I – Introdução:

O Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.” (1) Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.” (2)

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia (3). Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito. Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.” (4)

O Processo Penal é antes de tudo “um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado.” Para Alberto Binder, por meio do Processo Penal “procura-se evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa” (5)

O saudoso Norberto Bobbio afirmava que os “direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.” (6) Por outro lado, continua o filósofo italiano, “(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.” (7)

Assim, a norma processual, ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é indiscutível), tem a missão de tutelar aqueles direitos previstos nas constituições e nos tratados internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um País o identifica como uma democracia ou como um Estado totalitário. Tornaghi com muitíssima propriedade já afirmava que “a lei de processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais”, protegendo “os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.” (8)

Como dizia Frederico Marques, “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária. Com razão afirmou Goldschmidt que a estrutura do processo penal de uma nação indica a força de seus elementos autoritários e liberais.” (9) (grifo nosso).

Não há dúvidas que todo o conjunto de garantias penais reconhecidas, defendidas e buscadas pelos penalistas “quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o, mejor dicho, subsidiário de las garantías procesales, expresadas por los princípios que responden a nuestras dos últimas preguntas, ´cuándo´ y ´cómo juzgar`: la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la separación entre acusación y juez, la carga de la prueba e el derecho del acusado a la defensa.” (10) Assim, por exemplo, ao Direito Penal mínimo corresponde um Direito Processual Penal garantidor.

II – O Sistema Acusatório como corolário de um Estado Democrático de Direito:

Dentro desta perspectiva, o sistema acusatório é o que melhor encontra respaldo em uma democracia, pois distingue perfeitamente as três funções precípuas em uma ação penal, a saber: o julgador, o acusador e a defesa. Tais sujeitos processuais devem estar absolutamente separados (no que diz respeito às respectivas atribuições e competência), de forma que o julgador não acuse, nem defenda (preservando a sua necessária imparcialidade), o acusador não julgue e o defensor cumpra a sua missão constitucional de exercer a chamada defesa técnica (11).

Observa-se que no sistema acusatório estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório. É conhecido o princípio do ne procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatório. Nele, segundo o professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar” (12), proibindo-se “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora” (13), “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento” (14).

Dos doutrinadores pátrios, talvez o que melhor traduziu o conceito do sistema acusatório tenha sido José Frederico Marques:

“A titularidade da pretensão punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público, e não ao juiz, órgão estatal, tão-somente, da aplicação imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do réu. Não há, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas estão, no Direito pátrio, a função de acusar e a função jurisdicional. (...) O juiz exerce o poder de julgar e as funções inerentes à atividade jurisdicional: atribuições persecutórias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo da notitia criminis. No que tange com a ação penal e à função de acusar, sua atividade é praticamente nula, visto que ambas foram adjudicadas ao Ministério Público.” (15)

É bem verdade que já houve no Brasil a chamada ação penal ex officio, prevista expressamente na Lei n.º 4.611/65 (revogada pela Lei nº. 9.099/95) e nos arts. 26 e 531 do Código de Processo Penal, onde se permitia que a ação penal fosse iniciada por Portaria da autoridade judiciária: era o chamado procedimento “judicialiforme” previsto para as contravenções penais e para as lesões e homicídios culposos com autoria conhecida nos primeiros quinze dias. Estes dois últimos artigos do código processual evidentemente não foram recepcionados pela nova ordem constitucional, à vista do art. 129, I da Carta Magna.

Ainda como corolário dos princípios atinentes ao sistema acusatório, aduzimos a necessidade de se afastar o Juiz, o mais possível, da atividade instrutória (16). Um dos argumentos mais utilizados para a admissão do Juiz na colheita da prova é a decantada busca da verdade real, verdadeiro dogma do processo penal (17). Ocorre que este dogma está em franca decadência, pois hoje se sabe que a verdade a ser buscada é aquela processualmente possível, dentro dos limites impostos pelo sistema e pelo ordenamento jurídico.

Como ensina Muñoz Conde, “el proceso penal de un Estado de Derecho no solamente debe lograr el equilibrio entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, sino que debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta, sino como el deber de apoyar una condena sólo sobre aquello que indubitada e intersubjetivamente puede darse como probado. Lo demás es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la Inquisición, de los que se supone hemos ya felizmente salido.” (18)

Com efeito, não se pode, por conta de uma busca de algo muitas vezes inatingível (a verdade...) (19) permitir que o Juiz saia de sua posição de supra partes, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministério Público a provar a imputação posta na peça acusatória. Sobre a verdade material ou substancial, ensina Ferrajoli, ser aquela “carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida ´verdad sustancial´, al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminación empírica de las hipótesis de indagación, degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario de hecho, así como que el cognoscitivismo ético sobre el que se basea el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepción autoritaria e irracionalista del proceso penal”. Para o mestre italiano, contrariamente, a verdade formal ou processual é alcançada “mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto al contenido informativo de cualquier hipotética ´verdad sustancial´ (20)”.

Admitimos esta iniciativa judicial probatória, excepcionalmente, quando visa, verbi gratia, a provar a inocência do acusado, isto em respeito ao princípio do favor rei. Como ensina o mestre italiano Giuseppe Bettiol, “numa determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade. Não há, efectivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do argüido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.” (21)

Em nosso País, porém, além daquelas disposições previstas nos arts. 5º., II, 156, 242 e 502 do Código de Processo Penal, encontramos a Lei nº. 9.034/95 (dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas – art. 2º., III, c/c art. 3º.), que permite o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Nesta hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz. Pode o Juiz, pessoalmente, lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

Vê-se, portanto, que se permitiu uma perigosa e desaconselhável investigação criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. Não é possível tal disposição em um sistema jurídico acusatório, pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo (22) caracterizado, como diz Ferrajoli, por “una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad”, ou seja, este sistema “confíano sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga”. (23)

Ao comentar este artigo, Luiz Flávio Gomes afirma que o legislador “acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, mas com protagonismo acentuado na Idade Média, isto é, época da Inquisição. (...) Não é da tradição do Direito brasileiro e, aliás, também segundo nosso ponto de vista, viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional”. (24)

É evidente que o dispositivo é teratológico, pois não se pode admitir que uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como “necessário um ato de instrução e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. São logicamente incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado. São atividades que não podem ficar nas mãos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração da justiça. (...) Em definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ´o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor´”. (25)

Parece-nos claro que há, efetivamente, uma mácula séria aos postulados do sistema acusatório, precipuamente à imprescindível imparcialidade (26) (e não neutralidade, que é impossível – veja nota de rodapé adiante) que deve nortear a atuação de um Juiz criminal, o que não se coaduna com a feitura pessoal e direta de diligências investigatórias. Como se disse acima, neste sistema estão divididas claramente as três funções básicas da Justiça Penal, quais sejam: o Ministério Público acusa, o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. “Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder. (27)

Mas, finalmente, em 12 de fevereiro de 2004 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria,  declarou a inconstitucionalidade do art. 3º. da Lei nº. 9.034/95, na parte que se refere à quebra dos sigilos fiscal e eleitoral. A decisão foi dada pelos ministros ao julgarem parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1570). A ação havia sido ajuizada pela  Procuradoria-Geral da República. O Ministro Relator, Maurício Corrêa, ao proferir seu voto, observou que o dispositivo impugnado confere ao juiz competência para diligenciar pessoalmente a obtenção de provas pertinentes à persecução penal de atos de organizações criminosas, dispensando o auxílio da Polícia  e do Ministério Público, in verbis: “Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes”. O Ministro também lembrou que a Lei Complementar nº. 105/01 (norma superveniente e de hierarquia superior), regulou integralmente a questão do sigilo bancário e financeiro nas ações delituosas praticadas por organizações criminosas e revogou, por incompatibilidade, a Lei nº. 9034/95. Para ele, em face da referida Lei Complementar restava prejudicada a ADI na parte em que o procedimento visado incide sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras: “Na verdade, a amplitude ditada pela lei complementar superveniente, incompatível com o cuidado excessivo do preceito em exame, praticamente acabou com a já comprometida eficácia do citado artigo 3º, cuja aplicação prática, a propósito, segundo tenho conhecimento, é quase nula”. O Ministro ainda afirmou que a lei questionada permanece em vigor quando trata da obtenção de informações fiscais e eleitorais, implicando na violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei. Sobre a alegação de violação do princípio do devido processo legal, observou que o art. 3º. criou um “procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão.” (...) “Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade”. No seu voto, sustentou o Relator que, tanto no Direito Penal quanto no Direito Civil, afasta-se do julgamento o juiz que se considera impedido ou cuja suspeição é argüida, inclusive citou o art. 424 do Código de Processo Penal, dispositivo que determina o desaforamento se houver comprometimento com a exigência de imparcialidade do julgador. Para ele, a neutralidade (28) do juiz é essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o Poder Judiciário para fazer valer seu direito e o art. 3º. teria exatamente criado o juízo de instrução, que nunca existiu na legislação brasileira. Por fim, julgou a ação procedente, em parte, para declarar inconstitucional o art. 3º. da Lei 9.034/95, na parte em que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”. 

Notamos, ainda, o art. 3º. da Lei nº. 9.296/96 (interceptações telefônicas) que permite ao Juiz, mesmo na primeira fase da persecutio criminis, determinar de ofício a quebra do sigilo telefônico, o que também representa uma quebra flagrante dos postulados do sistema acusatório, bem como o art. 311 do Código de Processo Penal, possibilitando ao Juiz Criminal a decretação, de ofício, da prisão preventiva; decisões que (pasmen!), ainda o tornam prevento (art. 75, parágrafo único e art. 83 do Código de Processo Penal). Sobre prevenção, veja o que escrevemos adiante.

Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...) ” (29)

III - A Lei dos Crimes Hediondos: a liberdade provisória e o regime de cumprimento da pena

A chamada lei dos crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90 (30)) trazia em seu bojo duas disposições de caráter processual/penal (uma delas relacionada com a própria execução da pena), que não traduziam o espírito democrático ínsito à Constituição Federal: a proibição da liberdade provisória e a obrigatoriedade do cumprimento da pena no regime integralmente fechado (art. 2º., II e seu § 1º., com a redação anterior).

