PROCESSO E PROCEDIMENTO

Gabriel Wedy

Juiz Federal. Vice-Presidente Institucional da Ajufergs-Esmafe. Delegado da Associação dos Juízes Federais do Brasil no Estado do Rio Grande do Sul. Mestrando em Direito pela PUC-RS.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.1.PROCESSO.1.1. Teorias sobre a natureza jurídica do processo.

1.2.Processo como contrato.1.2.1. Processo como quase-contrato.1.2.2. Processo como situação jurídica.1.2.3.O processo como relação jurídica.1.2.4. O processo como procedimento em contraditório.1.2.4.1.O contraditório como direito do litigante de informação-reação no processo. 2. PROCEDIMENTO. 2.1. Definição.2.2. Procedimento comum e procedimentos especiais.2.3. Tendência de superação do procedimento ordinário. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA.

Resumo

O presente artigo trata fundamentalmente dos conceitos de processo e procedimento de acordo com a doutrina nacional e estrangeira. No ensaio são feitas as distinções entre os conceitos de processo e procedimento. São, ainda, avaliados de forma crítica os diversos tipos de procedimento no processo civil brasileiro.

Abstract

The present article deals fundamentally whith the concepts of process and proceedings according to the national and foreign doctrine. In the essay distinctions between those concepts are made. Also, the different types of proceedings in the Brazilian Civil Process are evaluated.

Introdução

O objetivo do presente estudo é analisar conceitos e definições expostas pela doutrina, nacional e estrangeira, acerca do processo e de sua natureza jurídica. Após se farão considerações em torno da natureza jurídica do processo como contrato, como quase-contrato, como situação jurídica, como relação jurídica e como procedimento legitimado pela garantia constitucional do contraditório. Neste último ponto será abordado o processo como direito do litigante de informação-reação no processo.

Também, no presente estudo se pretende analisar conceitos e definições de procedimento e a distinção do mesmo em relação ao processo. Será abordada, ainda, a estrutura do procedimento comum e dos procedimentos especiais e será sindicada também a tendência de superação do procedimento ordinário.

1. Processo

Processo, analisado em sua etimologia, significa “marcha avante”, “caminhada” [do latim, procedere = seguir adiante].O processo é fundamental à jurisdição que tem por finalidade precípua eliminar conflitos de interesse e fazer justiça no caso concreto. Desse modo ele é o instrumento por meio do qual a jurisdição atua.

Como bem afirmado por Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

Processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais [processo administrativo, legislativo] e mesmo não estatais [processos disciplinares dos partidos políticos ou associações, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc...].

Terminologicamente é muito comum a confusão entre processo, procedimento e autos. Mas, como se disse, procedimento é o mero aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos, por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fases do processo, mas do procedimento; nem em “consultar o processo” mas os autos. Na legislação brasileira, o vigente Código de Processo Civil é o único diploma que se esmerou na precisão de linguagem.¹

Para Humberto Teodoro Júnior “processo é método, isto é, o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público”². Arruda Alvim afirma “que o processo se constitui numa relação jurídica que se concretiza no procedimento”.³

1.1. Teorias sobre a natureza jurídica do processo

As principais teorias que se formaram acerca da natureza jurídica do processo são as seguintes: processo como contrato, processo como quase-contrato, processo como relação jurídica processual, processo como situação jurídica e processo como procedimento informado pelo contraditório. Foram criadas, embora não aceitas pela ampla maioria da doutrina, as seguintes teorias: teoria do processo como instituição [Guasp], do processo como entidade jurídica complexa [Foschini] e teoria ontológica do processo [João Mendes Júnior].

1.2.Processo como contrato

Essa teoria teve o seu nascedouro e desenvolvimento nos séculos XVIII e XIX, calcado na doutrina galo-francesa de índole privatista. Pothier foi um dos principais expoentes dessa doutrina, amparado em um texto de Ulpiano [D.XV, I, 3°., 11]. Para essa doutrina haveria um acordo para o processo [litiscontestatio] no mesmo nível e no mesmo sentido da doutrina política então vigente do contrato social que teve em Rousseau a sua consagração no “Contrato Social”.

Essa doutrina teve relevante importância em sua época. Todavia, hoje, não passa de mera reminiscência histórica. Todavia nos dias atuais existe o juízo arbitral que é uma criação de índole liberal para compor conflitos privados entre as partes. O juízo arbitral, sem dúvida alguma, traz em seu bojo características do processo como contrato, pois permite as partes elegerem livremente o árbitro que decidirá de quem é o direito controvertido.

