A SUMULA VINCULANTE À LUZ DO DIREITO INGLÊS: QUEBRANDO MITOS E LANÇANDO LUZES SOBRE UM NOVO PARADIGMA NA REDAÇÃO E NA ESTRUTURAÇÃO DAS SÚMULAS DO STF
Luciano Benetti Timm[1]
Introdução.
A chamada “Reforma do Judiciário” – Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004 (EC 45) – traz em seu bojo, dentre diversos aspectos polêmicos, o instituto da “súmula vinculante”, aqui entendido como o caráter coativo de súmulas votadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) para tribunais hierarquicamente inferiores. Vejamos o teor de tão controvertido artigo:
" Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
Tem sido grande a crítica, especialmente entre os processualistas brasileiros, a este instituto do “efeito vinculante”. De uma maneira geral, tem-se dito que se trata de uma indevida cópia do sistema jurídico do common law. Além disso, criou-se o mito de que ele terminará com o princípio do livre convencimento do juiz e que engessará a evolução do direito nacional.
Em primeiro lugar, deve-se, de plano, aplaudir o esforço de determinados setores de Poder Judiciário e do Congresso Nacional (presente nesta Emenda Constitucional) em dotar o judiciário nacional de mais eficiência e de mais previsibilidade. Com isso, quer-se dizer que o espírito reformista de buscar dotar as decisões judiciais de maior segurança jurídica está perfeitamente adequado a uma visível constatação empírica de inserção do Brasil nos mercados internacionais e de uma percepção de que o Direito está inserido em uma economia de mercado.
Não se pode mais renunciar à realidade econômica e os juristas devem abandonar seu idealismo de buscar “justiça social” apenas por meio de normas jurídicas e de decisões judiciais para a lide, sem refletir sobre os reflexos destas decisões judiciais e mesmo legais ao ambiente macro e micro econômico. Numa evidente realidade de mercado, o que os agentes integrantes do sistema econômico necessitam é de previsibilidade das decisões judiciais para poderem planejar suas atividades, alocar riscos e dividir responsabilidades. E é isso, aliás, o melhor que pode o Direito oferecer ao sistema social complexo, ou seja, “generalização de expectativas normativas”.
Com efeito, devem os tribunais nacionais assumir seu papel de centro produtor de normas jurídicas, o que só se pode fazer dentro de uma perspectiva sistêmica, ou seja, de produção racional e organizada de regramentos jurídicos, que estabilizem as expectativas normativas dos agentes econômicos, tratando igualmente os casos iguais e diferentemente os casos distintos de modo que os cidadãos possam prever como será julgado o seu caso à luz de julgamentos anteriores, servindo as sentenças judiciais de sinais para julgamentos futuros. É assim que países que se desenvolveram economicamente tem feito, especialmente nos países da família do common law.
Ora, o instituto da sumula vinculante vem atender exatamente esta necessidade do complexo sistema social no qual os agentes econômicos tenham previsibilidade acerca das decisões judiciais. De outra parte, a idéia da vinculação de tribunais inferiores a precedentes de tribunais superiores dá também sistematicidade e organicidade ao funcionamento do próprio sistema jurídico, que com isso, acaba permitindo a estabilização de expectativas normativas.
O exame da regra do precedente no direito inglês, ou regra do stare decisis, confirma justamente isso, ou seja, de que tribunais inferiores devem respeitar precedentes de tribunais superiores a fim de garantir segurança jurídica aos cidadãos. Ainda, ele evidencia que bem aplicado, o mecanismo não gera nem engessamento do Direito, nem grave ofensa ao princípio do livre convencimento do magistrado. Por outro lado, o estudo do direito inglês permite visualizar algumas imperfeições do modelo brasileiro, que pode ser resumido aqui à própria noção de súmula, pelo menos como ela é tradicionalmente concebida na prática do STF em seus julgamentos – extremamente sintética, para não dizer lacônica.
