INTRODUÇÃO

Tornou-se corriqueiro vermos pessoas convivendo em relação homoafetiva, entretanto, não existe dispositivo normativo que regulamente esse tipo de união, ficando essas relações desamparadas pela lei. A discriminação é um dos principais motivos para que não haja dispositivo legal sobre a matéria.

Nessa perspectiva, a jurisprudência, acompanhando as novas tendências sociais, já tem reconhecido a união entre homossexuais em alguns casos, fato que começou a ter uma abordagem mais relevante a partir de decisões baseadas na analogia, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela Desembargadora Maria Berenice Dias. Mostra-se, com isso, que o Judiciário está à frente do conservadorismo legislativo.

Devido à falta de tutela legal sobre a união homoafetiva, alguns deputados, como a então Deputada Marta Suplicy e o Deputado Sérgio Barradas, tentaram regulamentar esse tipo de união, tendo por objetivo um Judiciário mais humanitário e inclusivo, propondo como parâmetro a complexidade da sociedade contemporânea.

A união homoafetiva é considerada como um tipo de união estável por alguns doutrinadores, pois, no entender atual, o principal elemento constituidor da família é o afeto. Silvana Maria Carbonera [1] assim expõe:

"Com a instalação da igualdade e da liberdade na família, o vínculo jurídico cedeu parte de seu espaço à verdade sócio-afetiva. Felicidade e afeto demarcaram seu espaço na noção jurídica de família em todas as esferas, a exemplo do que já havia acontecido na realidade social. Da família matrimonializada por contrato chegou-se à família informal, precisamente porque afeto não é um dever e a coabitação uma opção, um ato de liberdade."

A Constituição Federal definiu a união estável como um instituto formado por um homem e uma mulher. Todavia, deve-se considerar que a quantidade de casos de uniões formadas por pessoas do mesmo sexo aumentou bastante, evidenciando uma nova tendência, tendo o sistema jurídico obrigação de analisar o caso, tomando como base a analogia, os costumes e princípios gerais do direito. Gustavo Tepedino [2] pondera que:

"As cláusulas gerais em codificações anteriores suscitaram compreensível desconfiança, em razão do alto grau de discricionariedade atribuída ao intérprete: ou se tornavam letra morta ou dependiam de uma construção doutrinária capaz de lhes atribuir um conteúdo menos subjetivo. Para evitar a insuperável objeção, o legislador contemporâneo adota amplamente a técnica do passado, reproduzida pelo Código de 2002. O legislador atual procura associar a seus enunciados genéricos prescrições de conteúdo completamente diverso em relação aos modelos tradicionalmente reservados às normas jurídicas. Cuidam-se de normas que não prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas."

1. UNIÃO ESTÁVEL

A união estável foi definida na Constituição Federal Brasileira no artigo 226, § 3º, "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Devemos considerar que, no momento em que a Constituição entrou em vigor, 20 anos atrás, não havia tantas relações entre pessoas do mesmo sexo, ou, pelo menos, não havia conhecimento dessa onda renovadora. Alguns doutrinadores não entendem a união homoafetiva como sendo um tipo de entidade familiar, pois não levam em conta o princípio da isonomia, o princípio da igualdade, o princípio da liberdade, entre outros.

Fazendo referência à união estável, com certa maestria, Taísa Ribeiro Fernandes [3] expõe:

"[...] no sentido de que há identidade de situações entre as uniões homoafetivas e heteroafetivas, visto que ambas são pautadas pela vida em comum, respeito, afeto, solidariedade, mutua assistência e tantos outros, donde, superada a letra fria do texto normativo e tendo em conta a sua substância, seu fim social (em suma, digo eu, sua interpretação teleológica) percebe-se que as uniões homoafetivas representam efetivas entidades familiares e têm, portanto, que receber o mesmo tratamento jurídico dispensado às uniões heteroafetivas, razão pela qual é cabível o recurso analógico para isto possibilitar."

Como resultado da rejeição de alguns legisladores, tem-se que as relações entre homossexuais são regidas na vara cível, situação que difere das relações heterossexuais, que são analisadas e julgadas pela vara de família. É sempre válido citar o comentário de Paulo Luiz Netto Lobo [4] sobre o assunto:

"Os conflitos decorrentes das entidades familiares explícitas ou implícitas devem ser resolvidos à luz do Direito de Família e não do Direito das Obrigações, tanto os direitos pessoais quanto os direitos patrimoniais e os direitos tutelares. Não há necessidade de degradar a natureza pessoal de família convertendo-a em fictícia sociedade de fato, como se seus integrantes fossem sócios de empreendimento lucrativo."

As relações de homossexuais e aquelas que possuem dualidade sexual possuem a mesma finalidade: tentativa de formação de entidade familiar, tomando por base o afeto. Portanto, essas relações deveriam possuir os mesmos direitos e as mesmas obrigações, por possuírem características em comum. Contudo, alguns tentam discriminar a relação homoafetiva, alegando como um dos argumentos, que na união estável há o intuito de o casal ter filhos, garantindo a perpetuação da espécie.

