Ação popular

Gabriel Wedy

Juiz Federal. Vice-Presidente Institucional da Ajufergs-Esmafe. Delegado da Associação dos Juízes Federais do Brasil no Estado do Rio Grande do Sul. Mestrando em Direito pela PUC-RS.

Sumário

Introdução.1 Ação popular: breve histórico.2 A natureza transindividual dos interesses tutelados.3. Objeto da ação popular.4 Lesividade e ilegalidade do ato.5 Lesão à moralidade administrativa.6 Lesão ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural .7 Tutela preventiva e providências de recomposição do estado anterior.8 Medidas cautelares e antecipatórias.9 Aspectos processuais da ação popular.Conclusão.Bibliografia.

Resumo

O presente artigo trata da ação popular tendo por base a obra “Processo Coletivo” de autoria de Teori Albino Zavascki. No artigo é abordada a evolução histórica da ação desde Roma até os dias atuais. É analisado no artigo a doutrina, inclusive a estrangeira, e a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da Ação Popular. Neste artigo são enfocados distintos conceitos acerca da ação que é abordada de forma crítica.

Abstract

The present article deals with citizens action based on “Processo Coletivo” by Teori Albino Zavascki. The historical evolution of this action from Rome to the present days is approached. The article analysis the doctrine, including foreingn, and jurisprudence of the High Courts about the Citizen Action. Distinct concepts about the action are focused in a critical approach.

Introdução

O presente estudo baseia-se primordialmente na obra do professor Teori Albino Zavascki, fruto de sua tese de doutorado, publicado como livro com o título “Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos”, e, mais especificamente, no capítulo 4 do mesmo intitulado, “Ação Popular: o cidadão em defesa de direitos transindividuais”.

Referido livro quebra paradigmas e é inovador ao sistematizar o nosso direito processo civil em três ondas de reformas que ocorreram em nossa legislação, trazendo uma maior efetividade dentro do processo atendendo aos princípios da economia e celeridade processual. Dentro destas três ondas de reformas pode se grifar a criação de um processo coletivo que rompe com uma tradição jusprivatista e sem dúvida alguma segue as veredas do sistema da class action do direito norte-americano. A ação popular manejada através de substituição processual e posta a disposição da cidadania será analisada como típica ação coletiva de tutela de direitos e interesses difusos e individuais homogêneos.

Ao longo deste simples ensaio a ação popular será analisada à luz da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores sem a pretensão de esgotar o debate sobre o tema que é bem servido por excelente doutrina nacional e estrangeira.

1. Ação popular: breve histórico

Em Roma a noção de Estado ainda não estava definida. Assim a falta de um Estado bem caracterizado era compensada com uma noção também não bem elaborada de povo e nação romana. Dessa forma a relação entre o cidadão e a coisa pública era embasada na convicção de que a última pertencia a cada um dos cidadãos romanos. Desse modo todo o cidadão se sentia legitimado para pleitear em juízo em nome dessa universalidade indivisa, constituída pela coletividade romana. Por conseqüência disto à sociedade gentílica da época era bastante receptiva a iniciativa dos cidadãos que se dispusessem a tutelar os interesses daquela coisa pública comum indivisa.

Neste sentido Vezio Crisafulli:

I Romani non possedevano una nozione cosi netta e precisa come la mostra, della personalitá giuridica dello Stato, che per essi, soprattuto nei primi tempi, doveva identificarsi sostanzialmente con il populos, dano luogo ad uma compenetrazione di interessi fra il singolo civis e la civitatis, incomparabilmente più intensa che non nel diritto pubblico moderno.¹

Nesse sentido a ação popular romana embora exigisse um interesse pessoal e direto exercido pelo titular do direito, era também uma exceção a este princípio porque através dela os cidadãos perseguiam fins altruístas e não individualistas, de defesa de bens e valores mais altos dentro da comunidade. A regra em Roma seria a legitimação ordinária, tal qual a reconhecida nos dias atuais pelo nosso CPC em seu art. 6°, mas se abria exceção quando se tratava de ação popular: Nisi pro populo [Gaio, IV, 82]. Daí o festejado aforismo de Paulo invocado por José Frederico Marques [magistrado e processualista paulista, prolator da primeira sentença em ação popular no Brasil]: Reipublicae interest quam plurimus ad defendam suam causa [interessa à República que sejam muitos os defensores de sua causa].² A maioria das ações populares romanas possuíam natureza penal e sancionavam com multas pecuniárias, muito semelhantes em suas finalidades, às modernas ações cominatórias e aos interditos proibitórios.

José Afonso da Silva divide as ações populares romanas da seguinte forma:

....de sepulchro violato, de base pretoriana, contra o violador de sepultura ou outra res sacrae; de effusis et deiectis, contra quem atirasse objetos sobre a via pública; de positis et suspensis, contra quem mantivesse, perigosamente, objetos em sacada ou beira de telhado; de albo corrupto, contra quem adulterasse o álbum [edito do pretor], prevendo-se pena de quinhentos áureos; de aedilitio edicto et redhibitione et quanti minoris, que tomava caráter popular quando instrumentada pelo edito de bestiis, objetivando impedir que animais perigosos fossem levados a lugares freqüentados pelo público; de termino moto, contra os que deslocassem as pedras demarcadoras das propriedades privadas; de tabulis, para impedir que o herdeiro abrisse a sucessão em caso de morte violenta da autora da herança, sem primeiro apurar a responsabilidade dos servos do falecido, a quem se reconhecia o dever de defendê-lo; assertio in libertatem, para se obter a liberdade de um escravo; interdito de homine libero exibendo, semelhante ao nosso hábeas corpus; de collusione detegenda, promovível em caso de conluio entre escravos e seus antigos donos, quando estes declarassem que aqueles haviam nascido livres; accusatio suspecti tutoris, vel curatoribus, para proteção de tutelados e curatelados; havia ainda uma ação popular para proteção dos legados ad pias causas e para restituição de somas perdidas em jogo.³

Dentre os romanos já se manejava a ação popular com o intuito de tutelar a moralidade administrativa. Para Rafael Bielsa a ação popular servia as instituições administrativas “referidas à ordem pública, ao uso público, as liberdades públicas e à moralidade das autoridades, bem como a respeito dos que desempenhavam funções e cargos públicos”.⁴É de se observar que à razão e sabedoria dos romanos, contestadas ao longo da história de nossa civilização, se impunha já na gênese da ação popular, ratificada na busca pelos mesmos de um governo honesto que respeitasse a coisa pública. Isto porque a ação popular era o meio judicial posto a disposição do cidadão romano para o controle dos atos de gestão dos homens públicos. Cai a talho lição de autoria de Pothier:

O povo romano, extinto há largo tempo, sobrevive ainda nas suas Leis, e por elas domina os povos: perdendo a glória de governar o mundo pela força das armas, parece que ele não fez mais do que trocá-la pela de governar para sempre pela sua razão e pela sua justiça.⁵

Em suma, a ação popular sem dúvida alguma é mais um legado que foi deixado pelos romanos para o direito, e legado democrático e saudável que permite a participação dos cidadãos na fiscalização dos atos dos homens de Estado e que se constitui também em uma manifestação direta da democracia participativa.

Na Idade Média não prosperou o instituto da ação popular como afirmado por Rodolfo de Camargo Mancuso:

Naturalmente, uma tal simbiose cidadão-Estado não deve ter prosperado nos séculos obscuros da Idade Média, onde medraram o autoritarismo feudal, as monarquias absolutistas, a religiosidade ambígua e aterrorizante da Santa Inquisição.⁶

É de se observar que como mecanismo de exercício democrático da cidadania a ação popular ao longo da história medieval não prosperou e nem poderia prosperar em um período tido e havido como uma era negra, em que se matou e cometeu atrocidades na busca desmesurada pelo poder político e econômico utilizando-se de forma maquineísta o nome de Deus no seu aspecto mais mítico e sacro.

