DO CONHECIMENTO JURÍDICO,

SABER PRÁTICO-PRUDENCIAL

Fábio Cardoso Machado*

“Como el discurso moral es, ya en lo universal, incierto y variado, aún lo es más si se quisiera ulteriormente descender poniendo la doctrina moral en quanto a cada caso en especial. Porque esto no cae bajo ningún arte, ni bajo exposición alguna. Pues las causas de cada operable varían de infinitos modos. Por eso, el juicio en quanto a lo singular, queda librado a la prudencia de cada qual” (Sto. Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco de Aristóteles II, lição II).

 

  1 – Introdução.

De acordo com as versões do pensamento moderno que encontraram maior trâmite e aceitação, o direito é um sistema legal ou conceitual, formalmente fechado e lógico-dedutivamente estruturado, capaz de oferecer as premissas normativas a partir das quais, conjugadas às premissas de fato, os juízes aplicariam silogisticamente aquele direito, pressuposto e integralmente pré-determinado em abstrato. Esta compreensão do direito supõe que o juízo prático-normativo de que se encarrega a jurisprudência no contexto de um problema jurídico concreto seja lógico-dedutivamente extraído de uma premissa normativa evidente, unívoca e perfeitamente acabada no seu sentido normativo abstrato. Admitindo este postulado, a tarefa do jurista ficaria limitada à investigação do caso para à correspondente premissa normativa conjugar outra relativa aos fatos, a partir das quais apenas uma conclusão seria possível. Ou seja, na fase moderna da nossa tradição o conhecimento jurídico passa a ser concebido como uma espécie de conhecimento da lei ou dos conceitos jurídico-dogmáticos, posto que, uma vez consideradas as circunstâncias de fato relevantes para a subsunção do caso ao critério normativo geral, da lei ou daqueles conceitos seria possível deduzir, numa operação intelectual considerada singela, os juízos prático-jurídicos em que se consubstanciariam as decisões judiciárias.

Dado que a história não tardou em demonstrar a ingenuidade desta moderna proposta metodológica para o direito, já é possível dispensar a intencional refutação dos seus característicos postulados. Mas subestimar a força do legalismo e do conceitualismo, abdicando da tarefa de desocultar a verdadeira dimensão prático-prudencial do conhecimento jurídico, é algo ao menos temerário, pois estas peculiares posturas em relação ao fenômeno jurídico continuam condicionando os modos pelos quais a generalidade das pessoas percebe o direito e a tarefa dos juristas. É verdade que a obliterada compreensão moderna da racionalidade prático-jurídica foi já expurgada das obras acadêmicas que versam especificamente sobre o tema, mas apesar disto continua orientando os textos didáticos e freqüentando as salas de aula e os gabinetes judiciários. Trata-se, portanto, de um problema que exige atenção.

Sem ignorar as inúmeras e profícuas propostas contemporâneas para a ciência do direito e a metodologia jurídica, o presente ensaio busca na ética clássica as premissas capazes de elucidar alguns fundamentais aspectos do conhecimento jurídico, visando contribuir modestamente para a recuperação do seu original sentido prático-prudencial.

2 – Iurisprudentia: conhecimento prático-prudencial do justo concreto.

Considerando a acentuada tendência à abstração característica do pensamento jurídico moderno, é recomendável iniciar a presente investigação com uma singela mas, apesar disto, fundamental constatação: todo saber jurídico, enquanto jurídico, há de ser prático, pois seu objeto o é, já que se trata de uma praxis humana social em matéria de justiça[1]. Com efeito, no domínio do direito trata-se da ação concretamente devida a outrem por justiça. Cumpre ao jurista, portanto, saber o que édevido a cada um, em cada circunstância. Assim compreende o que deva ser dado a cada um. Posto que dar a cada um o que lhe é devido é uma ação, e que ação é praxis, o conhecimento jurídico é prático: indica a ação devida (o que deve ser dado) a cada um em cada circunstância.

Apesar de orientado à prática, o saber dos juristas é um saber. A atividade do jurista não é mera praxis, mas uma particular espécie de praxis orientada por um específico tipo de conhecimento[2]. Não consiste em dar a cada um qualquer coisa, mas em dar a cada um o que a cada um é devido.Supõe saber o que é devido e assim que ação é devida. Além disso, nem todos os juristas se ocupam da tarefa institucional de dar a cada um o que é devido, como é o caso dos juízes, pois muitos se ocupam da importante atribuição de postular em favor de cada um o que lhe cabe, outros de simplesmente descobrir, para então ensinar, o que deve ser dado a cada um, de qualquer forma orientando a praxis dos que dão ou postulam que seja dado, para que esta prática seja reta. Se a atividade do jurista fosse mera prática, não precisaria haver a figura do advogado, que primordialmente busca convencer acerca do que deva ser dado a alguém, supondo justamente que a ação postulada seja orientada por algum conhecimento. Nem haveria a figura do acadêmico ou professor de direito, pois sendo indiferente dar qualquer coisa a qualquer pessoa, esta mera atividade dispensaria qualquer tipo de conhecimento prático, exigindo talvez, no máximo, algum conhecimento técnico, capaz de elucidar como agir em face de cada um, indiferentemente ao propósito deste agir.

Se as diversas atividades dos juristas pressupõem um saber orientado à praxis — dado que consistem precisamente nesta praxis —, ou mesmo se consistem apenas em desenvolver ou ensinar aquele saber prático, não há dúvidas de que as atividades dos juristas supõem razão: devem ser racionalmente orientadas. E se as atividades próprias dos juristas são racionalmente orientadas porque pressupõem um saber prático ou porque o assumem como objeto próprio, a tarefa intelectual que enquanto tal um jurista assume é principalmente uma tarefa da razão prática. De modo que um bom jurista será aquele que tenha bem desenvolvida uma particular espécie de racionalidade prática.