O juízo arbitral é sem dúvida alguma uma exceção nos dias atuais, pois em realidade e em regra as mesmas se sujeitam ao Estado-Juiz que exerce a jurisdição estatal para compor o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Dessa forma o Estado-Juiz, que exerce parcela da soberania estatal, impõe as partes uma decisão independentemente da aceitação voluntária destas, ao contrário do que ocorria no processo como contrato dos séculos XVIII e XIX.

1.2.1. Processo como quase contrato

Na equivocada intenção dos juristas de índole liberal enquadrarem o processo nas categorias de direito privado, de inopino e afogadillho, nasceu à doutrina do processo como quase contrato, em França, no século XIX, que teve como seu maior expoente Arnault de Guényvau. Para esta doutrina se o processo não podia ser uma infração, ou melhor, um delito, e também não era um contrato, por conseqüência, só poderia ser um quase-contrato. Todavia, tal doutrina mostrava-se insuficiente já na sua época para explicar a natureza do processo, isto porque o direito civil francês, através do Código Napoleônico, reconhecia como fonte do direito autônoma a lei, que, de per si, poderia justificar isoladamente a natureza do processo.

1.2.2. Processo como situação jurídica

Goldschmidt a fim de criticar a doutrina do processo como relação jurídica, criou a doutrina do processo como situação jurídica. Essa doutrina, embora tenha sido rejeitada pela esmagadora maioria da doutrina, trouxe conceitos de direito processual [ônus, sujeição, relação funcional do juiz com o Estado, de natureza administrativa, ausência de obrigações da pessoa física do juiz para com as partes e etc...] que foram de importância decisiva no desenvolvimento e na modernização do processo civil.

Segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco esta teoria:

Observa, inicialmente, o que sucede na guerra, quando o vencedor desfruta situações vantajosas pela simples razão da luta e da vitória, não se cogitando de que tivesse ou não direito anteriormente; depois faz um paralelo como o que ocorre através do processo. E diz que, quando o direito assume uma condição dinâmica [o que se dá através do processo], opera-se nele uma mutação estrutural: aquilo que, numa visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada em meras possibilidades [de praticar atos para que o direito seja reconhecido], expectativas [de obter esse reconhecimento], perspectivas [de uma sentença desfavorável] e ônus [encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável]...Em resumo, onde havia o direito há agora meras chances [expressão utilizada por Goldschmidt para englobar todas as possibilidades, expectativas, perspectivas e ônus].⁴

Esta teoria se mostra insuficiente na medida em que tem como ponto de partida os defeitos do processo predominantemente. Também, referida doutrina refere-se a uma situação jurídica e não a um complexo de situações que em verdade envolvem o processo. Ainda, a referida doutrina levanta dúvidas acerca da existência do processo e não, como parece óbvio ululante, do próprio direito subjetivo material posto a apreciação do juízo.

1.2.3.O processo como relação jurídica

O criador desta doutrina foi Oskar Von Bülow que, em 1868, escreveu a primeira obra científica sobre o direito processual, como ramo autônomo do direito, denominada “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”. A partir desta obra, o processo passou a ser tido, desenvolvido e visto como um ramo autônomo do direito pelos neo-processualistas.

Como afirmado por Marinoni:

Deve-se a Oskar Bülow uma das mais importantes tentativas de explicar a natureza do processo. A sua teoria, que se tornou conhecida como teoria da relação jurídica processual, é a preferida pela doutrina clássica e pela quase totalidade dos processualistas brasileiros hoje. Dez anos após a polêmica travada entre Windscheid e Muther sobre ação, Büllow publicou [em 1868] a obra intitulada “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, através da qual deu conteúdo teórico à idéia de que no processo há relação jurídica. Frise-se que a idéia de uma relação jurídica entre as partes e o juiz já era intuída à época do direito romano e pelos juristas medievais. A importância da obra de Büllow foi a de sistematizar, embora a partir da teoria da relação jurídica já edificada pelo direito privado – mas com bases em premissas de autonomia do processo em relação ao direito material e da sua natureza pública -, a existência de uma relação jurídica processual de direito público, formada entre as partes e o Estado, evidenciando os seus pressupostos e os seus princípios disciplinadores.⁵

Pode-se fazer entre outras críticas a teoria do processo como relação jurídica: que ela procurou sistematizar o processo a partir da teoria privatista da relação jurídica – com ênfase preponderante no direito privado material - o que não atende a finalidade pública do processo e ignora o contraditório exercido pelas partes dentro da relação jurídica processual e o caráter dialético do mesmo.

