Controle de Constitucionalidade à luz do Direito Comparado

  Gisele Mazzoni Welsch[1]

  SUMÁRIO

  Introdução; 1. Controle de Constitucionalidade à Luz do Direito Comparado; 2. Modelos de Controle de Constitucionalidade; 2.1 Modelo Francês; 2.2 Modelo Americano; 2.3 Modelo Austríaco; 2.4 Modelo Alemão; 2.5 Modelo Português; 2.6 Modelo Brasileiro; 3. Direito Público Comparado e sua aplicação no Direito Interno; Conclusão; Referências Bibliográficas

  INTRODUÇÃO

  O controle de constitucionalidade tem por objetivo aferir a compatibilidade vertical das normas com a Constituição, verificando a regularidade do processo legislativo (aspecto formal) e o conteúdo propriamente dito (aspecto material).

Ao longo da evolução do controle de constitucionalidade diversas variações surgiram para a consecução deste desiderato. Em relação ao momento de realização, o controle pode ser preventivo ou repressivo. O primeiro realiza-se antes que a norma ingresse no ordenamento jurídico. Já o segundo visa expurgar do ordenamento a norma incompatível com a Constituição.

O controle repressivo em relação ao órgão controlador pode ser político, jurídico ou misto. O primeiro é realizado por órgão específico distinto dos demais poderes do Estado (v.g. Modelo Francês). O segundo é realizado pelo Poder Judiciário (v.g. Modelo Brasileiro). O último, por sua vez, submete certas leis ao controle político e outras ao controle jurídico (v.g. Modelo Italiano).

1.          CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE À LUZ DO DIREITO COMPARADO

O surgimento do Direito Comparado não é preciso na história do Direito, mas foi a partir da obra de Lambert (1903) - La fonction du droit civil compare - que se iniciou uma série de estudos comparativos de sistemas jurídicos.

Alguns entendem o direito comparado como método comparativo, outros, porém, o concebem como ciência jurídica. Tanto o estudo de um ordenamento, quanto à análise de dois sistemas jurídicos, por meio da comparação, são científicos, portanto, integram o ramo da ciência jurídica.

O ilustre professor Paulo Dourado de Gusmão leciona que:

Direito comparado é a parte da ciência jurídica que tem por objeto a comparação de direitos de diferentes países, sociedades, civilizações ou de épocas diversas com o objetivo de descobrir seus princípios comuns e suas diferenças e, excepcionalmente, quando possível, propor uniformizações jurídicas ou unificações de legislações. [2]

2. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1 MODELO FRANCÊS

O Controle de Constitucionalidade Francês é realizado de maneira preventiva por um órgão especial denominado Conselho Constitucional. Antes da promulgação, as leis são enviadas a esse conselho que declara ou não sua constitucionalidade. Tal decisão vincula as autoridades administrativas e judiciárias.

Sacha Calmon Navarro Coelho explica que surgem as Cortes Constitucionais, ao lado da trindade dos Poderes, com a função de aferir a fidelidade das leis aos textos constitucionais, com maior e menor elastério, dependendo do lugar.[3]

Note-se que o poder judiciário não detém competência para o controle de constitucionalidade, sendo simplesmente um órgão aplicador da lei pura. Na França, o Conseil Constitutionnel é o guardião da Constituição.

Há uma exceção a esta regra no tocante aos decretos regulamentares. Os decretos, criados pelo Governo, tratam de matérias não afetadas às leis. Portanto, o Conselho Constitucional poderá analisar abstratamente a repartição de competência entre o Governo e o Legislativo. Alexandre de Moraes citando Favoreu ensina que: o sistema de repartição de competências entre a lei e o regulamento provocou, por fim, o surgimento na França de um controle de constitucionalidade das leis.[4]

  2.2 MODELO AMERICANO

Desde o célebre caso Marbury vs. Madison que o sistema americano de controle de constitucionalidade é o difuso, ou seja, lá o controle é realizado de maneira incidental pelo juiz da causa.