A exemplo da razão teórica, a razão prática tem por objeto a verdade[3]. Mas um tipo específico de verdade, que a tradição aristotélico-tomista designa simplesmente verdade prática: adequação do juízo relativo à ação ao bem a cujo logro a ação se ordena. No plano da praxis, “verdadeiro será aquele juízo que ordene os atos convenientemente no sentido de um fim bom”[4]. Assim, a adequação da ação ao fim é a medida da verdade do juízo prático. Por sua vez, a virtude que expressa a excelência da razão prática, na medida em que se ordena à verdade prática, é a prudência (phrónesis).

Ao passo que a excelência moral nos faz perseguir o fim certo, o bem a cujo logro a ação se ordena, a prudência é a virtude da razão que nos indica a ação particular através da qual atingimos aquele fim[5]. Se o juízo que indica a ação adequada a um fim bom é um juízo prático verdadeiro, então a prudência é uma espécie de saber justamente por oferecer ao homem a compreensão de uma determinada espécie de verdade, a verdade prática. Por isso é possível afirmar que o juízo prático verdadeiro é precisamente o juízo do prudente sobre a ação adequada à realização da vida boa[6]. Invertendo a perspectiva, diz-se de alguém que é prudente quando age de acordo com um juízo que ordena a ação no sentido de um fim bom, ou seja, de acordo com um juízo prático verdadeiro. Assim, a explicação de John Finnis, ao dizer que prudente é aquele que vive às alturas da racionalidade prática[7], pode talvez ser compreendida nos seguintes termos: prudente é quem vive de acordo com a verdade[8].

A ação do jurista, como todas as outras, é reta, ou conforme às exigências da racionalidade, quando orientada por um juízo verdadeiro. Se a prudência, como vimos, é a virtude da razão que oferece ao agente a verdade no domínio da praxis, podemos concluir que o conhecimento jurídico é prático-prudencial: conhecimento relativo à ação, tendo em vista um determinado bem — a justiça —, cuja realização tende ao aperfeiçoamento moral do próprio agente. Por isso, sugere Massini-Correas a seguinte acepção primeira para o termo prudência jurídica (iurisprudentia): o conhecimento do justo em sua máxima concreção[9].

3 – Do geral ao particular: os preceitos normativos e a prudência.

O conhecimento jurídico propriamente dito supõe ou é informado por preceitos normativos gerais e abstratos, ao mesmo tempo em que se expressa, no grau de generalidade e abstração que comporta, por preceitos deste tipo. Mas não se identifica com o conhecimento puro e simples destes preceitos. Dado que o conhecimento jurídico é orientado à ação, e que esta é sempre concreta, particular, pois recai sobre realidades contingentes e indeterminadamente variáveis, não pode aquele conhecimento limitar-se à compreensão do sentido geral e abstrato dos preceitos normativos, devendo ir além dela, a ponto de identificar o que estes preceitos exigem em cada circunstância, consideradas as suas particularidades. A metodologia jurídica moderna despreza a necessidade de ir além, como dissemos, da compreensão da norma, porque trabalha sobre o pressuposto de que basta ao jurista compreender o sentido geral e abstrato das normas, já que, uma vez atingida esta compreensão, seria possível deduzir imediatamente, dos preceitos normativos, os juízos prático-jurídicos concretos. Mas isto é falso, razão pela qual o conhecimento jurídico é o resultado de uma aptidão intelectual que permite compreender as não raro obscuras e problemáticas exigências dos preceitos gerais para os casos concretos. Esta aptidão é precisamente a prudência, virtude da razão que dá ao jurista a capacidade de transitar do (preceito) geral ao (juízo) particular.

Do ponto de vista do pensamento jurídico moderno, a função do jurista não requer, contudo, qualquer grau de prudência. Como o valor fundamental para a ciência moderna é a certeza[10], só é possível predicar verdade daquilo que é demonstrável, e, especialmente no plano do direito, “cientificamente” demonstráveis são apenas aqueles juízos prático-jurídicos deduzidos de proposições normativas. Dada a supremacia que em nossa tradição assumiu o ideal da certeza jurídica, por ocasião de uma exagerada mas generalizada desconfiança nos juízes[11], todo e qualquer raciocínio que pudesse resultar em decisão jurídica deveria apresentar a forma de um rigoroso silogismo, partindo de premissas claras e evidentes.

Como já referimos, a metodologia jurídica moderna postula uma compreensão do conhecimento jurídico que o reduz a uma espécie de conhecimento dos critérios normativos gerais, dos quais resultariam imediatamente as soluções para os diversos casos concretos, sendo necessário ao jurista apenas confrontar àqueles critérios os fatos juridicamente relevantes. Mas o pensamento jurídico contemporâneo rechaça sem reservas esta compreensão, pois reconhece um aspecto de que já os juristas pré-modernos tinham nítida consciência: dos princípios gerais, e assim dos critérios normativos considerados em abstrato, não é possível extrair imediatamente o conhecimento relativo à ação a praticar. Ou seja, dos preceitos normativos gerais não é possível extrair lógico-dedutivamente os juízos prático-jurídicos acerca da ação devida em cada caso considerado em concreto.

Ao jurista não basta compreender o sentido geral das normas que o orientam, pois encarregar-se do problema da ação devida a outrem por justiça requer prudência, virtude da razão prática que indica o meio (a ação particular) através da qual atingimos o fim (o bem a que a ação se orienta). No caso do direito, a prudência oferece a compreensão da ação devida a outrem, por justiça, em cada circunstância particular[12]. Dada a problematicidade destas circunstâncias, as normas gerais relativas à ação orientam a deliberação, mas não contêm inequivocamente pré-determinadas as soluções adequadas aos diversos problemas concretos. Determiná-las é tarefa da razão prática, que se move no âmbito das coisas contingentes. Este ponto é de fundamental relevância, impondo que dediquemo-nos a ele mais detidamente, a começar pelo específico propósito da interpretação jurídica.