Por outro lado, além de sistematizar o estudo do processo, a doutrina de Büllow, teve o mérito de demonstrar os elementos identificadores da relação jurídica. Dessa forma a relação jurídica teria como protagonistas: juiz, autor e réu. O objeto da relação jurídica seria a prestação jurisdicional e os seus pressupostos seriam: a propositura da ação, a capacidade de ser parte e o reconhecimento de um Estado- Juiz com poderes jurisdicionais a quem a ação seria dirigida.

1.2.4. O processo como procedimento em contraditório

A teoria do processo como relação jurídica tem sido repudiada nos últimos tempos na Itália. Elio Fazzalari refere-se a um módulo processual representado pelo procedimento realizado em contraditório e propõe que, ao invés da relação jurídica, se passe a considerar como elemento do processo à participação das partes que é constitucionalmente garantida.

Dessa forma o processo moderno passa a exigir um procedimento aberto e dialético, ou seja, exige à participação das partes. Assim o processo seria o procedimento estruturado na forma de contraditório, que não dispensa a publicidade e a fundamentação. Apenas se estiver estruturado desta forma o processo poderá ser considerado legítimo em um Estado Democrático e Social de Direito.

1.2.4.1.O contraditório como direito do litigante de informação-reação no processo

Uma das manifestações mais contundentes de que o processo melhor se amolda – mais se aproxima - de uma natureza jurídica legitimada pelo contraditório está na análise do contraditório como direito do litigante a informação-reação no processo.

No art. 103 da Grundgesetz alemã, em consonância com o art. X da Declaração Universal dos Direitos do Homem e art.8° da Convenção Americana de Direitos do Homem [Pacto de São José da Costa Rica], está previsto o direito a uma oitiva jurídica (Anspruch auf rechtliches Gehör).

Desde o direito romano a dialética está ínsita ao processo (audiatur et altera pars). Os argumentos de uma parte são informados a outra que reage a estes, contra-argumentando, ante um juiz imparcial que deve extrair deste debate uma decisão justa.Com efeito, o ato de decidir do magistrado, que no mais das vezes impõe comandos marcados pela coação das partes, não pode ser um ato absolutista ou totalitário e a legitimação do mesmo deve se dar em face de um procedimento democrático e participativo.

O princípio do contraditório engloba não só o conhecimento dos atos processuais pelas partes, como também a possibilidade de manifestação das partes a respeito dos mesmos. Como bem afirma Antônio do Passo Cabral acerca do princípio do contraditório, verbis:

Compreende o direito de presença e de ser comunicado dos fatos processuais; abrange as faculdades de contra-argumentar, examinar os autos do processo, dirigir requerimentos ao Estado-Juiz, formular perguntas a testemunhas e quesitos periciais, sustentar oralmente em audiência, em grau de recurso ou no plenário do Tribunal do Júri, dentre outras. A ratio do contraditório é permitir oportunidades de reagir ou evitar posições jurídicas processuais desfavoráveis. Identifica-se, portanto, um binômio essencial em torno do qual gravita o princípio: informação-reação, o contraditório significa audiência bilateral.⁶

O litigante, portanto, tem o direito de informação (Recht auf Benachrichtingung) para que possa contra-atacar dentro do processo. E deve ser informado dos acontecimentos processuais através da citação, intimações e as cartas (rogatória, precatória e de ordem). O direito de reação processual (Recht auf Äusserung) pode ser levado a termo de forma oral ou escrita conforme for à previsão da lei processual.

Dessa forma, hoje se analisar a natureza do processo como singela relação jurídica processual que desconsidera as partes e o próprio princípio do contraditório, é uma análise insulada dos novos tempos e que ignora o princípio do contraditório como garantia elencada na esmagadora maioria dos textos constitucionais existentes no globo, logo, insatisfatória para justificar a sua natureza.

De outra banda, esta teoria não dá a devida importância para o processo como relação jurídica. Isto porque a natureza jurídica do processo como relação jurídica não é incompatível com a teoria do processo estruturado em procedimento em contraditório. Isto porque a presença da relação jurídico-processual no processo é a própria proteção jurídica e técnica de instrumentação da exigência imperativa da garantia constitucional do contraditório.