No direito contemporâneo o primeiro registro de uma ação popular deu-se na Bélgica, mais precisamente através da lei comunal de 30 de março de 1836 e, logo, o mesmo se daria em França com a lei comunal de 18 de julho de 1837. Posteriormente foram editadas na Itália: a Lei de 26 de outubro e a Lei de 20 de setembro de 1859, a primeira sobre eleições administrativas e a segunda sobre eleições propriamente políticas. Na atualidade na Itália se pode elencar ações populares de cunho político- eleitoral, a de impugnação à formação de listas eleitorais administrativas, à de impugnação a lista de jurados, de elegibilidade de conciliadores e vice-conciliadores, de fiscalização das instituições de beneficência, sobre impostos comunais e provinciais.Afirma Mancuso acerca da experiência italiana que:

...à semelhança do ocorrido no Brasil, no Estado Novo, e na Espanha franquista- a ação popular veio a ser suprimida no período fascista, a confirmar a tese de Nélson Carneiro, de que tais ações são flores exóticas nos regimes absolutos; de fato, seu histórico mostra que elas precisam da luz difusa dos regimes democráticos e do calor que se irradia do respeito às liberdades individuais.⁷

Em França não se pode afirmar que existe uma autêntica ação popular nos moldes da que temos no Brasil e em outros Estados, isto porque o procedimento que mais se assemelha a ela é o recours pour excès de pouvoir que é processado junto ao Conseil d’État. Segundo a doutrina exposta por Solus e Perrot, na ação civil não se admite outro interesse que não seja o pessoal e direto:

Pour être admis à Ester em justice, il faut em effet avoir été directement et personnellement lese dans ses intérêts propres. Em droit judiciaire prive, on ne saurait tolérer qu’um simple particulier prît l’initiative de saisir un tribunal em invoquant l’interérêt d’autrui, celui d’une collectivité ou simplement l’intérêt plus diffus que toute personne peut avoir à ce que la loi soit respectée.⁸

Em Portugal, desde 1976, a ação popular é prevista por disposição Constitucional [art. 52 da Constituição Portuguesa]. Hoje em Portugal a Lei n° 83, de 31.08.95, regula o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de ação popular propriamente dito. O art. 1° da referida lei deixa claro que a mesma tutela a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a proteção do consumo de bens e serviços, o patrimônio cultural e o domínio público. Possuem legitimidade ativa para o ajuizamento desta ação quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse direto na demanda.

Para Mancuso o legislador português adotou uma técnica parecida com o opt in/opt out norte-americano [Federal Rules on Procedure, rule 23]. Os arts. 14 e 15 dessa Lei portuguesa prevêem a possibilidade do direito de exclusão, por parte daqueles que não aceitam ser representados pelo autor popular, para o fim de não serem aplicáveis às decisões proferidas, sob pena de sua passividade valer como aceitação.⁹

A Lei n° 72 da Baviera, em seu §54°, prevê ação popular [Popularklage] destinada à defesa de direitos fundamentais previstos no art. 98 da Constituição.

Na América Latina se pode citar a ação popular tendo o direito argentino como seu percursor através da Lei Eleitoral n° 8.871/12 a chamada Lei Saenz Pena, que leva o nome do seu inspirador, que facultava a qualquer eleitor denunciar todas as faltas e delitos eleitorais ao Poder Judiciário. A atual lei que regula a ação popular na Argentina é de 1951.¹⁰A Constituição peruana de 1979 prevê ação popular em seu art. 295. ¹¹

No Estados Unidos da América, como referido por José da Silva Pacheco, foi estabelecida a citizen action, que visa à proteção ambiental e a class action, que tutela determinada classe de pessoas. Vigoriti conceitua a class action da seguinte forma:

La class action è um istituto predisposto per la tutela di um serie di situazioni individuali di uguale contenuto e ugualmente orientate. Sul piano dei contenuti, lo strumento processuale non appare finalizzato alla tutela di alcuna particolare situazione sostanziale e deve ritenersi invece utilizzabile per la tutela dei diritti più diversi. L´eperienza mostra che vi sono situazioni sostanziali che meglio di altre si prestano as essere difese com la class action, situazioni che se potrebbero definire naturalmente o necessariamente colletive, como ad exempio quelle che riguardano la tutela dell´ambiente, i consumatori, il risarcimento dei danni provocati da lesionei di massa, ecd., ma è certo comunque che l´utilizazione della class action non è eclusa per nessun tipo di situazione sostanziale a dimensione superindividuale.¹²

Na Inglaterra e na Austrália, existe a figura jurídica da relator action, mediante a qual uma pessoa ou associação, com autorização do general attorney, pode agir em juízo em casos de perigo público.¹³

A ação popular entrou para o constitucionalismo brasileiro através da Carta Política de 1934 e foi suprimida com o advento do Estado Novo em 1937, sendo recolocada no ordenamento através de disposição constitucional [art. 141,§38, da CF/46]. A ação popular foi mantida pelas Constituições ditatoriais de 1967 [art. 150, §31] e de 1969 [art. 153, §31]. A Constituição de 1988 em seu art. 5°, inc. LXXIII concedeu a ação popular o seu contorno atual nestes termos:

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

O Constituinte de 1988 acrescentou a moralidade administrativa e o meio ambiente como bens a serem tutelados por via de ação popular. Como bem referido por Teori Albino Zavascki:

Chamam a atenção dois significativos acréscimos aos bens tuteláveis: a moralidade administrativa e o meio ambiente. É reflexo natural da valorização desses bens jurídicos pelo novo regime constitucional, que erigiu a moralidade como princípio de administração pública [art. 37] e que alçou o meio ambiente ecologicamente equilibrado à condição de “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações [art. 225].¹⁴

Nas constituições de 1934, 1946, 1967, 1969 e 1988 se pode observar, com efeito, a manutenção da legitimidade ativa para o ajuizamento da ação popular atribuída a “qualquer cidadão” e a sua finalidade de busca de uma declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público.No âmbito infra-constitucional a ação popular, ação processada pelo rito ordinário, teve o seu trâmite regulamentado pela Lei n° 4.717/1965, que assim dispôs em seu texto:

Art. 1°. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista [Constituição, art. 141, §38], de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% [cinqüenta por cento] do patrimônio ou da receita anual de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§1° Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Este é um breve panorama da ação popular ao longo da história da humanidade e, especialmente, no Brasil.

2. A natureza transindividual dos interesses tutelados

Como já asseverado a ação popular desde a sua origem, em Roma, tem como característica distintiva e marcante o fato de que o seu exercício pode se dar por qualquer membro da coletividade, atendidos certos requisitos, para a defesa dos interesses coletivos.

Está previsto no Código de Processo civil que:

art. 6°.Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Para Teori Albino Zavaski:

Processualmente, atribuir a alguém a legitimidade ativa para tutela direito de que não é titular representou um desafio ao dogma, cuja essência ainda hoje é preservada como regra pelo CPC [art. 6°], de afirmar a necessária compatibilidade entre o titular da relação de direito processual com o da relação de direito material deduzida na demanda. Sob esse aspecto, a ação popular parece contrariar esses princípios básicos da processualística, já enfatizava em 1937, Machado Guimarães.¹⁵

Dessa forma para o referido autor à ação popular trata-se de típico caso de técnica de substituição processual. Neste mesmo sentido José Frederico Marques:

O autor, em uma ação popular, funciona como substituto processual, por isso que não defende direito seu em juízo, e sim o da comunidade, de que é parte integrante. Na ação popular, como ensinava Jellineck, o “juiz não deve decidir se foi respeitada uma pretensão jurídica individual do autor, mas se a pretensão da coletividade à observância da ordem jurídica foi respeitada pelo Estado que a deve realizar.¹⁶

Neste mesmo sentido a doutrina exposta por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco.¹⁷De outra banda, baseado em publicistas de escol, nomeadamente José Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles, Mancuso entende que o autor popular age em legitimação ordinária:

Numa palavra, a ação popular está, de indústria, inserida no capítulo da CF concernente aos direitos e garantias fundamentais e, se ela se apresenta coletiva em sua finalidade, o seu exercício é assegurado ao indivíduo, embora de maneira concorrente-disjuntiva com os demais cidadãos. Quando toma tal iniciativa, o autor popular está exercendo, enquanto cidadão no gozo de direitos políticos, a sua quota-parte no direito geral a uma administração proba e eficaz, pautada pelos princípios assegurados nos arts- 37, 170, 215 e outros da CF. Sob essa óptica, não haveria necessidade de recorrer-se à figura da substituição processual, para explicar sua atuação em juízo.¹⁸

O caso é, sem dúvida alguma, de substituição processual, porque o cidadão ao manejar a referida ação popular age em nome próprio em defesa de direito que não lhe pertence diretamente, mas sim a toda a coletividade. Isto porque o direito a uma administração proba, a um meio ambiente preservado, a preservação do patrimônio histórico e cultural são direitos que pertencem a toda a sociedade e não a um indivíduo isoladamente. E o autor popular recebe autorização para agir em defesa da coletividade do art. 1° da Lei n° 4.717/1965 e da própria Constituição Federal de 1988 em seu art. art. 5°, inc. LXXIII.

