DIREITO, ECONOMIA E PROCESSO CIVIL:

Algumas observações por ocasião da aprovação da Lei 11.232/2005

Luciano Benetti Timm

Advogado. Professor Visitante da U.C. Berkeley, Departamento de Law and Economics. Doutor em Direito dos Negócios pela UFRGS. Master of Laws na Universidade de Warwick (UK). Professor Adjunto da PUCRS, Titular da FEEVALE e do PPGD da ULBRA. Presidente do Comitê de Legislação da AMCHAM/RS.

Rafael Bicca Machado

Advogado. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV.

Mestre em Ciências Sociais na PUCRS.

Vice-Presidente do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul.

Professor Adjunto da FEEVALE.

" Cortes e magistrados podem ser criados,

mas não podem funcionar sem xerifes e policiais" .

Winston Churchill, 05/03/1946

1. Considerações sobre o projeto de lei do IBDP

Na Exposição de Motivos do PL n.° 3.253/2004, que deu origem à Lei n.° 11.232/2005, se fez constar que havia chegado a hora de, finalmente, promover mudanças no “calcanhar de Aquiles” do processo civil brasileiro, qual seja, o processo de execução.

Neste Projeto, agora transformado em lei, fruto de mais um dos admiráveis trabalhos do Instituto Brasileiro de Direito Processual, restou consignada a triste realidade do processo civil brasileiro:

“Com efeito: após o longo contraditório no processo de conhecimento, ultrapassados todos os percalços, vencidos os sucessivos recursos, sofridos os prejuízos decorrentes da demora (quando menos o ‘damno marginale in senso stretto' de que nos fala Ítalo Andolina), o demandante logra obter ao fim a prestação jurisdicional definitiva, com o trânsito em julgado da condenação da parte adversa. Recebe então a parte vitoriosa, de imediato, sem tardança maior, o ‘bem da vida' a que tem direito? Triste engano: a sentença condenatória é título executivo, mas não se reveste de preponderante eficácia executiva. Se o vencido não se dispõe a cumprir a sentença, haverá iniciar o processo de execução, efetuar nova citação, sujeitar-se à contrariedade do executado mediante ‘embargos', com sentença e a possibilidade de novos e sucessivos recursos.[1]

Este era o quadro vigente.

Aquele que ingressasse em Juízo buscando a cobrança de uma dívida, depois de esperar durante anos e anos, era informado por seu advogado que, finalmente, o processo acabara, que tinha havido o transito em julgado da decisão, e que – então – agora não cabia mais recurso. Ele havia, definitivamente, “ganho” a causa.

O credor, de pronto, então indagava: ótimo, mas então, quando receberei o dinheiro? A resposta? Bem, não havia resposta.

É que por força de um certo parnasianismo processual (traçando um paralelo aqui com os poetas adoradores da forma), para receber o valor de uma dívida tinha-se, na prática, sempre de vencer no mínimo dois processos: o conhecimento e a execução.

Se este fato até podia se sustentar à luz do brilhantismo de alguns teóricos (inspirados em processualistas italianos do século XIX), parece claro que se mostrava totalmente inadequado à realidade cotidiana, como lembra Barbosa Moreira citado na Exposição de Motivos do PL n.° 3.253/2004:

“O trabalho empreendido por espíritos agudíssimos levou a requintes de refinamento a técnica do direito processual e executou sobre fundações sólidas projetos arquitetônicos de impressionante majestade. Nem sempre conjurou, todavia, o risco inerente a todo labor do gênero, o deixar-se aprisionar na teia das abstrações e perder o contato com a realidade cotidiana (......) Sente-se, porém, a necessidade de aplicar com maior eficácia à modelagem do real as ferramentas pacientemente temperadas e polidas pelo engenho dos estudiosos”

É em excelente hora, portanto, que vem a Lei n.° 11.232/2005, tendo por objetivo declarado por fim a esta situação descabida do ponto de vista prático (e social) e ultrapassada sob o prisma de paradigmas conceituais, com vista a um processo que se mostre realmente mais efetivo.