2. Procedimento

2.1. Definição

Hoje os processualistas não mais confundem o processo com o procedimento. Calamandrei afirma que o procedimento é o aspecto exterior do fenômento processual.⁷ Segundo Bülow a distinção entre processo e procedimento é básica no âmbito do direito processual. Para o mesmo:

..o atraso em que estava a doutrina processual é o responsável pelo fato de se haver dado importância exclusiva às vestes exteriores do processo, isto é, ao procedimento, que é o meio extrínseco pelo qual se instaura, se desenvolve e termina o processo.⁸

Segundo Carnelutti:

...é indispensável à teoria do processo essa distinção terminológica, que embora tênue e capilar, é de substancial importância. O processo é a soma dos atos que se realizam para a composição do litígio, e o procedimento a ordem de sucessão de sua realização...uma combinação de atos cujos efeito jurídicos estão entre si vinculados casualmente.⁹

O procedimento nada mais é do que os atos do processo concatenados ordenadamente, através de previsão legal, visando o provimento final. Os atos processuais posteriores são ordenados de tal forma que dependem dos atos anteriores. Os referidos atos processuais ordenados na forma de procedimento possuem como características básicas: integração em um procedimento [não se apresentam isoladamente], ligação por unidade de finalidade e, por fim, a interdependência.

Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco definem o procedimento da seguinte forma:

A soma dos atos do processo, visto pelo aspecto de sua interligação e combinação e de sua unidade teleológica, é o procedimento. Dentro deste, cada ato tem o seu momento oportuno e os posteriores dependem dos anteriores para sua validade, tudo porque o objetivo com que todos são praticados é um só: preparar o provimento final.¹⁰

O sistema do procedimento brasileiro é o rígido e de legalidade de formas. Dessa forma no Brasil os atos processuais devem obedecer as formalidades legais em oposição ao sistema de liberdade de formas e ao sistema da soberania do juiz. O sistema da legalidade de formas é o que melhor atende, abstraído formalismos excessivos, ao princípio do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que evita o absolutismo do Poder Judiciário [como poderia se dar em um sistema de soberania do juiz] e a chicana e desordem de um sistema de liberdade de formas que não garante as partes e a sociedade um processo com um mínimo de segurança jurídica.

A linguagem no procedimento adotado pelo processo civil brasileiro é o vernáculo [arts. 139, 151, 156 e 157]. O procedimento adotado pelo Código de Processo Civil brasileiro é o sistema misto de formas que é uma mescla do sistema escrito e o oral. Assim os atos do processo podem se dar de forma escrita e de forma oral que, neste último caso, no mais das vezes é reduzida a termo para a maior segurança das partes. Esta redução a termo dos atos orais a fim de dar maiores garantias às partes e ao próprio Estado-Juiz dá-se em virtude do princípio da documentação.

O modo do procedimento brasileiro é o do impulso oficial desde o Código de Processo Civil de 1939 [art. 112] e atualmente vem previsto no atual Código de Processo em seu art. 125. Todavia, é evidente que as normas processuais atuais não aboliram por completo o princípio da iniciativa das partes que podem realizar transações para aumentar ou diminuir prazos processuais em determinadas situações. Também, manifestação evidente do princípio da iniciativa das partes está no art. 130 do CPC, que permite o requerimento de diligências necessárias à instrução da causa.

O rito a ser adotado no procedimento deve ser de acordo com a própria índole dos vários processos previstos no ordenamento processual civil, tomando como referência e consideração a natureza da relação jurídica material existente entre as partes. Quanto a fase de conhecimento, o Código de Processo Civil classifica os procedimentos em comum [art. 272] e especial [Liv.IV], subdividindo o primeiro em ordinário e sumário; e os procedimentos especiais que poderão ser de jurisdição contenciosa [arts. 890-1.102 e 1.102.a e 1.102.c- introduzidos pela Lei n° 9079/95] ou de jurisdição voluntária [art. 1.103- 1.210].

O processo cautelar rege-se pelo procedimento cautelar geral [arts. 801-811] ou pelos procedimentos cautelares específicos ou típicos [arts. 813-889].

Com relação às pequenas causas, a Lei n° 9.099/95 criou mais um procedimento especial para o julgamento de causas cíveis de menor complexidade [art. 3°]. O referido procedimento especial deverá observar aos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando-se, sempre que possível, à conciliação e a transação [art. 2°]. Outro procedimento especial também foi criado para o julgamento e conciliação das causas de competência da Justiça Federal com o valor de até 60 salários mínimos [Lei n° 10.259/2001].