A regra do precedente do direito inglês significa, brevemente, que as regras de direito formuladas nas decisões judiciais devem ser rigorosamente cumpridas pelos juízes sob pena de comprometer a estabilidade do sistema. Por isto, a jurisprudência é vinculante.
Todavia, esta regra, como qualquer outra, não é absoluta e admite algumas exceções. Efetivamente, há que se dizer que não é todo o teor da sentença que vincula, mas somente o necessário ao deslinde da questão (ratio decidendi). Também não é qualquer decisão que vincula, já que existe uma hierarquia na organização judiciária inglesa.
Mas quando se diz que o juiz está vinculado a uma decisão judicial anterior, por trás desta idéia está uma obrigação do magistrado de aplicar uma particular ratio decidendi aos fatos diante de si, quando não houver diferenças entre estes fatos e aqueles que ensejaram aquela decisão (stare decisis).
Ao passo que no Brasil como a súmula é um extrato de um posicionamento reiterado do STF em casos semelhantes, perde-se a fundamentação dos acórdãos, e, com isso, a razão de decidir do Tribunal. Isso permitiria que casos com fatos distintos pudessem ser tratados diferentemente. É justamente assim na common law, onde a vinculação se dá não pelo dispositivo do acórdão, mas sim na sua ratio decidendi.
Nesse sentido, o estudo do caso inglês pode sugerir aos ministros do STF súmulas maiores, mais explicativas, expondo mais elucidativamente os fatos para que nos casos futuros os advogados e juízes possam criar “distinções” fáticas e argumentativas que venham a exigir do Poder Judiciário um tratamento diverso.
Tudo isso explica o presente estudo de direito comparado da regra do precedente no direito inglês, seja como um mecanismo de demonstração da importância da segurança jurídica e, portanto da demonstração do equívoco do mito de que precedentes vinculantes engessam o ordenamento jurídico e violam o princípio do livre convencimento do juiz. De outro lado, ele enseja uma proposta de modificação na estrutura e formação das súmulas pelo STF, para que sejam mais detalhadas e adequadas para funcionar como o principal instrumento de um judge made law, corrigindo assim o principal defeito da Emenda Constitucional nº 45.
Dito isto, o estudo da doutrina do precedente no direito inglês se fará mencionando-se e explicando-se propriamente o seu significado e sua extensão (Capítulo I), sua conexão com o conceito de ratio decidendi (Capítulo II) e com a regra do stare decisis (Capítulo III).
I. A doutrina inglesa do precedente.
Embora o precedente judicial tenha, em todo o mundo, força persuasiva, e, portanto, importância dentro dos diversos sistemas jurídicos, na Inglaterra ele é ainda mais importante, chegando a uma natureza coercitiva. Em alguns casos o juiz inglês deve se ater ao precedente mesmo contra a sua convicção.
A razão para esta natureza coercitiva conferida à jurisprudência na Inglaterra é devida às regras da prática (rules of practice), chamadas regras do precedente (rules of precedent), que foram intentadas para dar efetividade à principal regra do direito inglês, qual seja, do direito casuístico (case law).
A prática (practice) pode ser definida como o método de procedimento utilizado nas cortes inglesas (The shorter oxford english dictionary on historical principles, vol, II, p. 1645, " 2.b.Law" ).
Enquanto o precedente (precedent) pode ser considerado como uma prévia decisão judicial, método de proceder ou esboço de documento que serve como uma regra imperativa (authoritative rule) ou modelo em casos similares ou análogos (idem, p. 1649, " 2.b.Law" ).
Assim, as Cortes Inglesas, visando assegurar a base casuística do direito inglês, estatuíram um procedimento judicial pelo qual as decisões judiciais são vinculativas para casos semelhantes. Essa a estrutura do sistema jurídico britânico.
A essência do direito casuístico (case law) repousa sobre a idéia de que os princípios e regras jurídicas são tirados das decisões judiciais; o que significa que uma decisão judicial num determinado caso se constitui um precedente, sendo inerente ao sistema que os demais casos semelhantes sejam tratados pelos outros juízes da maneira como seu antecessor o fizera.