A interpretação de um texto normativo pode visar à compreensão do que pretenderam os seus autores, dos motivos histórico-contextuais do seu surgimento, etc. Isto auxilia o jurista na sua busca pela compreensão da ação devida num caso, mas não esgota a tarefa hermenêutica que, enquanto jurista prático, empreende em face de um problema concreto. Ao passo que os exegetas tratavam a tarefa hermenêutica, ao orientá-la pelo propósito de descobrir o que o legislador pretendia, nos termos do que poderíamos chamar “interpretação teórica”, a verdade é que a compreensão dos textos legais pelos juristas visa a elucidar a melhor maneira de solucionar um caso concreto. A preocupação do jurista não centra no sentido geral e abstrato da norma, mas nas suas exigências concretas. A pergunta que a ele compete responder não é “qual o sentido desta norma?”, mas “o que esta norma impõe neste caso?”. A resposta à primeira pergunta, expressando o sentido geral e abstrato de um determinado preceito normativo, pode e deve ser buscada, mas não exaure a tarefa interpretativa, simplesmente por não esgotar a sua finalidade prática. Afinal, a norma pode até parecer clara em abstrato, mas as exigências do direito, que não esgota o seu sentido nos termos de um único preceito, raramente são claras no contexto de um caso[13]. A interpretação jurídica pode, portanto, ser considerada prática, pois orientada à realização concreta do direito; seu específico propósito — diz Massini-Correas —, é o encontro de uma regra de comportamento justa[14]. E ao passo que a compreensão do sentido abstrato da lei é relativamente fácil, interpretá-la para poder determinar o justo concreto — “aqui e agora” — é uma tarefa árdua, que exige prudência[15].

No plano dos princípios normativos mais gerais é possível realizar demonstrações relativamente rigorosas. Mas, quanto mais descemos ao particular, mais dificuldades encontramos[16]. Ou seja, por mais que pareçam bem determinados em abstrato, os preceitos prático-normativos gerais adquirem uma relativa indeterminação quando confrontados com a contingência dos diversos problemas práticos concretos[17]. É possível dizer que se apresenta sempre uma certa distância entre o preceito geral e o caso particular. Apesar dos esforços para encurtar esta distância, não há como eliminá-la, pois o hiato entre a generalidade da lei e a particularidade dos casos — lembra Pierre Aubenque, referindo-se a Aristóteles — é como um obstáculo ontológico que nenhuma ciência humana poderá jamais superar[18]. Se não é possível, porém, eliminar este hiato, é necessário “preencher o vazio” entre os preceitos gerais e os juízos práticos concretos. Tarefa que se confia à prudência, saber do particular que permite aplicar os princípios à variabilidade indefinida das circunstâncias sobre as quais se há de exercer a ação[19]. Dada esta indefinida variabilidade, que torna difícil a compreensão das exigências dos princípios e preceitos gerais no contexto de um caso, “a mediação da prudência é absolutamente necessária para a atuação da normatividade na ordem da praxis”[20]. A tarefa hermenêutica do jurista exige, portanto, prudência. A aplicação de regras é justamente uma das funções da prudência[21], o que está a confirmar a nossa assertiva inicial, de que o conhecimento jurídico é prático-prudencial.

Esta perspectiva, segundo a qual a compreensão das exigências normativas para um determinado caso requer prudência, rejeita, obviamente, a pretensão de que a veracidade dos juízos prático-jurídicos concretos seja rigorosamente demonstrável, e que portanto sejamos capazes de atingir elevados graus de certeza na formulação de juízos deste tipo. Mas isto não implica, noutro extremo, recusar o valor da verdade para o direito.

O que definitivamente não há no plano da praxis jurídica são verdades rigorosamente demonstráveis, daquelas capazes de gerar graus elevados de certeza subjetiva. Mas o homem de bom juízo — diz Aubenque —, sabe que o verdadeiro nos juízos humanos não se confunde com o demonstrável[22]. E da mesma forma como a veracidade de um juízo não pressupõe a sua demonstração, esta mesma veracidade dispensa que sobre ela haja certeza, porque verdade e certeza são coisas diversas, conforme expõe Kalinowski estabelecendo uma fundamental distinção, de que os juristas se têm olvidado:

“A verdade é um estado de coisas objetivo: a conformidade real de um juízo com a realidade, estado de coisas que existe ou não, tenhamos ou não consciência disto, sejamos ou não capazes de comprová-lo ou de o fazermos ver. Pelo contrário, a certeza é o estado de espírito que corresponde normalmente à tomada de consciência desta conformidade de nossos juízos com a realidade, conformidade que constitui a verdade. Todavia, por diversas razões cujo estudo incumbe à psicologia, este estado pode não existir ainda quando as circunstâncias objetivas justifiquem-no e inclusive exijam-no, ou também existir ainda quando as circunstâncias não justifiquem-no e, além disso, excluam-no. Agora, mostra-se ou demonstra-se quando se põe à luz a verdade de um juízo. Mas esta verdade pode ser vista ou não... sem que isto modifique em nada a realidade... Pelo contrário, estamos convencidos quando se adquire a certeza. Mas a certeza pode ser objetivamente injustificada, assim como pode faltar onde deveria estar. A verdade, e, por conseguinte, a justificação racional (apreensão da evidência ou demonstração) pertencem ao campo exclusivo das nossas faculdades cognoscitivas, em última instância do intelecto (razão). A certeza e, portanto, a convicção, dependem, diversamente, tanto das faculdades irracionais do homem, de suas vontades e de suas afecções, como de seu intelecto (razão)”[23].