Portanto, no modelo americano todos os juízes possuem competência para avaliar a constitucionalidade de uma lei em face do Texto Maior. Entretanto, o juiz de primeiro grau raramente exerce tal competência, que é realizada pelos tribunais superiores. Alexandre de Moraes citando Cooley ensina:

Se o tribunal perante o qual a questão se apresenta não é de última instância em relação a mesma, deve-se esperar que proceda com cautela e circunspecção, mais do que no comum, e que se abstenha, completamente, de declarar a nulidade de uma lei, a menos que se trate de casos de extraordinária clareza, e especialmente se, sem sério detrimento da justiça, a decisão puder ser retardada, até que o tribunal de categoria superior tenha ocasião de se pronunciar sobre o caso. Outros podem haver em que, por inadvertência ou por caso fortuito, uma lei que haja passado por todos os trâmites exigidos para a sua validez, seja, não obstante isso, evidente e inquestionavelmente nula; mas, exceto esses casos, o fato de um magistrado de categoria inferior, que só exercendo uma jurisdição policial ou outra limitada, se irrogar a competência de proferir decisões acerca da legislação de um Estado ou país, declarando-a inconstitucional (invalid) só pode ser ridículo.[5]

O modelo norte-americano não concebe, entretanto, o controle abstrato das normas. Somente incidenter tantum pode-se verificar a compatibilidade das normas ordinárias com a Constituição.

O sistema americano recebeu críticas da doutrina, principalmente com relação à sua possibilidade de expansão entre países da família romano-germânica. Como, naquele sistema, todos os juízes podem e devem analisar a constitucionalidade das leis, ocorrerá a hipótese paradoxal de uma mesma lei ser considerada constitucional por um juiz e inválida por outro, gerando insegurança jurídica. Cappelletti, um dos maiores doutrinadores do tema, pontua:

Ulteriores inconvenientes do método ‘difuso' de controle, porque concretizado em ordenamento jurídicos que não acolhem o princípio do stare decisis, são os que derivam da necessidade de que, mesmo depois de uma primeira não aplicação ou de uma série de não aplicações de uma determinada lei por parte das Cortes, qualquer sujeito interessado na não aplicação da mesma lei proponha, por sua vez, um novo caso em juiz.[6]

  2.3 MODELO AUSTRÍACO

Diversamente do modelo americano, o sistema austríaco de controle de constitucionalidade, obra de Hans Kelsen, se dá de forma concentrada, exercida por um Tribunal Constitucional. Esse sistema foi consagrado na Constituição austríaca de 1920 e alterado em 1929.

Nesse modelo os juízes não possuem competência para avaliar questões constitucionais. Porém, o Tribunal Constitucional só poderá analisar questões constitucionais quando provocado por órgãos políticos.

Raul Machado Horta, lembra com brilhantismo a função do Tribunal Constitucional:

O constituinte austríaco de 1920, sob a inspiração de Hans Kelsen, optando pela organização federal, cuja adoção reclamou um lógico e racional processo técnico-jurídico de adaptação, (Lei de 10 de outubro de 1920) confiou ao Tribunal Constitucional a missão de defender a inviolabilidade do texto constitucional, ao qual se subordinavam tanto a legislação do governo provincial (landesregierung) como a do governo federal, para manter a efetiva supremacia jurídica e política da Constituição Federal.[7]

Entrementes, em 1929, o sistema foi alterado com a inserção da denominada questão constitucional segundo a qual um tribunal inferior poderia deixar de aplicar lei que entendesse inconstitucional, suspendendo o processo e submetendo a questão ao Tribunal Constitucional. Consagrou-se, assim, um controle difuso de forma mitigada.

Ressalte-se que o Tribunal Constitucional só julga a questão constitucional, devolvendo a matéria fática para a instância a quo, conforme explana García de Enterría:

o sistema de controle de constitucionalidade das leis se configura como uma função constitucional que não seria propriamente judicial, mas sim, nos expressos termos de Kelsen, de legislação negativa. Em concreto, o Tribunal Constitucional não julga nenhum suposto fato singular – que está reservado ao Tribunal a quo que tenha suscitado o incidente de inconstitucionalidade -, mas sim somente o incidente de inconstitucionalidade, somente o problema puramente abstrato de compatibilidade lógica (Vereinbarkeit) entre a previsão abstrata da lei e a norma constitucional.[8]

Vale destacar que o Tribunal Constitucional pode julgar a validade das normas em face da Constituição por meio do recurso constitucional que objetiva proteger liberdades individuais das pessoas lesionadas por atos administrativos inconstitucionais.