2. Processo Civil e Direito & Economia

Apesar do reconhecimento que o movimento conhecido como Law and Economics adquiriu na comunidade científica internacional[2], a verdade é que, até bem pouco tempo, as relações entre Direito e Economia passavam ao largo da grande maioria das publicações especializadas nacionais. Isso é verdade especialmente na área da teoria processual, em sua grande maioria ainda parcialmente presa às amarras da dogmática de inícios do século XX acerca das teorias e condições da ação e, em certo aspecto, à tradição romanista de enxergar o processo (individual) como objeto de análise esquecendo de analisar seus reflexos na estrutura social.

Felizmente, parece que esta situação começa a se modificar, como resultado do trabalho de um grupo de incansáveis juristas e economistas, exemplificado aqui em duas importantes obras recém lançadas: a dos professores Rachel Sztajn e Décio Zilbersztajn[3] e a dos professores Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saadi[4], muito embora, mesmo nessas obras, ainda seja tímida a reflexão sobre a aplicação da análise econômica às normas processuais.

É chegada a hora, portanto, de também aqui no Brasil celebrarmos a convergência entre o Direito e a Economia – na expressão de Gustavo Franco[5] – abandonando preconceitos e a equivocada idéia de que o movimento Law and Economics é “de direita” ou “neoliberal”[6], para reconhecer que se trata de uma legítima escola de pensamento cujas idéias podem contribuir bastante para as discussões dos problemas sociais contemporâneos.

Mas por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? Brevemente, em primeiro lugar porque a Economia é a ciência que descreve de maneira adequada o comportamento dos seres humanos em interação no mercado, que é tão importante para a vida real em sociedade. Em segundo lugar, porque a Economia é uma ciência comportamental que atingiu respeitável e considerável padrão científico, sendo hoje a grande estrela dentre as ciências sociais aplicadas pelo grau de comprovação matemático e econométrico dos seus modelos.[7]

Dito isso, em que medida os conceitos e as ferramentas de Law and Economics podem contribuir para as discussões sobre a Lei n.° 11.232/2005? Qque tipos de relações podem ser estabelecidas entre este movimento e a Reforma do Processo de Execução? Em que medida os conceitos e as ferramentas de Law and Economics podem contribuir para as discussões sobre a Lei n.° 11.232/2005 É o que se pretende fazer neste artigo, obviamente sem a pretensão de esgotar o tema.

Embora existam diversas correntes de interpretação, como ressaltam Castelar e Saadi[8], o movimento de Direito & Economia, de regra, tem como um de seus principais pressupostos a noção assumida pela Nova Economia Institucional (NEI) de que as instituições afetam o desenvolvimento econômico dos países (institutions matters, nas palavras do Prêmio Nobel Douglas North[9]). Na lição de Olson, “qualquer país pobre que implemente políticas econômicas e instituições relativamente adequadas experimenta uma rápida retomada do crescimento”.[10]

E porque isso ocorre? Porque a NEI abandona o pressuposto neoclássico de que as trocas ocorrem em um ambiente ideal de mercado, em que não existem custos de transação, como suporiam os modelos teóricos da teoria neoclássica, que embasou toda a estrutura conceitual da microeconomia.

A NEI trabalha com a idéia de que no mundo real os custos de transação são positivos, entendidos estes como “aqueles custos em que se incorre, que de alguma forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto de medidas tomadas para realizar uma transação”, na clara definição de Rachel Sztajn[11].

Essa adoção da teoria dos custos de transação tem direta relação com outro conceito importante para a NEI[12], que é o de racionalidade limitada, desenvolvimento por Herbert Simon.

É que, na visão neoclássica, adotava-se um paradigma de hiper-racionalidade, no qual o agente é um ser capaz de tudo prever e com relação a tudo se precaver, pois consegue – a priori – visualizar todas as hipóteses que podem ocorrer em uma relação contratual.

Já no caso da racionalidade limitada, admite-se que o agente é intencionalmente racional mas apenas consegue sê-lo de modo limitado.[13] A aplicação disso à NEI tem como conseqüência o fato de que, como lembra Décio Zylbersztajn, os contratos serão sempre necessariamente incompletos, contendo lacunas inevitáveis[14]:

“(...) existem problemas futuros potenciais nos contratos, problemas esses que são antecipados pelos agentes que desenham os arranjos institucionais no presente. Os agentes podem descumprir promessas, motivados pelo oportunismo e pela possibilidade de apropriação de valor dos investimentos de ativos específicos. Na impossibilidade de desenhar contratos completos (decorrência da racionalidade limitada), as lacunas são inevitáveis. Os agentes, potencialmente oportunistas, sentir-se-ão estimulados a romper ou adimplir os contratos, sendo justificável a existência de um corpo legal, formal, de normas, que se soma às regras informais, para disciplinar o preenchimento das lacunas”.

