RESUMO

A análise do Direito Penal como ferramenta de pacificação social e de garantia do convívio em comunidade deve ser feita de forma conjunta com o ramo do Direito que garante a sua aplicação, qual seja o processo penal. Neste contexto, a busca por uma análise pormenorizada dos princípios inerentes a este ramo do direito (instrumental para parte da doutrina) é de grande relevo, para que, assim, pontificados os limites básicos deste, se possa garantir ao acusado um processo liso e analisado por um magistrado imparcial, sendo este o objeto de estudo do presente artigo. Ademais, o presente trabalho, baseado nos métodos bibliográfico, comparativo e teleológico, busca dar uma abordagem propedêutica acerca deste tema, demonstrando a íntima relação entre os princípios da verdade real e o do processo do tipo acusatório, ponderando as competentes críticas. Do que se nota, busca-se, com o presente, criticar velhos dogmas trazidos pela doutrina tradicional do Processo Penal, para que, assim, se possa garantir ao acusado um processo que, antes de tudo, julgue o fato que lhe é imputado, sem 'pré-julgamentos' ou opiniões já formadas do magistrado. Temos como resultado, com base na doutrina e na análise da jurisprudência, que o Brasil ainda sobreleva a figura do magistrado, permitindo-lhe a prática de vários atos que prejudicam seu juízo imparcial, apesar de a própria verdade, como dogma, já ser questionada por alguns autores.

Área de Pesquisa: Processo Penal

Palavras-chaves: Verdade Real – Processo Acusatório

2.0 – INTRODUÇÃO

A hodierna utilização do direito penal tem se mostrado, algumas vezes, distorcida, desrespeitando garantias constitucionais mínimas, subjugando o indivíduo sob argumentos falaciosos de necessidade de repressão ao crime, prevenção geral e necessidade de demonstrar a eficácia de decisões do Judiciário. Em que pese argumentos favoráveis a políticas absolutistas e 'policialescas', deve-se lembrar que o direito penal só se efetiva e pode punir o indivíduo através de um processo penal que respeite a todos os ditames constitucionais, para que, dessa forma, o direito fundamental do réu à liberdade possa ser afetado como forma de repressão ao crime e aplicação do preceito secundário previsto na norma penal incriminadora. Tendo em vista tais fatos, o processo penal brasileiro adota, como regra, o modelo acusatório, separando a função julgadora da função acusatória, permitindo que o réu, assim, não corra o risco de ser julgado por um magistrado que já tenha um 'pré-julgamento' formado antes de finda a fase de instrução processual. Deve-se buscar, como afirma a doutrina clássica, a verdade real para que o julgamento realmente seja adequado aos fins colimados pelo legislador. Porém, sob esse argumento, não se pode dilatar os poderes instrutórios dados ao juiz, muito menos permitir que o mesmo se confunda com o órgão acusatório. Este é o objeto do presente artigo.

3.0 – CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS QUANTO AO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Os manuais de processo penal, em seu intróito, trazem o princípio da verdade real como um dos direcionadores de tal sistema e, apesar de dar-lhe diferentes tratamentos e conceitos, percebe-se que o conteúdo do mesmo sempre gira em torno das mesmas diretrizes básicas, do mesmo núcleo determinante.

CAPEZ, ao tratar do tema ressalta:

“ No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade não se conformando com a verdade formal constante nos autos ...[omissis]... Esse princípio é próprio do processo penal, já que no cível o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas (vide art. 130 do CPC)." (1)

Do que se nota, o chamado princípio da verdade real busca, como regra, a reconstrução completa dos fatos, tal como se deram, evitando-se, assim, que uma pessoa seja condenada quando não comprovado, de forma cabal, autoria e materialidade delitiva (bem como o nexo entre esta e aquela). É a busca, através da instrução criminal, de que os fatos imputados ao réu, na peça vestibular, realmente ocorreram e que ele foi o responsável por estes.