Os interesses tutelados pela ação popular são nitidamente transindividuais, pois o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural são direitos tipicamente difusos, conseqüentemente, sem titular determinado. Na mesma senda estão os casos em que se pretende a anulação de atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público e de entidades em que o Estado tenha participação. Como bem referido por Zavascki:

Não há dúvida, portanto, que a ação popular, ao zelar pela higidez e boa administração do patrimônio pertencente às pessoas de direito público e às entidades direta ou indiretamente controladas pelo Estado, está defendendo não apenas interesses particulares dessas pessoas, mas, sobretudo, os interesses superiores da própria coletividade a que servem. Eis aí plasmada, portanto, a transindividualidade dos interesses tutelados.¹⁹

Dessa forma se pode observar que a ação popular foi o primeiro instrumento posto à disposição da cidadania, através da técnica da substituição processual, para a defesa em juízo de interesses difusos pertencentes à sociedade na sua forma mais ampla e pluralista.

3. Objeto da ação popular

O objeto principal da ação popular é anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural como previsto no art. 5°, inc. LXIII, da CF/88. Portanto, o requisito lesividade é indispensável para que o ato fique submetido ao controle jurisdicional. A lei de ação popular prevê em seu texto os atos nulos em caso de incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto e de desvio de finalidade [art. 2°], e também os atos anuláveis que são considerados aqueles não previstos no art. 2° e que são lesivos ao patrimônio das pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1° da lei [art. 3°].

Hoje está sedimentado em doutrina que os casos elencados no art. 4°, são hipóteses de lesividade presumida [presunção iuris tantum]. Neste último caso não há que se cogitar de dispensa de prova de lesividade. Ocorre aqui uma inversão do ônus da prova em que o réu tem que provar que não houve lesão aos bens juridicamente tutelados. No STF existe hoje uma tendência em ampliar os casos de presunção de lesividade que, na maioria das vezes, decorre da própria ilegalidade do ato impugnado.²⁰

Como afirmado por Teori Albino Zavascki:

Assim, ressalvadas as hipóteses de lesividade presumida [presunção que cabe ao réu desfazer] e a de lesão à moralidade administrativa [que dispensa qualquer prova, porque se configura em plano estritamente jurídico], cumpre ao autor, conforme estabelece a regra processual de distribuição do ônus da prova [CPC, art. 333, inc. I], demonstrar em que consistiu, na prática, a conseqüência lesiva provocada pelo ato atacado.²¹

Com efeito, cabe ao autor se desincumbir de provar a lesividade do ato nulo ou anulável em regra, seguindo a disciplina do art. 333, inc. I, do CPC que deve ser aplicado subsidiariamente ao processamento da ação popular como disposto expressamente no art. 22 da Lei 4.717/65.²²Todavia, nos casos de lesividade presumida é, como já referido, do réu o dever de fazer a prova desconstitutiva do direito defendido pelo autor. Já nos casos de lesão à moralidade administrativa esta se situa no plano estritamente jurídico e, por óbvio, dispensa prova.

4. Lesividade e ilegalidade do ato

Existe discussão doutrinária sobre a necessidade da presença do binômio lesividade- ilegalidade do ato para que uma ação popular possa ser julgada procedente.Em sede de jurisprudência o entendimento histórico do egrégio STF era de que a lesividade e ilegalidade deveriam ser provadas uma e outra, de forma independente, para que a ação popular pudesse ser julgada procedente. Neste sentido leading cases que tiveram os votos condutores respectivamente do Ministro Nélson Hungria²³, nos anos 50, do Ministro Djaci Falcão nos anos 70²⁴, do Ministro Néri da Silveira, no início dos anos 90²⁵.Todavia, nos dias atuais, o egrégio STF evoluiu e tem entendido em vários casos que a lesividade do ato está implícita no próprio conceito de ilegalidade.²⁶ Há doutrina exposta de que em qualquer caso basta a prova da lesividade do ato para que a ação popular possa ser julgada procedente, porque a exigência da prova do binômio ilegalidade-lesividade seria um obstáculo ao exercício da cidadania.²⁷

Teori Albino Zavascki faz importante ressalva para situações peculiares em que a ação popular tem por objetivo anular ato lesivo à moralidade, tendo em vista que o princípio da moralidade tem a sua origem, como é voz praticamente corrente entre os administrativistas, no princípio da legalidade. Assim o ato que lesa o princípio da moralidade administrativa é, por si só, uma ilegalidade. Neste sentido:

A discussão não tem sentido algum quando se trata de ato lesivo à moralidade administrativa, já que, conforme se procurará demonstrar adiante, o princípio da moralidade pertence ao mundo da normatividade [=legalidade], e isso significa dizer que o ato que o lesa é, por natureza, um ato juridicamente ilegítimo [=ilegal, lato sensu]. A lesão à moralidade administrativa é, pois, em si mesma, uma ilegalidade.²⁸

Para o referido autor, em conclusão sobre este ponto:

A conclusão a que se chega é, em suma, esta: somente atos ilegítimos e não suscetíveis de convalidação é que podem ser anulados; e somente podem ser anulados por ação popular os atos que, além de ilegítimos, sejam também lesivos aos bens e valores enunciados no inciso LXXIII, do art. 5° da Constituição.²⁹

No mesmo sentido de Teori Albino Zavascki, temos lição exposta há mais de 20 anos por Rui Armando Gessinger em sua obra “Ação Popular Constitucional”:

Além de lesivos, os atos devem ser ilegais?

Há opiniões diversas, todas respeitáveis. O que parece lógico, no entanto, é que o conceito de lesividade contém o de ilegalidade. De qualquer maneira, como será demonstrado, devem concorrer os dois requisitos...Não basta que o ato seja ilegal; a lesividade deve estar presente. Se o administrador agiu ilegalmente, mas disso não decorreu lesão ao patrimônio público, não tem cabida a ação popular.³⁰

Setores da doutrina entendem que a ação popular, quando tem como causa autônoma a violação à moralidade administrativa, prescindem do requisito da lesão patrimonial efetiva ou presumida, sequer vinculando, dessa forma, o princípio da moralidade ao princípio da legalidade. Para esta corrente doutrinária basta a configuração de violação ao princípio da moralidade como causa autônoma para o ajuizamento da ação popular e por isso a prova da lesividade não seria exigida. Neste sentido Rodolfo de Camargo Mancuso³¹ e Clóvis Beznos³².

Mário Sérgio de Albuquerque Schirmer e João Pedro Gebran Neto, por outro lado, vão mais além, e entendem que hoje é possível o ajuizamento de ação popular em face de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, independentemente do fato dos atos impugnados haverem causado danos ou não ao patrimônio público e sem perquirir acerca da legalidade do ato.³³

Todavia, prevalece hoje como regra geral na doutrina e na jurisprudência predominante que devem estar presentes e configuradas a lesividade e a ilegalidade do ato para que a ação popular possa ser julgada procedente, excetuados os casos de lesão à moralidade administrativa em que a lesão ao referido princípio, por si só, já é uma ilegalidade lesiva, porque antijurídica.

