Discricionariedade e arbitrariedade na atividade tributária

PEDRO JOSÉ FERNANDES ALVES

ADVOGADO.

Os vocábulos têm uma língua própria e, normalmente, oportuna.

Recentemente, os Cidadãos se deram conta de uma série de “mensagens” cujo teor só tem causado perplexidade. É que, de lege data, ou não se justificam, ou têm que ser lidas num contexto que conduz o Leitor à intenção efetiva do Emissor, o que nem sempre é evidente; de lege ferenda, até se tornam factíveis, mas sem que nos aprofundemos numa análise de sua constitucionalidade. Refiro-me, pois, a questões que assim têm sido divulgadas pela mídia:

i - o nome dos Devedores tributários será lançado no Serasa. Sendo a Serasa uma entidade privada, para controle da situação mercadológica negativa dos CIDADÃOS, em uma relação privada de avaliação patrimonial, completamente diferente da natureza jurídica do Crédito Tributário, o que causa espécie é o que significa tal mensagem. Será uma coação? __ Será uma forma de pressão que pode tipificar uma extorsão? __ Será um “auto-convite” ao recebimento de um “convite”, para participar da entidade?___Lembramos que recentemente a Procuradora Geral-Adjunta da Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou-se, nos termos de entrevista publicada no Jornal do Comércio de 23 de agosto de 2007, a fls. A-4, de forma ARBITRÁRIA e NÃO DISCRICIONÁRIA, nos seguintes termos: “Recomendo que os contribuintes procurem regularizar sua situação...”. E, de acordo com aquela reportagem, prosseguiu com ARBITRARIEDADE a referida Procuradora Geral – Adjunta da PGFN: “A Fazenda não teme uma enxurrada de ações de dano moral porque estamos fazendo estudos de modo a realizar esse processo com a maior segurança possível.”.__Concordo com vocês, a declaração é espantosamente insensível e demonstra uma total ausência de conhecimento de princípios constitucionais e legais, se tomarmos em conta regras vigentes, que decorrem dos princípios soberanos da CIDADANIA e da DIGNIDADE HUMANA! Se tomarmos a distinção, que traduzimos adiante, entre DISCRICIONARIEDADE e ARBITRARIEDADE, já temos toda a tipificação necessária ao enquadramento da DD. Procuradora e da própria PROCURADORIA da FAZENDA NACIONAL pelo excesso cometido. E é um enquadramento penal e administrativo. É que a DD. Procuradora não está agindo nos limites legais, mas, exorbitando-os, AMEAÇA os CIDADÃOS de DIVULGAR fatos que estão protegidos pela PRIVACIDADE. Se estivéssemos no campo das RELAÇÕES PRIVADAS, certamente esta “COBRANÇA” da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional estaria inscrita nas disposições do Artigo 42, do Código do Consumidor. É que o mecanismo engendrado pela Douta Procuradoria da Fazenda Nacional tipifica as hipóteses de COBRANÇA com CONSTRANGIMENTO ou AMEAÇA e COAÇÃO.

ii - entre dois Ministros do E. STF, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, foi flagrado um diálogo áspero e intrigante, em que, a uma incitação do Min. Gilmar Mendes, sobre um reencaminhamento de um julgamento já concluído, o Min. Joaquim Barbosa, que tinha sido o Relator do mesmo, se recusou a dar seguimento à prática do que chamou de “jeitinho”. Neste ponto, o Min. Gilmar Mendes coloca em dúvida a possibilidade do Min. Joaquim Barbosa dar “lições de moral”. O Min. Joaquim Barbosa responde que não quer dar “lições de moral”, mas replica indagando, de forma irônica, “Vossa Excelência tem condições?”. Ora, se considerarmos que um CIDADÃO, para ser alçado a Ministro, deve ter NOTÓRIO SABER JURÍDICO e REPUTAÇÃO ILIBADA, como nós, CIDADÃOS que não fomos aureolados, podemos interpretar a tal REPUTAÇÃO ILIBADA, que se encontra prevista na Constituição Federal? __ Como interpretar o diálogo dos dois Ministros?

iii - a Anamatra, e com razão, a meu ver, através de uma ADIN, questiona a constitucionalidade do Artigo 18, inciso I, alínea a, da Lei Complementar 75/1993, sob o argumento de que tal disposição – antes tarde do que nunca, diríamos nós! – viola a um só tempo os princípios da igualdade processual das Partes e, também, o devido processo legal. Ao lermos a referida disposição, no entanto, temos, a meu ver, não uma questão de inconstitucionalidade, mas uma questão de semântica e de interpretação das normas jurídicas! __ O texto da referida Lei Complementar é o seguinte:                             “Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:

          “I - institucionais:

“a- sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem;” – grifos nossos.