Não obstante, deve-se lembrar que, no processo penal brasileiro, o réu não necessita comprovar sua inocência, dado que, mesmo após denunciado pelo Representante Ministerial e recebida a Denúncia pelo magistrado, goza do benefício da presunção da inocência, tanto que, quando as provas constantes nos autos forem insuficientes para a condenação do réu, o mesmo deve ser absolvido nos termos do art. 386, VI, do Estatuto Processual Penal Brasileiro. Hélio Tornaghi, ao tratar do referido dispositivo, afirma:

Nesse caso é que a máxima in dubio pro reo se aplica em toda sua força. Existem, no processo, elementos que levariam a considerar o réu culpado, mas há outros que permitem supô-lo inocente. Estabeleceu-se a dúvida no espírito do juiz, e nesse estado de incerteza, ele absolve (2)

A jurisprudência de nosso sodalício não discrepa do entendimento do citado doutrinador, demonstrando que o arcabouço probatório deve ser robusto para que se tenha um desfecho condenatório. Vejamos:

FURTO - RES FURTIVA EM PODER DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - INDÍCIOS ISOLADOS - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. - A inversão do ônus da prova, em face de a res furtiva ter sido encontrada com o acusado, não é uma regra absoluta, por submeter-se ao princípio da verdade real, cedendo ante as peculiaridades do caso concreto. Caracterizado que a imputação ao acusado da prática de furto se lastra apenas em indícios isolados, os quais não encontram respaldo no arcabouço probatório laborado no feito, mostrando-se parcos ao sustento da tese acusatória, resulta ser imperiosa a absolvição do acusado, em face do princípio contido no brocardo in dubio pro reo. Apelação desprovida. (3)

Percebe-se, portanto, que os princípios que guiam o processo penal brasileiro estão intimamente interligados, não havendo como tratá-los de forma separada, tal como se fossem objetos autônomos de estudos, concluindo-se, ainda, que o princípio da verdade real representa verdadeira garantia ao acusado, de tal sorte que, para a condenação do mesmo, deve-se comprovar tanto a existência do fato, como o nexo causal que demonstra ser tal pessoa a responsável pela ocorrência do delito.

4.0 – PROCESSO ACUSATÓRIO E PROCESSO INQUISITIVO

De nada adiantaria a garantia de todos os princípios acima citados se o réu fosse julgado por uma autoridade competente que já houvesse formado um pré-julgamento acerca do deslinde processual, podendo, ela mesma, de forma livre e desmedida, buscar as provas que fossem necessárias ao seu conhecimento e à tomada de suas decisões.

Visando garantir a imparcialidade do magistrado que julga o caso, a própria Constituição Federal separou o órgão julgador daquele que tem a titularidade do processo penal, tendo a iniciativa do mesmo, quando, no art. 129, I, dispôs:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Não foi sem motivo que o legislador constituinte garantiu ao Ministério Público a função de promoção da ação penal, afirmando, assim, de forma indireta, que o processo penal brasileiro segue,em sua maior parte, o modelo acusatório, afastando-se do modelo inquisitivo, que segundo CAPEZ

É sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como um mero objeto de persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram frequentemente admitidas como meio de prova para se obter a prova-mãe: a confissão.(4)

Em contraposição a este tipo de processo, pautado pela figura do juiz-investigador, que, muitas das vezes, se “transmuda” na função de produtor de provas, tal como se fosse uma parte interessada no processo, foi desenvolvida a idéia do processo acusatório,no qual, segundo bem ventilado pelo Procurador de Justiça Sérgio Demoro Hamilton,

as funções de acusar, defender e julgar integram a atribuição de órgãos distintos, ao contrário do que se dá com o modelo inquisitório. É naquele que a clássica afirmação de Búlgaro (século XII), segundo a qual o juízo penal reside no actum trium personarum, encontra sua verdadeira afirmação. Em conseqüência, a acusação será, sempre, formulada por órgão diverso do juiz. Em outras palavras, em virtude do princípio da inércia, não há “jurisdição sem ação”, para usar a conhecida expressão de Carnelutti, ao designar o processo penal sem demanda, expungido do nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 1988.(5)

Do que se nota, do princípio citado decorrem vários outros, sendo o principal deles o de iniciativa das partes, coibindo a ação de ofício do juiz para a propositura da ação penal, sob pena de, com essa conduta, contaminar todo o processo penal com sua parcialidade.