Esta convicção subjetiva da veracidade de um juízo decorre, normalmente, da possibilidade de demonstrá-la. Mas um juízo pode ser verdadeiro sem que seja possível demonstrá-lo rigorosamente, e portanto mesmo quando não nos seja dado afirmar com certeza a sua veracidade. A rigorosa demonstrabilidade de muitos juízos permite-nos ter absoluta certeza sobre a sua veracidade, mas isto não ocorre com os juízos práticos. Nossa capacidade de demonstrar a veracidade dos juízos práticos é certamente muito limitada, pois juízos deste tipo versam sobre ações, que por sua vez recaem sobre realidades absolutamente contingentes, indeterminadamente variáveis nas suas particulares circunstâncias. Dado que a ação adequada a um momento depende destas variáveis circunstâncias, e que em regra são inúmeras as circunstâncias relevantes à consideração da ação devida, a compreensão do que se deve fazer em cada caso exige um certo esforço, e é sempre relativamente precária. Isto se agrava no domínio da prática forense, pois o embate de pontos de vista característico da dialética processual agrava as dúvidas sobre os aspectos a considerar. Raramente haverá, portanto, neste domínio, um grau elevado de certeza, muito menos de certeza compartilhada. Mas não há nada de anormal nisto, pois a indemonstrabilidade do saber prático implica como consectário natural a incerteza sobre a veracidade dos juízos práticos: “na medida em que o saber vai se aproximando da praxis, que se realiza sempre através de atos singulares, vai diminuindo a certeza de seus juízos”[24].

Sendo verdade e certeza coisas distintas, e ao menos a primeira independente de demonstração, nada disto autoriza afirmar que o direito seja imune ou indiferente à verdade. A nossa incapacidade de atingir graus elevados de certeza sobre a correta aplicação das regras não significa que o julgamento não possa ser correto[25], e portanto que uma ação concreta não possa ser adequadamente ordenada à realização de um fim bom. Apesar de ser impossível deduzir rigorosamente, a partir dos preceitos normativos gerais, os juízos práticos concretos, a prudência é capaz, com apoio naqueles preceitos, de indicar a ação devida em cada circunstância, tendo o vista o bem a que a ação se ordena. Se é assim, a razão prático-jurídica, desenvolvida no sentido da excelência, é capaz de oferecer ao homem um conhecimento verdadeiro. As normas não revelam com evidência a veracidade de um juízo prático, mas antes sugerem alternativas de ação, sobre as quais é indispensável deliberar. A adequada deliberação, capaz de elucidar a verdade prática, é uma habilidade do homem prudente. Que por sua vez não a pode dispensar, pois no domínio contingente da praxis — reforça Aubenque — nenhum caminho é tal que estejamos seguros do seu êxito[26]. Conforme esclareceu MacIntyre, não há regras para aplicar regras: isto exige justiça e prudência[27]. Aliás, o próprio fato de seguir regras exige prudência, além de educação nas virtudes morais[28].

4 – O conhecimento jurídico é caracteristicamente deliberativo.

A metodologia jurídica moderna tentou eliminar justamente a problematicidade do processo de concretização do direito, ofuscando o caráter prático-prudencial do conhecimento jurídico, pois, segundo postulava, o raciocínio do jurista partiria de uma premissa unívoca, aprioristicamente determinada em extensão e sentido normativo, cuja conjugação à premissa de fato indicaria a solução correta do caso. A solução estaria desde antes do caso inequivocamente indicada pelo sentido abstrato da premissa normativa, de modo que o conhecimento da solução concreta identificar-se-ia com o daquele sentido, ou seria dele logicamente extraído. Não haveria sobre o que deliberar, pois a deliberação pressupõe incerteza sobre a ação, dadas as alternativas que nas circunstâncias se abrem. Partindo de premissas das quais deveria deduzir a solução do caso, o raciocínio prático-jurídico perderia a problematicidade. Mas não perdeu, porque é essencialmente problemático, dada a problematicidade com que se apresentam as próprias premissas do raciocínio prático-jurídico.

Por ser orientado à praxis, o conhecimento jurídico é daqueles que nunca perdem o caráter problemático. Em cada caso a tarefa intelectual do jurista sofre o influxo das particulares circunstâncias presentes, no contexto dos quais as premissas do raciocínio são sempre incertas. Por isso, a superação da metodologia jurídica moderna deu impulso à idéia de que o conhecimento jurídico é tópico. Afinal, dedica-se fundamentalmente à solução de problemas, ou seja, de questões para as quais apresentam-se diversas respostas aparentemente possíveis, mas dentre as quais apenas uma deve ser considerada correta, sendo a tópica precisamente uma técnica do pensamento que se orienta ao problema[29]. Viehweg considera o raciocínio jurídico prevalentemente tópico, e não lógico, porque a tópica é precisamente um procedimento intelectual de busca das premissas capazes de oferecer adequadas soluções aos diversos problemas, sopesadas as particularidades de cada um[30]. E de fato, como temos reiterado ao longo do texto, as normas legislativas e as construções doutrinárias não indicam inequívoca e aprioristicamente as premissas imediatas do raciocínio prático-jurídico, antes oferecendo uma multiplicidade riquíssima de pontos de vista, em meio aos quais o jurista prático buscará com certa dificuldade as premissas adequadas à solução do concreto problema de que se ocupa. Raramente são estas premissas evidentes no contexto do caso, mesmo que se as tenha tentado tornar claras e unívocas definindo o sentido abstrato dos critérios normativos aplicáveis.

Assim, ao invés de partirem de uma premissa normativa, uma vez estabelecida a premissa de fato, os juristas que se ocupam de problemas concretos buscam nos critérios normativos as premissas possíveis. As normas não as estabelecem com rigor nem as indicam com evidência, pois isto é incompatível com a relativa indeterminação normativa dos preceitos gerais e abstratos, e com a individualidade dos casos que suscitam a aplicação do direito em sua integral complexidade. Contudo, a busca das premissas do raciocínio prático não é caracteristicamente tópica, ou, mais propriamente, dialética, mas deliberativa.