2.4 MODELO ALEMÃO

O ordenamento jurídico alemão prevê o controle de constitucionalidade abstrato e difuso das normas, que é realizado somente pelo Tribunal Constitucional Federal.

O controle abstrato se dá nos moldes do modelo austríaco. Os legitimados à provocação do tribunal são o Governo Federal, um dos governos estaduais ou um terço dos membros do parlamento federal. Para a instauração de tal ação exige-se a controvérsia sobre a compatibilidade da lei federal ou estadual com a Constituição ou com a legislação federal.

O controle abstrato não será interrompido em caso de desistência do pedido, haja vista a presença do interesse público na causa. Ademais, o Tribunal Constitucional Federal não está adstrito à causa de pedir da ação, podendo analisar todos os aspectos constitucionais da questão sub judice.

Gilmar Ferreira Mendes, grande estudioso do ordenamento alemão, leciona que:

Desde o início, o controle abstrato de normas desfrutou de posição firme na práxis do Bundesverfassungsgericht, senão por outras razões, graças à relevância política das questões jurídicas submetidas à apreciação do Tribunal. Do prisma estritamente estatístico, o controle abstrato de normas não tem maior significado, tendo sido proferidas apenas 56 decisões de mérito nesse tipo de processo no período 1951-1989. No mesmo período (1951-1989) foram propostas tão-somente 106 ações para o controle abstrato de normas.[9]

O controle difuso realiza-se por meio da questão de constitucionalidade que é aferida pelo magistrado no decorrer da ação. Assim, quando um juiz considerar uma lei inconstitucional, suspenderá o processo e submeterá a questão para o Tribunal Constitucional Federal.

Em síntese, todos os juízes podem aferir a inconstitucionalidade das leis, mas somente o Tribunal Constitucional Federal poderá declará-la.

2.5 MODELO PORTUGUÊS

O modelo português é constituído pela fiscalização preventiva da constitucionalidade, fiscalização concreta da constitucionalidade, fiscalização abstrata da constitucionalidade e a inconstitucionalidade por omissão.

A fiscalização preventiva de constitucionalidade é prevista pelo art. 278 da Constituição Portuguesa. Nos moldes do sistema francês, o ato normativo é enviado ao Tribunal Constitucional, antes da promulgação, para que avalie sua constitucionalidade. São legitimados para propor o controle preventivo o Presidente da República, Ministros da República, Primeiro-Ministro e 1/5 dos deputados da Assembléia da República.

A norma declarada inconstitucional pelo Tribunal, cuja declaração for afastada pela Assembléia da República (Art. 279, Constituição Portuguesa), poderá ser reapreciada em eventual controle repressivo conforme esclarece Canotilho : " O Tribunal Constitucional pode sempre vir a considerar, em controlo sucessivo, de novo inconstitucionais, as normas já objecto de idêntica decisão em sede de controle prévio" ⁽¹²⁾

O controle abstrato das normas é realizado por um Tribunal Constitucional à semelhança do modelo austríaco.

Deste modo, o poder judiciário português detém competência para apreciar questões constitucionais, embora a declaração definitiva esteja a cargo do Tribunal Constitucional. Ricardo Fiúza sintetiza a questão:

Em resumo, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões de 1º grau e de 2º grau que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento em sua inconstitucionalidade; que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo; ou que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal Constitucional.[10]

Destaque-se, ainda, interessante previsão constitucional portuguesa (art. 281.3) que dispõe: " O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos" ⁽¹⁶⁾

Por fim, a Constituição Portuguesa prevê a inconstitucionalidade por omissão (art. 283) em relação às medidas legislativas necessárias para tornar exigíveis as normas constitucionais. Declarada a inconstitucionalidade por omissão será dada ciência ao órgão legislativo competente.