5. Lesão à moralidade administrativa

O Constituinte de 1988 erigiu a moralidade administrativa como princípio regente da administração pública em nosso país [art. 37] e, também, como requisito de validade dos atos administrativos. Como afirmado por Péricles Prade, embasado na doutrina de José Afonso da Silva, Rodolfo de Camargo Mancuso, Clóvis Beznos e Lúcia Valle de Figueiredo, a lesão à moralidade administrativa é fundamento autônomo para o ajuizamento da ação popular.³⁴

É referido por Teori Albino Zavascki que:

...o legislador constituinte impôs aos agentes públicos um modelo de conduta, uma regra de comportamento, um modo de proceder, que deve ser conforme àquele princípio e cujo descumprimento acarreta sanções, nomeadamente a de nulidade do ato.Se é norma de conduta, se é coercitiva, se o seu comportamento acarreta conseqüências sancionatórias, o princípio da moralidade administrativa, bem se percebe, pertence ao mundo da normatividade jurídica. Ele não está fora, nem ao lado do direito. Ele é parte do direito, tem natureza idêntica à de outros princípios de direito. Ele não é incompatível, mas, pelo contrário, está necessariamente associado aos demais princípios que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o da legalidade, por força do qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” [CF,art. 5°.,inc. II]. Sua força normativa tem, portanto, a mesma base de todos os demais princípios e regras jurídicas, cuja fonte primeira e mais importante é a própria constituição.³⁵

Observa-se que a lesão ao princípio da moralidade administrativa é uma violação a uma gama de princípios e valores [lealdade, boa-fé, honestidade, segurança e etc...] jurídicos e, mais, meta-jurídicos. Ao se violar o princípio da moralidade se está cometendo, portanto, uma antijuridicidade. O direito que possui o cidadão de ter gestores públicos honestos e de anular atos que violem a moralidade é próprio de nossa democracia constitucional. Assim para que seja possível anular atos lesivos a moralidade administrativa não se faz necessário perquirir sobre eventuais danos patrimoniais decorrentes desta violação, basta a simples verificação da violação do princípio da moralidade individualmente. Isto porque a violação ao princípio da moralidade, ilegalidade lato sensu, é mais grave em um juízo de proporcionalidade do que a maioria das lesões pecuniárias que o patrimônio público possa vir a sofrer.

Muitos casos que não causam lesão patrimonial direta ao patrimônio público são imorais e passíveis de anulação via ação popular.Por exemplo, a prática de nepotismo na administração pública. Determinado administrador público, um prefeito municipal, por exemplo, sem lei que vede expressamente, preenche os cargos de confiança que a Administração Municipal possui através da nomeação sem concurso público de sua mulher, de seus filhos e sobrinhos. Ou o caso de determinado gestor público que determina a realização de uma licitação de obra pública fazendo constar no Edital do certame exigências absurdas e desproporcionais que apenas uma empresa de construção, que possui como sócio majoritário um seu companheiro de partido, pode atender. Aqui outro exemplo de violação ao princípio da moralidade sem que haja necessariamente uma lesão pecuniária aos cofres públicos.

A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça entende de forma pacífica que a ação popular pode tutelar o princípio da moralidade sem que seja necessário perquirir acerca da existência de dano material e pecuniário aos cofres públicos. Nesse sentido os seguintes leading cases:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS. CONTRATO DE QUANTIA VULTOSA. DESIGNAÇÃO DA MODALIDADE “TOMADA DE PREÇOS” NO LUGAR DE “CONCORRÊNCIA PÚBLICA”. INSERÇÃO NO EDITAL DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME E ESTABELECIMENTO DE CLÁUSULAS QUE PERMITIRAM PREFERÊNCIAS E DISTINÇÕES INJUSTIFICADAS. DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO CONFIGURADA. NULIDADE. PRESERVAÇÃO DO POSICIONAMENTO DO JULGADO DE SEGUNDO GRAU.

1. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos sendo eficiente para com a própria administração, e não o de beneficiar-se. O cumprimento do princípio da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária.

2. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio.

3. A ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo (Rafael Bielsa, “A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração”, RDA 38/40).

4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86 e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93 não merecem vingar. A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a Administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a Administração em razão do serviço prestado.

5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé.

6. Recursos especiais improvidos.

[STJ. Primeira Turma. Relator Ministro José Delgado. REsp n° 579541/SP.DJU 19.04.2004].

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO POPULAR - LESÃO OU DANO AO ERÁRIO.

1. A ação civil pública subsumiu a ação popular que permaneceu importante em razão da específica legitimação para agir.

2. Âmbito da ação popular que não está limitada ao desfalque do patrimônio material. O desfalque pode ser do patrimônio paisagístico, ambiental, etc., ou do patrimônio moral.

3. Moralidade administrativa que pode ser resguardada via ação popular.

4. Recurso especial improvido.

[STJ. Segunda Turma. Relatora Ministra Eliana Calmon.REsp n° 260821/SP. DJ 19.05.03].

Portanto, aqui, se observa à preocupação que possui o Poder Judiciário na tutela da moralidade administrativa e seus corolários [segurança jurídica, boa-fé, honestidade, igualdade etc...]. Está sedimentado hoje na esfera jurisprudencial o que a doutrina há anos vem entendendo, ou seja, a possibilidade de tutela, via ação popular, do princípio da moralidade administrativa, sem se perquirir acerca da existência de dano material efetivo ao erário. Este fenômeno que atinge o Poder Judiciário é uma clara demonstração de que o Direito, que durante séculos esteve afastado da moral, a ela se reaproxima nos demonstrando a existência de um novo e salutar ciclo que afasta as nefastas conseqüências de um positivismo que no mais das vezes não atende as mais elementares e comezinhas exigências de justiça.

6. Lesão ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural

Historicamente a ação popular em nosso país sempre foi direcionada apenas a anulação de atos lesivos ao patrimônio público. A partir da Lei n° 6.513./77, que alterou substancialmente o §1° do art. 1° da Lei da Ação Popular, passou a ser incluído no conceito de patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico. Com o advento da Constituição Federal de 1988 foi inserido como objeto da ação popular a anulação de atos lesivos ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Desse modo à ação popular possui os mesmos objetivos que a ação civil pública tendo em vista que a proteção ao meio ambiente e dos meios históricos e culturais são bens jurídicos citados entre os direitos e interesses difusos e coletivos tutelados pelo art. 1° da Lei da Ação Civil Pública [art. 1°, da Lei n° 7. 347/85.

Como afirmado com propriedade por Teori Albino Zavascki:

Pode-se afirmar, em face dessas circunstâncias, que, ao admitir a propositura de ação popular destinada à anulação de atos lesivos ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, o que a Constituição fez, na prática, foi conferir ao cidadão a legitimidade para, nos limites próprios dessa ação [= de tutela predominantemente desconstitutiva, mas também preventiva ou ressarcitória, conforme se fará ver], promover uma peculiar ação civil pública em defesa daqueles específicos direitos transindividuais. As mínimas diferenças verificadas nos procedimentos de uma das duas ações de modo algum infirmam essa constatação.³⁶

Pode se observar que o cidadão brasileiro possui uma ação popular constitucional para manejo que hoje possui um objeto bastante amplo e que permite um efetivo controle por parte do mesmo de todo e qualquer ato lesivo a estes bens e interesses difusos.

7. Tutela preventiva e providências de recomposição do estado anterior

O legislador não se limitou na Lei da Ação Popular a tutela jurisdicional de providências desconstitutivas ou declaratórias negativas, mas também se preocupou com a tutela preventiva e, em determinados casos, com a eliminação dos efeitos danosos do ato nulo.

Todo e qualquer ato que produza efeitos lesivos, ou possa produzi-los, pode ser considerado lesivo nos termos da Lei da Ação Popular merecendo, portanto, tutela jurisdicional. Para que uma ação popular seja julgada procedente basta à prova da potencialidade lesiva do ato e não necessariamente a lesão concreta aos bens juridicamente tutelados. Pode-se considerar assim ato lesivo, não apenas o que já produziu efeitos lesivos e causou danos, mas o que tem o potencial de produzi-los.

Segundo Teori Albino Zavascki:

A ação popular promovida após a ocorrência do ato mas antes da consumação dos seus efeitos tem, quanto à nulidade do ato, natureza repressiva, e, quanto aos seus efeitos, natureza preventiva: invalidando o ato, impede-se a consumação da lesão.³⁷

Cita Teori Albino Zavascki em sua obra, também, exemplo em que pode ocorrer situação em que o próprio ato com potencialidade lesiva não foi ainda praticado, ou que, sujeita a sua execução à formação de um conjunto de atos sucessivos. Seria o caso de uma licitação pública, viciada por ilegalidade, em vias de ter seu resultado homologado. Neste caso o autor questiona se sendo iminente a prática do ato lesivo, ou a sua conclusão, seria cabível o ajuizamento preventivo de ação popular? Poder-se-ia ampliar o objeto da ação, expresso no texto constitucional [=anular ato lesivo], para nele fazer compreender também a pretensão de ver sustada a prática de atos da espécie?