A afirmação de que a investigação jurisprudencial é tópica ou dialética encobre a especificidade do conhecimento jurídico, que é caracteristicamente prático. Apesar de útil também à discussão de proposições éticas[31], a dialética é uma técnica de discussões orientada mais precisamente para o conhecimento filosófico e para a compreensão dos primeiros princípios de cada ciência[32]. De modo que a dialética serve também, fundamentalmente, à discussão relativa aos princípios da racionalidade prática. Mas estes princípios oferecem apenas o ponto de partida da reflexão prática, já que indicam os fins no sentido dos quais se ordenarão todas as ações concretas, e dos quais nenhum homem poderá se desviar ao longo de sua vida. Se bem que o raciocínio prático pressuponha o conhecimento destes fins, recai mais particularmente sobre os meios de realizá-los, ou seja, sobre as ações adequadamente ordenadas à consecução do bem realizável em cada circunstância. Isto significa que o raciocínio prático pressupõe um certo tipo de conhecimento teórico, para o qual contribui a investigação dialética, mas é caracteristicamente deliberativo, pois consiste na busca racional da ação devida, tendo em vista um fim bom. A dialética é também um tipo de busca, mas a busca relativa à ação é uma deliberação[33]. Cumpre-nos elucidar este tipo de busca, para confirmar a hipótese de que o conhecimento jurídico, sendo prático, é mais propriamente deliberativo.

Os princípios da ação (arché) são os fins pelos quais se obra[34]. Ou seja, o principium do uso prático da razão é um fim, que é o bem cuja realização compete à ação[35]. Estes princípios, que no plano da praxis indicam os fins, são descobertos com o auxílio das pesquisas teóricas da dialética, mas não pela deliberação, que versa sobre os meios[36]. Deliberamos não sobre os fins — diz o Filósofo —, mas sobre os meio para atingir os fins[37]. Ou seja, na deliberação é preciso supor um fim, sobre o qual não se delibera[38]. O bem é o fim da ação, que por sua vez é o princípio do qual parte a deliberação racionalmente fundada.

Delibera-se, portanto, na busca da ação adequada ao fim, o que significa que apenas deliberamos sobre o que está a nosso alcance realizar[39], e quando aparentemente é possível chegar ao fim por vários caminhos[40]. Neste caso, a deliberação consiste em investigar os meios de realizar um fim previamente dado; é uma análise regressiva dos meios a partir dos fins, que busca combinar meios eficazes com fins realizáveis[41]. Assim, supõe uma contraposição de pontos de vista, uma ponderação dos prós e contras acerca dos meios possíveis[42].

Como a deliberação recai sobre realidades práticas, é em regra necessária porque essas realidades são contingentes. Sendo contingentes, nestas realidades concorrem circunstâncias indeterminadamente variáveis, cuja consideração não pode ser em princípio descartada. Dada esta indeterminação das circunstâncias, assim como do bem realizável em cada caso, não há como estabelecer rigorosa, inflexível e aprioristicamente, a ação devida em cada um deles. Como disse Aubenque, em passagem referida anteriormente, esta inexorável contingência das realidades práticas abre uma pluralidade de caminhos, dos quais nenhum é tal que estejamos seguros do seu êxito. Mas há sempre um bom caminho, mesmo que a respeito não possamos ter certeza. Neste caso, a deliberação é indispensável, pois consiste numa busca do que não é evidente, mas se sabe que existe[43].

Já o fim que numa particular circunstância se deve realizar pode ser, muitas vezes, evidente. Noutras, também duvidoso. Mas, uma vez revelado, estabelece a premissa inicial do raciocínio prático. Se quisermos representar este tipo de raciocínio na forma de um silogismo, teremos que compreender a deliberação como sendo a busca intelectual da ação adequada ao fim. Uma vez compreendida esta relação de adequação, podemos expressá-la na forma de um juízo, cujo conteúdo revela a segunda premissa. Nestes termos, o raciocínio prático pode ser representado na forma de um silogismo, em que a conclusão é a ação, mas não se pode olvidar que este silogismo não passa da reconstrução abstrata do ato terminal da decisão, deixando de lado o momento essencial, que é a deliberação que o precede[44]. Por isso diz MacIntyre, no mesmo sentido, que o primeiro estágio no exercício da racionalidade prática é a deliberação (euboulia), através da qual o silogismo prático é construído, enquanto o silogismo em si é o precedente imediato e o determinante da ação racional[45].

Toda boa deliberação termina numa eleição ou juízo (proaíresis), pela qual se descartam os meios irrealizáveis e põem-se em atos os realizáveis[46]. A eleição não é simplesmente um ato de vontade — apesar de supor um desejo reto, orientado ao bem —, mas a captação simultânea, pelo intelecto, do fim e dos meios[47], ou seja, a apreensão racional da ação que ordena o agente ao bem.

No sentido da hipótese que aventamos, Massini-Correas considera que o modo próprio do raciocínio jurídico, e especialmente do raciocínio judicial, é precisamente deliberativo[48]. Isto parece confirmar-se pela análise precedente do raciocínio deliberativo, a começar pelo seguinte: também o jurista deve partir, na busca pela compreensão da ação devida numa circunstância, da consideração de um fim objetivamente dado, que enquanto jurista deve realizar ou postular que se realize. A reflexão em torno dos fins últimos do direito é precisamente o propósito da Filosofia do Direito, que através principalmente da dialética reconstitui a arché, estabelecendo os princípios, das atividades dos juristas.

Digamos, simplesmente porque parece-nos evidente, que o fim último da atividade de qualquer jurista é a justiça. A partir daí é preciso compreender em que consiste a justiça, que pode, por exemplo, corresponder a uma certa igualdade, e em termos gerais o que é uma ação justa, por exemplo aquela pela qual atribui-se a cada um o que é seu, segundo aquele adequado critério de igualdade. Desta forma o jurista identifica com alguma precisão o fim específico da sua atividade, ou a sua função enquanto tal. Esta identificação deve ser pressuposta e anterior ao raciocínio prático-jurídico, que por sua vez buscará a compreensão da ação devida em cada circunstância tendo em vista o propósito de realizar aquele específico fim objetivo.