Esse aspecto citado não é tido como fundamental nas uniões contemporâneas, pois, na tendência atual,o casal formado por pessoas do mesmo sexo pode adotar crianças. Será que um casal formado por heterossexuais que, por um motivo qualquer, não esteja capacitado a ter filhos, não terá sua relação classificada como estável? Claro que não, essa união será considerada estável, mostrando, mais uma vez, que a reprodução não é um elemento fundamental para que se tenha uma união estável.

2. FUNDAMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL: AFETIVIDADE

Maria Berenice Dias [5] tem o entendimento de que o afeto é o principal elemento formador da união estável, e não os laços de parentesco de natureza civil ou biológica, como muitos acreditam. A supracitada doutrinadora, com muita lucidez, assim expõe:

"Não há, portanto, como deixar de visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma união estável entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adição ´também´, utilizado no § 4º do art. 226 da CF, é uma conjunção aditiva, a evidenciar que se trata de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar. Só as normas que restringem direitos têm de ter interpretação de exclusão."

Em se tratando de homossexualidade, não se pode deixar de falar em afetividade. Por isso mesmo, o Legislativo, não acompanhando a evolução que aconteceu na sociedade e a mudança no conceito de moralidade, não pode adotar uma condição discriminatória e preconceituosa.

Pietro Perlingieri [6] traz uma nova abordagem sobre o principal elemento constituidor da família - o afeto, atribuindo a união homoafetiva ao direito de família, dispondo da seguinte maneira:

"O sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida."

Com uma maestria incomum, comenta, quanto ao Princípio da Afetividade, Paulo Luiz Netto Lôbo [7] :

"O principio da efetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade."

O ser humano tem de entender que a sociedade evoluiu, que os valores mudaram, as famílias já não tem a mesma estrutura de tempos atrás. A família contemporânea tem como parâmetro principal o afeto e não mais a relação sexual. O homossexualismo tem de ser entendido como uma relação normal, possuindo como critério diferenciador apenas o fato de ser formada por pessoas do mesmo sexo.

3. DISCRIMINAÇÃO

As uniões entre homossexuais são freqüentemente alvo de condutas discriminatórias Esse tipo de ação começa, em muitos casos, no seio familiar, pois os entes desta sociedade não aceitam um estilo de vida divergente do seu, mostrando um comportamento padrão típico. Com essas atitudes, fica evidente que esse preconceito existe, o que traz como conseqüência uma lacuna no ordenamento jurídico.

Sobre o que foi exposto acima comenta a desembargadora, Maria Berenice Dias [8]:

"Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do individuo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo sub-dimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas e causando sofrimento a muitos seres humanos."

A partir do momento que a relação entre pessoas do mesmo sexo não está regulada pelo Legislativo, fica evidente que o princípio da isonomia está sendo violado. Neste caso, o Estado não está fazendo o papel que lhe é devido, que seria a preservação dos direitos dos cidadãos, não devendo apoiar qualquer tipo de preconceito. Os juristas e legisladores devem levar em consideração que os valores mudaram e que o direito precisa adequar-se a essas novas situações, não deixando o cidadão desamparado.

Com a discriminação, outros princípios são violados, trazendo conseqüências, muitas vezes, irreparáveis para a sociedade. Dentre esses princípios está o da Dignidade da Pessoa Humana, segundo o qual todo ser humano deve ser respeitado, deixando para trás cor, posição social ou, muito menos, opção sexual. Comenta sobre o exposto acima, George Teixeira Giorgis [9]:

"De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo de alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui."

Cumpre ressaltar ainda que Celso de Mello [10], ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), sugeriu a abertura de um processo de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), para que fosse discutida a união entre homossexuais, levando em conta os princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. A decisão teve por motivo o arquivamento, por ele determinado, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300) que avaliava no Supremo o reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Para Celso de Mello, essa questão é muito importante para o meio jurídico-social, tratando-se de questão constitucional.

Na Constituição Brasileira, tem-se como regra maior o princípio da dignidade humana, servindo ao sistema jurídico nacional como base. Segundo Konrad Hesse [11]:

"Esse valor implica dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei: o fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito."

4. A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

Há uma nova tendência no que se relaciona à união entre homossexuais. Com esse novo entendimento, essas relações não devem mais ser tratadas nas varas cíveis, mas nas varas de família. Mesmo assim, mantém o Código Civil a lacuna no tocante a esse assunto, e tanto outros tidos como importantes, deixando temas tão importantes desamparados pelo ordenamento jurídico.

Já existem algumas decisões favoráveis no tocante às relações entre pessoas do mesmo sexo, tratando-as como uniões estáveis, tendo, portanto, que serem julgadas nas varas de família.