As duas disposições eram inconstitucionais, não somente porque feriam expressamente dispositivos constitucionais, mas porque maculavam o princípio da proporcionalidade.

Em primeiro lugar, observa-se que o art. 5º., XLIII da Constituição Federal, ao tratar dos crimes hediondos, impede, apenas e tão-somente, a fiança, a graça e a anistia, não se referindo à liberdade provisória. Logo, lei infraconstitucional não poderia ir além, arvorando-se ao constituinte originário, proibindo também a possibilidade da liberdade provisória. De mais a mais, no Processo Penal a regra é a liberdade, admitindo-se excepcionalmente a prisão provisória em casos de extrema e comprovada urgência e necessidade (daí também a mácula ao princípio da proporcionalidade, implícito na Constituição). Por outro lado, nota-se que o mesmo dispositivo constitucional equipara, em termos de gravidade, os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, concluindo-se que estes delitos, do ponto de vista constitucional, devem ser tratados com a mesma severidade, inclusive sob o aspecto processual. Ora, se assim o é, atentemos que a Lei nº. 9.455/97, que tratou do crime de tortura e é posterior à lei dos crimes hediondos, não proibiu a liberdade provisória, mas, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia (art. 1º., § 6º.), obedecendo-se aos ditames constitucionais.

Neste sentido duas decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª. e 2ª. Regiões:

“TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª. REGIÃO - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ – EMENTA: - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI Nº 8.072/90. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1. A manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do disposto no art. 310, parágrafo único do CPP. Nos termos do que determina o parágrafo único do art. 310 do CPP, verificando o magistrado a ausência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, prevista no art. 312 do CPP, deverá conceder a liberdade provisória. 2. O fato do tráfico internacional de entorpecentes se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para impedir a liberdade provisória, sendo essencial que haja uma motivação para a preventiva. Precedente do STJ. 3. Ausentes os fundamentos da prisão preventiva, visto que, pela documentação juntada aos autos, observa-se que a ré – servidora pública municipal de Caxambu há cerca de 25 anos - goza de um bom conceito junto à sociedade daquela cidade, participando ativamente de atividades de cunho social, além de cursos de atualização diversos, tendo também comprovado seu endereço residencial fixo. 4. A prisão preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e como garantia da ordem pública, não persistindo a motivação apontada para a prisão preventiva , pois nada indica que continuará a delinqüir ou que se furtará à aplicação da lei penal. 6. Remanescendo apenas a vedação contida na Lei de Crimes Hediondos e não sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisória da paciente, cabe sua liberação. 7. Ordem concedida.” Vejamos um trecho do voto: (...) É cediço que a manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do disposto no art. 310, parágrafo único do CPP. Assim, nos termos do que determina o parágrafo único do art. 310 do CPP, verificando o magistrado a ausência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, prevista no art. 312 do CPP, deverá conceder a liberdade provisória. Tendo em vista o tipo penal em tela, o inciso II, do art. 2º da Lei nº 8.072/90 assim dispõe:“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II – fiança e liberdade provisória.” O douto MPF opinou pela denegação da segurança: “Ademais, o tráfico ilícito de entorpecentes é classificado como crime equiparado a hediondo, status que veda aos detidos por sua prática a concessão de liberdade provisória, conforme previsto no inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, cuja constitucionalidade já foi objeto de manifestação do Excelso STF (HC 79.386/AP. STF, Segunda Turma, Rel. Em. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.08.2000).” (fls. 56) Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo que “o fato de se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para impedir a liberdade provisória”(31), sendo essencial que haja uma motivação para a preventiva. A prisão preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e como garantia da ordem pública. (...) Assim, a motivação apontada para a prisão preventiva não persiste, pois nada indica que continuará a delinqüir ou que se furtará à aplicação da lei penal. Remanescendo apenas a vedação contida na Lei de Crimes Hediondos e não sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisória da paciente, cabe sua liberação. Ante ao exposto, CONCEDO A ORDEM para conceder a liberdade provisória à paciente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se à autoridade coatora. É como voto.”

“TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª. REGIÃO - HABEAS-CORPUS Nº 2006.01.00.029151-5/MA - Processo na Origem: 200637000038590 - RELATOR: O EXMO. SR. JUIZ TOURINHO NETO – EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI 8.072, DE 1990. Não se justifica a denegação da liberdade provisória a só vedação prevista no inciso II do art. 2º da Lei 8.072, de 1990, sendo necessário que o juiz fundamente a decisão em um dos requisitos estabelecidos no art. 312 do CPP.” Note-se este trecho do voto do relator: “(...) 1. Dispõe o art. 2º, II, da Lei 8.072, de 25.07.1990, que: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II – fiança e liberdade provisória. Observe-se que tal norma contraria a Constituição Federal, pois, o inciso XLIII do art. 5º, nega àquele que responde pelos delitos definidos como hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o direito à fiança, à graça e à anistia (Art. 5º, XLIII: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”). Estudando os direitos subjetivos constitucionais, afirma LUÍS ROBERTO BARROSO (Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 82): Os direitos individuais, freqüentemente referidos como ´liberdades públicas´, são a afirmação da personalidade humana. Talhados no individualismo liberal e dirigidos à proteção de valores relativos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, contêm limitações ao poder político, traçando a esfera de proteção jurídica do indivíduo em face do Estado. E chama atenção: Os direitos individuais impõem, em essência, deveres de abstenção aos órgãos públicos, preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares. Na Constituição brasileira em vigor, eles se concentram na extensa enunciação dos 77 incisos do art. 5º. Os direitos individuais identificados na Constituição Federal, que os declara de modo claro e preciso no seu art. 5º, não podem ser violados pelo Estado. Ao julgar o HC 38466/SC, e, 16.11.2004 (DJ 13.12.2004), a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo como relatora a Ministra Laurita Vaz, decidiu que: 1. Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n.º 8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do delito cometido, em tese, pelo paciente não é, de per si, justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja assegurado ao paciente o benefício da liberdade provisória, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada. Também a 6ª Turma do STJ, julgando o HC 32890/SP, em 21.10.2004 (DJ 29.11.2004), relator o Ministro Paulo Medina, assim, igualmente, entendeu. O acórdão está assim ementado: Não foi dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração de crime hediondo e assemelhado. Inconstitucionalidade do art. 2°, II, da Lei 8.072/90. Os princípios constitucionais do Estado de Inocência e da Liberdade Provisória não podem ser elididos por normas infraconstitucionais que estejam em desarmonia com os princípios e garantias individuais fundamentais. A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os elementos concretos mantenedores da medida. A concessão da liberdade provisória ao paciente prejudica a análise de excesso de prazo na instrução criminal. ORDEM CONCEDIDA. No HC 39588/SP, da lavra do Min. Gilson Dipp, julgado em sessão de 17.05.005 (DJ 6.6.2005), consta da ementa, que abaixo transcrevo na parte que interessa: A gravidade do delito imputado ao paciente, a existência de indícios de autoria a prova da materialidade, bem como o fato de se tratar de crime hediondo não constituem motivação idônea a amparar a segregação. Precedentes. A prisão cautelar deve estar fulcrada em fundamentação concreta, apta a configurar quaisquer dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sigo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, apesar de o Supremo Tribunal Federal, pela sua Segunda Turma, ao julgar o HC 86814-2, em 29.11.2005 (DJ 26.05.2006), relator o Ministro Joaquim Barbosa, ter decido que: A vedação à concessão do benefício da liberdade provisória prevista no art. 2º, II, da Lei 8.072/1990 é fundamento suficiente para o impedimento da concessão do benefício ao paciente. A demora na tramitação do processo é justificada pela complexidade do feito, dada a necessidade de expedição de precatórias para oitiva de testemunhas e a presença de vários réus com procuradores distintos. Ordem denegada. No julgamento do HC 80.719-4/SP, da lavra do Ministro CELSO DE MELLO, na sessão de 26.06.2001 (DJ 28.09.2001), decidiu a Segunda Turma da nossa Corte Suprema que: A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu . Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade (destaque no original). Ora, negando a liberdade provisória, na verdade, está-se decretando a preventiva, pois, para a mesma ser concedida ou negada, tem-se, por determinação do parágrafo único do art. 310 do CPP, que examinar os requisitos do art. 312 do mesmo código. 2. Diante do exposto, concedo a ordem de habeas corpus impetrada impetrado em favor JUCIEL GUILHERMINO GONÇALVES, determinando sua soltura, se por outro motivo não estiver preso. 3. É o voto.”

Mas, não era só. A lei também obrigava que o condenado pelo crime hediondo cumprisse a pena em regime integralmente fechado, o que, além de um absurdo jurídico-penal, também afrontava a Constituição, especialmente o seu art. 5º., XLVI, que trata da individualização da pena. Entendemos que a individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena, mas também a sua posterior execução, com os benefícios previstos na Lei de Execução Penal, entre eles a progressão de regime (art. 112, Lei nº. 7.210/84). Observa-se que o art. 59 do Código Penal, que estabelece as balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”, o que indica, induvidosamente, que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito “individualização da pena”. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja condenado a cumprir a sua pena em regime integralmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de progressão para o semi-aberto ou aberto, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades da pena: a prevenção e a repressão.

Como ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina:

“Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.”

E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.” (32) (grifos nossos).

Assim, não restando dúvidas que a progressão de regime é parte integrante da individualização da pena, afigurava-nos também inconstitucional aquele “dispositivo hediondo”. Aqui também se observa que a referida Lei de Tortura não determina o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, mas apenas no seu início.