Outro aspecto importante da NEI é a constatação de que o agente econômico tende a agir do modo oportunista – não em sentido pejorativo da expressão, mas denotando a busca do indivíduo de maximização das suas vantagens dentro de espaços que lhe são concedidos para deliberar.[15]

Ora, se os contratos são sempre incompletos e com isso sujeitos a oportunismos (free riding), a importância das instituições salta aos olhos, na medida em que são estas – como “regras do jogo”[16] – que atuarão no sentido de compelir a que os contratos (ou promessas) sejam efetivamente cumpridos, criando assim incentivos para que diminuam os oportunismos na medida em que saberão (os potenciais oportunistas) que serão punidos.

O contrato também garante as partes no que tange a proteção de seus ativos, prevendo regras e comportamentos para hipóteses que surgirão ao longo do relacionamento; o contrato igualmente permite aos agentes a alocação de responsabilidades e de riscos de uma empreitada conjunta. Claro que não se está aqui ingenuamente ignorando os fatores relacionais dos contratos e o próprio Direito Positivo, que devem integrar a relação contratual, não havendo sentido se defender que contratos ilegais devam ser cumpridos, por si só, em nome do pacta sunt servanda.[17]

Neste contexto teórico, as leis que tratam sobre o processo civil são importantes para o desenvolvimento econômico de um país[18], dada a influência que exercem quanto à viabilidade ou não de se obter uma efetiva, rápida e previsível garantia ao cumprimento dos contratos e ao respeito à propriedade privada (pelo menos em um sistema econômico de mercado).

Se os contratos são sempre incompletos, problemas quanto à sua interpretação e cumprimento invariavelmente ocorrerão. E em havendo o estabelecimento de um litígio com relação a isso (e tendo ele que ser julgado por um terceiro desinteressado na lide), os custos de transação serão mais ou menos altos de acordo com a forma como se desenvolve o procedimento judicial.

Não precisa muito esforço para se perceber que o fato de em um determinado país o credor levar 1 ou 10 anos para receber os valores referentes a um empréstimo influencia o valor médio das taxas de juros fixadas pelo credor. O risco é maior no país com Judiciário mais lento, logo, ou o credor não emprestará ou exigirá uma recompensa maior para tal atividade (juros maiores). Não se pode esquecer nunca que um real no futuro vale menos do que um real hoje.[19] Nesse sentido, veja-se a tabela a seguir, que trata justamente do cumprimento dos contratos, extraída do relatório do Banco Mundial denominado de doing business, ano 2004 :

País	Dias	N.° de procedimentos
EUA	250	17
Inglaterra	288	14
Brasil	566	25
Argentina	520	33
México	421	37

Ela dá conta de que no Brasil, na média, leva-se muito tempo para fazer cumprir um contrato, tanto se comparado a países mais desenvolvidos, como mesmo em relação a países latino-americanos.

Além do fator tempo, a imprevisibilidade também é um outro ponto que aumenta custos de transação[20]. Não é a toa que em seu clássico “Economia e Sociedade” Max Weber alertava que aos negócios interessa “um direito inequívoco, claro, livre de arbítrio administrativo irracional e de perturbações irracionais por parte de privilégios concretos: direito que, antes de mais nada, garanta de forma segura o caráter juridicamente obrigatório de contratos e que, em virtude de todas estas qualidades, funcione de modo calculável”[21].

Nesse sentido, regras desatualizadas ou ineficazes no processo civil indiscutivelmente afetam o desenvolvimento econômico na medida em que aumentam os custos de transação, pois os agentes sabem que, caso tenham de buscar o Poder Judiciário para alcançar o cumprimento dos contratos e ver respeitado seu direito de propriedade, os processos judiciais não só serão lentos como complexos e pouco previsíveis.

3. A Reforma da execução e o enforcement das decisões judiciais

Feitas estas observações, tem-se a destacar que, em princípio, as mudanças trazidas pela Lei 11.232/2005 à execução das decisões judiciais tende a acarretar menores custos de transação, quando em comparação com o sistema até então vigente.