Dado que cada caso sobre o qual o jurista se debruçar será irrepetível e único, algum grau de deliberação, por menor que seja, será sempre exigido. Freqüentemente o bom jurista constatará que um caso repete as circunstâncias relevantes de outro, exigindo solução idêntica. Mas mesmo esta constatação aparece enquanto resposta a uma pergunta cuja resposta exige deliberação, e isto só pode ser negado se existir alguém capaz de bem julgar um caso e compreender o que ele impõe sem sequer considerar as suas circunstâncias relevantes, mesmo que apenas para verificar se são as mesmas de casos precedentes. Algo que, em princípio, não se verifica, ao menos no mundo real da prática forense. E pretender a mesma solução para casos distintos, lembra Massini-Correas, pode resultar num absurdo jurídico pela simples presença de uma nova circunstância, capaz de exigir solução diversa. Por isso, conclui, a deliberação é a parte fundamental de todo conhecimento do justo concreto[49].

Ora, se o conhecimento jurídico recai sobre a praxis, tendo em vista a ação adequada a um fim objetivamente dado (tal como a justa solução dos casos em exame), e se a percepção desta adequação raramente é evidente, solicitando do jurista que empreenda algum esforço de modo a atingi-la, não há dúvida de que a hipótese referida é verdadeira: o conhecimento jurídico é prático-prudencial, e por isso mesmo deliberativo. Massini-Correas demonstra o acerto desta conclusão nos seguintes termos: o raciocínio jurídico é delibertaivo, ou seja, prático, dirigido a um objeto contingente e encaminhado à investigação do meio adequado — verdadeiro — para o alcance do fim devido por justiça[50]. Isto é o mesmo que dizer que o conhecimento jurídico é prático-prudencial, pois prudente é o homem capaz de deliberar e, particularmente, de deliberar bem[51].

Nada disto implica recusar o império da lei e a submissão dos juristas aos seus ditames, mas apenas reconhecer que a lei oferece pontos de vista diversos sobre os problemas jurídicos concretos, sem indicar com evidência a ação devida por justiça. Isto exige do jurista que se empenhe honestamente na tarefa de compreender o sentido prático-normativo assumido pela lei em cada caso, consideradas as circunstâncias de cada um, de modo a realizar os fins próprios da sua atividade. A lei oferece parâmetros à deliberação, mas não a dispensa, até mesmo porque às vezes é justamente a responsável pelas dificuldades com que o jurista se depara na identificação do justo concreto.

5 – A virtude da justiça e a prudência.

A afirmação de que a decisão do jurista deve expressar um juízo prático verdadeiro, cujo conhecimento é oferecido pela razão, não implica, por outro lado, postular que esta mesma decisão seja totalmente desprovida de conteúdo volitivo. Pois além de descobrir inquisitivamente e de formar um juízo a respeito da ação adequada ao bem, é necessário que a razão, impulsionada pela vontade retificada, mova o sujeito à prática do ato adequado. Isto significa que não há prudência onde não esteja presente a virtude moral, pois não é prudente quem, conhecendo a relação de adequação de uma ação a um fim bom, desvia-se deste fim, omitindo a ação devida. Daí porque a prudência é considerada uma virtude da razão, em sentido mais estrito, sem que seja lícito, contudo, excluir o seu caráter ético.

A prudência, enquanto virtude da razão, oferece ao agente um específico conhecimento, que por sua vez o habilita a ser prudente, agindo de acordo com este conhecimento. Mas não se trata de um conhecimento disposto à realização de qualquer fim, e sim do conhecimento do que é bom para o homem. Por isso, Aristóteles define a prudência considerando-a uma “disposição racional verdadeira e prática a respeito do que é bom ou mal para o homem”[52]. O seu objeto é o que é justo, honroso e bom para o homem[53]. Mas este específico objeto ético da prudência não é um fim bom, porém a ação boa, ou seja, a ação adequada a este fim, cuja realização propõe. Posto que a prudência é a capacidade de deliberar sobre a ação exigida por um fim bom, e que somente será considerado prudente quem concluir a deliberação com a prática daquela ação ordenada ao bem, é possível dizer que a virtude intelectual de que tratamos recai sobre os meios, mas supõe uma reta orientação da vontade, pois não será prudente quem aja no sentido da realização de um fim qualquer. Ou seja, a ação reta exige prudência, no sentido mais estrito ao qual há pouco referimos, mas também virtude moral: “a obra humana se realiza através da prudência e da virtude moral, porque a virtude (moral) torna reto o fim proposto e a prudência (virtude da razão) os meios que a ele conduzem”[54].

As virtudes éticas ou morais permitem moderar os impulsos da parte sensitiva da alma, orientando a ação humana no sentido de um fim bom. Talvez possamos dizer que a virtude moral é o desejo de um fim objetivamente bom, ou seja, do bem, sem o qual a deliberação será mal orientada. Assim, ao passo que a deliberação diz respeito à segunda premissa do silogismo prático, a virtude moral é a responsável pelo estabelecimento da premissa inicial, ou seja, do princípio da ação reta. Esta premissa é também objeto de conhecimento, mas só ocupará verdadeiramente o papel de princípio da ação, tornando-a reta, se o agente, além de conhecer o bem, desejá-lo honestamente:

“O que a premissa maior de um silogismo prático afirma é o julgamento de um indivíduo quanto ao que é o seu bem; o que tal premissa afirma, quando o indivíduo é completamente racional, é um julgamento bem fundado e verdadeiro. Essa premissa, verdadeira ou falsa, só será eficaz em gerar a ação se os desejos e disposições do indivíduo forem ordenados adequadamente”[55].

A respeito, Aristóteles é categórico:

“(...) os raciocínios práticos têm um princípio, por exemplo, ‘posto que o fim é este' ou ‘posto que o melhor é isto'... e este fim não parece claro senão ao (homem) bom, porque a maldade nos perverte e faz com que nos enganemos quanto aos princípios da ação. De modo que é evidentemente impossível ser prudente sem ser bom”[56].