Responde o autor afirmativamente ao problema pelo mesmo formulado, tendo em vista que o âmbito da ação popular deve ser composto a partir de uma visão finalística e não estritamente literal: ao conferir ao cidadão legitimidade para anular atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade, ao meio ambiente, e a bens históricos e culturais. Refere ainda que o modo mais eficaz de preservar é prevenir.³⁸

O meio ambiente quando destruído, por exemplo, no caso de ameaça de corte de uma porção de floresta de mata atlântica, não comporta reparação in natura, o que exige o exercício de uma ação judicial preventiva para evitar a ocorrência dos referidos danos que na prática no mais das vezes são irreversíveis. E esta tutela preventiva a ser manejada em sede de ação popular está de acordo com os consagrados princípios da precaução e da prevenção que, de acordo com o nosso texto constitucional [art. 225] e com a Lei n° 6.938/81, que regula a Política Nacional do Meio Ambiente, estão a nortear o direito ambiental em nosso país. De outra banda, a proteção em caso de ameaça a direito foi consagrada no texto constitucional de 1988 pelo seu art. 5°, inc. XXXV.

As normas do CPC que reforçaram o instituto da antecipação da tutela em nosso processo civil [art.273 e art. 461 do CPC], que já a conhecia por força, dentre outras, das ações possessórias, e representam uma segunda onda de reformas no processo, segundo Teori Albino Zavascki, são aplicáveis subsidiariamente a ação popular por força do sistema vigente e expressamente em virtude dos artigos 7° e 22 da Lei n° 4.717/65.

Desta forma, em caso de procedência da demanda, são cabíveis providências no sentido de restauração in natura da situação anterior e, ainda, medidas que importem resultados práticos equivalentes. Nestes casos poderão ser adotadas às referidas providências com o auxílio dos meios executivos previstos no art. 461 do CPC, devendo a substituição por perdas e danos ser adotada apenas por exceção e em último caso. Existe ainda hoje a previsão no art. 14, inc. V, parágrafo único, do CPC que também pode ser aplicada nos casos de descumprimento de sentenças ou de tutelas de urgência em sede de ação popular. Referido dispositivo garante maior efetividade no cumprimento de decisões judiciais, pois prevê multa para aquele que não cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

8. Medidas cautelares e antecipatórias

São aplicáveis as ações populares o instituto da antecipação dos efeitos da tutela tal qual previsto nos arts. 273, 461, §3°, do CPC por força do que dispõe o art. 22 da Lei n° 4.717/65, segundo o qual aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta Lei, nem a natureza específica da ação.

A LAP já previa em seu §4° do art. 5° que “na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado”. Esta medida, sem sombra de dúvida, trata-se de típico exemplo de antecipação dos efeitos da tutela. Assim é de se observar que o instituto da antecipação dos efeitos da tutela está de acordo com a teleologia da Lei de Ação Popular. Segundo afirmado por Teori Albino Zavascki:

...às medidas antecipatórias não se limitam aos casos de defesa do patrimônio público, nem a providências destinadas à simples suspensão do ato impugnado, como sugeriria uma interpretação puramente literal do §4° do art. 5° acima transcrito. A aplicação do instituto da tutela antecipada se dá qualquer que seja o objeto específico da ação, sendo cabível tanto em casos de medidas preventivas quanto de repressivas, devendo a providência antecipatória ser a que mais eficazmente possa satisfazer à finalidade a que se destina, de defesa efetiva dos bens e valores tutelados em juízo.

Está expressamente previsto no texto da ação popular uma medida cautelar como consta no art. 14, §4°, que “a parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória”.

Segundo Teori Albino Zavascki, ao comentar referido dispositivo legal:

...esta medida trata-se de medida cautelar que, pela sua singularidade, revela mais uma vez a preocupação do legislador em fazer da ação popular um instrumento de eficácia máxima. À luz dessa indisfarsável intenção, não há como negar ao autor popular a faculdade de requerer, também, qualquer outra medida cautelar prevista no CPC, quando necessária e adequada, conforme as circunstâncias do caso.³⁹

Não há dúvida alguma que o poder geral de cautela do juiz está presente também quando se trata do processamento e julgamento de uma ação popular. A ação cautelar é inerente à sistemática de nosso ordenamento. Ademais, a própria lei de ação popular determina a aplicação subsidiária do CPC naquilo que não contrariá-la.

É importante que se enfatize que o autor popular não litiga contra o Estado, mas, ao contrário, como seu substituto processual, razão pelo qual a vedação de concessão de liminares, contida no art. 1°, da Lei n° 8.437/1992, com audiência ou não do Poder Público, não se aplica às ações populares. Neste sentido a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça.⁴⁰

9. Aspectos processuais da ação popular

Teori Albino Zavascki ao elencar aspectos processuais da ação popular em sua obra⁴¹ trata en passant dos seguintes temas: procedimento, partes [pólo ativo e pólo passivo], atuação do Ministério Público, dispositivos específicos no sentido de agilizar o andamento do processo [duração razoável do processo], sentença de procedência e improcedência, cumprimento da sentença e o regime da coisa julgada.

O procedimento a ser adotado nos processos de ação popular é o comum ordinário, com aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil de acordo com os arts. 7° e 22 da Lei n° 4.717/65.

A legitimação ativa é reservada a qualquer cidadão [art. 1°] que atua na condição de substituto processual. Ou seja, em nome próprio defende os interesses de toda a coletividade. Teori Albino Zavascki encontra sua doutrina amparada pela jurisprudência do egrégio STF⁴² e é acompanhado também por Ruy Armando Gessinger⁴³, Moacir Amaral dos Santos⁴⁴ e Seabra Fagundes⁴⁵.

Existe expressiva doutrina que entende que a legitimação do autor popular é ordinária, neste sentido Rodolfo de Camargo Mancuso⁴⁶, Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci⁴⁷, Wagner Brússolo Pacheco⁴⁸, Álvaro Luiz Valery Mirra⁴⁹, José Afonso da Silva⁵⁰ e Hugo Nigro Mazzili⁵¹.

A posição doutrinária e jurisprudencial que reconhece a legitimidade do autor popular como extraordinária é mais consistente na medida em que com lucidez coloca o mesmo como substituto da coletividade. É induvidoso que o direito a um meio ambiente equilibrado, a higidez do patrimônio histórico e cultural, por exemplo, não pode ser tida como um direito material pessoal e individual do autor popular. Este direito trata-se de direito difuso, sem titular individual definido.

A pessoa jurídica, não pode ajuizar ação popular como já restou sumulado pelo egrégio Supremo Tribunal Federa.⁵²Todavia, é importante salientar que existem doutrinadores como Nagib Slaib Filho que entendem que a ação popular pode ser manejada por entidades da sociedade civil, cuja destinação seja a proteção de interesses pertinentes ao respectivo serviço público.⁵³

A prova da cidadania para o ajuizamento da ação popular deve ser feita com o título eleitoral ou documento equivalente [art. 1°, §3°, da LAP].Dessa forma, o maior de dezesseis anos e menor de dezoito anos, o analfabeto e o maior de setenta anos, desde que possuam o título eleitoral, podem ser autores da ação popular. Conforme afirmado por José da Silva Pacheco, não podem ajuizar ação popular os que perderam a nacionalidade e os que perderam, ou tiveram direitos políticos suspensos.⁵⁴ Esta posição parece mais acertada ante a clareza do texto legal.