A respeito, veja-se a lição de Luiz Vicente Cernicchiaro: “A Constituição, no art. 5º., XLIII, registrou tratamento especial a quatro delitos. Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Atente-se para as restrições: inafiançabilidade e vedação de graça ou anistia. A lei ordinária, então, poderia, como fez, arrolar, definir os crimes hediondos. Norma, evidentemente, restritiva, de interpretação limitada. A Lei nº. 8.072/90, entretanto, foi além, acrescentando, repita-se, no art. 2º., parágrafo primeiro, que a pena será cumprida integralmente em regime fechado. Com isso, sem dúvida, afetou o sentido material da pena! Como atrás registrado, a sanção tem antecedente: conduta reprovável, previamente definida e finalidade: restituir o condenado ao convívio social. Prevalece o interesse público de obter-se a ressocialização do delinqüente. (...) O cumprimento da pena, em regime inteiramente fechado, afronta a finalidade da pena que visa a readaptação social. Só se aprende a viver em sociedade vivendo na sociedade!” (33)

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.” (34) (grifo nosso).

 

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.” (35)

Esqueceu-se-se novamente que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.” (grifo nosso, na tradução de Consuelo Rauen) (36).

Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional” (Cezar Roberto Bittencourt).

É do Superior Tribunal de Justiça esta decisão:

“Superior Tribunal de Justiça - Crime hediondo. Regime integralmente fechado. Progressão de pena. Constitucionalidade. HABEAS CORPUS Nº 44.504 - DF 2005/0089545-0 (DJU 19.12.05, SEÇÃO 1, P. 476, J. 31.08.05). RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA. EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PROGRESSÃO DE PENA. CONSTITUCIONALIDADE. A Constituição da República recepcionou o sistema progressivo de cumprimento de pena, constante do Código Penal e da Lei de Execução Penal. Negá-lo ao condenado por crime hediondo gera descabida afronta aos princípios da humanidade das penas e da sua individualização. Ordem CONCEDIDA para afastar a vedação legal à progressão de regime.”

Aliás, o art. 3º. da Lei nº. 9.613/98 (que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para determinados ilícitos) também proíbe a liberdade provisória, o que é muito mais atentatório à Constituição Federal, pois tais crimes sequer estão elencados no dispositivo constitucional e também não estão equiparados aos crimes hediondos pela Lei nº. 8.072/90. Diga-se o mesmo em relação ao art. 21 da Lei nº. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).

Finalmente, “por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 23 de fevereiro de 2006, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e três meses de reclusão por molestar três crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor). Na prática, a decisão do Supremo, que deferiu o HC, se resume a afastar a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos. Caberá ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado – o que caracteriza a individualização da pena. Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional. O Plenário ressaltou, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade não gerará conseqüências jurídicas com relação a penas já extintas. O julgamento do caso foi retomado no dia 23/2 com a leitura do voto-vista da ministra Ellen Gracie. Ela decidiu acompanhar a divergência levantada pelo ministro Carlos Velloso e indeferiu o habeascorpus. Para Ellen Gracie, ao vedar a progressão de regime nos crimes hediondos, o legislador nada mais fez do que seguir a trilha do constituinte que discriminou determinados delitos,  privando seus autores de alguns benefícios penais. “O instituto da individualização da pena não fica comprometido apenas porque o legislador não permitiu ao juiz uma dada opção”, ressaltou a ministra, e acrescentou que a escolha do juiz em matéria de pena está submetida ao princípio da legalidade. Ellen Gracie concluiu que a restrição não apresenta afronta à norma constitucional que preconiza o princípio da individualização da pena representando apenas opção de política criminal. “É difícil admitir desse grande complexo de normas que constitui o arcabouço do instituto da individualização da pena e da sua execução, que a restrição na aplicação de uma única dessas normas, por opção de política criminal, possa afetar todo o instituto”, declarou. O Ministro Eros Grau, que votou em seguida, acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, deferindo o HC. Eros Grau ressaltou que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena. Sustentou que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. “O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais”, disse. Por fim, Grau afirmou que a declaração de inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime não configurará, de modo algum, a abertura de portas dos presídios já que a decisão final caberá ao juiz da execução penal. O Ministro Sepúlveda Pertence também votou pela inconstitucionalidade da norma. “De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, fará que penas idênticas, segundo os critérios da individualização, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto a sua efetiva execução”. De acordo com Pertence, “ninguém tem dúvidas de que a mesma pena de três anos de reclusão imposta a alguém que cometeu crime por peculato e ao “vapozeiro” (popular avião) do fornecedor de maconha na favela são coisas diferentes, se uma pode ser cumprida com os mais liberais substitutivos e a outra terá de ser cumprida pelo encarceramento em regime fechado durante toda a sua duração”. Ainda segundo Pertence, “esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas”. Também já haviam reconhecido a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime, votando com o relator, os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. O Ministro Marco Aurélio entendeu que a garantia de individualização da pena inserida no rol dos direitos assegurados pelo artigo 5º. da Constituição Federal, inclui a fase de execução da pena aplicada e, por isso, não seria viável afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento da pena. Para o ministro-relator, a edição da lei de tortura (9.455/97), que permite a progressão, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogação implícita da norma do parágrafo 1º. do artigo 2º. do mencionado texto legal. O ministro ainda sustentou, em entrevista coletiva à imprensa, que a pena deve ser fixada considerando a figura do preso em si, do seu comportamento na própria prisão e que a progressão só será dada àqueles que a merecerem. Ressalvou que as penas dos crimes hediondos continuam as mesmas e que a decisão do Supremo não incentiva a prática de novos delitos uma vez que o reincidente deve ser punido com a regressão de regime. O Ministro Celso de Mello acompanhou a divergência aberta por Carlos Velloso. Disse entender que o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8072/90 não mantém qualquer relação contrária do que prescreve a Constituição Federal. Celso de Mello sustentou que a fixação da pena e a estipulação dos limites, que oscilam entre o mínimo e o máximo, decorrem de uma opção legitimamente exercida pelo Congresso Nacional. “A norma legal em questão, no ponto em que foi impugnada, ajusta-se ao ordenamento constitucional”, afirmou. O Ministro Nelson Jobim acompanhou a divergência, por entender que o que instruiu a elaboração da Lei 8.072/90 foi a circunstância de que todos os apenados em crimes hediondos, com longa duração de pena que não têm nenhuma perspectiva de liberação, não têm nenhum constrangimento de praticar crimes dentro do presídio.” (Fonte: STF). Veja, abaixo, a íntegra do voto do Ministro Carlos Ayres Britto.

Diante desta decisão, perdeu eficácia e, portanto, deve ser cancelada a Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.”

Na esteira, vieram outros julgados, tais como:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ESPECIAL Nº 781.651 - MG (2005/0152245-1) - RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ – EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N.º 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ÓBICE AFASTADO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. O Pretório Excelso, em sua composição plenária, no julgamento do HC n.º 82.959/SP, em 23 de fevereiro de 2006, declarou, em sede de controle difuso, inconstitucional o óbice contido na Lei dos Crimes Hediondos que veda a possibilidade de progressão do regime prisional aos condenados pela prática dos delitos nela elencados, afastando, assim a proibição legal quanto à impossibilidade de progressão carcerária aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados. 2. Verifica-se, assim, que o único óbice à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados – consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado –, com a declaração da inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, não mais subsiste, bastando que o acusado atenda aos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes do STF e do STJ. 3. Recurso conhecido e provido.” VOTO: “(...) É importante ressaltar que a celeuma, relativa à inconstitucionalidade ou não do regime integralmente fechado previsto no art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, foi recentemente apreciada e solucionada, em sede de controle de constitucionalidade difuso, pelo Supremo Tribunal Federal que, em sua composição plenária, no julgamento do HC n.º 82.959/SP, em 23 de fevereiro de 2006, declarou inconstitucional o óbice contido na Lei dos Crimes Hediondos que veda a possibilidade de progressão do regime prisional aos condenados pela prática dos delitos nela elencados. Tal entendimento firmou-se na interpretação sistemática dos princípios constitucionais da individualização, da isonomia e da humanidade da pena. Ressalte-se que se afastou, tão-somente, a proibição legal quanto à impossibilidade de progressão carcerária aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, com a ressalva, todavia, de que caberá ao juízo da execução penal analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada condenado. Verifica-se, assim, que o único óbice à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados – consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado –, com a declaração da inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, não mais subsiste, bastando que o acusado atenda aos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR DECRETO CONDENATÓRIO. INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NÃO-CONHECIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO EM SEDE DE APELAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO E, CONSEQÜENTEMENTE, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. 1. É inviável a análise da alegada insuficiência de provas para embasar o decreto condenatório, visto que o habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é marcado por cognição sumária e rito célere, motivo pelo qual não comporta o exame de questões que, para seu deslinde, demandem aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, próprio do processo de conhecimento. 2. Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/2006 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, concedida, para restabelecer a substituição da pena aplicada ao paciente pelo Juízo processante." (HC 45749/SC, 5ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 29/05/2006.) "POLÍTICA CRIMINAL. PENA DE PRISÃO (LIMITAÇÃO AOS CASOS DE RECONHECIDA NECESSIDADE). TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA (POSSIBILIDADE). ART. 44 DO CÓD. PENAL. 1. A norma penal prevê a possibilidade de se aplicarem sanções outras que não a pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade, como meio eficaz de combater a crescente ação criminógena do cárcere. 2. A disciplina da Lei nº 8.072/90 e o disposto no Cód. Penal (art. 44) não são incompatíveis. 3. Em se tratando de delinqüente sem periculosidade, não há falar em óbice à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 4. Recurso especial improvido." (REsp 754630/BA, 6ª Turma, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ de 21/11/2005.) Igual posicionamento é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode verificar: "SENTENÇA PENAL. Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nos 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos." (HC 84.928/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 11/11/2005.) Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, cassando o acórdão recorrido, determinar que o Juízo da Execuções Criminais competente proceda ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos, autorizadores do benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. É o voto.”

“TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO - HABEAS CORPUS 2006.03.00.037713-2 - ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA - DATA DA DECISÃO: 22/08/2006 - DJU DATA:19/09/2006, PÁGINA: 251 RELATOR: JUIZ LUIZ STEFANINI – EMENTA: HABEAS CORPUS - PROGRESSÃO DE REGIME - ARTIGO 14 - PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS 1. Tenho por autoridade coatora o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP que, no decreto condenatório destes autos determinou o regime a respeito do qual se insurge a impetração. 2. De fato, verifica-se que o Paciente foi condenado somente pela prática do delito previsto no artigo 14 c.c. 18, I, da Lei 6.368/76, sendo que, em relação a este tipo penal, a Primeira Turma deste Tribunal, com espeque nas decisões proferidas pelas Cortes Superiores, vem se pronunciando pela aplicabilidade do benefício ora requerido. 3. Cabe ao Juízo da execução penal analisar o pedido de progressão, considerando o comportamento do Paciente, bem como os demais requisitos necessários ao deferimento do benefício. 4. Ordem concedida. DECISÃO: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, apenas para afastar o obstáculo contido na sentença que negava ao paciente o direito a eventual progressão de regime de cumprimento de pena, no que tange ao delito descrito no artigo 14 c.c. artigo 18, I, da Lei 6368/76, nos termos do voto do(a) Relator(a), que lavrará o acórdão.”

Porém, esta discussão, hoje, não tem mais sentido (salvo no que diz respeito à aplicação da lei no tempo, como veremos adiante), tendo em vista que a Lei dos Crimes Hediondos foi alterada pela Lei nº. 11.464/07.

Pela nova redação, não mais se proíbe a liberdade provisória, pois o inciso II do art. 2º. refere-se apenas à inafiançabilidade; tampouco veda-se a progressão de regime, visto que o parágrafo primeiro do art. 2º. passou a estabelecer a necessidade, tão-somente, do cumprimento inicial da pena no regime fechado. Contudo, e coerentemente, passou a ser exigido o cumprimento de 2/5 da pena (se o apenado for primário) e 3/5 (se reincidente (37)). Agora, diferentemente do que ocorre com os condenados por outros crimes (que podem progredir de regime após o cumprimento de 1/6 da pena, segundo o art. 112, da Lei de Execuções Penais), dificultou-se a possibilidade da progressão, o que é razoável, pois não era “justo” considerar todos os condenados de maneira igual, quando a própria Carta Magna trata de forma mais gravosa os autores dos crimes hediondos e assemelhados – art. 5º., XLIII. (38)

Atente-se que tais modificações atingiram, não somente os crimes hediondos, mas os assemelhados, inclusive o tráfico ilícito de drogas; a alteração legislativa, portanto, revogou o disposto no art. 44, caput da Lei nº. 11.343/06. Aliás, idêntica conclusão, e por força de uma interpretação sistemática e conforme à Constituição, chega-se em relação ao art. 3º. da Lei nº. 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), art. 7º. da Lei nº. 9.034/95 (“Crime Organizado”) e art. 21 da Lei nº. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). Neste sentido, a lição de Renato Flávio Marcão:

“O art. 21 da Lei nº. 10.826/2003 restou inaplicável. É a voluntas legis, embora não expressa.” (39)

Resta-nos enfrentar a questão da aplicação dos novos dispositivos à luz dos princípios que regem a aplicação da lei no tempo.

De logo, ressalvamos que o inciso II e os parágrafos primeiro e segundo da referida lei, apesar de normas processuais, têm um nítido e indissociável caráter penal, razão pela qual são normas processuais penais materiais (mistas ou híbridas). Tratam de matéria processual (liberdade provisória, regime de cumprimento de pena, execução penal), mas também dizem respeito a direitos fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente.

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão.

Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.” (40)

Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, elas são-no também plenamente materiais ou substantivas.” (41)

Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur. (42)

Por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso) (43).

Ainda a propósito, veja-se a lição de Carlos Maximiliano:

“Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. (...) “O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.” (44)

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci:

“Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza. (45)

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

“Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.” (46)

Enfrentando esta questão (e mutatis mutandis), o Supremo Tribunal Federal decidiu:

“ADI http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=1719&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G&l=20http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=1719&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G&l=201719 MC/DF - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator: Ministro MOREIRA ALVES. Julgamento: 03/12/1997. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação:  DJ DATA-27-02-98. P-01EMENT VOL-01900-01. PP-00001. EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Argüição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95 , em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar. - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme à Constituição suspender "ex tunc", sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.”

Feitas tais considerações, concluímos, evidentemente, que a possibilidade da liberdade provisória atinge os crimes praticados antes da vigência dos novos dispositivos (dia 29 de março de 2007). Trata-se de lei mais benéfica e que deve retroagir, em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 5º.., XL e art. 2º., parágrafo único do Código Penal.

Quanto à progressão de regime, a situação é diversa, pois em relação aos crimes praticados (ação ou omissão – art. 4º. do Código Penal) antes da nova lei, o apenado terá direito ao benefício (a princípio, pois será necessário aferir-se quanto ao seu “merecimento”), após cumpridos 1/6 da pena, em conformidade com o art. 112 da Lei de Execuções Penais e em razão da supra referida decisão do Supremo Tribunal Federal (HC 82959) que, nada obstante não ter sido proferida quando do controle concentrado de constitucionalidade, teve efeito (ou deveria tê-lo) erga omnes. (47) Sendo a lei nova mais gravosa, não deve retroagir para atingir fatos praticados anteriormente à sua vigência.

Assim, somente aos autores de crimes hediondos (e assemelhados) cometidos após o dia 29 de março de 2007 caberá a exigência do cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena (se primário ou reincidente, respectivamente). Para os fatos praticados antes, prevalece a exigência contida no art. 116 da LEP, ou seja, 1/6 da pena.

Concordamos com João José Leal e Rodrigo José Leal, para quem “ao reconhecer – mesmo que de forma incidental – a inconstitucionalidade da norma proibitiva da progressão de regime, prevista na LCH, o STF garantiu o direito dos condenados por crime hediondo a postular a obtenção deste benefício penal, após o cumprimento de mais de um sexto da pena”, razão pela qual “a nova norma contida no art. 2º., § 2º., da LCH deve ser aplicada tão-somente aos crimes hediondos e seus assemelhados praticados a partir da vigência da Lei nº. 11.464/2007. Em conseqüência, o condenado por crime desta natureza, praticado antes da vigência desta lei, tem o direito à progressão de regime prisional após o cumprimento de 1/6 da pena.” (48)

Neste sentido, o Ministro Joaquim Barbosa concedeu uma liminar a um acusado de portar drogas. Ao analisar o pedido feito no Habeas Corpus nº. 91360, o Ministro concedeu liberdade a paciente condenado a um ano e oito meses de reclusão. De acordo com o Ministro, “pela nova lei de entorpecentes, o livramento condicional deve ocorrer após cumpridos dois terços da pena (art.44, parágrafo único da Lei 11.343/2006) e a progressão de regime, conforme art. 2º, §2º da Lei 8.072, com a redação dada pela Lei 11.464 de 2007, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena se primário o réu”, disse. O relator explicou que esta última alteração legislativa não pode retroagir para alcançar o delito, em tese, cometido pelo jovem, pois o fato, segundo a sentença, teria ocorrido em 26 de outubro de 2006, “antes, portanto, de estar em vigor legislação mais gravosa”. Assim, se a legislação anterior fosse aplicada, o condenado poderia progredir de regime ao cumprir 1/6 da pena imposta, conforme o artigo 112 da Lei de Execução Penal, ou seja, “no caso em exame, já faria jus à progressão”. Fonte: STF (1º./06/2007).

O Superior Tribunal de Justiça também assim decidiu:

“STJ – RHC Nº. 21.055 – 6ª TURMA – REL. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – J. 17.05.07 – PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 21.055 - PR (2007/0061930-0) - RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO AO CUMPRIMENTO PROGRESSIVO DA PENA. EXIGÊNCIA DE LAPSO TEMPORAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ADVENTO DA LEI N.º 11.464/07. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. APLICAÇÃO EXCLUSIVA AOS CASOS SUPERVENIENTES.1. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90, na sua antiga redação, não pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na legislação pátria para a progressão de regime, sob pena de ferir-se o princípio da legalidade.2. Com o advento da Lei n.º 11.464/07, a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos é permitida após o cumprimento de 2/5 da pena, em se tratando de réu primário, ou 3/5, nos casos de reincidência, lapsos aplicáveis somente aos casos supervenientes à sua vigência, em razão do maior rigor.3. Recurso provido.”

Do voto condutor, lemos o seguinte:

“(...) A progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos passou a ser regulada pela Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que estabeleceu o lapso temporal de 2/5 da pena, tratando-se de réu primário, e 3/5 da pena, no caso de reincidente. Todavia, a novel legislação é aplicável somente aos casos supervenientes à sua publicação, por dispensar tratamento mais severo aos condenados pela prática de crimes hediondos que, até então, em razão da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/02/2006 (HC n.º 82.959/SP), que declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, eram submetidos ao lapso temporal previsto no artigo 112, da Lei de Execuções Penais, sendo o caso do paciente. Aplicável, portanto, ao recorrente o lapso de 1/6 da pena para a satisfação do requisito objetivo temporal para a progressão de regime.Ademais, a decisão tomada pelo juízo monocrático fere o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que o Juízo das Execuções Criminais analise, de acordo com os preceitos da Lei de Execuções Penais, o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos pelo paciente, para a obtenção da progressão de regime.”