Em relação à inconstitucionalidade por omissão Canotilho e Moreira comentam:

o princípio da constitucionalidade não diz respeito apenas às acções do Estado; abrage também as omissões ou inacções do Estado. A Constituição não é somente um conjunto de normas proibitivas e de normas de organização e competência (limite negativo de actividade do Estado): é também um conjunto de normas positivas, que exigem do Estado e dos seus órgãos uma actividade, uma acção (limite positivo da actividade do Estado). O incumprimento dessas normas, por inércia do Estado, ou seja, por falta total de medidas (legislativas ou outras) ou pela sua insuficiência, deficiência ou inadequação, traduz-se igualmente numa infracção da Constituição – inconstitucionalidade por omissão.[11]

2.6 MODELO BRASILEIRO

No Brasil, a doutrina do controle de constitucionalidade encontrou chão fértil para o aperfeiçoamento de suas teorias. Pode-se dizer que sistema brasileiro é um dos mais avançados do mundo, conseguindo a junção dos diversos tipos de controle com eficiência singular. Nessa esteira, Ricardo Fiúza conclui:

O sistema está muito bem estruturado na Constituição. [...] Nós, brasileiros, temos o uso e o vezo de criticar tudo que é nosso, preferindo quase sempre o importado. Entendemos que, em matéria de controle de constitucionalidade, não podemos nos queixar.[12]

O modelo brasileiro consagra o sistema preventivo, o controle concreto, o abstrato, inconstitucionalidade por omissão, inconstitucionalidade interventiva.

O controle preventivo é exercido pelo Legislativo através das Comissões de Constituição e Justiça, que avaliam a compatibilidade do projeto de lei com a Carta Magna. Exerce, também, controle preventivo o Poder Legislativo através do veto jurídico (art. 66, §1º, Constituição Federal).

No controle jurisdicional difuso, todos os juizes detêm competência, incidenter tantum, para analisar a constitucionalidade da lei, à semelhança do que ocorre no sistema norte-americano. Nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário). No controle difuso o Senado Federal poderá suspender a execução da lei no todo ou em parte.

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no controle difuso, se dá inter partes e ex tunc. Após a suspensão da execução do ato normativo pelo Senado Federal tal decisão terá eficácia erga omnes e ex nunc.

O controle concentrado brasileiro é realizado através da ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, CF), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF) e ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine, EC 03/93, CF).

A ação direta de inconstitucionalidade tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (quando o Distrito Federal exerce competência equivalente do estado-membro), em vigor, cuja edição tenha se dado posteriormente à promulgação da Constituição. Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade. São legitimados para sua proposição: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A Constituição de 1988 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição e ao Superior Tribunal de Justiça a guarda do ordenamento federal. Recentemente, a Emenda Constitucional nº 45 alterou sensivelmente esse quadro inserindo dentre as competências do Supremo a função de proteger a integridade das leis federais, vejamos:

                        " Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

                        ....................................................

                        III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

                        ....................................................

                        d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.”[13]

  O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade foi regulamentado pela Lei 9.868/99, aplicando-se subsidiariamente o regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Esta lei dispõe sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado. Em regra, a decisão do Supremo possui efeitos erga omnes e ex tunc, expurgando incontinenti o ato normativo do ordenamento jurídico, sem a necessidade de manifestação do Senado Federal. Com o advento da lei 9.868/99 o Supremo poderá alterar os limites temporais da declaração de inconstitucionalidade por voto de 2/3 dos seus membros.

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva tem por finalidade assegurar a integridade da federação, pois busca a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual e a decretação de intervenção federal no estado-membro, desde que haja infringência dos chamados princípios sensíveis (art. 34, VII, Constituição Federal).

A ação de inconstitucionalidade por omissão visa dar efetividade aos direitos constitucionais carentes de regulamentação legislativa. Prevê o art. 103, §2º da Constituição Federal: " Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias." ^[14]

A ação declaratória de constitucionalidade, introduzida por ocasião da Emenda Constitucional nº 03/1993, destina-se a afastar a incerteza sobre a validade de determinada lei federal. Após a Emenda Constitucional nº 45, os legitimados para a propositura desta ação são os mesmos da ação direta.

Os efeitos da decisão da ação declaratória são erga omnes e ex tunc, vinculando todos os órgãos do poder executivo e judiciário.