Todavia, o fato é que, tomando-se as competências (Art. 6º), incumbências (Art. 7º) e os meios (8º) de que dispõe o Ministério Público, conforme a citada Lei Complementar nº. 75, para o exercício de suas atividades institucionais, constatamos que o DD. M.P. ora agirá em DEFESA da UNIÃO, como ESTADO, ora agirá como REPRESENTANTE da UNIÃO, como GOVERNO, como Parte. Parece-me, pois, óbvio que, ao agir como Parte, não estará o E. M.P. “oficiando”, mas peticionando, no teor do devido processo legal. E, neste caso, não teria o assento privilegiado que lhe confere a Lei. Assim, esta questão não é meramente semântica, mas também de aplicação da norma legal, após um processo de interpretação das mesmas. E essa interpretação, aparentemente, não tem ocorrido em conformidade com o texto legal. E, se assim não é, data venia não há por que argüir a inconstitucionalidade da norma legal. Concordamos, porém, que tendo em vista o Brasil em que vivemos, melhor será que o E. STF decida a questão.

iv - finalmente, devemos arrolar o drama dos CREDORES de PRECATÓRIOS. São eles uma requisição de pagamento feita pelo Judiciário à Fazenda Pública, condicionado o seu cumprimento à disponibilidade ORÇAMENTÁRIA. Por eles o CIDADÃO poderia realizar a liquidez financeira de seu patrimônio imobilizado. Por eles o CIDADÃO poderia realizar objetivos, que se inscrevem, normalmente, no enunciado da DIGNIDADE HUMANA. Sem eles, fica o CIDADÃO na situação do que “ganhou e não levou”, daquele que, no deserto, apenas “vê miragens”. Kiyoshi Harada, professor de Direito Financeiro em São Paulo, em artigo publicado no saite Jus Navigandi, de 20/08/2007, já teve a oportunidade de qualificar o “DESCUMPRIMENTO do PRECATÓRIO JUDICIAL...” em “... ATO de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.”.

Dito assim, de logo somos conduzidos a uma reflexão básica sobre duas das expressões constantes da frase inicial destas reflexões, formalmente tão curta: 1) vocábulos e 2) língua.

Não é tão simples, no entanto.

Se começarmos por “vocábulo”, temos que é a palavra. Ora, vocábulo se compõe de “voc” que o Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Ed. Objetiva, 2001, explica ser um antepositivo do latim vox, vocis e voz. Bom, para começo de entendimento, temos, assim, que é uma palavra, um som, um significado que se quer externalizar.

Passando-se, no entanto, à “língua”, temos, conforme Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia, de André Lalande, Martins Fontes, 1999, que é um “Sistema de expressão verbal do pensamento que comporta um vocabulário e uma gramática definidos, relativamente fixos, contituindo uma instituição social durável, que se impõe ao habitante de um país e permanece quase completamente independente da sua vontade individual”.

Acontece, porém, que não somos especialistas da língua portuguesa e, sim, Advogados. Portanto, em matéria deste jaez, não continuaremos a explorar a língua ou os vocábulos sob o enfoque da lingüística, mas a VONTADE, a INTENÇÃO que por eles se expressam, no contexto do Direito.

Neste ambiente, voltamo-nos para o Código Civil, já que temos que buscar num quadro lingüístico o conteúdo jurídico das expressões e, assim, encontramos o Artigo 112, com a regra de que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.”. - grifos nossos.

Portanto, se “vontade” é uma expressão de ação, de execução, natural, sem esforço, de um processo mental de valoração de atitudes, de razões, temos que a “... intenção...” que se posiciona nessa “vontade” é, certamente, aquela que decorre da “razão” que predominou, que guiou a “vontade”. E “intenção”, conforme o já mencionado Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia, é “a aplicação do espírito a um objeto de conhecimento...” ou “ o próprio conteúdo do pensamento ao qual o espírito se aplica.”. André Lalande, o autor do referido Vocabulário, nos faz uma advertência, após explicar que, na linguagem filosófica, o termo intenção caiu em desuso, para retomar valor com os filósofos alemães: é que “As espécies intencionais (species intentionales) são as espécies sensíveis.”

Superados, assim, estes aspectos conceituais, necessários para a idéia que queremos desenvolver, ainda que de forma ligeira, devemos dizer que estamos vivendo tempos difíceis, porque eles têm sido tisnados pela ARBITRARIEDADE e não pela DISCRICIONARIEDADE que, no caso, nem caberia, pela ausência de amparo constitucional ou legal! __ Esta ARBITRARIEDADE ora se manifesta numa expressão de violência moral, coativa, ora se expressa pela ejeção de certo gás de malícia e de dubiedade sobre um CIDADÃO, que esperava da Autoridade um exercício de função pública que observasse os princípios constitucionais do Artigo 37, ora se manifesta pela inocuidade do próprio exercício da função jurisdicional em relação à função administrativa do Estado .

Vamos passar, pois, a dois outros importantes conceitos jurídicos, especialmente no Direito Administrativo, que é o de DISCRICIONARIEDADE e a ARBITRARIEDADE.