Nossos Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento supra mencionado, afirmando, por reiteradas vezes, que a iniciativa da ação por parte do órgão julgador contamina o processo com o vício da nulidade. Nesse sentido:

Recurso extraordinário. Ação penal por contravenção. Constituição Federal de 1988, art. 129, I. Entre as funções institucionais do Ministério Público esta a de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Legitimidade do Ministério Público para promover, privativamente, a ação penal, na espécie. Nulidade do processo, "ab initio", porque iniciada a ação penal por portaria do órgão jurisdicional. Recurso extraordinário conhecido e provido (6)

5.0 – VERDADE REAL COMO MITO E MITIGAÇÕES AO PROCESSO ACUSATÓRIO

Primeiramente, deve-se lembrar que a mente humana, muitas das vezes, maior produtora de provas no processo penal, não é uma máquina perfeita e que guarda as informações tal como ocorreram, por estar sujeita às paixões e lapsos, o que faz com que o conteúdo constante nos depoimentos prestados em juízo, muitas das vezes, não represente de forma fidedigna os fatos tal como ocorreram. Ferrajoli ressalta neste sentido:

A verdade processual fática, da mesma forma que a verdade histórica, em vez de ser predicável em referência direta ao fato julgado, é o resultado de uma ilação dos fatos 'comprovados' do passado com os fatos probatórios do presente. Esta ilação – realizada por um historiador, um juiz ou detetive – pode ser representada como uma inferência indutiva que contém nas premissas a descrição do fato que se tem de explicar e as provas praticadas, além das generalidade habitualmente subentendidas (entimemáticas) no atendimento de experiências análogas, e que contém na conclusão a enunciação do fato que se aceita como provado pelas premissas e que equivale à sua hipótese de explicação.(7)

O mesmo autor, em momento anterior relembra que, nem no que tange às ciências empíricas, as “verdades” podem ser tidas como dogma, dado que representam apenas probabilidade, conseqüência da experiência que demonstra que os fatos ocorrem sempre naquela ordem, numa relação de causa e efeito. Pedimos vênia para, novamente, transcrever as palavras do doutrinador italiano:

A 'verdade' de uma teoria científica e, geralmente, de qualquer argumentação ou proposição empírica é sempre, em suma, uma verdade não definitiva, mas contingente, não absoluta, mas relativa ao estado dos conhecimentos e experiências levados a cabo na ordem das coisas de que se fala, de modo que, sempre, quando se afirma a 'verdade' de uma ou de várias proposições, a única coisa que se diz é que estas são (plausivelmente) verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, ou seja, em relação ao conjunto de conhecimentos confirmados que dela possuímos.(8)

A idéia de uma representação fidedigna dos fatos tal como ocorreram (verdade real), que, muitas das vezes, legitima eventuais desvios das autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso sistema processual penal, deve ser desmistificada e analisada à luz da Carta Magna de 1988, que, segundo entendimento de Pacceli

... [omissis]... desde 1988, tal não é mais possível. A igualdade, a par conditio (paridade de armas), o contraditório e ampla defesa bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação, do juiz, impedem-no.