O Direito Constitucional Brasileiro prevê, ainda, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, que foi regulamentada pela Lei 9.882/99. Tal instrumento visa " evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" e ainda " quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" . Cabe ressaltar, que esta argüição possui caráter subsidiário, ou seja, só poderá ser manejada quando não houver outro meio de sanar a lesividade.

3. DIREITO PÚBLICO COMPARADO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO INTERNO

Considerado como um produto peculiar da história de cada povo, o direito administrativo conservou durante algum tempo um caráter estritamente nacional.A constante evolução deste novo ramo do direito e a crescente influência de outros sistemas na estrutura administrativa interna das distintas nações - visível, por exemplo, com a recepção de instituições, tais como o Conselho de Estado na Itália, Grécia, Portugal e Bélgica; ombudsman escandinavo na França, Grã-Bretanha e Itália e a codificação do procedimento administrativo na Alemanha, Estados Unidos, Espanha, Áustria e na Argentina - modificaram, em algum sentido, a visão unitária, posto que a diversidade de direitos possibilitou a devida complementação jurídica, adaptada a cada realidade.

Em algumas nações jovens, como por exemplo o Brasil, a influência do direito público estrangeiro foi crucial para o início da conceituação básica e aplicação do direito constitucional e administrativolocal.[15] A Constituição de 1891 sofreu influência do direito norte-americano, onde o " Judiciarismo" prevaleceu, cabendo à Justiça, em especial ao Supremo Tribunal Federal, a última palavra na interpretação constitucional, além da garantia do remédio do habeas corpus,capaz de garantir a liberdade individual de locomoção. Devendo também ser ressaltado que o desvio de poder da Administração Pública, de que são exemplos a violação da lei, do direito adquirido, a incompetência do agente e o vício de forma do ato administrativo, foi incorporado do direito francês, permanecendo entranhado no nosso ordenamento, como norma eficaz no combate dos excessos.

Sobre a supremacia do Poder Judiciário, a maior contribuição americana ao direito constitucional nasceu pela firme posição do Juiz Marshall, que, no famoso caso Marbury versus Madison, impôs o controle da constitucionalidade das leis pelo Judiciário, consoante objeto de copiosa bibliografia. Este princípio permitiu que fossem questionados atos administrativos praticados contra os princípios assentes na Constituição. As circunstâncias do caso podem ser assim muito ligeiramente sumariadas: Marbury foi legalmente nomeado, em 1801, nos últimos dias do governo de Adams, como Juiz de Paz do Distrito de Colúmbia. Madison, que ocupava o cargo de Secretário do Governo, seguindo orientação de Jefferson, o novo Presidente, negou-lhe a posse. Interposto mandando de segurança contra Madison, ele não se defendeu e deixou a causa correr à revelia. Em 1802, nos jornais e no Congresso, foi a Suprema Corte violentamente atacada, no intuito de pressioná-la para negar o writ, sendo sugerido por James Monroe o impeachment contra os seus juízes se eles ousassem " aplicar os princípios da common law à Constituição" . Como relata Leda Boechat Rodrigues[16],a mesma providência foi pleiteada, dias antes da decisão, por um jornal oficioso do governo, o Independent Chronicle, de Boston, segundo o qual a concessão da medida significaria " guerra entre os departamentos constituídos" . Se concedida, a medida certamente não seria cumprida.

Todavia, apesar da difícil situação, indeferir simplesmente o pleito seria uma fraqueza grande do Judiciário, que como Poder independente ficaria totalmente desacreditado. Foi então, através de uma hábil manobra, que a Corte decidiu:[17]

" Madison, na realidade, agira ilegalmente ao negar posse a Marbury; e, de acordo com os princípios aplicáveis da Common Law, havia remédio para tal caso, o mandamus, pelo qual Madison poderia ser compelido a dar posse a Marbury. Não cabia porém, o writ, porque pedido diretamente à Corte Suprema, cuja competência originária era estritamente definida na Constituição e não podia ter sido dilatada pela Lei Judiciária de 1789. Era assim, inconstitucional e nulo o art. 13 dessa lei, que atribuía à Corte Suprema competência originária para expedir ordens de mandamus."