Para Jayme Walmer de Freitas, tratando-se “de lex gravior ou novatio legis in pejus, não pode retroagir consoante princípio da irretroatividade da lei mais severa (CF, art. 5º, XL). Não importa o momento processual, ou seja, se processo julgado definitivamente ou não, há de se ter em conta que as normas atinentes à fase de execução da pena têm nítido caráter penal, de modo que a nova lei alcança somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a partir da data de sua publicação.” (49)

Idêntico entendimento foi tomado, em decisão monocrática, pelo Ministro Gilmar Mendes, na Medida Cautelar nº. 92.477-8/SP. Nesta decisão, o Ministro deixou consignado o seguinte:

“(...) No presente writ, alega-se, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da aplicação da legislação mais rigorosa ao paciente, a saber: as disposições da Lei nº 11.464/2007. No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possível violação ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (Constituição Federal, art. 5o, inciso XL). Isto porque, dos documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso, quanto a prolação da sentença condenatória, ocorreram em momento anterior à vigência da Lei no 11.464/2007. É dizer, ao momento da condenação, o cumprimento da pena cominada pelo Juízo de origem submetia-se ao regime estabelecido pela antiga redação do § 2º., do art. 2º., da Lei nº. 8.072/90, o qual, por sua vez, estabelecia como requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime prisional o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Ressalvado melhor juízo quando da apreciação de mérito, constato a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar para afastar, no caso concreto, a aplicação do artigo 2º., § 2º., da Lei nº. 8.072/90, alterado pela Lei nº. 11.464/2007, de modo a garantir ao paciente que o lapso temporal exigido para a sua progressão de regime seja de 1/6 (um sexto). Nessa extensão do deferimento, caberá ao juízo de primeiro grau avaliar se, na espécie, o paciente atende, ou não, aos requisitos para obter o referido benefício. Após, abra-se vista ao Procurador-Geral da República (RI/STF, art. 192).Publique-se.Brasília, 17 de setembro de 2007.” (50)

IV - A Prisão Preventiva: Ordem Pública e Magnitude da Lesão

Como se sabe, um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva é a “garantia da ordem pública”, conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis). Há mais de dois séculos Beccaria já preconizava que “o réu não deve ficar encarcerado senão na medida em que se considere necessário para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime” (51), o que coincide com dois outros requisitos da prisão preventiva em nosso País (conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal).

Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como “alarma social causado pelo crime” ou para “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito.

A respeito, veja-se a preocupação dos juristas espanhóis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Cortés Dominguez:

“Tampoco puede atribuirse a la prisión provisional un fin de prevención especial: evitar la comisión de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propia terminología más frecuentemente empleada para expresar tal idea – probable comisión de ´otros´ o ´ulteriores´ delitos – deja entrever que esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. (…) Por las mismas razones no es defendible que la prisión provisional deba cumplir la función de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. Sólo razonando dentro del esquema lógico de la presunción de culpabilidad podría concebirse la privación en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. (…) La vía legítima para calmar la alarma social – esa especie de ´sed de venganza´ colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora – no puede ser la prisión provisional, encarcelando sin más y al mayor número posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rápida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque sólo la resolución judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sanción penal.” (52)

Ressaltamos que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Nelson Jobim, deferiu em parte a liminar pedida no Habeas Corpus nº. 84548, pois considerou que o decreto de prisão preventiva do acusado teria se desviado dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, por lhe faltar as indicações do que consiste a periculosidade do paciente e a quais riscos a ordem pública estaria exposta se ele respondesse à ação penal em liberdade, salientando, outrossim, que o entendimento do STF não permite que clamor público sirva como fundamento para a prisão preventiva. Ele observou que o acusado sempre colaborou com a instrução criminal e as investigações. Assim, o Ministro deferiu a liminar para revogar a prisão preventiva, se por outro motivo o acusado não estiver preso.

Em outra oportunidade, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus (Processo nº. 84778) a um servidor público que responde a processo pela prática de três crimes de concussão (art. 316 do Código Penal). O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do processo, concedeu a ordem para revogar o decreto de prisão preventiva e permitir que o réu aguarde o julgamento da apelação em liberdade. Consoante Pertence, não há como falar em conveniência da instrução criminal se esta já terminou, nem invocar a garantia da ordem pública para não comprometer a imagem do Poder Judiciário. "Já repisei minha convicção acerca da ilegitimidade constitucional da prisão preventiva fundada na necessidade de satisfazer a ânsias populares de repressão imediata em nome da credibilidade das instituições públicas, dentre elas o Poder Judiciário", afirmou. Para o Ministro, tais considerações "desvelam o abuso da prisão processual para fins não cautelares, seja o de antecipação da pena, que aborrece a presunção da não-culpabilidade, seja a instrumentalização do encarceramento do acusado para a popularização do Judiciário, que repugna o princípio fundamental da dignidade humana". Por fim, sustentou o relator não ser motivo idôneo para a prisão preventiva a invocação da gravidade do crime ou o prestígio e a credibilidade do Judiciário. O voto do ministro-relator foi acompanhado pelos demais integrantes da Primeira Turma.

Em um outro caso, um advogado acusado de participar da organização conhecida como "Rede Chebabe", que operava fraudes fiscais no ramo do comércio de combustíveis, vai responder às acusações em liberdade. A decisão foi tomada n no dia 14 de dezembro de 2004 pela 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal e foi estendida a outros três supostos participantes da organização, co-réus na denúncia contra o advogado. Nesta oportunidade, todos os Ministros da Turma seguiram o voto do relator, Ministro Sepúlveda Pertence, salientando “que o Supremo tem negado a manutenção de prisão preventiva quando o motivo é a invocação da gravidade do crime imputado.” O Ministro Marco Aurélio sustentou que “há de se aguardar a comprovação do fato criminoso a cargo do Ministério Público para posteriormente ter-se as conseqüências.” (HC nº. 85068).

Em outra decisão recente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, concedeu duas liminares, em habeas corpus, a dois condenados por seqüestro, emasculação e assassinato de menores em Altamira, no Pará, entre 1989 e 1992. Com a decisão, eles poderão aguardar em liberdade o julgamento dos recursos de apelação que tramitam na 15ª Vara Penal do Tribunal do Júri de Belém (PA), contra as sentenças condenatórias. As respectivas prisões preventivas haviam sido decretadas com base no fato dos réus residirem em Estados diferentes do local do julgamento. Nas decisões monocráticas, o Ministro Marco Aurélio destacou que os condenados são réus primários, têm bons antecedentes e estão presos há mais de um ano. Afirmou que a circunstância de os condenados viverem em unidades da Federação diversas daquela em que foram julgados não é motivo para ensejar, por si só, a custódia, “afigurando-se o recolhimento como execução precoce, açodada, temporã do título judicial, sujeito ainda a modificação, em face da recorribilidade ordinária”, observando, ainda, que “o barulho da turba, a repercussão dos acontecimentos na sociedade, na mídia, não podem servir à execução precoce da pena”. (HC-85223).

Mais recentemente (15/03/2005), a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou liminar do Ministro Eros Grau que concedeu, em dezembro de 2004, liberdade provisória para um policial acusado de assassinar um Delegado da Polícia Civil em Minas Gerais. A decisão foi tomada no julgamento final de habeas corpus impetrado em favor do policial. Alegando "a notoriedade do clamor público em torno do caso e a repercussão na ordem pública", a Justiça de 1º. grau negou a possibilidade de o policial recorrer em liberdade da decisão que determinou seu julgamento pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado. Essa decisão foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Eros Grau, ao deferir o pedido de habeas corpus e libertar o acusado, afirmou que os fundamentos no clamor público e na repercussão do caso não são "idôneos" para a manutenção da prisão preventiva. Na decisão, ele relacionou julgamentos do Supremo nesse sentido. (HC-85046 - grifo nosso).

Também a falta de fundamentação do decreto de prisão levou a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça a colocar em liberdade um acusado de participar da ação que resultou na morte de cinco integrantes do MST (Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra). Segundo o STJ, a decisão da 5ª. Turma revoga a prisão preventiva decretada por um Juiz de primeira instância de Minas Gerais e confirmada por um colegiado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Após realizar leitura detalhada do decreto de prisão expedido contra o réu, o ministro entendeu que a decisão da Justiça mineira não contém fundamentos concretos para justificar a manutenção da custódia cautelar, destacando quatro aspectos do decreto de prisão que, no seu entendimento, não são idôneos para embasar o argumento de ser a prisão necessária para garantia da ordem pública. O primeiro deles foi a existência de prova de materialidade e indícios de autoria do crime. Os outros foram a credibilidade da Justiça, a gravidade do delito e a ocorrência de comoção social. Para o Ministro, descolados de fatos concretos e respaldados em suposições, esses argumentos não são suficientes para justificar a custódia cautelar. Nesse sentido, citou vários julgados com entendimento semelhante do STJ e do Supremo Tribunal Federal. (HC nº. 41601).

Já o art. 30 da Lei nº. 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, inovou: além daqueles requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, estabeleceu mais uma possibilidade de se decretar a prisão preventiva: é a chamada “magnitude da lesão”, termo que, assim como “ordem pública”, é por demais genérico e, por conseguinte, desaconselhável em se tratando de norma restritiva da liberdade.

Nada obstante esta observação, o certo é que a jurisprudência vem reiteradamente decretando a prisão preventiva com fulcro neste requisito; assim, por exemplo, o Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, negou pedido de liberdade provisória solicitado por um acusado de participar de uma organização criminosa envolvida com crimes financeiros e lavagem de dinheiro em vários estados brasileiros. Em sua decisão, o relator lembrou que as investigações dão conta de que os presos participariam “de uma sofisticada organização criminosa, de aprimorado modo de atuação”. Essa quadrilha contaria inclusive, ressaltou o Desembargador, com o auxílio de servidores públicos, o que dificultaria a fiscalização por parte dos órgãos competentes. Assim, afirmou, a prisão apresenta-se como imprescindível para a garantia da ordem pública. “Em liberdade, tudo leva a concluir que o agente continuará na prática delituosa”, salientou o Magistrado. A necessidade de imposição da prisão também se justifica para garantir a coleta de provas “sem a interferência dos integrantes da organização” e a eventual aplicação da lei penal, uma vez que os membros da quadrilha possuem “enorme facilidade” para fugir. O Desembargador ainda lembrou que, de acordo com a decisão da 1ª. Vara Federal Criminal, parte dos valores arrecadados através dos delitos teriam sido enviados para o exterior, destacando, outrossim, o resguardo da ordem econômica e a magnitude dos danos econômicos decorrentes da atuação delituosa como justificativa para a manutenção da prisão. (Processos nºs. 2005.04.01.013110-1; 2005.04.01.015015-6 e 2005.04.01.015066-1).