Embora para a filosofia o ARBITRÁRIO (vide verbete no Vocabulário de Lalande, a que acima nos referimos) seja o que “... depende unicamente de uma decisão individual, não de uma ordem pré-estabelecida ou de uma razão válida para todos...”, o fato é que DISCRICIONÁRIO é o poder “... que é confiado legalmente a um indivíduo...”, não se limitando por nenhuma restrição, senão aquelas da própria lei. Ele é, neste aspecto, ARBITRÁRIO, mas é um exercício subjetivo revestido da legalidade, onde encontra abrigo para seu exercício. Tais enfoques, no entanto, quando inseridos no campo jurídico, encontram conceitos que assim podem ser resumidos, segundo três Autores de que nos servimos, para os fins destas reflexões:

a - Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 8ª. edição, Atlas Ed., no verbete próprio, sobre a DISCRICIONARIEDADE e a ARBITRARIEDADE ensina: “Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontra o princípio da legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas.” Adiante, a festejada Professora complementa: “ Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, eqüidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. E, a seguir, conclui: “Daí porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçadas pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei”.

b - José dos Santos Carvalho Filho, in Direito Administrativo, 5ª edição, Lúmen Juris Ed., verbete próprio sobre a DISCRICIONARIEDADE, ensina que “A lei não é capaz de traçar regidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhe oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.”. Adiante, explica a distinção entre a discricionariedade e a arbitrariedade, dizendo que “A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei......... Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Neste ponto se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem.”.

c- Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, revista e atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et alia, Malheiros Editores, sobre o PODER DISCRICIONÁRIO explicou que o “ Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. ..... Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. Arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.” E, numa demonstração de que os institutos não se confundem, como ocorreria com a filosofia, transcreve o inesquecível Hely Meirelles lição de Gaston Jèze de que “Il ne faut pas confondre pouvoir discrétionnaire et pouvoir arbitraire”( É necessário não confundir poder discricionário e poder arbitrário).

Expressados os conceitos que, cremos, estão diretamente relacionados à nossa intenção ao iniciar estas Notas, parece-nos que devemos nos deter em dois tópicos indispensáveis, em se tratando de TRIBUTOS.

Em primeiro lugar, para nos situarmos no tema principal, TRIBUTOS, vamos fixar os conceitos básicos de TRIBUTOS. Em segundo lugar, para tomarmos a expressão correta do CRÉDITO, dito tributário, mas realmente uma OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, porque, no nosso caso, o objetivo final de quem ameaça lançar o nome do Devedor à execração pública não é COBRÁ-LO, mas AMEAÇAR, restringir a prática de atos privados, na vida privada do CIDADÃO. Com esse recurso, se for o caso, até receberá o CRÉDITO, mas sua intenção primeira é tolher, restringir, limitar a ação do CIDADÃO, no círculo da vida privada. E quando utilizamos expressões que traduzem cerceamento, constrangimento, limitações, fazemos-lo porque este mesmo CIDADÃO, se for um DEVEDOR TRIBUTÁRIO, já estará cerceado na prática de vários atos da vida civil, que lhe demandam, especialmente, a apresentação de certidões, que já lhes restringem, por exemplo, a prática de atos de alienação, imobiliária ou de saída de uma sociedade empresarial.

Ao dispor sobre o Sistema Tributário Nacional, estatui o Artigo 145, da Constituição, que TRIBUTOS são os impostos, taxas e contribuição de melhoria. Mas não é só! As decisões do E. STJ e do E. STF são unânimes em reconhecer nas contribuições previdenciárias também o caráter tributário, conforme previsão constante do Artigo 195, §§ 4º e 6º, da referida Constituição. Assim, por óbvio, à relação do referido Artigo 145, também se devem incluir outras contribuições que observem as condições do Artigo 3º, do Código Tributário Nacional.

Contudo, porque “... ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei;”, e porque, em conformidade com o Artigo 146, da Constituição, cabe à lei complementar “... estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre... a) definição de tributos e suas espécies; b) relação dos impostos discriminados na Constituição, c) dos fatos geradores dos referidos tributos, d) bases de calculo e e) contribuintes, parece-nos inescusável que devemos buscar, no CTN, as condições em que os tributos podem ser exigidos, bem assim em que obrigações acessórias ou complementares devem se constituir em requisito de observância dita cerrada do CIDADÃO, como Contribuinte de uma relação jurídico-tributária.

No Artigo 97, do CTN, vemos, mais uma vez, a necessidade de submissão da Autoridade Pública à regra da legalidade. É que “Somente a lei pode estabelecer....” as obrigações, restrições e comportamentos que ali estão discriminados.