Na verdade, há três espécies de precedente, tendo-se em mente sua relação com o juiz (CROSS, Rupert. Precedent in english law, p. 05):
a. Ele pode ser simplesmente obrigado a considerar a antiga decisão como parte do fundamento (material: ground, reason) em que sua presente decisão poderia se basear;
b. Ele pode ser obrigado a decidir o caso diante de si da mesma maneira pela qual o caso prévio foi decido, a menos que ele possa dar uma boa razão para não fazê-lo;
c. O juiz no presente caso, pode ser obrigado a decidir da mesma maneira pela qual o caso anterior foi decido, mesmo que ele possa dar uma boa razão para não fazê-lo. Caso em que o precedente vincula necessariamente (bound, coercive effect) o juiz em casos semelhantes; ao contrário das duas primeiras situações, onde ele tem força apenas persuasiva (persuasive), cujo grau varia consideravelmente.
O direito casuístico, produto das decisões judiciais produziu grande parte dos ramos do direito britânico e mesmo naqueles ramos onde houve criação legal, aquele direito desempenhou papel fundamental na sua interpretação. Inclusive, questiona-se frequentemente se, um país com forte e tradicional parlamento como a Inglaterra necessitaria de tal rigidez conferida pela doutrina do precedente, mas o conservadorismo impede maiores modificações no sistema.
As regras do precedente são dependentes do método de procedimento (practice) adotado pelas cortes, o qual varia consideravelmente. Ultimamente tem surgido sinais de relaxamento da rigidez do princípio em tela, sendo o mais importante o assento regimental (practice statement) de 1966, que permitiu à Câmara dos Lordes, que contrariarem (departing from) suas decisões passadas.
Cross (CROSS, ob. cit., p. 06) salienta três características da doutrina atual do precedente:
a. O respeito devido a uma única decisão de uma corte superior (...the respect paid to a single decision of a superior court...);
b. A decisão de uma corte inferior deve ser tida como precedente persuasivo para as cortes superiores, independentemente do quão abaixo hierarquicamente esteja a primeira da segunda corte que está julgando o caso presente (...a decision od such a court is a persuasive precedent even so far as courts above that from which it emanates are concerned...);
c. Uma única decisão de uma corte superior é sempre vinculativa para as cortes que lhe são inferiores (...a single decision is always a binding precedent as regards courts below thar from which it emanates.)
Assim que, numa primeira aproximação, a regra do precedente pode, atualmente, ser enunciada assim (CROSS, ob. cit., p. 07):
Toda corte está vinculada a seguir qualquer caso decidido pela corte que lhe for superior em hierarquia e as cortes de apelação (excluída a Câmara dos Lordes) estão vinculadas às suas próprias decisões - Every court is bound to follow any case decided by a court above it in the hierarchy, and appellate courts (other than the House of Lords) are bound by their previous decisions.
Apenas se deve salientar que a doutrina do precedente tem verdadeira importância em relação às cortes cujas decisões em questões de direito são regularmente colacionadas nos devidos repertórios jurisprudenciais. Do contrário, a regra beira a ineficácia.
Todavia este primeiro enunciado foi dito, em primeira aproximação porque a ele se deve acrescentar mais duas noções: da ratio decidendi (teor do decisum que efetivamente vincula as cortes inferiores) e as exceções que a regra comporta ao stare decisis.
Finalmente, deve-se dizer que por detrás das regras do precedente está a obrigação dos juízes de respeitar o direito casuístico. É instrínseco ao sistema da common law o cumprimento desta última obrigação.
II. Ratio decidendi e obiter dictum.
o atual, mas apenas a ratio decidendi ou the reason for deciding, ou seja, a razão ou fundamento para dicidir; que deve ser oposto ao obiter dictum. Obiter é um advérbio que significa by the way, in passing, incidentally (The Shorter Oxford..., 1426, " A" ), e, mais precisamente, significa a expressão de uma opinião em matéria de direito, dada por um juiz na corte, mas não essencial à sua decisão, e, portanto, sem imperatividade vinculante (binding authority).