Todavia existe doutrina que entende que qualquer pessoa interessada na defesa de um direito difuso ou coletivo pode manejar a ação popular independentemente de apresentação de título de eleitor ou qualquer outro documento representativo de cadastramento eleitoral ou cumprimento de obrigações eleitorais.⁵⁵Também se pode citar entendimento doutrinário que entende que o título eleitoral ou documento equivalente como prova de cidadania poderia ser dispensado para o ajuizamento de ação popular ambiental, tendo em vista que o art. 225, caput, da Constituição Federal dispõe que todos, indistintamente, possuem o dever de proteger o meio ambiente. ⁵⁶

Qualquer cidadão pode habilitar-se como litisconsorte ou assistente do demandante ou, ainda, assumir o seu lugar no pólo ativo da demanda em caso de desistência por parte do autor originário [art. 6°.,§5° e art. 9°].É facultado à pessoa jurídica lesada atuar ao lado do autor, desde que isto seja útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente [art. 6°,§3°]. Refere José da Silva Pacheco que:

...O §5° do art. 6°da Lei n° 4.717/65 faculta a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. As regras do litisconsórcio, constantes dos arts. 46 a 49 do CPC, são observáveis no que couberem, o mesmo ocorrendo com relação às da assistência, dos arts. 50 a 55 do CPC.⁵⁷

No pólo passivo da demanda pode haver três categorias de réus: pessoas jurídicas públicas ou privadas referidas no art. 1° da LAP, ou seja, as que têm titularidade sobre o patrimônio atingido pelo ato atacado; as pessoas responsáveis pela prática do ato lesivo, ou potencialmente lesivo, ou que, por omissão, tiverem causado a lesão e, finalmente, as pessoas diretamente beneficiadas pelo ato lesivo que, inclusive, podem, opcionalmente, serem citadas por edital pelo autor da demanda⁵⁸. As pessoas jurídicas de direito púbico ou privado a que alude o art. 1° da LAP devem formar um litisconsórcio passivo necessário com os responsáveis pelo ato ou omissão lesiva e também com os beneficiários do mesmo, neste sentido a jurisprudência do egrégio STJ.⁵⁹

As pessoas jurídicas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1° da LAP, às que tem a titularidade sobre o patrimônio jurídico atingido pelo ato atacado, podem abster-se de contestar a ação e, mais, atuarem ao lado do autor no pólo ativo da demanda. Neste caso, permanecendo como rés e contestando, mesmo sucumbindo, em caso de procedência da ação, serão beneficiárias com o produto final da condenação, podendo, se for o caso, promover a respectiva execução [art. 17 da LAP]. Neste ponto Teori Albino Zavascki encontra-se amparado por artigo doutrinário de autoria de Luiz Manoel Gomes Júnior que, escrevendo especificamente sobre alteração do pólo passivo da relação processual, afirmou:

...não só pode, como deve o representante da pessoa jurídica de direito público postular a alteração do pólo da relação jurídico-processual até então ocupado em sede de ação popular, desde que se afigure útil para a defesa do interesse público.⁶⁰

No caso dos responsáveis pela prática do ato lesivo ou da omissão lesiva e os beneficiários diretos deste ato ou omissão a lei admite a intervenção superveniente dos mesmos nos casos em que sua existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida sentença final de primeira instância, promovendo-se, se tal ocorrer, a citação para contestar e produzir prova [art. 7°, inc. III].

O Ministério Público não é parte legítima para promover a ação popular, mas possui o dever legal de assumir a posição de sujeito ativo e dar seguimento ao processo em caso de desistência por parte do primitivo demandante. O parquet, obrigatoriamente, atua como custos legis na demanda. Assim o Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores [art. 6°, §4° da LAP].

Esta disposição final, todavia, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois o Ministério Público possui a função institucional de defesa da ordem jurídica e a prerrogativa constitucional da independência funcional [art. 127, da CF/88]. O Ministério Público deve estar ao lado da lei e da Constituição Federal, inobstante estas estejam dando guarida no caso concreto ao autor ou ao réu.

Para Teori Albino Zavascki:

Aprovada em época em que o Ministério Público desempenhava também, em muitos casos, a defesa judicial da administração pública, a proibição de assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores deve ser entendida, apenas, como se referindo à de atuar como representante judicial da parte ré. É a única interpretação que se mostra compatível com o atual regime constitucional [CF,art. 129, inc.IX]. Qualquer outra, especialmente a que acarreta limites à sua livre atuação como custos legis, deve ser tida como não recepcionada pela Constituição de 1988.⁶¹

Dessa forma não há dúvida que o órgão do Ministério Público em face de sua independência funcional pode e, inclusive deve, defender o ato impugnado se este ato estiver de acordo com a legislação constitucional e infra-constitucional. Inobstante a isto, José da Silva Pacheco defende o texto literal da lei que é no sentido da impossibilidade de defesa do ato impugnado por parte do parquet.⁶²

A Lei de Ação Popular demonstra ser uma lei salutar e de caráter inovador pois já nos idos de 1965, continha em seu bojo vários dispositivos voltados a ativação do processo, correspondendo assim aos princípios que regem a moderna processualística: economia e celeridade processual. Referida legislação foi recepcionada, neste ponto, pela Constituição Federal de 1988, a fortiori, em face da inovação inserida no texto constitucional que inseriu como garantia constitucional expressa o princípio da duração razoável do processo ao prever em seu art. 5°, inc. LXXVIII, que “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Prevê a referida legislação à aplicação de pena de desobediência para quem, sem justo motivo devidamente comprovado, negar-se a fornecer ou atrasar a entregar informações ou documentos necessários à instrução da causa [art. 8°], cabendo ao Ministério Público o dever de providenciar para que as requisições, determinadas pelo juiz, sejam atendidas no prazo estabelecido [art. 7°, §1°, do inciso I]. O Poder Judiciário não ficou incólume às penas da lei, pois o juiz pode vir a sofrer a pena administrativa de não inclusão por dois anos em lista de merecimento e perda de tempo de serviço, equivalente ao retardamento, para efeito de promoção por antiguidade se este, sem justo motivo, comprovado perante o órgão disciplinar competente, deixar de proferir a sentença no prazo estabelecido [art. 7°, parágrafo único].

A sentença de procedência na ação popular é marcada por sua eficácia desconstitutiva e condenatória como bem refere Alexandre de Moraes.⁶³ Isto, porque o juiz ao sentenciar decreta a invalidade do ato impugnado e também condena os responsáveis pela ação ou omissão lesiva, ou beneficiários diretos, ao pagamento por perdas e danos [art. 11]. É bem verdade que a sentença também possui eficácia declaratória, todavia, valendo-se aqui da classificação quinária das ações de Pontes de Miranda, frisa-se, que a eficácia preponderante da sentença efetivamente é desconstitutiva e condenatória. Aliás, em relação à eficácia condenatória do comando sentencial este também aparece no comando condenatório expedido contra os réus para o pagamento ao autor popular das custas e demais despesas judiciais e extrajudiciais diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como dos honorários advocatícios [art. 12].

A ação popular no caso de improcedência possui eficácia declaratória como sói. O autor, todavia, será condenado ao pagamento dos ônus de sucumbência em caso de ficar reconhecido pelo juízo que a lide é manifestamente temerária, caso em que será condenado ao pagamento do décuplo das custas [art. 13]. ⁶⁴

Se a sentença for julgada improcedente por ausência de provas à mesma também não transitará em julgado materialmente e também poderá ser ajuizada novamente por qualquer cidadão com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova [art. 18]. Isto porque a ação popular poderia ser utilizada de forma inescrupulosa por pessoas que pretendessem valer-se de eventual efeito erga omnes da sentença para legitimar atos lesivos ao patrimônio público e aos demais bens juridicamente tutelados. Neste regime de coisa julgada [secundum eventum litis], coloca-se o bem juridicamente tutelado a salvo de atuação deficiente do substituto processual, que, por desídia, má-fé, colusão, poderia colaborar para a improcedência da demanda.

A sentença na ação popular terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes se for julgada procedente, isto porque a coisa julgada é peculiar à natureza do direito tutelado [direito transindividual] e ao fato de ter sido defendido em juízo por substituto processual. José Carlos Barbosa Moreira resume as possibilidades de formação da coisa julgada na ação popular:

a- o pedido é acolhido, e o ato é anulado ou declarado nulo. A sentença prevalece em definitivo, perante todos os membros da coletividade; b- o pedido é rejeitado, por inexistência de fundamento para anular o ato ou declará-lo nulo. Também aqui os efeitos produzem-se erga omnes, de sorte que a legitimidade do ato já não poderá, por igual fundamento, ser de novo discutida em juízo, ainda que por iniciativa de outro cidadão [aliter se diversa a causa petendi]; c- o pedido é rejeitado apenas porque insuficiente a prova da irregularidade. A sentença não se reveste da autoridade da coisa julgada no sentido material, e ”qualquer cidadão”, como diz o texto – inclusive, portanto o mesmo que intentara a primeira ação – fica livre de demandar a anulação ou a declaração de nulidade do ato, invocando embora igual fundamento, e eventualmente obterá êxito, se for convincente a nova prova agora produzida.⁶⁵

Em relação ao sistema recursal a mesma segue a sistemática da legitimidade ampliada da apelação e são cabíveis das decisões, dependendo do caso e do gravame causado, recursos de embargos de declaração, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário tal qual o previsto no CPC. Segundo Teori Albino Zavascki:

Embora a Lei não faça menção expressa a respeito, é de se entender, por imperativo lógico, que a regra ampliadora da legitimação para o recurso de apelação estende-se aos demais recursos posteriormente cabíveis [embargos de declaração, embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário].⁶⁶

A sentença que extinguir o processo sem o julgamento do mérito e a que julga improcedente o pedido estarão sujeitas ao reexame necessário [art. 19]. O egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendido inclusive que nos julgamentos de parcial procedência das ações populares deve haver também o reexame necessário.⁶⁷

Quanto ao cumprimento da sentença, este deverá seguir o rito comum do CPC. No pólo ativo poderá figurar o autor popular ou qualquer outra pessoa que possua título de eleitor, inclusive o menor de dezoito anos e maior de dezesseis. Em caso de o autor e nenhum cidadão habilitar-se no prazo de 60 dias a contar da publicação da sentença para impulsionar o cumprimento da sentença o representante do parquet, sob pena de falta grave, deverá impulsioná-lo [art. 16].