A natureza jurídica da Obrigação Tributária não se inscreve na natureza jurídica do Crédito Privado. A obrigação tributária é o DIREITO de opor o SUJEITO ATIVO, ao CIDADÃO-CONTRIBUINTE ou RESPONSÁVEL por uma expressão monetária, regulada por uma legislação excepcional que NÃO se aplica ou se conforma com qualquer outra natureza de CRÉDITO. E essa especialização será tanto ou mais caracterizada na medida em que estivermos tratando de concessão de CRÉDITO privado. É que o CRÉDITO PRIVADO, no contexto que estamos abordando, não surge de uma relação fática de ação, mas de uma relação fática de demanda de uma disponibilidade, para a qual se faz mister uma prévia avaliação. E esta avaliação, que é realizada por um dos agentes que podem operar na concessão de uma disponibilidade financeira, o CRÉDITO, demanda INFORMAÇÕES, que lhes são prestadas por uma entidade que, na vida privada, corresponde às funções que, na vida pública, são exercidas por um CARTÓRIO de DISTRIBUIÇÃO de AÇÕES ou de PROTESTOS de TÍTULOS. Assim, o CRÉDITO na vida privada corresponde a um contexto de reconhecimento de CONFIANÇA e não de obrigação decorrente da prática de um FATO GERADOR.

Não dispondo dos recursos que socorrem e sobram, na execução do crédito da Fazenda Pública, dentre eles o próprio e especial regime de privilégios em hipótese de execução, ou qualquer outro benefício que se outorgue ao crédito público, o fato é que o sistema privado de proteção ao CRÉDITO é organizado pelo SETOR PRIVADO e se expressa por um sinal de CONFIANÇA que se exterioriza na concessão de um CRÉDITO, isto é, da faculdade de disponibilizar o Beneficiário, em seu favor, alguma soma em dinheiro ou que em dinheiro se possa traduzir, para a aquisição de um bem. E esta organização decorre do próprio fato de que não dispõe o setor privado da garantia real de execução de um patrimônio, formado com os recursos disponibilizados para o Devedor. Este crédito também não dispõe de qualquer outro atributo de agilidade e proteção, tais aqueles que a norma legal atribui à RECUPERAÇÃO de uma OBRIGAÇÃO não cumprida pelo SUJEITO PASSIVO em relação ao SUJEITO ATIVO. Assim, na esfera tributária, constituída a obrigação, o SUJEITO ATIVO passa a ter um crédito, mas NÃO como sinal de confiança que tenha tido no DEVEDOR, mas como resultado do surgimento de uma obrigação líquida e certa, por ele praticada, da qual resultou a exigibilidade do tributo.

Creio que temos que reconhecer que os SERVIÇOS de PROTEÇÃO ao CRÉDITO se constituem uma conseqüência natural, e subseqüente, à ineficiência do PODER PÚBLICO, através de seus Agentes, em prestar à atividade privada as informações de que ela carece, de forma rápida. Além disso, as informações sobre a situação patrimonial dos demandantes de CRÉDITO, como disponibilidade financeira para a aquisição de bens que respondem a um dos atributos do CIDADÃO, que é a SATISFAÇÃO de suas NECESSIDADES, ao PODER PÚBLICO é defeso divulgá-la, especialmente quando ele a tiver. Além disso, ao demandar o crédito, o CIDADÃO já autoriza a apuração de seu efetivo patrimônio e de sua capacidade potencial de assumir o encargo financeiro contratado. Daí afirmarmos que existe no processo uma AUTORIZAÇÃO PRÉVIA e um ATO de VOLIÇÃO EXPLÍCITA de obtenção, por coleta, de informações que só interessam e se limitam àqueles que irão obtê-la, para que ele, o DEMANDANTE de CRÉDITO, possa satisfazer às suas necessidades. Portanto, invadir o PODER PÚBLICO a área da atividade privada, na busca de uma agilidade que ele, PODER PÚBLICO já tem, não só é uma das provas da ineficiência do PODER PÚBLICO, como é uma constatação de violência e de indevido uso dos mecanismos de atuação da atividade privada, preservada que está pelo Artigo 170, da Constituição Federal, in verbis: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; ...................................................”.

Ora, ao conceder um CRÉDITO, o Concedente inscreveu o Beneficiário no processo de avaliação da confiança que nele poderá ser depositada e de avaliação de seu patrimônio, para responder ao quantum debeatur eventualmente surgido. E, então, o Concedente disponibilizará para o Beneficiário, se ele se demonstrar confiável, uma importância traduzível em expressão monetária, a fim de que este último possa dela se utilizar na satisfação de alguma necessidade, que se integra na constitucional e preservada DIGNIDADE HUMANA ( Art. 1º, item III, da Constituição Federal). Tal mecanismo, portanto, que se traduz no reconhecimento de que um CIDADÃO pode cumprir uma OBRIGAÇÃO FINANCEIRA, porque tem capacidade de pagar, NÃO SE ajusta ou se conforma com a configuração de uma OBRIGAÇÃO (CRÉDITO) TRIBUTÁRIA, cujos atributos chegam ao ponto de se outorgar ao Poder Público, credor, um sistema especial e beneficiado, como dissemos, de realização de seu CRÉDITO.

Na CONCESSÃO do CRÉDITO, pelo SETOR PRIVADO, pois, o que há é uma relação de confiança na capacidade e de credibilidade no cumprimento de obrigações contraídas por aquele que necessita desdobrar o cumprimento de uma obrigação financeira no tempo. Porque se a relação jurídico-privada for à vista, não se há que falar de CRÉDITO!