Portanto, conforme enunciado, não é tudo que é dito pelo magistrado, quando julga, que constitui um precedente. Em primeiro lugar, essa posição é reservada ao pronunciamento acerca do direito; o que já elimina grande parte dos julgados, haja vista que, em sua maioria, tratam exclusivamente de matéria de fato, e, portanto, não têm força imperativa vinculante. Em segundo lugar, entre as proposições de direito enunciadas pelo magistrado, interessam somente aquelas que digam respeito necessariamente à sua decisão, formando a ratio decidendi.
Nesta conformidade, se o juiz num caso novo está vinculado por um precedente, de acordo com a doutrina inglesa do stare decisis, ele deve aplicar a antiga ratio decidendi a despeito de sua desconformidade com a mesma, a não ser que entre ambos os casos, haja uma razoável distinção – reasonably distinguishable – (CROSS, op. cit., p. 40).
Uma opinião dada na corte, se não necessária ao julgamento proferido nos autos, mas foi de qualquer modo pronunciada, ou trazida à baila, não se trata de uma opinião judicial, mas uma mera gratis dictum. Estas proposições, surgidas no curso de uma decisão, como não têm implicações com as específicas particularidades do caso, não têm imperatividade (CROSS, op. cit., p. 40, cita Bole v. Horton, Vaughan 360 at p. 382).
O obiter dictum, por ser uma afirmação incidental, não possui a mesma carga de seriedade que uma proposição de direito erigida a fundamento decisório.
É reconhecido que se o juiz dá duas razões para sua decisão, ambas são vinculantes. Não se admite pegar uma delas como sendo o melhor fundamento e ignorar a outra. Também não se admite para o mesmo propósito verificar qual delas vem em primeiro. Mas a prática de se fazerem comentários obiter dictum também é reconhecida. O juiz pode frequentemente dar razões adicionais para seus decisórios sem querer fazer delas, parte da ratio decidendi; ele pode não estar suficientemente convencido da sua irrefutabilidade para querê-las como precedente, mas pode querer afirmá-las de tal maneira a orientar aqueles que, no futuro, possam ter o dever de apreciar a mesma questão. Essa é uma matéria que o próprio juiz é capaz de decidir; por este motivo, qualquer magistrado que o suceder deve seguir o caminho adotado, a partir da linguagem empregada, e não, valer-se de sua convicções pessoais (CROSS, op. cit., p. 41 - Behrens v. Bertram Mills Circus Ltd., 1957; 2 Q.B. 1 at p. 25).
Dentro de um sistema dito casuístico, onde das decisões judiciais se extraem princípios e regras jurídicas há, também, controle da atividade dos magistrados ao julgarem, o que se faz por princípios:
a. Os julgamentos devem ser lidos à luz dos fatos dos casos nos quais as decisões foram proferidas. Este princípio remonta à base da doutrina do precedente, pela qual casos análogos devem ser decididos da mesma maneira;
b. Todos os julgamentos devem ser lidos à luz dos julgamentos principal e subsequentes, o que significa dizer que a proposição de direito pronunciada por um juiz deve ser, na medida do possível, interpretada segundo a época de sua formulação.
III. Stare decisis.
Stare decisis significa a obrigação do juiz em aplicar uma particular ratio decidendi aos fatos diante de si na falta de uma fundada distinção legal entre estes fatos e os fatos objeto do processo anterior do qual emana a ratio. Ou seja, numa interpretação ortodoxa, fixar-se na ratio decidendi dos casos anteriores (...stare rationibus decidendis...Keep to the rationes decidendi of past cases. - CROSS, ob. cit., p. 105).
Esta obrigação está por detrás da regra do precedente, que diz que uma corte está obrigada a seguir um caso ou vinculada por uma decisão.