A modificação mais comentada, qual seja, de não existir mais um processo autônomo de execução de sentença (passando a existir “a efetivação forçada da sentença condenatória como uma etapa final do processo de conhecimento”[22]), é hábil a que se cogite de uma diminuição dos custos de transação, eis que parece razoável supor que haja uma diminuição do fator tempo na efetivação das decisões judiciais.

Sem falar que o simples fato de se quebrar um paradigma teórico (já admitido pelos processualistas do Direito de Trabalho, diga-se de passagem e fazendo justiça) com a formalística e a ritualística processual – respeitados evidentemente os limites do devido processo legal, que nada mais são do que as regras do embate processual – já seria algo por si só a merecer comemoração.

Não se pode esquecer – como já referido – que para as partes pouco ou nada importa a vitória, por si só, em um processo de conhecimento. A decisão judicial, de fato, só tem valor quando (e se) for efetivamente cumprida. Para aquele que tem uma pretensão pecuniária, de regra pouco ou nada importa o simples reconhecimento do crédito. O que a parte quer (e precisa) é receber o crédito e não o ver declarado!

Logo, quando se tem em mente a qualidade ou não das instituições processuais e judiciais de um país, o que deve ser levado em conta, principalmente, é a capacidade de enforcement das decisões resultantes deste sistema judicial. Ver em que medida e em que condições o sistema consegue entregar às partes o bem da vida por elstas almejado. Nesse sentido, parece que caminhou bem a Lei 11.232/2005, quando outorgou real efetividade à sentença do processo de conhecimento.

Outro ponto a salientar é a regra do artigo 475 – J, no sentido de que caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não efetue o pagamento ao credor no prazo de até quinze dias terá o valor da dívida acrescido em 10% (dez por cento). Trata-se de medida de orientação acertada, porque cria um estímulo a que o devedor cumpra as decisões contra si dirigidas, evitando o agir oportunista.

É bem verdade, entretanto, que talvez se pudesse pensar em um sistema que fosse ainda mais penoso ao devedor não cumpridor das decisões, eis que na forma como está, passados os quinze dias – e tendo já incidência a penalidade dos 10% - dali em diante o devedor não terá mais incentivos a quitar suas obrigações. Houvesse um sistema em que as penalidades fossem crescentes, talvez se obtivesse um maior grau de cumprimento das decisões pelos devedores.

Ainda neste artigo, parece-nos louvável a inovação do §1° de ser possível a simples intimação do advogado do devedor para que se prossiga com os atos de avaliação e penhora.

Parecia inconcebível que – como inúmeras vezes ocorria – ficassem inúmeros processos de execução parados, sem movimentação, porque o devedor não era encontrado para citação, enquanto este possuía advogado devidamente habilitado nos autos.

Ora, evidente que tendo a parte advogado constituído nos autos não há porque existir necessidade de intimação pessoal com relação aos atos de execução, eis que que cabe ao procurador constituído, sob as penas da lei e do Código de Ética e Disciplina da OAB, tomar as medidas atinentes ao relacionamento com seu cliente.

Ainda importante mencionar a regra do artigo 475-M segundo a qual a impugnação do devedor à pretensão executiva não possuirá como regra o efeito suspensivo – ao contrário do anterior sistema dos embargos do devedor – e mesmo naquelas hipóteses do §1° em que este for concedido, poderá a execução prosseguir, desde que ofertada pelo credor caução idônea, fato que também contribui para a celeridade da obtenção do crédito do devedor.

Todas estas modificações, como se vê, parecem ter em comum o fato de registrarem uma tendência de atribuir um maior grau de enforcement às decisões judiciais, o que é extremamente louvável e necessário, já que significa custos de transação mais baixos e um ambiente legal mais adequado ao desenvolvimento econômico.

4. Conclusões

A) A Lei 11.232/2005, que trata da execução de sentenças de condenação por quantia certa, veio em boa hora, na medida em que o sistema até então vigente estava evidentemente dissociado da realidade econômica de mercado, em total desacordo com as necessidades de um país que almeja desenvolvimento social e econômico.

B) O movimento Law and Economics, com reconhecido prestígio científico em outros e respeitáveis países, finalmente começa a tomar corpo em nosso país, o que se mostra de todo salutar pois muitos de seus conceitos e ferramentas podem dar grande contribuição ao debates nacionais.