Foi proclamado, assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários a Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser in harmony of the Constitucion. Apesar de ter recuado ao confronto com o Chefe do Executivo, ao declarar inconstitucional o art. 13 da Lei Judiciária de 1789, visava Marshall fim meramente político, demonstrando, através da discussão do mérito, haver Jefferson cometido uma ilegalidade, mas falecia ao Tribunal, por uma questão preliminar, de competência, determinar a correção.

Voltando ao núcleo central, se constata que o writ of mandamus também foi importado do direito alienígena, tornando-se grande arma contra a ilegalidade ou abuso de poder da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, vindo a fazer parte da Constituição de 1934 (art. 113, nº 33).

Na seqüência dessas influências, surgiu um outro princípio básico da estruturação do Estado, vindo do sistema da Revolução Francesa, que é o princípio da legalidade,que tem fundamento teórico na tradição da doutrina inglesa de luta contra a arbitrariedade da monarquia absoluta. Este princípio guarda tanta relevância para o nosso direito administrativo que foi alçado à órbita constitucional, notadamente no caput do art. 37.

A par deste contexto, não resta dúvida de que a comparação de princípios, verificados em outras codificações, permitiu a utilização de alguns consagrados, que incorporaram-se em diversas nações. A história autoriza afirmar que no direito administrativo houve sistematização de determinados princípios, que, ao se agregarem, se integraram ao direito pátrio de cada país. Somente através do direito comparado é que estes princípios universais poderiam despontar, ligando as nações pelo direito que proclamam e reconhecem que as suas administrações são submetidas ao direito, que segundo a terminologia alemã, todas se curvam ao Rechtsstaat, em oposição ao estado de força (Polizeistaat), devendo-se esta contribuição a Gneist, no tocante à terminologia.

A regra do due process of law foi efetivamente incorporada ao direito administrativo nacional, por submissão ao atual inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, que garante aos acusados em processo judicial ou administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. Significa dizer que em qualquer irregularidade a ser apurada, até mesmo na fase da sindicância, deverá ser dada oportunidade ao investigado de se defender, para após ser lucidamente decidido se haverá ou não abertura de inquérito administrativo, que também deverá garantir ao servidor público a utilização da ampla defesa, como bandeira de atuação da Comissão, sob pena de ser natimorto o procedimento aberto. Esta é a nova regra constitucional, que importou este princípio relevante dos Estados Democráticos de Direito, sendo obrigatório o respeito ao princípio da ampla defesa até mesmo nos casos em que a Comissão de Sindicância determinar a pena de advertência ao servidor, conforme se verifica na Orientação Normativa da SAF nº. 97 (DOU de 02.05.91). Como o tema é de grande relevância, discorremos sobre o mesmo em tópico próprio, para não desviar o foco de atenção do estudo comparado do direito administrativo e sua aplicação ao direito interno.

É, portanto, de grande relevância o direito comparado, que serve de modelo para a adaptação e criação legislativa nacional, como por exemplo a contribuição romanistica sobre personalidade jurídica dos entes de direito público criados para descentralizar o Poder, os quais colaboram na concretização dos serviços públicos, tendo os mesmos personalidade jurídica e financeira própria, refletindo influências também do direito francês e do direito italiano.

Coube, dessa forma, ao direito brasileiro, por influência dos nossos juristas, adaptar a terminologia ítalo-francesa ao direito pátrio, aos conceitos expressos pelos vocábulos " autarquia" , " paraestatal" , " estabelecimento público" , " ente territorial" e " ente não territorial" , " beneficiando-se, desse modo, com a experiência dos grandes centros europeus, o que não ocorre com os juristas desses mesmos centros, por demais isolados nos próprios sistemas e muito ciosos de sua importância para poderem editar mais aprimorados dos direitos vizinhos." ^[18]

Outro princípio importado pela doutrina nacionaldo direito estrangeiro, e com ampla aplicação nos nossos tribunais, é o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade das leis, que filia-se à regra da observância da lei ao princípio da finalidade que deve reinar no âmbito da Administração Pública. ^[19]

Pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, o ato administrativo fica ainda mais atrelado ao rigor da finalidade, como instrumento de proteção ao administrado, que não pode sofrer tratamento que deságüe no desvio do poder por parte da Administração Pública.