Obrigação esta definida pelas regras da prática, cuja eficácia depende do que Hart chamou aspecto interno (internal aspect - CROSS, op. cit., p. 104; HART, The concept of law, p.86).
O descumprimento desta obrigação das regras da prática por determinado juiz, certamente levaria a uma reação adversa no decisório dos outros juízes. Tanto é assim que há poucos exemplos práticos da ocorrência desta hipótese e a prática é seguida com alto grau de uniformidade nas cortes inglesas.
O voto do Lorde Haisham, da Câmara dos Lordes, Cassell and Co. Ltd. v. Broome, (1972) A.C. at p. 459, (colacionado por CROSS, op. cit. p. 105), bem ilustra a questão quando diz que na organização judiciária inglesa, baseada na hierarquia, as instâncias inferiores devem seguir fielmente o que for decidido pelas cortes superiores. Eis o teor da passagem:
The fact is, and I hope that it will never be necessary to say so again, that in the hierarchical system of courts that exists in this country, it is necessary for each lower tier, including the Court of Appeal, to accept loyally the decisions of the higher tiers.
E o Lorde Wilberforce, Casa dos Lordes, em Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1976) A.C. at p. 459, (em voto trazido por CROSS, op. cit., p. 105), reforça aquela idéia anteriormente desenvolvida afirmando que o único meio de se reconsiderar decisões da Câmara dos Lordes é através da própria Câmara e de mais ninguém (It has to be re-affirmed that the only judicial means by which decisions of this house can be reconsidered is by this house itself under the declaration of 1966).
Todavia, em alguns casos, deve-se dar uma interpretação mais restrita à regra do stare decisis, para entender que apenas a decisão vincula, não mais a ratio decidendi. Como ressaltado no aresto datado de 1962, A.C. at p. 466, as decisões da Câmara dos Lordes são imperativas nos casos em que as circunstâncias não são razoavelmente distintas daquelas em que se proferiu a decisão. E isto pode acontecer quando a ratio decidendi é obscura, excessivamente ampla, em desacordo com princípios estabelecidos (CROSS, ob. cit., p.105).
Nesta conformidade, a corte está vinculada ao decisum e sua obrigação é de segui-lo, a menos que esta corte consiga sustentar a diferenciação juridicamente relevante entre os fatos anteriores - que ensejaram aquela decisão - e os fatos presentes. O que pode ser expesso, resumidamente, pela máxima de que o stare decisis, em sentido estrito, significa se ater às decisões passadas (keep to decisions).
A extensão da regra do stare decisis, varia um pouco entre as cortes:
a. A Câmara dos Lordes. Em assento regimental datado de 1966 (Practice Statement) a Câmara dos Lordes alterou a regra vigente até então de que ela estava vinculada aos seus precedentes. Face àquele estatuto, permitiu-se que a Câmara se desgarrasse das suas decisões pretéritas quando isto parecer correto.
Parte do discurso enunciativo deste assento regimental é ora transcrito, datando de 26 de julho de 1966, proferido pelo Lorde Gardiner L.C. (CROSS, op. cit., p. 109):
... Their Lordships nerverthless recognize that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so... This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than is this House.
Portanto, claro fica que esta maior flexibilidade conferida aos Lordes para se desviarem de seus decisórios é restrita à Câmara dos Lordes.
b. A Corte de Apelação (Divisão Civil). Aqui as dimensões da regra são dadas pelo caso Young v. Bristol Aeroplane Co., (1944), K.B., 718, onde se assevera que esta Corte está vinculada aos seus precedentes e àqueles das antigas cortes com jurisdição coordenada como, por exemplo, a Exchequer Chamber.