Hoje também é importante grifar que existem procedimentos especiais para o chamado processo coletivo, ou seja, é o processo que visa a tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos. São exemplos de processos coletivos à ação civil pública regulada pela lei n° 7.347/85 e as suas variantes previstas na Lei n° 7.853/89, que em seus arts. 3° a 7°, regula a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência; no Estatuto da Criança e do Adolescente [Lei n° 8.069/90], que em seus arts. 208 a 224 disciplina a tutela dos direitos coletivos e difusos das crianças e adolescentes; na Lei n° 8.078/90, que nos seus arts. 81 a 104 disciplina a tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos dos consumidores; na Lei n° 10. 741/03, que em seus arts. 69 a 92, disciplina as regras processuais para a tutela dos direitos coletivos e individuais de pessoas idosas.

A ação popular regulada pela Lei n° 4.717/65 também prevê um procedimento especial para que o cidadão possa, através de um processo coletivo, defender direitos transindividuais. A ação de improbidade administrativa no mesmo sentido disciplina um procedimento especial, dentro de um processo coletivo, para a tutela de probidade da Administração Pública [Lei n° 8.429/92].

Ao mandado de segurança coletivo se aplica por analogia, de acordo com Teori Albino Zavaski, o procedimento especial previsto para o mandado de segurança individual regulado pelas Leis n° 1533/51 e 4.348/64.¹¹

Procedimentos especiais ainda são previstos nos processos coletivos de controle concentrado de constitucionalidade. A Lei n° 9868/99 prevê o procedimento especial no processo objetivo, sem partes, da ação declaratória de constitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade. A Lei n° 9.982/99, por sua vez, prevê procedimento especial também para o processo objetivo da ação de descumprimento de preceito fundamental.

2.2. Procedimento comum e procedimentos especiais

Os atos processuais são realizados e se desenvolvem de acordo com a lei. Na fase de cognição do processo, mais de um procedimento pode ser observado. A primeira distinção que pode se observar é a que se passa entre o procedimento comum e os procedimentos especiais. Assim no procedimento comum cabem todas as causas para que a lei não preveja um procedimento especial. Dessa forma pode se afirmar que o âmbito de incidência do procedimento comum se dá por exclusão a teor do previsto no art. 271, caput, do CPC. De outra banda, as causas que devem ser processadas pelo procedimento sumário são discriminadas através de critérios de valor [art. 275, inc. I] e de matéria [art. 275, inc. II].

Como afirmado por Barbosa Moreira:

...O âmbito de incidência do procedimento comum é delimitado por exclusão: a ele se sujeitam todas as causas para as quais não preveja a lei um procedimento especial. A distinção só tem relevância, em regra, no primeiro grau de jurisdição: salvo disposição legal expressa, a título excepcional, nenhuma particularidade apresenta o procedimento, em grau superior, que decorra de sua natureza especial na fase precedente.

O procedimento comum, por sua vez, pode ser ordinário ou sumário. Ainda aqui, a linha divisória fixa-se por exclusão: a lei enumera taxativamente, dentre as causas submetidas ao procedimento comum, aquelas em que se deve observar o sumário; todas as restantes adotarão o ordinário. A discriminação das causas sujeitas ao procedimento sumário inspira-se ora no critério do valor, ora no da matéria.¹²

Barbosa Moreira chega a afirmar que “..de certo ponto de vista, não obstante o teor do art. 272, comum é, na verdade, apenas o procedimento ordinário, podendo o sumário, a rigor, incluir-se entre os especiais”.¹³Com razão Barbosa Moreira, tendo em vista que os prazos do procedimento sumário são mais exíguos e o rito é mais simplificado do que no procedimento comum ordinário. Dessa forma este procedimento sumário atende visivelmente aos princípios do processo civil da economia e celeridade processual e a novel garantia inserta no texto constitucional da “duração razoável do processo”¹⁴. Pontes de Miranda ao conceituar o procedimento sumaríssimo, atual sumário, destacou que o mesmo “é o procedimento em que a técnica legislativa procurou reduzir o tempo para os atos processuais e para a própria duração da relação jurídica”.¹⁵

Se analisado o procedimento sumário através do tempo, modo e forma dos atos processuais, pode-se observar que é já na própria inicial que o autor requer a produção de provas testemunhais e periciais. Quanto a estas últimas, na mesma peça processual formula quesitos e indica, se assim entender necessário, o assistente técnico [art. 276, caput].

O juiz determinará a realização de audiência de conciliação, que se restar frustrada, ato continuo, dar-se-á a defesa da parte ré que poderá ser escrita ou oral, já acompanhada de documentos e rol de testemunhas. Observando-se, aí, a incidência evidente do princípio processual da oralidade. Neste mesmo ato, nesta mesma audiência, o réu poderá requerer perícia e indicar assistente técnico sendo-lhe facultado formular contra-pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. A audiência de instrução e julgamento deverá ser marcada pelo magistrado, então, no prazo máximo de 30 dias, salvo se houver determinação de perícia [art. 278].