Para expressar esta idéia em termos lógicos, podemos dizer que a ação não será boa se a virtude moral não firmar adequadamente a premissa inicial do raciocínio, responsável pela expressão do princípio da ação, que é o bem a que ela se ordena, e se a prudência não orientar a deliberação de modo a indicar a ação capaz de realizar da melhor forma aquele bem. Através desta reconstrução lógica do raciocínio prático não queremos, por óbvio, reduzi-lo a uma operação lógica, pois como vimos a dificuldade está na compreensão das premissas, e na correta orientação estabelecida pela primeira, a exigir não apenas conhecimento, mas retidão de caráter. Trata-se apenas da reconstrução da parte terminal de um bom raciocínio prático, para ilustrar o seguinte: se a ação reta pressupõe o conhecimento dos fins e a adequada orientação da vontade, será prudente apenas quem seja moralmente virtuoso. A eleição que conclui a deliberação não pode ser reta, diz Aristóteles, sem prudência nem sem virtude, já que uma determina o fim e a outra faz praticar as ações que conduzem ao fim[57]. Portanto, não há racionalidade prática sem as virtudes de caráter[58].

Esta inafastável condição da racionalidade prática sugere que a ação do jurista pressupõe uma específica disposição de caráter, particularmente a virtude da justiça. A conclusão de que não será prudente quem não for virtuoso implica a impossibilidade de ser prudente, nas atividades relacionais, quem não for justo. Pois se o justo (iustum) é o que a cada um corresponde segundo certo critério de igualdade, a justiça é precisamente a disposição moral que orienta as ações de cada um em relação aos outros, ou, nos termos da tradição, aquela vontade perpétua e constante de dar a cada um o que é seu[59]. De modo que será justo quem, orientado por esta vontade, delibere bem acerca do que é devido a outrem, atribuindo-lhe efetivamente o que verificou ser devido[60]. E se não é possível considerar prudente quem despreze, ao deliberar e na ação subseqüente, o propósito de dar a cada um o que for devido, ninguém será prudente sem ser justo, assim como não é possível ser justo sem ser prudente. Num caso falta a reta orientação da vontade, noutro o conhecimento da ação devida, condições sem as quais a ação será, salvo por acidente, inadequada: por pressuposição de um fim indevido, ou por ignorância quanto à ação necessária à realização de um fim bom. Isto significa que ninguém pode ser praticamente racional sem ser justo, pois a racionalidade prática é a própria prudência[61].

No âmbito do direito, isto significa, conforme alerta Massini-Correas, que não poderá ser autenticamente prudente — quer dizer, racional — quem não seja justo; que dificilmente podemos esperar uma sentença, um parecer ou uma lei prudente, de um juiz, advogado ou legislador que não sejam pessoalmente justos[62]. A ação racional não é, como referimos ao inaugurar a abordagem relativa à justiça, desprovida de vontade, mas antes pressupõe uma vontade retificada pela educação na virtude e pela experiência da vida em comum. A justiça, hábito da vontade, mobiliza o entendimento no sentido devido, e inclina o jurista à busca da solução correta do caso jurídico que se lhe apresenta: “sólo quien es justo, o quien, sin serlo habitualmente, se propone objetivamente la realización en el caso de un fin justo, puede movilizar verdaderamente a la prudencia para la búsqueda e imperio de los medios conducentes a ese fin”[63].

Enfim, que o jurista deva agir racionalmente é algo evidente, cuja demonstração a própria evidência dispensa. Que isto implica ser justo, é algo cujo reconhecimento depende do caráter, que pressupõe, por sua vez, educação na virtude. Assim, a rejeição da idéia de que a justiça seja o fim da atividade do jurista não é uma falha do intelecto, mas um grave vício moral.

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* Professor das Faculdades de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, e da Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Doutorando em Ciências Jurídico-Filosóficas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

[1] Carlos Ignacio Massini-Correas, La prudencia jurídica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p. 99.

[2] Neste sentido, recomenda-se conferir o percuciente estudo de Maren Guimarães Taborda acerca da jurisprudência clássica romana, onde a autora faz notar que se fosse mera prática, e não um saber prático, o direito romano não teria sobrevivido à civilização romana (“A jurisprudência clássica romana e a construção de um direito negocial fundado na fides”, in Estudos jurídicos, v. 34, nº 91, São Leopoldo, UNISINOS, 2001, p. 06).

[3] Vide, a respeito, as elucidativas explicações de Enrico Berti, As razões de Aristóteles, 2ª ed., traduzido por Dion Davi Macedo, São Paulo, Loyola, 2002, pp. 144/145.

[4] Massini-Correas, La prudencia..., op. cit., p. 170.

[5] Aristóteles, EN, VI, 1144a.

[6] Vide, nesse sentido, as considerações de Luis Fernando Barzotto, A democracia na Constituição, São Leopoldo, UNISINOS, 2003, especialmente p. 43.

[7] John Finnis, Ley natural y derechos naturales, traduzido por Cristóbal Orrego S., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 133/134.

[8] Parece-nos este o sentido da explicação de Pierre Aubenque, segundo a qual o phrónimos é a medida do que é prudente não pela excelência do seu exemplo, mas pela retidão do seu juízo (La prudencia en Aristóteles, tradução de  Mª. José Torres Gómez-Pallete, Barcelona, Crítica, 1999, pp. 61-63).

[9] Massini-Correas, La prudencia..., op. cit., p. 22.

[10] Vide, nesse sentido, Cláudio Fortunato Michelon Jr., Aceitação e objetividade, São Paulo, RT, 2004, p. 49.

[11] “Although the ideal of certainty has been used for a variety of purposes, its most important application is a reflection of the distrust of judges. Judges are prohibited from making law in the interest of certainty. Legislation should be clear, complete, and coherent in the interest of certainty. The process of interpretation and application of the law should be as automatic as possible, again in the interest of certainty. In this sense the emphasis on certainty is an expression of a desire to make the law judge-proof” (Merryman, The civil law tradition, 2ª ed., Stanford, Stanford University Press, 1985, p. 48).

[12] Massini-Correas, La prudencia..., op. cit., p. 46.

[13] John Henry Merrymann, " Lo 'stile italiano': l'interpretazione" , tradução de Diego Corapi e Giuseppe Marziale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1968, pp. 384/385.

[14] Massini-Correas, La prudencia..., op. cit., pp. 66-68.