Pela compreensão de um exame comparativo do direito público pode resultar tanto uma fonte saudável de respostas como de fecunda inovação, questionando inclusive erros cometidos. É através da comparação do direito administrativo que o estudioso possibilita a sua aplicação no direito interno, desde que não haja conflito legal para tal utilização como fonte de inspiração do direito contemporâneo.

Parece inquestionável que a ciência jurídica não pode ficar enclausurada dentro da fronteira de um Estado, tendo em vista que o nacionalismo jurídico representa verdadeiro empobrecimento do ordenamento interno, que, como ciência, possui no estrangeiro a fórmula que permite a comparação das técnicas, visando sempre o crescimento e aperfeiçoamento necessário para a constante evolução do direito público, que, através da integração internacional, sente a necessidade da transcendência da fronteira, para a verdadeira sistematização dos direitos administrativos.

A atual identidade da comparação de direitos está vinculada à coesão econômica e social do mundo contemporâneo, que, através de comunidades, traça os seus objetivos institucionais, tendo em determinados casos regras e condutas próprias para os países membros, aumentando a competitividade internacional. Somente com a identidade de direitos é que se possibilita o mecanismo da atuação em bloco, onde o objetivo comum é o fortalecimento das bases comerciais, científicas e tecnológicas e etc.

Nota-se, portanto, uma grande relevância no campo do direito público comparado, que, através da unificação de blocos de países, incorpora preceitos legais de interesse comunitário, com o objetivo de diminuir as desigualdades, possibilitando a equilibrada evolução do direito administrativo.

Estreitamente ligado ao movimento de unificação do direito, e com ele integrado no princípio de internacionalização, surgem os tratados e as convenções, que dizem respeito ao direito privado e ao direito processual civil e penal.

Sob o prisma internacional, coube à Corte de Haia criar convenções para resolver pacificamente os litígios entre as nações. Definitivamente, outro elemento que favorece os que defendem a importância do direito comparado como forma de robusta consulta. E não se deve esquecer que, em 1890, quando da promulgação do Novo Código Civil Alemão (BGB), a escola histórica, atestou o grande avanço desta codificação[20],em relação ao ato jurídico, à declaração de vontade, ao papel da boa-fé, e até aos casos de regras legais aplicáveis a situações especiais, tais como a vinculação do filho ilegítimo à sua mãe ou a transferência de propriedade pelo contrato de venda.Sendo que o nosso Código Civil seguiu o compasso das inovações surgidas pela edição do BGB, que, na série da prospecção comparativa, importou regras e fundamentos que seguem as relações provadas até os dias de hoje. Como não poderia deixar de ser, o direito público, como já dito alhures, também é fruto de comparações, resultante do emprego espontâneo e necessário deste método para alcançar seu importante espaço no cenário internacional, de maneira que ocorra perfeita harmonia entre os povos, permitindo que seja superada " a simples formulação da norma escrita, como a única consideração da lei territorial ou da técnica jurídica específica."

Nesse contexto, o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, no seu art. 38, determina que se apliquem aos litígios sujeitos à sua jurisdição, na falta de outras fontes, os " princípios gerais de direitos reconhecidos pelas nações civilizadas" ; e o art. 215 do Tratado de Roma, que instituiu a Comunidade Européia, os " princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros" .

No plano Civil, a irradiação do Código Civil francês de 1804, Code Napoléon, é inegável, servindo de modelo para os diversos Códigos da Europa Ocidental, sendo que na América do Sul o Código-Base foi o argentino, colocado em prática em 1869, tendo como idealizador Velez Sarsfield.

Nesse diapasão, o Código Civil Suíço foi adotado e promulgado na Turquia em 4 de abril de 1926, colocado em vigor 6 meses mais tarde, ou seja, em 4 de outubro daquele ano. Sucedeu o mesmo com o Código das Obrigações Suíço, que foi promulgado em 8 de maio de 1926 e posto em prática na mesma data que o Código Civil.

Portanto, pelo estudo e prática do direito comparado os povos quebram barreiras e encurtam as fronteiras, possibilitando a verdadeira unificação.