Em outra decisão, a 7ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou habeas corpus a dois acusados de crime contra o sistema financeiro nacional. No julgamento do mérito do habeas corpus, a Turma, por maioria, negou o pedido de liberdade. Os Desembargadores Federais Tadaaqui Hirose e Maria de Fátima Freitas Labarrère argumentaram que a magnitude da lesão (os réus teriam movimentado cerca de 530 milhões de dólares nas contas no exterior) e o risco à ordem pública justificam a decretação da prisão. (HC 2005.04.01.015120-3/PR).

Em sentido contrário, veja-se:

“TRF 4ª REGIÃO - "HABEAS CORPUS" Nº 2004.04.01.017015-1/PR (DJU 09.06.2004, SEÇÃO 2, P. 634, J. 18.05.2004) - RELATOR: Des. Federal JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA - EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DEPÓSITO DE PASSAPORTE EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1. Não obstante o art. 30 da Lei nº 7492/86 determine que a prisão preventiva do acusado da prática de crime contra o sistema financeiro nacional poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada, sua legitimação depende da satisfação dos pressupostos insculpidos no art. 312 do CPP. 2. Não havendo provas concretas nos autos de que os pacientes continuam operando no sistema financeiro paralelo, inexiste justificativa para a manutenção da custódia prisional. 3. O depósito dos passaportes dos acusados em Juízo constitui medida acautelatória tendente a assegurar a aplicação da lei penal.” (grifos nossos).

Evidentemente que este requisito não pode ser levado em conta para se decretar uma prisão preventiva, mesmo porque, “nota-se que a magnitude da lesão é conseqüência do crime, fator que deve ser levado em consideração para a aplicação da pena (art. 59, CP).” Logo, “este dispositivo é flagrantemente inconstitucional, sua aplicação virá a macular todos os atos que se lhe seguirem”: eis a lição de Roberto Podval. (53) Manoel Pedro Pimentel já perguntava: “Como se há de aferir esse elemento normativo – magnitude da lesão causada – se não for através de critério subjetivo, que pode variar amplamente, já que a lei não define quantitativa ou qualitativamente tal magnitude?” (54)

V – A Prisão Temporária:

A prisão temporária, disciplinada na Lei nº. 7.960/89, nada mais é do que aquela famigerada prisão para averiguações, hoje legalizada. Se do ponto de vista formal pode-se até concluir que a antiga prática foi regularizada, sob o aspecto material, indiscutivelmente, continua a mácula aos postulados constitucionais. Como bem notou Paulo Rangel, “no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados. (...) Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na ditadura e, portanto, no Estado de exceção. No Estado Democrático de Direito havendo necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis.” (55)

A propósito, veja-se a preocupação dos juristas espanhóis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Cortés Dominguez, segundo os quais não se pode “atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigación penal.

Dizem eles que “sin duda alguna, esa utilización de la prisión provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o declaraciones, ha de rechazarse de plano, pues una concepción de este tipo excede los límites constitucionales, y colocaría a la investigación penal así practicada en un lugar muy próximo a la tortura indagatoria.” (56)

Aliás, esta lei padece de vício de origem, pois ela foi criada pela Medida Provisória nº. 111/89 quando deveria sê-lo, obrigatoriamente, por lei em sentido formal, votada pelo Congresso Nacional. Como observou Alberto Silva Franco, esta lei “originou-se de uma medida provisória baixada pelo Presidente da República e, embora tenha sido convertida em lei pelo Congresso Nacional, representou uma invasão na área da competência reservada ao Poder Legislativo. Pouco importa a aprovação pelo Congresso Nacional da medida provisória.” (57)

VII – A Prevenção e a Competência Penal:

Como se sabe, os arts. 69, VI, 75, parágrafo único e 83 do Código de Processo Penal estabelecem como um dos critérios determinadores da competência exatamente a prevenção. Por ela, e em linhas gerais, qualquer ato praticado por um Juiz de Direito, ainda que anterior ao processo, torna-o prevento.

Entendemos que tais disposições não deveriam constar de um diploma processual de um Estado Democrático de Direito, pois a prevenção, longe de atrair a competência judicial, deveria excluí-la, visto que a prática deste ato judicial anterior ao processo criminal atinge inevitavelmente a imparcialidade do julgador.

Observe-se, por exemplo, que para se decretar a prisão preventiva o Juiz deve obrigatoriamente, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, admitir a “existência do crime e indício suficiente de autoria”, o que já significa um posicionamento quanto ao mérito da causa penal e, por conseguinte, não deixa de ser um pré-julgamento.

Não por menos que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem decidindo reiteradamente pela exclusão do julgador que de alguma forma interferiu na fase investigatória, segundo nos informa Aury Lopes Jr.

Para este autor, “sem dúvida, chegou o momento de repensar a prevenção e também a relação juiz/inquérito, pois ao invés de caminhar em direção à figura do juiz garante ou de garantias, alheio à investigação e verdadeiro órgão supra partes, está sendo tomado o caminho errado do juiz instrutor. E, mais: a imparcialidade do julgador está comprometida não só pela atividade de reunir material ou estar em contato com as fontes de investigação, mas pelos diversos pré-julgamentos que realiza no curso da investigação preliminar (como na adoção de medidas cautelares, busca e apreensão, autorização para intervenção telefônica, etc.).” (58)