Inscrever-se a inadimplência de uma OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA num sistema privado, que poderia bloquear o DIREITO IRRECUSÁVEL e CONSTITUICIONAL, que tem o CIDADÃO, de agir, de comprar e vender bens quaisquer que sejam, por força da execução fiscal que potencialmente possa lhe afetar, é EXCESSO, é ARBITRARIEDADE, especialmente porque tal faculdade NÃO SE CONSTITUI em atributo da obrigação fiscal exigível, de lege data. Mas será ABUSO, será DESVIO de PODER, se a insistência no anúncio de tais medidas se faz simples e primariamente para AMEAÇAR, para COAGIR.

A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA não pode se transformar em veículo castrador da DIGNIDADE HUMANA, especialmente em um País cuja carga fiscal atinja os percentuais que a nossa atingiu.

Aos CIDADÃOS devem, assim, ser assegurados contributos mínimos para preservação de sua DIGNIDADE. E quem deve oferecer esta GARANTIA ao CIDADÃO, em primeiro lugar, é o próprio ESTADO.

Antes de prosseguirmos, ressaltemos que não estou fazendo qualquer cogitação da situação do DEVEDOR INADIMPLENTE e daquele que se tornar INSOLVENTE, cujos remédios para a proteção da preservação de seu patrimônio, até que o SUJEITO ATIVO possa executá-lo, estão bem definidos na lei civil. Neste caso, estou me referindo às CERTIDÕES, aos REGISTROS e às AVERBAÇÕES, mecanismos de que hoje o PODER PÚBLICO se serve ATÉ para IMPEDIR que uma PESSOA JURÍDICA exerça suas atividades regulares, impedindo-a, muitas vezes, de gerar os recursos que lhe permitiriam reabilitar-se.

Todavia, note-se que, até este momento, nosso enfoque desenvolveu-se apenas na constatação que designamos de (i), no início de nossos trabalhos.

As constatações que inscrevemos nos incisos (ii) e (iii), nos parágrafos iniciais destas reflexões, não foram abordadas, porque nós as referimos, apenas, para apontar o nível dos “desvios” e do “autocratismo”. E, note-se, ele se manifesta até entre os próprios Pares! __ Se sobre elas voltarmos nossos olhos, o fato é que, sem dúvida, vamos concluir que os excessos e o AUTORITARISMO de que se veste o CIDADÃO, tão logo assuma o PODER, se constituem em sinais que começam a DESCONSTITUIR a ÉTICA e a ejetar contra o exercício da CIDADANIA um gás de ARBITRARIEDADE sem precedentes. A AUTORIDADE PÚBLICA, esteja lotada no PODER EXECUTIVO, no PODER LEGISLATIVO ou no PODER JUDICIÁRIO, sem exceções, imagina-se dotada de uma indefinida e ilimitada capacidade de agir, esquecendo-se de que, até no exercício da JURISDIÇÃO, faz-se mister o uso da PONDERAÇÃO de PRINCÍPIOS e de VALORES, que encontram nas normas legais os limites de sua atuação.

Retornando, porém, ao nosso item (i), vamos tecer, ainda, algumas considerações. Aliás, hoje já se pode afirmar que tal princípio da proporcionalidade, como é conhecido na Europa, ou da razoabilidade, como é conhecido por aqueles que se inspiram na doutrina americana, também no Brasil já são aplicados no âmbito do Judiciário. E deveriam já estar sendo aplicados no âmbito da administração pública, porque os princípios inscritos no Artigo 37, da Constituição, ao justapor eficiência, moralidade, legalidade e impessoalidade, traz para o âmbito do Direito Administrativo a aplicação do princípio da razoabilidade, especialmente, que tem uma origem muito mais próxima daquele do devido processo legal, que é inscrito no Artigo 5º, LIV, da Constituição.

Já são vários os autores que abordam ambos os princípios, mas escolhemos, para nos reportar, ao trabalho de Luciano Sampaio Gomes Rolim, por sua objetividade e por abrigar, em suas citações, os mais conhecidos Constitucionalistas pátrios, como Paulo Bonavides, Celso Antonio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho. Refiro-me ao trabalho Uma visão crítica do princípio da proporcionalidade publicado na divulgação da Enciclopédia Jurídica Soibelman, referida no saite do Jus Navigandi, em abril de 2002. Nesse trabalho, Luciano Sampaio Gomes Rolim, apoiando-se nas lições de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., Malheiros, 2000, a fls. 747 e 748, leciona: “(....) Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”. Mas Luciano Rolim, mais adiante, apoiado agora em J. J. Gomes Canotilho, cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª. ed., Almedina, 1999, pág. 265, lembra que qualquer limitação aos direitos fundamentais do Cidadão deve se restringir ao que for estritamente necessário: “O princípio da exigibilidade também conhecido como” princípio da necessidade” ou da “menor ingerência possível”, coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor “desvantagem possível”. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão – grifos nossos”. Lembra Luciano Rolin que “Relativamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade, a doutrina, de um modo geral, desdobra-o em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.” A seguir, ainda registra o fato de que a proporcionalidade entre a restrição imposta e a medida adotada deve ser necessariamente avaliada, apoiando-se então numa nova citação do sempre lembrado J.J. Canotilho, a saber: “... meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim.”.