Teori Albino Zavascki interpreta o prazo previsto no art. 16 da LAP da seguinte forma:

Quanto ao termo a quo do prazo de sessenta dias, referido no art. 16, a sua interpretação não pode ser literal, já que imporia ao exeqüente o ônus de, em certos casos [pendência de recurso especial e extraordinário], promover a execução provisória, o que não parece razoável. O que a norma buscou, na verdade, foi criar um mecanismo que não retardasse demasiadamente o cumprimento do julgado. Assim considerando, é de se entender, à base de interpretação teleológica, que o referido termo a quo é o da publicação do acórdão que, em instância definitiva, julgou a causa.⁶⁸

Estão legitimados também para promover a atividade executória, no que as beneficiar, as pessoas e entidades que sofreram lesão patrimonial mesmo que hajam contestado a ação [art. 17]. Há neste caso praticamente uma alteração de pólo ex-lege, ou seja, a lei faculta que o réu na ação de conhecimento possa promover a atividade de execução em eventual fase de execução do título executivo judicial de forma a recompor o erário público, o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural e etc...

O prazo para ajuizar ação popular é de cinco anos a contar do ato lesivo conforme consta no art. 21 da LAP e é de cunho decadencial como afirmado por J.M. Othon Sidou⁶⁹ e Ernane Fidélis dos Santos.⁷⁰Em sentido contrário Heraldo Garcia Vitta, que entende que o prazo é prescricional,⁷¹todavia, se a ação popular for ajuizada para tutelar o meio ambiente esta é imprescritível no entendimento do mesmo autor, tendo em vista que trata-se de instrumento de proteção da sadia qualidade de vida das pessoas.⁷²

O melhor entendimento é o de que o prazo previsto no art. 21 da LAP é decadencial, isto porque o titular do interesse tutelado pela ação não é o autor, que age, como já referido, em regime de substituição processual, mas à sociedade. Assim, a partir do trânsito em julgado, a lesão ao patrimônio público não pode ser mais questionada, começando a fluir desta forma o prazo decadencial de cinco anos que se consome no termo ad quem, não se suspendendo, nem se interrompendo como nos casos dos prazos de prescrição.

Conclusão

Ao final e ao cabo do presente estudo, sem a menor pretensão de se obter verdades absolutas acerca da ação popular, as conclusões, sempre sujeitas à crítica acadêmica, em relação às questões mais polêmicas que envolvem a actio popularis são as seguintes:

1. A ação popular tem a sua origem em Roma como bem demonstram as ações de sepulchro violato e de albo corrupto. As características atuais da ação popular no entanto, como ela é compreendida e reconhecida hoje, têm o seu nascedouro na jurisprudência das cortes inglesas que acabaram influenciando o direito norte-americano na criação da class action, gênero, e da citizen action, espécie.

2. A ação popular no Brasil guarda estreita semelhança com a class action e a citizen action do direito norte-americano.

3. A ação popular tutela direitos coletivos transindividuais.

4. São requisitos para o juízo de procedência da ação popular à demonstração do binômio ilegalidade-lesividade, excetuadas as demandas que são ajuizadas tendo a lesão à moralidade administrativa como causa autônoma para o ajuizamento da ação.

5. A legitimação do autor popular é extraordinária, pois ele age na qualidade de substituto processual da coletividade.

6. A lesão à moralidade administrativa é fundamento autônomo para o ajuizamento da ação popular.

7. As medidas cautelares e antecipatórias previstas no CPC são aplicadas ao procedimento de ação popular naquilo que não contrariarem a Lei n° 4. 717/65.

8. O Ministério Público pode e inclusive deve defender o ato impugnado em face de sua independência funcional se entender que o mesmo não é ilegal e lesivo aos bens juridicamente protegidos pela ação popular.

9. A sentença de procedência na ação popular possui em regra eficácia desconstitutiva e condenatória.

10. O regime da coisa julgada na ação popular é secundum eventum litis.

11. O prazo previsto no art. 21 da LAP é de cunho decadencial.

12. Os casos elencados no art. 4° da LAP são hipóteses de lesividade presumida [presunção iuris tantum]. Nestes casos não há que se cogitar de dispensa de prova de lesividade. Ocorre nestes casos uma inversão do ônus da prova em que o réu tem que provar que não houve lesão aos bens juridicamente tutelados.

13. No STF existe hoje uma tendência em ampliar os casos de presunção de lesividade que, na maioria das vezes, decorre da própria ilegalidade do ato impugnado.⁷³

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¹ Apud, Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. p. 38.2ª.ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

² As ações populares no direito brasileiro, RT 266/7.

³ Ação Popular Constitucional. p. 388-390.Ed. RT, São Paulo, 1968.

⁴ Bielsa, Rafael. A ação popular e o poder discricionário da administração, RF 157/37.

⁵ Apud, Reinaldo Porchat, Curso Elementar de Direito Romano,p. 13.

^ Obra cit.,p.42.

⁶ Obra cit.,p. 45.

⁷ Apud, obra cit.,p. 45.

⁸ Obra cit.,p. 47.

⁹ Artigo cit., RF 157/36.

¹⁰ Silva Pacheco, José. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas.p. 557. 4ª ed. Ed. RT. São Paulo: 2002.

¹¹ Apud, Rodolfo de Camargo Mancuso, obra cit.,p. 30-31.

^ Obra. cit., p. 557.

¹² Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.págs.84-85. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

¹³ Obra cit.,p. 85.

^ As ações populares no direito brasileiro, RT 266/11.

^ Teoria Geral do Processo, Ed. RT. São Paulo: 1985,pp. 45-46.

^ Obra cit.,p. 132.

¹⁴ Obra cit., 87.

¹⁵ STF/ RE 120.768 – Relator: Ministro Ilmar Galvão – DJ de 13/08/99.

^ Obra cit.,p. 89.

¹⁶ Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação.

^ AÇÃO POPULAR. ART. 141, PARAGRAFO 38, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Não basta a lesividade do ato impugnado, referida ao patrimônio da entidade de direito público, senão também a sua nulidade ou anulabilidade. Somente essa dupla condição negativa autoriza a hostilidade ao ato pela actio popularis.

[STF. Relator Ministro Nélson Hungria. RE 22900/SP. DJU 03.06.54].

^ STF/RE 77.679. DJU.13.09.74.

^ Recurso extraordinário. Ação Popular. Concessão de linhas de transporte coletivo interurbano de passageiros e de serviço de estação rodoviária. As decisões das instancias ordinárias afirmaram não estarem comprovadas a lesividade ao patrimônio público nem a ilegalidade dos atos impugnados. Não cabe, em recurso extraordinário, reapreciar fatos e provas, a teor da Súmula 279. Não há ver, em consequência, negativa de vigência do art. 4., IV, da Lei n. 4.717/1965. Recurso conhecido, apenas, em parte, e, nessa parte, provido, para excluir a condenação do autor a pagar honorários advocatícios, na conformidade dos precedentes do STF sobre ação popular.

[STF. Relator Ministro Néri da Silveira.RE 112653/RS.DJ 21.01.92] .