ADENDO

“Senhor Presidente, o que se pede no presente habeas corpus é a superação do óbice do § 1º . do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos. 2. Sobre o tema, inicio este meu voto com o juízo de que a progressão no regime de cumprimento de pena em estabelecimento físico do Estado finca raízes na vontade objetiva da Constituição de 1988. Não que a própria Constituição vocalize o fraseado “regime de progressão em estabelecimento penitenciário ou prisional do Poder Público”. Porém no sentido inicial de que ela, Constituição Federal, ao proibir a pena de morte (“salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”) e o aprisionamento em caráter perpétuo (alíneas a e b do inciso XLVII do art. 5º), parece que somente o fez no pressuposto da regenerabilidade de toda pessoa que se encontre em regime de cumprimento de condenação penal, seja quando essa condenação diga respeito à privação total da liberdade de locomoção, seja quando referente à privação parcial dessa mesma liberdade. Independentemente, portanto, da natureza e da gravidade do delito afinal reconhecido e já com o trânsito em julgado da respectiva sentença. Pois se o Magno Texto não partisse desse radical a priori lógico da possibilidade de regeneração da pessoa humana, nada impediria que ele inserisse nos seus mecanismos de inibição criminal o confinamento penitenciário perpétuo e até mesmo a pena capital. 3. Externando por outra forma a idéia, penso que foi em direta homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) que a nossa Constituição Federal interditou a pena de morte e a prisão perpétua. Ao assim dispor, teria mesmo que se comprometer com a proclamação da garantia da individualização da pena, como efetivamente ocorreu (inciso XLVI do mesmo art. 5º). E tal proclamação já significa afirmar que o cumprimento da pena privativa de liberdade de locomoção há de ostentar uma dimensão ensejadora da regeneração do encarcerado. 4. Estou a dizer, por conseguinte, que a vedação constitucional da pena capital e da prisão perpétua já significa imprimir à efetiva execução das penas privativa ou restritiva da liberdade de locomoção um papel ressocializador (outros preferem dizer “socializador”); de parelha, naturalmente, com a clássica função de castigo ou sofrimento que é indissociável da idéia mesma de pena. Com o quê o poder estatal de punir passa a ter naquele primeiro mister socialmente profilático do cumprimento das penas em causa um dos seus fundamentos. Uma das suas justificativas lógicas. 5. Se é assim – vale dizer, se a Constituição mesma parece conferir à execução das penalidades em foco uma paralela função de reabilitação individual, na perspectiva de um saneado retorno do apenado à vida societária, esse mister reeducativo é de ser desempenhado pelo esforço conjunto da pessoa encarcerada e do Estado-carcereiro. Esforço conjunto que há de se dar segundo pautas adrede fixadas naquilo que é o próprio cerne do regime que a lei designa como de execuções penais (lei federal nº 8.072/90). Um regime necessariamente concebido para fazer da efetiva constrição da liberdade topográfica de ir e vir um mecanismo tão eficiente no plano do castigo mesmo quanto no aspecto regenerador que a ela é consubstancial. 6. É neste ponto que o regime das execuções penais, para permanecer fiel àquela inspiração constitucional da dignidade da pessoa humana, tem que seqüenciar a conhecida garantia da individualização da pena. E se digo “seqüenciar”, é pelo fato de que tal garantia não se exaure com a sua primeira e necessária aplicação, que é o momento sentencial da dosimetria da reprimenda que venha a ser imposta ao sujeito condenado em ação penal. 7. Com efeito, as coisas sinalizam imbricamento. Encaixe em congruente unidade. É por reconhecer a todo ser humano uma dignidade inata (inciso III do art. 1º) que a Lei Republicana interdita a pena de morte (como regra geral) e a prisão ad aeternum. Imprimindo à execução da pena constritiva de liberdade, por conseqüência, um paralelo mister reeducativo. O que já implica trazer para os domínios de tal execução a garantia igualmente constitucional da individualização da pena. Seja qual for a gravidade do crime afinal reconhecido, pois o fato é que a garantia da individualização da pena vem consagrada em dispositivo constitucional posterior àquele que versa, justamente, sobre os delitos de caráter hediondo (incisos XLVI e XLIII do art. 5º). Restando claro que ela, garantia da individualização da pena, não se esgota com a sentença de condenação de alguém a confinamento carcerário. Quero dizer: a garantia constitucional da individualização da pena, serviente que é do princípio também constitucional da dignidade da pessoa humana, não limita essa dignidade ao momento jurisdicional condenatório que atende pelo nome de cominação. Prossegue vida afora do sentenciado para alcançar a fase que já se define como de matéria penitenciária ou de Direito Penitenciário, propriamente, porquanto ocorrente no interior de um dado estabelecimento prisional do Poder Público. 8. Convém repetir: há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos rigores da execução penal em si, como resultante lógica da garantia constitucional de individualização da pena. Regime tão serviente dessa garantia quanto a precedente decisão judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do proto-princípio da dignidade da pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso III do art. 1º da Lei Fundamental). Pois é da essência desse fundamental princípio o reconhecimento de que toda pessoa natural é um verdadeiro microcosmo. Um ser absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é também um todo à parte. Se é parte de algo (o corpo social), é também um algo à parte. A exibir na lapela da própria alma o bóton da originalidade. Que não cessa pelo fato em si do cometimento de um crime do tipo hediondo, seguido ou não de condenação judicial e posterior cumprimento da pena em estabelecimento prisional do Estado. Afinal, não é de se confundir jamais hediondez do crime com hediondez da pena, visto que direitos subjetivos outros não são nulificados pela condenação penal em si, como os direitos à saúde, à integridade física, psicológica e moral, à recreação, à liberdade de expressão, à preferência sexual e de crença religiosa. 9. Tanto parece razoável assim pensar, tanto o princípio da dignidade da pessoa humana e a garantia da individualização da pena dão mostras de continuar na escolta do encarcerado que a Constituição mesma determina que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (inciso XLVIII do art. 5º). Sem deixar de imediatamente complementar essa proteção individual com a regra de que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (inciso XLIX), quando, antes, já havia determinado que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (inciso III). 10. Por este ângulo de visada, então, tudo sugere ter-se por inconstitucional um regime carcerário que não reduza o seu teor de severidade à medida que o prisioneiro vá respondendo às normas de disciplina interna com a melhoria do seu próprio (dele, encarcerado) temperamento e caráter. Com a redução do seu potencial de periculosidade. Visto que todo regime penitenciário de cumprimento da sanção penal deve operar como verdadeiro espelho de cristal, a refletir, sem distorção, o personalizado modo como o prisioneiro passa a responder às normas intra-muros que lhe são impostas. Raciocínio – ainda uma vez enfatize-se - extraído do ineliminável caráter educativo da pena, traduzido no empenho estatal e do próprio condenado para que o regime prisional não deixe de cumprir esta função que é própria de toda penitência: franquear ao penitente a possibilidade de fazer do modus operandi da reprimenda que lhe é infligida uma oportunidade de superação do animus delinquendi a que não resistiu quando do cometimento do crime pelo qual veio a ser definitivamente condenado. 11. É certo que o inciso XLVI do art. 5º da Constituição não regulou, por si mesmo, as condições ou os requisitos da individualização da pena. Convocou o legislador de segundo escalão para fazê-lo (“a lei regulará a individualização da pena (...)”. Mas não é menos certo que se cuida de um transpasse de poder normativo que não priva o dispositivo constitucional de toda e qualquer dimensão eficacial imediata. É exprimir: o preceito constitucional em exame não prescinde da intercalação da lei comum, é fato, porém não é de ser nulificado por ela. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da garantia constitucional da individualização do castigo, a esse diploma legal não é permitido se desgarrar do núcleo significativo ambivalente que exsurge da Constituição mesma: o momento abstrato da cominação da pena privativa de liberdade, seguido do instante concreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário. Ali, busca da “justa medida” entre ação criminosa dos sentenciados e reação coativa do Estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional mais severo (porque integralmente fechado) para outro menos rigoroso (porque já incorporante de saídas do presídio e retorno a ele em horas certas). 12. No ponto questionado, portanto, tenho por bem decidir pela superação do óbice instituído pelo § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, por se tratar de cláusula com forte aparência de inconstitucionalidade. Nem por isso a matéria fica de todo resolvida, devo admitir. É que, suplantado o impedimento legal da progressão, um outro desafio temático passa a tomar corpo. Desafio que bem se expressa na seguinte pergunta: que prazo mínimo de cumprimento de pena é de se observar para o efeito de progressão de regime prisional?13. A mais instantânea resposta só pode ser esta: o prazo de 1/6 da pena imposta, já fixado pelo art. 112 da LEP para os crimes comuns. Isto devido a que não se pode extrair (quero crer) nem do sistema constitucional nem do sistema legislativo-penal-ordinário uma objetiva grandeza temporal, uma espécie de tempo médio que separe as duas situações: a dos condenados por crime sob “o fartum ou o bafio” da hediondez, de uma parte, e, de outra, a dos apenados por delitos comuns. 14. Acontece que essa utilização do parâmetro uniforme de pelo menos 1/6 da pena judicialmente aplicada redunda em tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais. Pois não se pode obscurecer o fato de que, pelo inciso XLIII do art. 5º da Magna Carta Federal, é sonegado às pessoas condenadas por crimes hediondos o acesso a determinados benefícios que ela, Constituição, deixou de interditar aos acusados por delitos comuns. São, especificamente, os benefícios da fiança, da graça e da anistia (inciso XLIII do art. 5º). Mais até, não se pode ignorar que a Magna Lei de 1988 exigiu que se levasse em conta a natureza do crime até mesmo para o efeito de segregação em estabelecimento penitenciário oficial (ainda o art. 5º, inciso XLVIII). A robustecer o juízo de que tanto o momento jurisdicional da cominação quanto o momento administrativo de execução da pena devem refletir aquela fundamental dicotomia entre os delitos timbrados pela hediondez e os crimes que não chegam a esse plus de lesividade social. 15. Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, contudo, que não implica retirar do mundo jurídico o diploma viciado. Explico: o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa ofende por igual a própria Constituição da República. Casos em que a boa-fé, a segurança jurídica ou o interesse social restariam violados pelo abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a “retrabalhar” os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade. 16. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos. 17. Em síntese, também voto pela inconstitucionalidade da incidência da regra geral de 1/6 aos condenados por crimes hediondos. Mas tenho por imperioso protrair-se a eficácia e aplicabilidade da LEP (art. 112), no ponto, até que norma legal específica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo. 18. Com estes fundamentos, peço vênia aos colegas que entendem em sentido contrário e defiro a ordem de habeas corpus. É como voto.”

Notas:

1. Direito, Poder, Justiça e Processo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 68.

2. Idem, p. 69.

3. Apesar de que, como ensina Norberto Bobbio, “(...) a Democracia perfeita até agora não foi realizada em nenhuma parte do mundo, sendo utópica, portanto.” (Dicionário de Política, Brasília: Universidade de Brasília, 10ª. ed., 1997, p. 329).

4. Liberdades Públicas e Processo Penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1982, pp. 20 e 52.

5. Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25, na tradução de Fernando Zani.

6. Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01.

7. Idem, p. 05.

8. Compêndio de Processo Penal, Tomo I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1967, p. 15.

9. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.

10. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 537.

11. Como se sabe, o defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: “Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”. (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457).

12. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.

13. Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64.

14. José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

15. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64.

16. Sobre a atividade instrutória do Juiz no Processo Penal, remetemos o leitor a duas obras: “A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal”, de Marcos Alexandre Coelho Zilli, Editora Revista dos Tribunais, 2003 e “Poderes Instrutórios do Juiz”, de José Roberto dos Santos Bedaque, Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1994..

17. Sobre a matéria há obras importantes, a saber, por exemplo: “A Busca da Verdade Real no Processo Penal”, de Marco Antonio de Barros, Editora Revista dos Tribunais, 2002; “O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal”, de Francisco das Neves Baptista, Editora Renovar, 2001 e “La verdad en el Proceso Penal”, de Nicolás Guzmán, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

18. Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal, Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107.

19. “Classicamente, a verdade se define como adequação do intelecto ao real. Pode-se dizer, portanto, que a verdade é uma propriedade dos juízos, que podem ser verdadeiros ou falsos, dependendo da correspondência entre o que afirmam ou negam e a realidade de que falam.” (Hilton Japiassu e Danilo Marcondes, Dicionário Básico de Filosofia, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 241).

20. Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, pp. 44 e 45.

21. Instituições de Direito e Processo Penal, Coimbra: Editora LDA., 1974, p. 295, tradução de Manuel da Costa Andrade.

22. Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalços que passou até ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a égide de um típico sistema inquisitivo. Após ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretário do Santo Ofício (hoje Congregação para a Doutrina da Fé), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: “Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos crê no ser humano, o senhor não crê no ser humano. O senhor é cínico, o senhor ri das lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristãos, não com ateus.” Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: “Ninguém me telefona... foi preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano...” (in Revista Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).

23. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.

24. Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. edição, 1997, p. 133

25. Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.

26. Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

27. Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.

28. Quanto à neutralidade, faz-se uma ressalva, pois não acreditamos em um Juiz neutro (como em um Promotor de Justiça ou um Procurador da República neutro). Há sempre circunstâncias que, queiram ou não, influenciam em decisões e pareceres, sejam de natureza ideológica, política, social, etc., etc. Neste sentido, veja-se a lição de Rodolfo Pamplona Filho, “O Mito da Neutralidade do Juiz como elemento de seu Papel Social” in "O Trabalho", encarte de doutrina da Revista "Trabalho em Revista", fascículo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisório Trabalhista, págs. 368/375, e Revista "Trabalho & Doutrina", nº 19, dezembro/98, São Paulo, Editora Saraiva, págs.160/170.

29. O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.

30. A respeito deste diploma legal, Alberto Silva Franco afirma que ele, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.” (Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 97).

31. HC no. 57874/SP, Processo no. 200600848680, 5a. Turma, Min. Laurita Vaz, julgado em 12/09/2006.

32. Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.

33. Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290.

34. “La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.

35. Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.

36. “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.

37. Como não houve ressalvas, a reincidência pode ser específica ou não. Observe-se que a lei quando exige a reincidência específica, di-lo expressamente, como, por exemplo, no art. 44, parágrafo único da Lei de Drogas e art. 83, V do Código Penal. Em sentido contrário João José Leal e Rodrigo José Leal, para quem “somente pode ser considerado reincidente e obrigado a cumprir 3/5 da pena antes do direito à progressão o agente que cometer um novo crime hediondo, após ter sido condenado por um crime desta mesma espécie, aí incluídos os crimes de tortura, de tráfico ilícito e o terrorismo.” (Crime Hediondo e Progressão de Regime Prisional: A Nova Lei nº. 11.464/2007 à Luz da Política Criminal, Repertório de Jurisprudência IOB – Agosto/2007, nº. 16/2007, Vol. III, p. 496).