Além disto, outro ponto importante é extraído do julgado em tela; de que as decisões do pleno (full court) não tem maior força do que as das seções divididas (divisions).
c. A Corte de Apelação (Divisão Criminal). Aqui a regra acima enunciada também se aplica, mas com muito menos rigor, dada a natureza do Direito Penal. Nesse sentido, manifestou-se Diplock L.J., em R. v. Gould, (1974) Crim. L.R. p. 299 et seq., afirmando: ...the Court of Appeal does not apply the doctrine of stare decisis with the same rigidity as in its civil jurisdiction.
d. Cortes Divisionais. A regra assente, tanto na área civil como penal, é de seguir seus decisórios (Younghusband v. Luftig, (1949) 2K.B. 354 at p. 361.
e. A Alta Corte. Aqui a regra é de que o juiz de primeira instância siga a decisão de seu colega de primeiro grau, até por uma questão de deferência, a menos que entenda que o outro juiz obrou com erro; embora, não haja qualquer vinculação (Lorde Goddard, em Huddersfield v. Watson, (1947) K.B. 842 at p. 848).
A doutrina do precedente comporta importantes exceções à regra do stare decisis, sendo a primeira delas já referida acima, que consiste no Practice Statement de 1966, pelo qual se conferiu poderes à Câmara dos Lordes de alterar seus precedentes, embora a regra geral permaneça vigente, sendo este último caso, uma hipótese de exceção. Mas outras importantes exceções são previstas pelo direito inglês como a regra da distinção (distinction rule), segundo a qual casos distintos ao do precedente devem ter tratamento diverso.
Conclusão.
Em primeiro lugar, percebe-se que o simples fato de se ter um mecanismo coativo de garantir o cumprimento de precedentes judiciais de cortes superiores não engessa necessariamente o sistema jurídico. Se isso fosse verdade, o direito inglês seria o mesmo do século XIII. Em realidade, existem mecanismos de flexibilização, como a definição da ratio decidendi, da regra da distinção.
Em segundo lugar, o estudo do direito inglês demonstra que a hierarquia entre os tribunais não acaba por ceifar a capacidade decisória dos juízes inferiores. Estes somente estão vinculados à ratio decidendi do precedente dos tribunais superiores, de modo que casos distintos poderão ser tratados diferentemente, por meio de um método analítico e argumentativo.
Afastados alguns mitos ditos e repetidos na doutrina nacional, parece que efetivamente o grande inconveniente gerado pela Emenda Constitucional nº 45 reside apenas em se aludir ao instituto da súmula (pelo menos como até então ela vem sendo votada no âmbito do STF, extremamente lacônica, sem que o Tribunal indique os fatos do caso e seus argumentos de decisão).
Como alterações constitucionais são lentas e difíceis, parece pragmaticamente mais fácil refletir sobre uma nova forma de redação das súmulas no STF, para que sejam mais descritivas, mais detalhadas, mais analíticas, de modo que o Tribunal possa permitir aos advogados e juízes argumentarem seus casos em cima destes precedentes para casos realmente semelhantes, mas tratando diferentemente situações diversas, evitando que se caia numa absoluta padronização de decisões por computador em julgamentos em série. E, com isso, evitar o que poderia ser pior, ou seja, prejudicando a própria segurança jurídica, já que o laconismo como é redigida a súmula hoje pelo STF não permite comparações, analogias, distinções, argumentações para fatos novos.
Bibliografia.
1. CROSS, Rupert. Precedent in english law. Third edition. Clarendon Press, Oxford, 1977.
2. DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. Martins Fontes, São Paulo, 1993.
3. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1986.
4. JAMES, Philip S. Introduction to english law. Butterworth & Co. (Publishers) Ltd., London, 1959.
5. The shorter oxford english dictionary on historical principles, II vol., third edition, Clarendon Press, Oxford.
[1] Doutor em Direito dos Negócios pela UFRGS, com os créditos realizados na USP. Master of Laws em Direito Econômico Internacional, Warwick (Inglaterra). Mestre em Direito Civil pela UFRGS. Professor Adjunto da PUCRS, Professor Titular da FEEVALE e Professor do PPGD da ULBRA. Advogado em Porto Alegre e São Paulo.
ww.tex.pro.br
- Páginas de Direito