[15] Luis Fernando Barzotto, " O Direito ou o Justo – O direito como objeto da ética no pensamento clássico" , in Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito –  Mestrado e Doutorado,São Leopoldo, UNISINOS, 2000, p. 174.

[16] Santo Tomás de Aquino, apud Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., p. 174.

[17] Esta relativa indeterminação que adquirem as normas no momento da aplicação a um particular caso jurídico decorre inexoravelmente da sua intencionalidade geral abstrata: “(...) sempre, com efeito, as normas legais exigem, na sua aplicação histórico-concreta, uma normativa e complementar concretização, desenvolvimento ou adaptação (correcção) constitutiva. É isso conseqüência, desde logo, da sua intencionalidade geral abstracta e, assim, da sua essencial indeterminação material quando referidas as normas aos históricos e individualizados casos concretos da sua aplicação” (António Castanheira Neves, O instituto dos ‘assentos' e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, p. 212).

[18] Aubenque, op. cit., pp. 54-56.

[19] Idem, ibidem, p. 37. Cumpre notar que esta perspectiva, nos termos da qual a “passagem” da norma geral à decisão concreta é um ato da razão em seu uso prático, contrasta não só com as compreensões metodológicas racionalistas ou dedutivistas, segundo as quais o fato subsume-se a uma norma ou categoria da qual é possível extrair por dedução, através de um silogismo estrito, a solução para o caso, mas também com as soluções voluntaristas, como a kelseniana, segundo as quais a decisão de um juiz é o resultado de um ato de vontade pelo qual um dos sentidos possíveis da norma é escolhido (Massini-Correas, La prudencia..., op. cit., p. 29). A respeito da solução kelseniana, vide Barzotto, A democracia na Constituição, op. cit., p. 166.

[20] Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., p. 37.

[21] Nesse sentido, a respeito da phrónesis em Aristóteles e da prudentia em Santo Tomás de Aquino, vide, respectivamente, Enrico Berti, As razões de Aristóteles, op. cit., pp. 149/150, e John Finnis, Ley natural..., op. cit., p. 157.

[22] Aubenque, op. cit., pp. 172/173.

[23] Georges Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, tradução de Enrique Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, pp. 27/28.

[24] Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., pp. 174/175.

[25] Neste sentido, sobre Santo Tomás de Aquino, vide Alasdair MacIntyre, Justiça de quem? Qual racionalidade?, tradução de Marcelo Pimenta Marques, São Paulo, Loyola, 1991, especialmente p. 214.

[26] Aubenque, op. cit., pp. 127/128.

[27] MacIntyre, Justiça de quem?..., op. cit., pp. 130-132.

[28] Idem, ibidem, p. 212.

[29] Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, tradução de Luis Díez-Picazo, Madrid, Taurus, 1986, pp. 53-55.

[30] Idem, ibidem, p. 63.

[31] Aristóteles, Tópicos, 105b.

[32] Idem, ibidem, 101a 25 – 101b.

[33] “Toda deliberación es una cuestión; es decir, cierta búsqueda, aunque no toda cuestión o búsqueda es una deliberación... Sólo la búsqueda sobre lo operable es una deliberación...” (Santo Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco de Aristóteles, III, 8, 309).

[34] Aristóteles, EN, VI, 1140b.

[35] Vide, dentre outros, o excepcional estudo de Ralph McInerny, “El conocimiento de la ley natural”, in El iusnaturalismo actual, Carlos I. Massini-Correas (compilador), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, especialmente pp. 241/242.

[36] MacIntyre, Justiça de quem?..., op. cit., pp. 150 e 211.

[37] Aristóteles, EN, III, 1112b.

[38] Santo Tomás de Aquino, Comentario..., III, 8, 307.

[39] Idem, ibidem, III, 7, 299.

[40] Idem, ibidem, III, 8, 308.

[41] Aubenque, op. cit., pp. 125 e 130.

[42] Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., p. 59.

[43] Barzotto, A democracia na Constituição, op. cit., p. 40.

[44] Aubenque, op. cit., pp. 160-162.

[45] MacIntyre, Justiça de quem?..., op. cit., pp. 145 e 150.

[46] Giovanni Reale, Introduzione a Aristotele, 12ª ed., Laterza, 2002, p. 116.

[47] Aubenque, op. cit., p. 153.

[48] Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., p. 49.

[49] Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., p. 53.

[50] Idem, ibidem, p. 58.

[51] Aubenque, op. cit., p. 123.

[52] Aristóteles, EN, VI, 1140b.

[53] Idem, ibidem, VI, 1143b.

[54] Idem, ibidem, 1144a.

[55] MacIntyre, Justiça de quem?..., op. cit., p. 145.

[56] Aristóteles, EN, VI, 1144a.

[57] Idem, ibidem, 1145a.

[58] MacIntyre, Justiça de quem?..., op. cit., p. 152.

[59] Santo Tomás de Aquino, ST, II, II, q. 58, artigo 1º.

[60] Note-se, a propósito, que isto diz respeito não apenas aos juízes, ou aos juristas em geral. Todos devem agir em relação aos outros de acordo com o que aos outros é devido, segundo informa a prudência de cada um. Dado que a lei (deve) indica(r) a ação devida a outrem na generalidade dos casos, quando presentes determinadas circunstâncias, é justo não apenas quem respeita a igualdade, renunciando ao que é devido a outrem, mas também, ou talvez principalmente, quem obedece à lei (Aristóteles, EN, V, 1129b). Razão pela qual as pessoas devem de fato deixar-se orientar, nas relações com os demais, pela lei. Isto é em si prudente. Contudo, aos juristas a prudência é mais cara que à generalidade das pessoas, pois dedicam-se os juristas, especialmente, àqueles casos em que a compreensão das exigências da justiça tornam-se problemáticas, mesmo que pelo simples fato de tê-las alguém posto em questão.

[61] MacIntyre, Justiça de quem?..., op. cit., pp. 137 e 152/153.

[62] Massini-Correas, La prudencia ..., op. cit., p. 39.

[63] Idem, Ibidem, pp. 84/85.

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