E aqui concluímos o que vimos desenvolvendo: é abuso, é coação e é excesso a tentativa que fizer a DD. PGFN de se envolver em registros privados de instituições concedentes de CRÉDITO, com a finalidade de se informar. Ademais, a entidade não pode se transformar, substituindo a cobrança dos próprios membros da DD. PGFN, em cobradora de créditos fazendários, em vista do desvio de suas finalidades e do fato de que, para tanto, a DD. PGFN deveria licitar a prestação de serviços eventualmente desejada. Estamos convictos de que ela ganharia eficiência, mas este não é o objetivo de tal entidade, que deve buscar atingir o ótimo para aqueles que dela dependem, observados os fins para que foi criada. Será uma ação ARBITRÁRIA, portanto, e não DISCRICIONÁRIA, já que a DD. PGFN dispõe até de excessivos instrumentos para discutir e recuperar os eventuais créditos que os GOVERNOS considerem lhes ser devidos.

No Código do Consumidor encontramos as expressões limitativas, na atividade privada, para que o Credor não se porte com constrangimento ou ameaça na cobrança de um CRÉDITO. Essa mesma atitude limitativa, por analogia, deveria a PGFN adotar, em relação aos créditos que a Fazenda Nacional considera ter contra os CONTRIBUINTES. Pois bem, nas relações do SUJEITO PASSIVO com o SUJEITO ATIVO, também este último, que detém inúmeros mecanismos de constrangimento patrimonial contra o SUJEITO PASSIVO, está submetido, embora “nunca antes na história deste País” tenha sido necessário esse registro, de forma tão enfática, ao regime da Lei. Porque é a Lei a traçadora dos limites da DISCRICIONARIEDADE e da ARBITRARIEDADE, como vimos.

Ora, mas como dizer que houve constrangimento, ameaça ou coação? __ Aí, devemos buscar na língua os vocábulos ou as expressões que, sob a cortina de uma palavra, se traduzem na proibição legal. O Min. Antonio Herman de Vasconcellos Benjamin, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentário pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 5ª. Ed., 1997, lecionava sobre a AMEAÇA: “O conceito de ameaça aqui não é idêntico àquele do Código Penal (art. 147). É muito mais amplo. Não se exige, em primeiro lugar, a gravidade do mal. Portanto, se o cobrador ameaça o consumidor de espalhar a notícia do débito entre todos os seus amigos ou colegas de trabalho, configurado está o ataque ao Art. 42, bem como ao art. 71. Em segundo lugar, não é necessário que a ameaça tenha o condão de assustar o consumidor. Tampouco requer-se diga ele respeito a mal físico. A simples ameaça patrimonial ou moral, quando desprovida de fundamento, já encaixa-se no dispositivo. É o caso do proprietário de escola que, ao cobrar débito atrasado, ameaça impedir o aluno de fazer seus exames.”.

Se relermos a ameaça que transcrevemos acima, exteriorizada pela DD. Procuradora Geral-Adjunta, por não se tratar de uma relação de consumidor não poderemos, certamente, aplicar o referido Código de Proteção ao Consumidor. Mas está caracterizada a ARBITRARIEDADE e, com ela, o excesso, que pode se tipificar em excesso de exação e, pois, infração penal.

Saber, pois, em princípio, qual foi a intenção da DD. Procuradora, representando a PGFN, é um trabalho investigativo, que começa pelo significado das palavras, dos vocábulos, pelo quais expressou sua intenção. Foi ameaça ou se caracterizou uma COAÇÃO. Sua “recomendação” final, aconselhando o pagamento “sem reclamar” do pretenso débito, ou quitação da dívida, a nosso ver concretiza a COAÇÃO MORAL. O Ínclito Ministro Herman Benjamin, naquele trabalho a que já nos referimos, restringe seus comentários às relações do Código do Consumidor. Mas se tomarmos seus comentários, próprios e adequados, vamos ver que os objetivos da PGFN se revestem desta segunda tipicidade. A fls. 318, daquela obra mencionada, leciona o Douto Ministro: “O Código, neste ponto, utilizou sinônimos para proibir o mesmo fenômeno: o emprego de vis absoluta (violência absoluta) e de vis relativa (violência relativa) na cobrança de dívidas de consumo. O consumidor, ao ser cobrado extrajudicialmente (e o Serasa é uma via extrajudicial para o crédito tributário!)por um débito oriundo de uma relação de consumo, está protegido contra qualquer constrangimento físico ou moral. Naquela hipótese, tem ele sua vontade absolutamente anulada. Nesta, diversamente, face a uma grave ameaça, sua vontade é manifestada de modo viciado (o cobrador – a PGFN – que, armado com um revólver, diz: o pagamento ou a vida)”.