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice. Julgado em 21/12/2005)"

Em 2006, os casais homossexuais obtiveram uma vitória muito relevante no que se refere à possibilidade de adoção de crianças. Houve, contudo, uma mudança nas certidões de nascimento, nas quais ao invés de constar os nomes do pai e da mãe, seria colocado o nome de casal adotante.

"Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que a liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento, Unânime." (TJRS, Apelação Cível n. 70013801592, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargador: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 05/04/2006, publicado no DJ de 12/04/2006.)

Devemos levar em conta a conquista de alguns homossexuais, que conseguiram trazer para o Brasil parceiros estrangeiros, os quais foram aceitos aqui sob o argumento de reunião familiar, obtendo estes visto permanente, na condição de casal, para poderem aqui viver com seus companheiros, firmando laços afetivos.Esses pedidos foram aceitos pelo Conselho Nacional de Imigração, não havendo a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário. Podemos citar como exemplo a Embaixada Brasileira em Atenas, que coloca o visto para parceiro homossexual na categoria VIPER (Visto Permanente).

5. LEGISLAÇÃO

Há uma falta no Legislativo no que se refere ao relacionamento homossexual, sendo cada vez mais importante a atuação dos aplicadores normativos, buscando solucionar os casos. A omissão do legislativo torna mais difícil o reconhecimento de direitos, sobretudo se estes não forem referentes a condutas tomadas como convencionais pela sociedade.

Já que não há dispositivo legal que proteja as relações homossexuais, então se pode levar em consideração o pensamento de Norberto Bobbio, chamado de Norma Geral Exclusiva, tendo este por base o pensamento de Kelsen, que afirmou: "tudo o que não está explicitamente proibido, está, implicitamente permitido".

Como precursora na tentativa de regulamentação da união entre pessoas do mesmo sexo está a então deputada Marta Suplicy, que em 1995 já tinha esboçado um projeto de lei tentando regulamentar esse tipo de união.

Treze anos depois da primeira tentativa de proteger as relações homossexuais, nada mudou no tocante ao Legislativo, pois essa relação ainda não tem proteção do Estado. Entretanto, está em tramitação no congresso o projeto do Deputado baiano Sérgio Barradas. Com esse projeto, pensa-se em uma das maiores e significantes mudanças no tocante ao Direito de família, pois tenta-se estabelecer a competência de julgar esse tipo de relação na vara de família, materializando uma atitude que já deveria ter sido tomada há muito tempo, mudando de forma substancial a vida de pessoas que não tinham sua relação protegida sob a égide do Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo que foi demonstrado neste trabalho, ficou claro que se precisa, em um curto espaço de tempo, de uma nova "modalidade" no direito, que será o "Direito Homoafetivo", neologismo utilizado pela primeira vez pela desembargadora Maria Berenice Dias.

Já não há motivos para que continuem discriminando a instituição homoafetiva, pois o principal elemento para a composição de uma entidade familiar é o afeto, e não podemos falar de relação homossexual sem afeto. Já são muitas as vitórias dos homossexuais nos tribunais, como: direito a pensão por morte; adoção de crianças; trazer companheiro do mesmo sexo para morar no Brasil, tomando como base a reunião familiar, etc.

Precisamos de legisladores que deixem suas convicções pessoais de lado, e lutem por um direito mais inclusivo, tratando de matérias que sejam diferentes de sua conduta, mas que, mesmo assim, precisam ser regulamentadas para que o cidadão possa viver de maneira mais digna. Mostrando, com isso, que os interesses políticos e econômicos ficaram em segundo plano e trazendo o cidadão para o primeiro, valorizando o os princípios da igualdade e da liberdade, não ficando a mercê de grupos políticos que, ao invés de lutar pelo direito do cidadão, fazem com que alguns deles sejam discriminados pela sociedade, por estabelecer uma relação diferente da qual eles entendem como certa.

1. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Fachin, Luiz Edson (Coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 291.

2. TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na parte geral do Código Civil de 2002. In: A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.XIX.

3. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões Homossexuais - efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. pp. 68 - 70

4. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e cidadania - o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 101.

5. DIAS, Maria Berenice. União homossexual - aspectos sociais e jurídicos. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, jan./fev./mar., 2000, p. 11.

6. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 244.

7. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6, n.24, jun/jul., 2004, p. 08.

8. DIAS, Maria Berenice. União Homossexual, o Preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 17.

9. GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. In Revista da AJURIS, nº 88 - Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. p. 244.

10. STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3300 MC/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 03/02/06, publicado no DJ em 09/02/06, pp. 00006.

11. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha (tradução de Luís Afonso Heck). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 330.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual, o Preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual - aspectos sociais e jurídicos. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, jan./fev./mar., 2000.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo: Rio de Janeiro. Renovar, 1998.

FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões Homossexuais - efeitos jurídicos. São Paulo: Editora Método, 2004.

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. In Revista da AJURIS, nº 88 - Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha (tradução de Luís Afonso Heck). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6, n.24, jun/jul, 2004.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e cidadania - o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na parte geral do Código Civil de 2002. In: A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.