Os atos probatórios realizados em audiência poderão ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil de documentação [art. 279]. Não são admissíveis no procedimento sumário à ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro [art. 280]. Com efeito, os princípios da economia e celeridade processual que devem estar com força presentes no procedimento sumário são incompatíveis com a intervenção de terceiros, a ação declaratória incidental e a reconvenção.

Na própria audiência de instrução e julgamento devem ser realizados os debates oralmente. Após esta verdadeira manifestação da garantia constitucional do contraditório demonstrada pela realização dos referidos debates, deve o magistrado proferir sentença na própria audiência ou no prazo máximo de 10 dias [art. 281].

Observa-se, portanto, que o procedimento sumário, como já referido, não pode ser visto como mero procedimento comum, mas sim como procedimento especial no sentido do afirmado por Barbosa Moreira.

Nota-se que os procedimentos especiais e o procedimento sumário são regidos por disposições que lhe são próprias e que guardam conexão direta com o direito material debatido entre as partes e, eventualmente, perseguido individualmente em caso de jurisdição voluntária. As normas do procedimento ordinário têm caráter de normas subsidiárias em relação aos procedimentos especiais e sumário, pois são mais completas e abarcam um maior número de situações muitas vezes não previstas pelo legislador quando da elaboração dos referidos procedimentos não-ordinários. No próprio CPC consta expressamente que:

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhe são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

É caráter, portanto, de procedimento subsidiário que possui, por disposição legal, o procedimento comum ordinário. Neste ponto foi sábio o legislador, porque o mundo dos fatos não raramente coloca aos operadores do direito situações não previstas especificamente pelas leis processuais. A fim de se evitar discussões ou celeumas que muitas vezes avultam e se proliferam de forma inútil nos pretórios, o legislador forneceu aos operadores do direito saída exemplar e bem posta, ao tornar o procedimento ordinário procedimento gênese, conseqüentemente subsidiário, dos demais procedimentos.

A causa se tiver de ser processada pelo procedimento sumário e para o mesmo for adotado o procedimento ordinário [procedimento gênese] deverá ser processada e julgada normalmente e o magistrado, em face do princípio da economia e celeridade processual, deverá ordinarizar o procedimento. Todavia se o direito posto tiver de ser processado pelo rito ordinário não poderá, em hipótese alguma, ser processado pelo rito sumário, porque o contraditório e o direito de defesa do réu serão tolhidos evidentemente em menoscabo a Carta Constitucional de 1988¹⁶. Ademais, as causas de maior complexidade devem ser processadas e julgadas através de um procedimento que permita maior tempo para a postulação das partes, para a produção de provas e para o próprio ato decisório final do juiz. A importância da escolha do procedimento adequado é tanta que a inadequação do procedimento eleito é causa de indeferimento da exordial. Neste sentido Araken de Assis:

Segundo o art. 295, inc. V, a inadequação do procedimento motiva o indeferimento da inicial, excluído, entretanto, dos casos de inépcia [art. 295, inc.I e parágrafo único]. O controle oficial se justifica a partir dos valores públicos que regulam a escolha do rito.¹⁷

Pontes de Miranda da mesma forma, elenca os comentários de Manuel Álvares Pegas, acerca da Carta Régia de 5 de março de 1621, para justificar a impossibilidade de troca do procedimento ordinário pelo sumário. Vale-se portanto de argumentos históricos para ilustrar o seu posicionamento:

Pela Carta Régia de 5 de março de 1621 [Manuel Álvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes, VII, 655], os juízes, ainda os do Desembargo do Paço, não podiam trocar o processo ordinário pelo sumário, ou outro qualquer; isto é, nem dispensar, nem estabelecer outro por aquele. De modo que toda lei posterior foi exceção ao princípio da ordinariedade do processo, por motivo de urgência, periculum in mora, “parvidade e pouca entidade”. A urgência e o perigo na mora são, hoje, no sistema do Código, as razões principais, salvo quanto a certas facilitações [art. 463, inc. II] e à competência originária dos tribunais.¹⁸

Com efeito o legislador ao prever que a inicial deve ser indeferida quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação colocou nas mãos do magistrado importante instrumento para o controle de adequação do procedimento e ordenação do processo [art. 295,inc. V].Quando ocorrer esta hipótese de inadequação do procedimento e o mesmo não puder adaptar-se ao procedimento legal, ou seja, ao comum ordinário, é dever, e não faculdade, do magistrado indeferir a petição inicial.