Portanto, cremos que fica inarredavelmente demonstrada a necessidade de que reajamos, já que nossa condição de CIDADÃOS de um ESTADO DEMOCRÁTICO de DIREITO não nos pode e não nos deve fazer “tremer” ou admitir a violência que decorre da inconseqüência de políticas que só objetivam elevar a arrecadação, ainda que com o sacrifício da DIGNIDADE HUMANA.

Ives Gandra da Silva Martins, na mesma data do referido Jornal do Comércio, na mesma página A-4, afirmou: “É uma medida que violenta a Constituição em uma cláusula pétrea.” E, adiante, esclareceu a que cláusula pétrea se referia: “O tributarista Ives Gandra Martins considera que a medida viola não só o Código Tributário Nacional (CTN), mas também fere a Constituição, que assegura aos cidadãos o direito à privacidade.”. Gandra Martins explica “que grande parte da dívida cobrada pela Fazenda é derrubada no Judiciário e, portanto, não se pode aceitar que o nome dos contribuintes que ainda questionam tais cobranças seja colocado no Serasa.”.

Mas o que estamos sustentando desde agora é que o “método” utilizado pela PGFN, desde agora, já se tipifica uma violência e uma ARBITRARIEDADE, porque se constitui, por analogia com as disposições existentes no Código de Defesa do Consumidor, uma típica COAÇÃO.

Ora, ao admitir a nova redação do Artigo 198, § 3º, do CTN, a divulgação de informações, assim dispôs:

  "§ 3^o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:" (AC)

                    "I – representações fiscais para fins penais;" (AC)

                    "II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;" (AC)

                    "III – parcelamento ou moratória." (AC)

Quando a PGFN tenta justificar a divulgação através do Serasa de “inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública”, o fato é que tal divulgação não se inscreve dentre aquelas que no Serasa se fazem, tendo em vista a natureza privada do Serasa. Certamente, e observado o devido processo legal, tais inscrições são aquelas que poderá a PGFN fazer através de inscrição nos Cartórios de Distribuição adredemente organizados para tais misteres, na estrutura do Poder Judiciário. Nada mais que possa lançar o pretenso Devedor em exposição pública, ainda mais que, como já afirmado pelo DD. Professor Ives Gandra, são incontáveis as manifestações judiciais da Fazenda Pública que resultam em decisão favorável final para o Contribuinte.

A efetiva contribuição que o SERASA pode dar se situa, especialmente, no título que figura no Jornal do Comércio de 1º de outubro corrente, a fls. 3, do Caderno de Macroeconomia. Lá se lê que “O crédito é o motor do consumo”. E a matéria nos dá conhecimento, de autoria que é de Márcio Castilho, de que o “O fortalecimento das operações de crédito, a queda das taxas de juros e o aumento da renda estão levando os brasileiros a consumir mais.”. Pois é, o que temos quase certeza é de que a DD. PGFN parece não saber que o País não vive, somente, da realização do crédito público. Aliás, ele deveria viver também da liquidação, pelos CIDADÃOS, dos seus créditos contra o Estado. E, adiante, na mesma reportagem, prossegue Marcio Castilho, “..... As operações de crédito para as pessoas físicas contribuíram para esta expansão, aponta o especialista. O volume de crédito aumentou 26,5%, em termos nominais, no segundo trimestre deste ano, em comparação com igual período do ano passado.”. E dispondo o CIDADÃO brasileiro de créditos, alguns regulados pela própria Autoridade Pública, como aqueles chamados “consignados”, insere-se na sua DIGNIDADE a utilização dessas disponibilidades creditícias, para a satisfação de “necessidades” que se inscrevem na saudável, por isso, cultura do consumo daquilo que a atividade industrial, comercial e de serviços lhe propicia.

Neste contexto, um belo exemplo de atividades desenvolvidas pela atividade privada e que, em outros países, se constituem em múnus público, por sua natureza informativa, também nos dá o SERASA. Refiro-me a uma estatística gerada por ele produzida. É o Indicador Serasa de Inadimplência Pessoa Física, também informado na referida reportagem, que nos dá notícias de que este indicador “...aponta para a projeção de queda (“nas taxas de inadimplência”) feita por Kasznar (Istvan Kasznar, Conselheiro Econômico da Associação Nacional das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimento – Acrefi). No acumulado de janeiro a julho de 2007, a inadimplência dos consumidores recuou 1,7% em comparação com igual período do ano anterior. Para os técnicos do SERASA , a redução da inadimplência decorre do crescimento da massa real de rendimento, das condições mais favoráveis de crédito e do crescimento do crédito consignado.” Portanto, se na atividade privada melhoram os índices de adimplência, o que o Poder Público tem a fazer, no seu “dever primário de casa”, é pesquisar por que os tributos no Brasil encontram um grau de ilegitimidade tão acentuado. Por que os CIDADÃOS, que lêem jornais diariamente, ou escutam os vexames e os escândalos políticos cotidianamente, se sentem tão lesados ao pagarem tributos.

Finalmente, queremos abordar a questão dos Precatórios.