Desde logo, porém, um necessário esclarecimento: toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.(9)

Desmistificada a idéia de verdade real pelos argumentos acima pontificados, relembramos que não existe um processo exclusivamente acusatório, em que o juiz fique inerte aos fatos, como mero expectador, sem que, diante de suas indagações possa agir (10). Como bem ressalta o professor Breno Pacheco

Toda vez que a lei, por exemplo, atribui certo poder de iniciativa ao juiz, nesse aspecto aproxima-se o sistema do processo tipo inquisitivo. É nesse sentido que alguns chegam a conceituar o processo acusatório do Brasil como misto ou flexível quando, por exemplo, se atribui ao juiz a possibilidade de produção de provas na busca da verdade real.(11)

Longe de defender um processo penal do tipo acusatório perfeito, no qual o juiz seria mero espectador inerte, entendemos que, para a garantia de um juízo fático imparcial, necessária se faz a utilização de um processo que, ao menos, mantenha o juiz afastado da produção probatória, para que, assim, seu conhecimento não seja 'pré-formado', dado que, conforme demonstrado acima, a verdade real não é alcançada nem nas ciências empíricas e a utilização desmedida deste conceito pode desnaturar o objeto do processo, de forma a prejudicar o réu, que não seria julgado por um juiz imparcial.

6.0 – CONCLUSÃO

Apesar de críticas pesadas da doutrina moderna quanto à prática de atos ex officio pelo magistrado, tal prática ainda é permitida pelo Estatuto Processual Penal Brasileiro, sendo justificado, pela maioria da doutrina, como decorrência da busca da verdade real, que deve ser o norte orientador do processo penal.

Em que pesem os argumentos favoráveis a este princípio, restou demonstrado que a verdade pode ser considerada um mito, mesmo no que tange às ciências empíricas e, apesar de o Direito Penal atuar como ultima ratio e atingir a própria liberdade do ser humano, não se pode conferir ao magistrado poderes instrutórios de forma desmedida, sob pena de se violar a imparcialidade do mesmo.

Diante do exposto, como tentamos pontificar, não se busca, com o presente trabalho, afirmar que o sistema processual penal perfeito seria do tipo acusatório puro, mas deve-se, com a utilização da proporcionalidade e da razoabiliade, mitigar os poderes dos magistrados para que, assim, o réu tenha direito a um julgamento isento de paixões e emoções e sem opiniões pré-formadas.

Notas:

(1) CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10ª Ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26-27.

(2) TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal – vol. 2. São Paulo, Saraiva, 1988, p. 180.

(3) TJMG: Processo: 1.0091.04.001418-4/001(1) – Rel. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS – Publicado aos 17/10/2007

(4) CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10ª Ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 41.

(5) HAMILTON, Sérgio Demoro. A ortodoxia do sistema acusatório no processo penal brasileiro: uma falácia. Disponível em: Acesso em: 02/04/2007, às 20h25min.

(6) STF - RE 139168, rel. Ministro Néri da Silveira.

(7) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. 2 ª Ed. revista e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 55.

(8) Idem, p. 53.

(9) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7ª Ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.291.

(10) Exemplo desta perspectiva é a análise do art. 156 do Código de Processo Penal, que destaca o poder de perquirição do magistrado, aproximando nosso sistema do modelo inquisitório. Transcrevemos o dispositivo legal: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante).”

(11) PACHECO, Breno Nascimento. Princípios gerais do processo penal. Disponível em: - Acesso em 05/04/2007, às 23h02min.

8.0 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10ª Ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. 2 ª Ed. revista e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

HAMILTON, Sérgio Demoro. A ortodoxia do sistema acusatório no processo penal brasileiro: uma falácia. Disponível em: Acesso em: 02/04/2007, às 20h25min.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7ª Ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

PACHECO, Breno Nascimento. Princípios gerais do processo penal. Disponível em: - Acesso em 05/04/2007, às 23h02min.

TJMG: Processo: 1.0091.04.001418-4/001(1) – Rel. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS – Publicado aos 17/10/2007.

TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal – vol. 2. São Paulo, Saraiva, 1988.