C) Há que se solidificar, de uma vez por todas, o entendimento de que a qualidade das instituições jurídico-legais de um país afeta o seu desenvolvimento social e econômico, sendo que os agentes econômicos (consumidores, fornecedores, investidores, etc.) necessitam de um direito célere, previsível e estável.

D) Nesse contexto, as leis processuais são fundamentais, na medida em que a maior parte dos litígios em nosso país segue sendo travado junto ao Poder Judiciário, em que pese o recente desenvolvimento da arbitragem. Logo, um sistema processual que reduza custos de transação, seja mais previsível e facilite – efetivamente – a proteção de direitos de propriedade, sem dúvida contribui para um melhor desenvolvimento sócio-econômico.

E) Analisando a Lei 11.232/2005, tem-se a dizer que foram feitas modificações importantes com o objetivo de aumentar a capacidade de enforcement das decisões judiciais, as quais, se por certo não resolvem o alto custo jurídico-legal de nosso país, ao menos se põe na esteira correta, de estabelecer um sistema que reduza custos de transação e aumente o respeito aos direitos de propriedade.

5. Referências bibliográficas

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WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. Free Press, New York, 1985.

[1] O texto do Projeto de Lei está disponível em http://www.direitoprocessual.org.br/, endereço eletrônico do IBDP.

[2] Conforme depoimento em COOTER, Robert e ULEN, Thomas. “Law & Economics”. Boston, Addison Wesley, 2003, p. 10 e ss.

[3] Direito e Economia: Análise econômica do direito das organizações, ed. Campus.

[4] Direito, Economia e Mercados, ed. Campus.

[5] FRANCO, Gustavo. Celebrando a convergência. In Direito e Economia. TIMM, Luciano B., IOB Thomson, São Paulo, 2005.

[6] SWEDBERG, Richard. Principles of Economic Sociology. Princeton University Press, New Jersey, 2003, p. 217.

[7] COOTER & ULEN, Law & Economics., p. 10 e ss.

[8] PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Elsevier, 2005, Rio de Janeiro, p. 85: “Ou seja, apesar de ser uma única escola, o movimento de Direito e Economia tem diversas correntes de interpretação, que convergem em relação ao instrumental analisado, mas diferem no tocante ao seu ponto de partida para a aplicação desses instrumentos”

[9]NORTH, Douglas C. Economic Performance Through Time. In The New institutionalism in sociology. BRINTON, Mari C. e NEE, Victor. Stanford University Press, California, 2001, p. 248

[10] PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Elsevier, 2005, Rio de Janeiro, p. 11.

[11] SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transação: a redistribuição de direitos no Código Civil de 2002. In ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do Estado Moderno: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. Malheiros, São Paulo, 2005, p. 320.

[12] WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. Free Press, New York, 1985, p. 45.

[13] WILLIAMSON, Oliver. Por que Direito, Economia e Organizações?, trad. Décio Zylbersztajn, In ZYLBERSZTAJN, Décio. SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: análise econômica do direito e das organizações, Elsevier, Rio de Janeiro, 2005, p. 21.

[14] ZYLBERSZTAJN, Décio. SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. In ZYLBERSZTAJN, Décio. SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: análise econômica do direito e das organizações, Elsevier, Rio de Janeiro, 2005, p. 8.

[15] WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of Capitalism. A aplicação da teoria dos jogos e da economia institucional aos contratos, sem fazer opção aprioristica pelo conflito ou pela cooperação, aparece em SCOTT, Robert. Conflict and cooperation in Long-Term Contracts. In California Law Review, 1975, vol. 75, p. 2005.

[16]NORTH, Douglas C.Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 3

[17] MACEDO, Ronaldo Porto. “Contratos relacionais”. São Paulo, Max Limonad, 1999.

[18] Vide KOBAYASHI, Bruce H. e PARKER, Jeffrey S. Civil procedure: general. Encyclopedia of Law and Economics, disponível em http://encyclo.findlaw.com/7000book.pdf.

[19] HILLBRECHT, Ronald.Economia Monetária, Ed. Atlas, 1999.

[20] SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transação: a redistribuição de direitos no Código Civil de 2002. In ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do Estado Moderno: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. Malheiros, São Paulo, 2005, p. 321.

[21] WEBER, Max. Economia e sociedade, Trad. Regis Barbosa e Karen Elsbase Barbosa, vol. 2, Ed. UNB, Brasília, 1999, p.129.

[22] Que é a expressão que constava no Projeto de Lei.

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