CONCLUSÃO

Com a polarização da economia e as atuações em blocos de comércio, os povos desenvolvidos perceberam que se as suas fronteiras não ficarem abertas para a evolução, a estagnação dos países será o seu próprio verdugo, quer sob o prisma econômico, quer sob o aspecto cultural.

O direito administrativo comparado, como ramo do direito, assume grande relevância no cenário mundial, decorrendo do fato do mundo não só permitir mais determinados isolamentos, onde a falta de cultura involui o crescimento científico do país, aliado ao fato de que o Estado moderno está voltado para o bem-estar social dos seus súditos, dentro de uma evolução que só com a comparação de direitos é que se atingirá o fim percorrido: A evolução.

Dessa forma, cabe aos responsáveis pela divulgação do direito administrativo do nosso país, incentivar sempre a integração dessa ciência jurídica com a dos países desenvolvidos nessa área, visando sempre o crescimento das relações públicas com os administrados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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 POLLETI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis, 2. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2000.

  SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18. ed. rev. e ampl., São Paulo, Malheiros, 2000.

VALLADÃO, Haroldo. História do Direito Especialmente do Direito Brasileiro, 4ª edição, Freitas Bastos, 1980.

 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2003.

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[1] Advogada; Especializanda em Direito Público pela PUC/RS; Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/RS; Membro do Grupo de Pesquisas “Novas Técnicas de Transmissão do Pensamento Jurídico”, coordenado pelo Professor José Maria Rosa Tesheiner na PUC/RS; Membro do Grupo de Estudos “Limites da Jurisdição”, coordenado pelo Professor Araken de Assis na PUC/RS.

[2] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à Ciência do Direito, 1976, p. 31.

[3] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. O controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, 1999, p. 102.

[4] FAVOREU, Louis. Informe general introductorio, 1984, p. 15 apud MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais – Garantia suprema da jurisdição, 2003, p. 147.

[5] COOLEY, Thomas. Princípios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da América do Norte, 1982, p. 142 apud MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais – Garantia suprema da jurisdição, 2003, p. 101.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984, p.76 apud COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. O controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, 1999, p. 84.

[7] HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 2003, p. 155.

[8] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitucíon como norma y el tribunal constitucional, 1994, p. 57 apud MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais – Garantia suprema da jurisdição, 2003, p. 128.

[9] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional, 2004, p. 52.

[10] FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito Constitucional Comparado, 2004, p. 291.

[11] CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada, 1993, p. 1046 apud MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais – Garantia suprema da jurisdição, 2003, p. 200.

[12] FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito Constitucional Comparado, 2004,p. 298.

[13] BRASIL, Constituição, 1988.

[14] BRASIL, Constituição, 1988.

[15] A primeira obra nacional sobre direito administrativo veio no Império, em 1862, de Paulino José Soares de Souza, Visconde do Uruguai, como descrito nos " Estudos de Direito Administrativo" , Vols. I e II, tendo como ponto de apoio a base comparatista, e levando-se em consideração " a prática da administração" , com exposição positiva e metódica de toda legislação administrativa, analisando os respectivos defeitos e lacunas e propondo melhoramentos e reformas (cf. Haroldo Valladão, História do Direito Especialmente do Direito Brasileiro, 4ª edição, Freitas Bastos, 1980, p. 138).

[16] In A Corte Suprema e o Distrito Constitucional Americano, 1958, Forense, Rio de Janeiro, p. 36.

[17] Op. Cit.

[18] J. Cretella Júnior, in Direito Administrativo Comparado, 1990, Forense, Rio de Janeiro, p. 220.

[19] " O controle de razoabilidade das leis mediante um parâmetro técnico dado pelo princípio da proporcionalidade representou uma virada científica de grande repercussão junto aos países europeus que adotam controle jurisdicional de constitucionalidade, como Portugal, Espanha, Itália e Áustria, irradiando-se mais recentemente ao Brasil, por intermédio da forte influência dos constitucionalistas portugueses na doutrina e jurisprudência nacionais" (Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade e O Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Ed. Brasília Jurídica, p. 45).

[20] Cf. Marc Ancel, Utilidade e Métodos do Direito Comparado, traduzido por Sérgio José Porto, Fabris Editor, Porto Alegre, 1980, p. 32.

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