38. No voto proferido no referido Habeas Corpus nº. 82959, o Ministro Carlos Ayres de Brito já deixava consignado: “Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, contudo, que não implica retirar do mundo jurídico o diploma viciado. Explico: o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa ofende por igual a própria Constituição da República. Casos em que a boa-fé, a segurança jurídica ou o interesse social restariam violados pelo abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a “retrabalhar” os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos. Em síntese, também voto pela inconstitucionalidade da incidência da regra geral de 1/6 aos condenados por crimes hediondos. Mas tenho por imperioso protrair-se a eficácia e aplicabilidade da LEP (art. 112), no ponto, até que norma legal específica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo.”

39. www.ultimainstancia.com.br. Neste mesmo artigo, o autor também afirma a revogação do art. 44, caput da Lei de Drogas. Com relação ao Estatuto do Desarmamento, note-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03). A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3112 conduziu o julgamento. Mas, ao todo, foram analisadas 10 ADIs ajuizadas contra o Estatuto do Desarmamento por partidos políticos, associações de delegados e uma confederação de vigilantes. Por maioria de votos, os Ministros anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do artigo 14) e disparo de arma de fogo (parágrafo único do artigo 15). Nesses pontos, foi acolhido entendimento apresentado no parecer do Ministério Público Federal, que apontou que o porte ilegal e o disparo de arma de fogo “constituem crimes de mera conduta que, embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade”. Também foi considerado inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava liberdade provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma. A maioria dos Ministros considerou que o dispositivo viola os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ampla defesa e contraditório). “Não confio em uma disposição legal que restringe a liberdade provisória”, disse o Ministro Cezar Peluso. Ao todo, dez Ministros participaram do julgamento. Cinco deles seguiram totalmente o voto do relator. São eles Cármen Lúcia Antunes Rocha, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Ellen Gracie. O Ministro Carlos Ayres Britto foi o primeiro a abrir dissidência sobre os dispositivos que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do artigo 14) e disparo de arma de fogo de uso permitido (parágrafo único do artigo 15). Ele não viu inconstitucionalidade nesse ponto afirmando que foi facultado ao “legislador ordinário” elencar os crimes que não são passíveis de pagamento de fiança em lei. Seguiram a dissidência outros dois ministros – Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence. Segundo este último, o Código Penal não tem rol fechado sobre inafiançabilidade. O Ministro Marco Aurélio só concordou com a inconstitucionalidade no caso da vedação de pagamento de fiança para o porte ilegal de arma de uso permitido. Ele disse que não se poderia equiparar um caso com o outro. “São dois tipos de gradação diversa, apenados da mesma forma. Não há proporcionalidade”, disse. Assim, o parágrafo único do artigo 14 foi considerado inconstitucional por 7 votos a 3. Já o parágrafo único do artigo 15 foi cassado por 6 votos a 4. Com relação ao artigo 21, que vedava liberdade provisória no caso de três tipos de crime relacionados a armas de fogo, somente o Ministro Marco Aurélio divergiu parcialmente do relator. Ele considerou inconstitucional a vedação de liberdade provisória no caso de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, mantendo a proibição quanto aos crimes de comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de armas. Fonte: STF (02 de maio de 2007). Veja-se trecho do voto do relator: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.112-1 - DISTRITO FEDERAL – VOTO: O Senhor Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Relator): (...) Alega-se, ainda, que são inconstitucionais, no aspecto substantivo, os parágrafos únicos dos arts. 14 e 15, que proíbem o estabelecimento de fiança para os crimes de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo”. Quanto a esses delitos, acolho o entendimento esposado pelo Ministério Público, segundo o qual se trata de uma vedação dezarrazoada, “porquanto não podem estes ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal).” Ademais, como bem assentado na manifestação da PGR, cuida-se, em verdade, de crimes de mera conduta que, “embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade.” Aponta-se igualmente para a ocorrência de lesão aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal no concernente ao art. 21, segundo o qual os delitos capitulados nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. Entendo que, também nesse aspecto, os argumentos constantes das iniciais merecem acolhida, em que pese o substancioso parecer em contrário da Procuradoria-Geral da República, para a qual a “proibição de concessão de liberdade provisória não representa afronta ao princípio da não-culpabilidade”, ao argumento de que esta Corte já se teria pronunciado sobre o tema no RHC 75.917/RS. Com efeito, embora a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, com elevado potencial de risco para a sociedade, quais sejam, a “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, o “comércio ilegal de arma de fogo” e o “tráfico internacional de arma de fogo”, liberando-se a franquia para os demais delitos, penso que o texto constitucional não autoriza a prisão ex lege, em face do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, da CF). A prisão obrigatória, de resto, fere os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV), que abrigam um conjunto de direitos e faculdades, os quais podem ser exercidos em todas as instâncias jurisdicionais, até a sua exaustão. Esses argumentos, no entanto, não afastam a possibilidade de o juiz, presentes os motivos que recomendem a prisão ante tempus, decretar justificadamente a custódia cautelar. O que não se admite, repita-se é uma prisão ex lege, automática, sem motivação. Em outras palavras, o magistrado pode, fundamentadamente, decretar a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado da condenação, se presentes os pressupostos autorizadores, que são basicamente aqueles da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. É dizer, cumpre que o juiz demonstre, como em toda cautelar, a presença do fumus boni iuris, e do periculum in mora ou, no caso, do periculum libertatis. (...) A partir das considerações iniciais que expendi, e com fundamento nas razões de direito que formulei, julgo procedentes, em parte, as presentes ações diretas, apenas para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos arts. 14 e 15, os quais vedaram o estabelecimento de fiança para os delitos de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo”, e do art. 21, que proibiu a liberdade provisória no caso dos crimes de “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, “comércio ilegal de arma de fogo” e “tráfico internacional de arma de fogo”, todos da Lei 10.826/2003.”

40. Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220.

41. Ob, cit., p. 220.

42. Idem.

43. Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

44. Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

45. Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.

46. O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

47. É o chamado “controle difuso abstrativizado”, expressão do Professor Fredie Didier Júnior, in “Transformações do Recurso Extraordinário” - Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coordenadores), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 104-121 (“A decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações semelhantes.”). Neste sentido, é a lição de Luís Roberto Barroso: "A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção. (...) Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!" (“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 92). Aliás, ao proferir o seu voto neste habeas corpus, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, mas com eficácia ex nunc, lastreando-se exatamente no art. 27 da Lei nº. 9.868/1997 (que trata de matéria relativa ao controle concentrado de constitucionalidade). Esta matéria está sendo debatida por meio de uma Reclamação (Rcl 4335) em que a Defensoria Pública da União contesta decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais de Rio Branco (AC) que indeferiu o pedido de progressão do regime da pena a dez condenados por crimes hediondos, contrariando decisão do Supremo sobre o assunto. Pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento da ação em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisa a eficácia de dispositivo constitucional que imputa ao Senado Federal a competência para dar eficácia geral a lei declarada inconstitucional pelo STF (inciso X do artigo 52 da Constituição). Para o Juiz da Vara de Execuções, a decisão do Supremo Tribunal Federal só teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficácia geral da decisão [eficácia erga omnes] só passará a valer quando o Senado Federal publicar resolução suspendendo a execução da norma considerada inconstitucional pelo Supremo, como prevê a Constituição. Quatro dos 11 ministros do STF já se posicionaram sobre a matéria. Gilmar Mendes e Eros Grau disseram que a regra constitucional tem simples efeito de publicidade, uma vez que as decisões do Supremo sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso. “Não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa eficácia normativa”, afirmou Gilmar Mendes. “A decisão do Senado é ato secundário ao do Supremo”, disse Eros Grau. Os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa refutaram a solução proposta por Mendes e Grau. Mesmo afirmando que o dispositivo em debate é “obsoleto”, Pertence não concordou em reduzir a uma “posição subalterna de órgão de publicidade de decisões do STF” uma prerrogativa à qual o Congresso se reservou. Segundo ele, as sucessivas Constituições promulgadas no Brasil têm mantido o dispositivo. Sepúlveda defendeu a utilização, no caso, da súmula vinculante, criada pela Emenda Constitucional nº 45/04, da Reforma do Judiciário. “[Essa questão] se resolve com maior segurança jurídica e clareza com o instituto da súmula vinculante”, ressaltou. O Ministro Joaquim Barbosa classificou como anacrônico o posicionamento do juiz da Vara de Execuções de Rio Branco. “O anacronismo é do juiz. Portanto, do próprio Poder Judiciário”, afirmou. Ele defendeu a manutenção da leitura tradicional do dispositivo constitucional em discussão, pois ele “é uma autorização ao Senado, não uma faculdade de cercear decisões do Supremo”. Os quatro Ministros concordam que os dez condenados têm o direito de terem seus pedidos, de progressão do regime de cumprimento da pena, analisados, individualmente, pelo juiz de execuções criminais. Gilmar Mendes e Eros Grau concederam o direito ao deferir a reclamação. Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa concederam habeas corpus de ofício aos condenados, já que o primeiro indeferiu a reclamação e segundo não conheceu do pedido. Fonte: STF (19/04/2007).

48. Crime Hediondo e Progressão de Regime Prisional: A Nova Lei nº. 11.464/2007 à Luz da Política Criminal, Repertório de Jurisprudência IOB – Agosto/2007, nº. 16/2007, Vol. III, p. 492.

49. FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos: uma visão global e atual a partir da Lei 11.464/07. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 06.09.2007

50. No mesmo sentido, Amilton Bueno de Carvalho e Rafael Rodrigues da Silva Pinheiro Machado, “Lei 11.464/2007 no tempo: sua ir(retroatividade)”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 67 – 2007, p. 133.

51. Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 55 (tradução de Torrieri Guimarães).

52. Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3ª. ed., 1999, pp. 522/523.

53. Leis Penais e Sua Interpretação Jurisprudencial, Vol. I, São Paulo: Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 896.

54. Apud João Gualberto Garcez Ramos, “A Tutela de Urgência no Processo Penal Brasileiro”, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145.

55. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 7ª. ed., pp. 643/644.

56. Ob. cit., p. 524.

57. Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 357.

58. Boletim IBCCRIM – Ano 11 – nº. 127 – Junho/2003.