2.3. Tendência de superação do procedimento ordinário

Ovídio Baptista da Silva ao tratar do assunto “procedimento” revela uma tendência de superação do procedimento ordinário. Para demonstrar esta tendência se refere aos processos interditais, processos sumários documentais, processos monitórios e injuncionais e as medidas de antecipação de tutela. Segundo referido autor:

Se o procedimento ordinário oferecia reconhecidas vantagens sobre os processos sumários, à medida que aquele normalmente poderia conter uma demanda plenária, capaz de trazer para o processo todo o conflito de interesses qualificador da lide, as necessidades e contingências atuais de nossa realidade têm mostrado, muito mais do que suas possíveis vantagens, as enormes e insuportáveis desvantagens desse tipo procedimental, exacerbadamente moroso e complicado, a ponto de tornar-se inadequado ao nosso tempo e às nossas exigências decorrentes de uma sociedade urbana de massa.¹⁹

Assiste razão a Ovídio Baptista da Silva tendo em vista que este procedimento se qualifica como um procedimento moroso que no mais das vezes causa a tramitação de um processo por décadas deixando inalterado o estado inicial da demanda. Ou seja, mesmo que o autor tenha razão, lhe pertença o direito postulado, este pode ser sonegado por décadas causando evidente injustiça. Ademais, este procedimento no mais das vezes deixa o magistrado de mãos amarradas para intervir no objeto litigioso, sendo esta marca inequívoca do liberalismo do século XIX no melhor estilo do laissez-passer e do laissez-faire.

É marcante o conservadorismo do procedimento ordinário tradicional. Isto porque é evidente que a posição processual de quem se defende é privilegiada neste procedimento. Sabe-se que cerca de 80% das ações ajuizadas são julgadas procedentes, ou seja, em regra quem procura a tutela jurisdicional possui de fato o direito que afirma ter. Partindo desta constatação se observa que um procedimento que notadamente protege o réu, ou seja, quem em 80% dos casos não possui o direito material, está longe de ser uma política processual que distribua adequadamente justiça.

No caso do Brasil, por exemplo, na maioria das vezes os réus são ou o Estado ou os grandes grupos econômicos, representados principalmente pelos bancos, pelas grandes seguradoras, concessionárias de telefonia e de energia elétrica. E os autores, na maioria das vezes, são cidadãos comuns, pessoas do povo, que acreditam que a prestação jurisdicional é a última forma de lhes fazer justiça. Observa-se que o sentido de justiça aristotélico de se dar tratamento desigual aos desiguais como forma de obtenção da verdadeira justiça, dessa forma, não está presente em regra no procedimento ordinário. Ou pior, a contrário sensu, trata efetivamente desigualmente os desiguais, só que privilegiando os mais potentados em menoscabo aos hipossuficientes.

No Brasil, nos últimos anos, principalmente com a adoção do instituto da antecipação dos efeitos da tutela se pode observar novas técnicas de sumarização processual. Através desta técnica se inverte o contraditório através de decisões liminares. Ao comentar este fenômeno Ovídio afirma que:

E o que se observa atualmente, tanto no Brasil quanto nos demais sistemas derivados do direito romano-canônico, é a prática, nem sempre legítima, de sentenças liminares, numa gigantesca rebelião contra o procedimento ordinário, acusado como um dos responsáveis pela crise em que se debate o Poder Judiciário.²⁰

Sem dúvida alguma a criação pelo legislador do processo nos últimos anos de processos interditais, processos sumários documentais, processos monitórios e injuncionais e de medidas de antecipação de tutela são um importante avanço para o rompimento com a estrutura fundamental do tradicional procedimento ordinário. Todavia, estas medidas ainda são tímidas ante o clamor popular por uma justiça mais célere e segura. O Poder Judiciário necessita de mecanismos legais que possibilitem uma entrega mais rápida e segura da prestação jurisdicional e este ponto precisa ser reconhecido e melhor avaliado pelos membros do Congresso Nacional e do próprio Poder Executivo.

Conclusões

Após a finalização do presente estudo, sem qualquer pretensão de se esgotar o debate sobre o tema proposto, pode-se chegar à conclusão de que a natureza jurídica do processo é de uma relação jurídica legitimada pela garantia do contraditório e pelos demais princípios, ou sub-princípios, que emanam do princípio constitucional do devido processo legal.