¹⁷ Ação Popular – Procedência - Pressupostos. Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato praticado. Assim o é quando dá-se a contratação, por município, de serviços que poderiam ser prestados por servidores, sem a feitura de licitação e sem que o ato administrativo tenha sido precedido da necessaria justificativa [STF.Relator Ministro Marco Aurélio.RE 160381/SP.DJ.12.08.94].

^ Garcia, Maria. Os requisitos da ação popular e os princípios da interpretação constitucional. p. 406.Repertório IOB de Jurisprudência. Caderno 1. n° 14/ 2001.

^ Obra cit.,págs.89-90.

^ Obra cit.,pág. 91.

¹⁸Da ação popular constitucional. págs. 45-46. Porto Alegre. Coleção Ajuris – Nova Série n° 1. Metrópole, 1985.

^ Obra cit.,p. 89.

^ A ação popular e a ação civil pública em face da Constituição Federal de 1988, Revista PGE/SP, dez. 88,p. 35.

^ Apud., Rodolfo de Camargo Mancuso. Obra cit.,p. 89.

¹⁹Ação popular. Ilegalidade e lesividade: pressupostos da tutela jurisdicional [requistos] ou condições da ação? Moralidade administrativa como fundamento autônomo ou conjugado. Controle das decisões dos Tribunais de Contas. Revista Dialética de Direito Processual [RDDP] 1, Abril, 2003.

²⁰ Obra cit.,págs. 91-92.

²¹ Obra cit.,p. 96.

^ Obra cit.,p. 97.

²² Obra cit.,p. 97.

²³ Ob., cit.,p.99.

²⁴ STJ. Resp, 73083, 6ª. Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, unânime, DJ, 06/10/97.

^ Obra cit.,págs. 99-102.

^Ação popular: natureza da legitimação do cidadão em nome próprio, mas na defesa do patrimônio público: caso singular de substituição processual.

[STF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Rcl 424/RJ.DJU.04.09.96].

^ Obra cit.,págs. 29-30.

²⁵ Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. I, página 390, ed. 1978.

^ Apud, Paulo Barbosa de Campos Filho, Da Ação Popular Constitucional, página 167, Edição Saraiva, 1968.

^ Obra cit., págs. 130-131.

^ Constituição de 1988 e processo, Saraiva, 1989,p. 185.

^ Condições da Ação Popular, RDP 72/119.

^ Um estudo sobre a legitimação para agir no direito processual civil. A legitimação ordinária do autor popular, RT 618/45.

^ Ação popular constitucional. p. 195. Ed. RT. São Paulo, 1968.

^ A defesa dos interesses difusos em juízo. p. 106. 7ª. Ed. Ed. Saraiva. São Paulo: 1995.

^ Súmula n°365-Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

^ Ação popular mandatória. p. 62. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

²⁶ Ob. cit., 566.

^ Carlos Dias, Jean. Quem tem medo da ação popular?Uma necessária revisão a respeito do instituto sob a ótica da proteção aos direitos difusos e coletivos. p. 81. RDDP. 21. Dezembro, 2004

^ Antonni Rodrigues Cavalcante de Alencar, Rossmar. A legitimação do autor da ação popular. Revista de Processo. P. 71.Vol. 132. Ano 31. fevereiro de 2006. Ed. RT.

²⁷ Ob. cit., p.567.

^ PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. DELEGAÇÃO DE PODERES. ART. 545 DO CPC. AÇÃO POPULAR. LEI N. 4.717/65. CITAÇÃO POR EDITAL DOS BENEFICIÁRIOS. ART. 231 DO CPC. OFENSA NÃO- CONFIGURADA.

1. Os poderes conferidos ao relator para inadmitir, negar e dar provimento a agravo de instrumento decorrem da interpretação sistemática dos arts. 544, § 2º, in fine, e 545 do CPC, c/c arts. 34, VII, e 254 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

2. A Lei n. 4.717/65, que rege a ação popular, prevê, em seu art. 7º, inciso II, que à citação dos beneficiários far-se-á por edital. Não-ocorrência de violação do art. 231 do CPC.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

[STJ. Segunda Turma. Relator Ministro João Noronha. AGA 456943/RJ.Dj. 28.06.04].

^ AÇÃO POPULAR LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL.

1. Tratando-se de ação difusa ajuizada com a finalidade de impedir a contratação de empréstimo por parte do Município de Diadema-SP junto ao Instituto de Previdência do Servidor Municipal de Diadema - IPRED, constando expressamente do pedido a anulação dos contratos administrativos eventualmente firmados com base na Lei Complementar municipal 57/96, impõe-se a formação do litisconsórcio passivo necessário 2. O regime da coisa julgada nas ações difusas não dispensa a formação do litisconsórcio necessário quando o capítulo da decisão atinge diretamente a esfera individual. Isto porque, consagra a Constituição que ninguém deve ser privado de seus bens sem a obediência ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88).

3. O litisconsórcio necessário é regido por norma de ordem pública, cabendo ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a integração à lide do litisconsorte passivo.

4. Nulidade de pleno direito da relação processual, a partir do momento em que a citação deveria ter sido efetivada, na forma do art. 47 do CPC, inocorrendo preclusão.

5. Hipótese em que o pedido de citação do Instituto de Previdência do Servidor Municipal de Diadema foi efetuado pelo autor mais de uma vez antes da prolação da sentença.

6. Recurso especial provido para, reconhecendo a violação do art. 47 do CPC, declarar a nulidade do processo a partir do momento em que IPRED deveria ter sido citado.

[STJ. Primeira Turma. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Resp 480712/SP.DJU. 20.06.05].

^ Ação Popular. Alteração do Pólo Jurídico da Relação Processual. Considerações. p. 122. Revista Dialética de Direito Processual [RDDP].Vol. 10. Janeiro- 2004.

²⁸ Obra cit.,p. 101.

^ Obra cit.,p. 571.

²⁹ Direito constitucional. p. 192. 10ª.ed. São Paulo: Atlas, 2001.

³⁰ O autor é isento do pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios da parte ex-adversa [art. 5°, inc. LXXIII, da CF/88] justamente para que a cidadania se sinta incentivada em fiscalizar judicialmente os atos dos gestores do patrimônio público e daqueles atos que violam direitos e interesses difusos e coletivos constitucionalmente tutelados. Mas por outro lado à lei prevê, em caso de lide temerária, aplicação de uma pesada pena pecuniária para os autores que manejam a ação popular com fins ilícitos ou imorais para fins de exploração político-eleitoral, ou por vinditas privadas, e sem responsabilidade cívica. Observa-se ao longo da história da ação popular no Brasil que esta foi muitas vezes utilizada, ao arrepio da ética e da moral, para se fazer oposição política e denegrir a imagem de governos, empresas estatais e, até mesmo, de homens públicos.

³¹ Ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela dos chamados interesses difusos,p. 123. Temas de direito processual” 1ª. Série, Saraiva, São Paulo, 1988.

^ Obra cit.,p. 102.

³²Ação Popular (Lei 4.717/65, art. 19). Processual Civil. Sentença Terminativa do Processo. Procedência Parcial. Duplo Grau de Jurisdição.

1. A ação popular, com assentamento constitucional, está sob a iluminura de superiores interesses públicos (coletivos), legitimando o cidadão para reprimir atividade comissiva ou omissiva da Administração Pública. O direito subjetivo do cidadão, movido pelo caráter cívico-administrativo da ação com a primordial finalidade de defender o patrimônio público, julgado parcial ou integralmente improcedente o pedido deduzido, assegura o reexame necessário (duplo grau de jurisdição). É o prestigiamento do direito subjetivo do cidadão, cuja iniciativa não sofre o crivo dos efeitos de sentença desfavorável antes do reexame obrigatório.

2. Recurso sem provimento.

[STJ. REsp 189328/SP.Primeira Turma. Relator Ministro Milton Luiz Pereira. DJU 01.07.2002].

³³ Obra cit.,p.102.

³⁴ Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Hábeas Data, Ação Popular. As garantias ativas dos direitos coletivos.p. 378. Rio de Janeiro, Forense: 2000.

^ Manual de direito processual civil. p. 208.3ª.ed. Ed. Saraiva. São Paulo: 1998.

^ O meio ambiente e a ação popular.p. 45. São Paulo: Saraiva, 2000.

^ Obra cit.,p. 82.

³⁵ STF/ RE 120.768 – Relator: Ministro Ilmar Galvão – DJ de 13/08/99.

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