Já vimos inicialmente que o PRECATÓRIO é uma requisição de pagamentos. Kiyoshi Harada, advogado e Professor de Direito Financeiro, em São Paulo, em artigo a que acima nos referimos, acentua que “... O montante da condenação requisitado deve ser inserido no orçamento do exercício seguinte para seu pagamento atualizado até o final desse exercício, conforme o § 1º, do Art. 100, da Constituição Federal.” Nós adicionaríamos, à excelente definição do Professor Harada, tão somente, para repetir o referido Art. 100, da Constituição, que um Precatório, para ser incluído no Orçamento do ano subseqüente, deveria ser apresentado até o dia 1º de julho do ano anterior àquele em que se desse seu pagamento. Considera o Prof. Harada que a atitude da administração que não arrola num ORÇAMENTO os PRECATÓRIOS recebidos opportuno tempore se constitui numa das modalidades de ATOS de IMPROBIDADE.

A Lei 8.429/92 tipifica em três artigos os atos de IMPROBIDADE. Dentre eles, no Artigo 11, temos os atos que abaixo transcrevemos:

  Seção III

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

        Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

        I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

        II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

        III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

        IV - negar publicidade aos atos oficiais;

        V - frustrar a licitude de concurso público;

        VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

        VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

A verdade, no entanto, é que a Autoridade Pública, sempre argüindo seu engajamento em outros interesses públicos, que alega serem prioritários, tem deixado de prover a existência de verbas para o pagamento dos Precatórios.

Arrolam-se, contudo, dentre aqueles que deveriam receber os valores constantes de Precatórios, toda sorte de CIDADÃOS, normalmente aqueles que mais necessitariam contar com tais recursos, até para prover às suas necessidades básicas, exemplificando-se com os PRECATÓRIOS de caráter alimentar. Naquele estudo a que fiz referência no inciso (iv) do presente, que ora comento, o mencionado Professor Harada nos fornece preciosa estatística relativa ao crescimento dos Precatórios não pagos, demonstrando à saciedade o pouco caso que fazem os Governos quanto ao cumprimento das REQUISIÇÕES do PODER JUDICIÁRIO.

Aqui, também, a matéria já está na mídia, que tem reagido adequadamente ao “calote” que o Poder Público, sempre cioso de “tirar” dos Contribuinte-Devedores, dá nos Contribuinte-Credores. No Estado de São Paulo, em editorial publicado no dia 15/09/2007, assim disse o Editorialista: “................. o Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, tomou uma decisão que pode acabar com o calote que o Poder Público costuma aplicar aos seus Credores.” Se, aparentemente, uma decisão do Judiciário poderia “resolver” o problema de pendência no pagamento de um Precatório, a verdade é que o retardamento do Poder Público tem levado diversos Tribunais a receber pedidos de seqüestro de receita pública. O Editorialista a que nos referimos neste parágrafo, conclui que O Judiciário tem sido chamado a “... deferir pedidos de seqüestro da receita tributária de Estados e Municípios, para o pagamento de débitos judiciais vencidos, o que não resolve o problema e obriga as autoridades a suspender serviços públicos essenciais.”.

Concordamos que a questão é polêmica a tal nível que o DD. Ministro Teori Albino Zavascki, em excelente artigo publicado no saite Jus Navigandi, de 1º/10, corrente, sustenta, com fulcro na doutrina de Celso Ribeiro Bastos, J. Cretella Jr. e Hugo de Brito Machado a constitucionalidade e juridicidade da Emenda Constitucional 30, de 13.09.2000, que “... prevê o pagamento parcelado de precatórios judiciários, inclusive os decorrentes de sentenças já transitadas em julgado.”

Porém, se somos forçados a concordar com as razões do DD. Ministro Teori Zavascki, no que concerne à possibilidade do legislador “modernizar” o conceito de “direito adquirido”, até em função da viabilização do pagamento dos créditos de que os CIDADÃOS são titulares, o fato é que também nos parece inegável que, ao se submeter aos Representantes do Povo uma Emenda Constitucional com tal amplitude, pelo menos se pode dizer que o “Povo” – ainda que eu diga, sempre, que os Legisladores não mais “representam” - foi ouvido, acolhendo a excepcionalidade. Contudo, o mesmo não se pode dizer, quando o “calote” simplesmente decorre de uma atitude de omissão, de ausência de interesse em responder aos anseios dos CIDADÃOS.

Em conclusão, cremos, estamos convictos de que o CIDADÃO BRASILEIRO deve reagir. Reagir representando contra as Autoridades Públicas que têm desrespeitado as disposições legais em vigor, cometendo, sempre, ARBITRARIEDADE e omitindo-se, quanto a práticas dos legítimos atos de DISCRICIONARIEDADE. E tais reações devem também, realizadas as necessárias tipificações, alcançar o âmbito criminal. Só assim o CIDADÃO-CONTRIBUINTE recuperará sua DIGNIDADE, esquecida contumazmente pelo Poder Público.

ww.tex.pro.br - Páginas de Direito