Estão superadas totalmente, embora tenham prestado relevantes serviços ao moderno processo civil, as teorias da natureza jurídica do processo como contrato, como quase contrato, como situação jurídica e, em parte superada a teoria do processo, como relação jurídica.

A doutrina de Fazallari da natureza jurídica do processo como procedimento em contraditório também se mostra insuficiente na medida em que ignora o processo como relação jurídica em seus aspectos essenciais. Como bem aponta José Maria Rosa Tesheiner:

É certo que o processo é uma relação jurídica que, por isso mesmo, supõe pelo menos dois sujeitos. É também certo que a relação processual completa supõe três sujeitos: um juiz, um autor e um réu. Mas pode também existir incompleta, apenas na linha autor-juiz. Por que não apenas na linha juiz-réu?. Atualmente, a doutrina processual conjuga as idéias de ação, jurisdição e processo como um todo, cada um desses conceitos exigindo os demais...O art. 2° do CPC estabelece que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando à parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais” e o art. 262 dispõe que o processo civil começa por iniciativa da parte.²¹

Também se pode constatar que há uma inegável tendência de superação do procedimento ordinário a fim de se obter de forma mais célere a prestação jurisdicional. Exemplos deste fenômeno são os processos interditais, os processos sumários documentais, os processos monitórios, os processos injuncionais e o aumento significativo dos poderes do juiz para a concessão de tutelas de urgência.

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¹ Teoria geral do processo.págs. 275-276.9ª.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

² Curso de direito processual civil.p. 43. vol. I, 22ª.ed. Rio de Janeiro:Ed. Forense, 1997.

³ Manual de direito processual civil.p.363, vol 1,6ª. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

⁴ Teoria Geral do Processo. pág .279-280.9ª. ed . São Paulo: Editora Malheiros, 1993.

⁵ Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. Vol. I. pág. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

⁶ O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva.Revista de Processo. Ano 30. Vol. 126. Agosto de 2005. p.61.

⁷ Instituciones de derecho procesal civil, según el Nuevo Código, trad. de Sentis Melendo 1943, pág. 242.

⁸ Apud. José Frederico Marques. Instituições de direito processual civil, vo. II.p. 60. Ed. Forense. 4ª. Ed. Rio de Janeiro, 1971.

⁹ Instituciones del nuevo processo civil italiano, trad. de Jaime Guasp, 1942, p. 243.

¹⁰ Idem, ibidem.

¹¹ Há aplicação analógica integral, ao mandado de segurança coletivo, dos institutos e dos conceitos que forma o cerne do mandado de segurança, a saber: direito líquido e certo, ato abusivo ou ilegal e autoridade coatora. O que se tutela, no mandado de segurança coletivo, são direitos, e é com esse sentido que se deve interpretar os “interesses” referidos na terminologia constitucional. É indispensável que tais direitos resultem de fatos, mesmo complexos, mas demonstrados por prova pré-constituída.

Também no que se refere ao rito propriamente dito, a aplicação analógica é praticamente integral. A ação coletiva do mandado de segurança se reveste do caráter sumário desenhado nas já mencionadas Leis 1.533/51 e 4.348/65, cujos atos essenciais são os seguintes: petição inicial, acompanhada das provas documentais [ou de requerimento para sua requisição] relativas aos fatos que dão suporte à demanda; decisão inicial do juiz, sobre concessão de tutela antecipada [liminar] e notificação da autoridade impetrada; prestação de informações, em dez dias; parecer do Ministério Público, em cinco dias; e sentença. Sobre a concessão de liminar, há regra específica para o mandado de segurança coletivo [o que constitui verdadeira raridade]: o art. 2° da Lei n° 8.437/92, subordina sua concessão à prévia “audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público”, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

In,Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.p. 218. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

¹² O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento.p. 4. Ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994.

¹³ Idem, op. cit. p. 4.

¹⁴ Art. 5°, inc.LXXVIII- a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

¹⁵Comentários ao código de processo civil, p. 468.Tomo III. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1974.

¹⁶ Art. 5°.inc. LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

¹⁷ Cumulação de ações.p. 276.4.ed.rev. e atual.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

¹⁸ Comentários, cit. p. 468.

¹⁹ Curso de Processo Civil, vol.I. p. 108. 7ª.ed.,rev. e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002- Rio de Janeiro: Forense, 2006.

²⁰ Idem, op.cit, pág. 108.

²¹ Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil. págs. 34-35.São Paulo: Saraiva, 2000.

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