UMA VISÃO GARANTISTA DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA DO FALIDO CONFORME A LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Alberto Wunderlich

 Advogado, pós-graduado pela PUC-RS  e  Mestre pela Università Degli Studi Roma Tre

1. Previsão legal

A nova Lei de Falência (1) e Recuperação de Empresas (2) prevê em seu artigo 99 inciso VII o seguinte (3):

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: (...) Determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo, ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da pratica de crime definido nesta Lei. (4)

A prisão preventiva do falido pode ser decretada na própria sentença declaratória da falência ou ainda poderá o juiz ordenar a custódia cautelar, quando requerida a falência com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido na Lei 11.101/2005 pela lei processual penal. (5)

Decretada a prisão preventiva, a ação cabível na espécie é apenas o habeas corpus. Denegada a decretação, não há recurso a ser interposto. A prisão preventiva do falido poderá, pois, ser decretada em qualquer fase do processo falimentar, desde que dos autos constem elementos que evidenciem a prática de crime definido na Lei de Falências.

Assim, tanto pode ser decretada na própria sentença declaratória (6), como em fase posterior, antes mesmo do recebimento da denúncia. Caso não seja decretada com o despacho de recebimento da denúncia, somente o juiz para onde foi encaminhado o processo criminal poderá decretá-la.

O professor Luiz Flávio Gomes (7) em recente artigo adverte sobre o tema abordado:

Antes da sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial, não há nem sequer fato punível. Pode já estar configurado um injusto penal (fato materialmente típico + antijuridicidade). Pode o agente ser culpável (se podia agir de modo diverso e não agiu). Mas não existe fato ameaçado com pena. Logo, nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada contra ninguém. Não há de se falar em prisão preventiva, indiciamento em inquérito policial etc.

Sobre a ótica da responsabilidade penal há um inexplicável e lamentável cerceamento de defesa para o falido, que poderá ser denunciado por crime falimentar pela promotoria sem ao menos sua oitiva para esclarecimentos. (8)

1.1 Prisão cautelar do falido com fundamento na garantia da ordem publica ou clamor social

O termo “clamor”, segundo o dicionário da língua portuguesa Houaiss (9), significa “queixa ou súplica em voz alta”. A expressão “clamor social” tem o significado de descontentamento, indignação ou comoção no meio social resultante da prática de crimes em circunstâncias especiais causadoras dessa repercussão. (10) No entendimento de Odone Sanguiné (11): “(...) Clamor público não significa o simples vozerio, os gritos de várias pessoas juntas apontando alguém como culpado, nem se confunde com o conceito mais amplo de ordem pública”.

Acompanhando o raciocínio de Sanguiné, Fernando da Costa Tourinho Filho (12) registra:

Não confundir “clamor público” com a histeria e raiva desaçaimada de certas autoridades que, para se tornar o centro de atenções, dão a determinados fatos comuns (e que ocorrem em todas as comarcas) uma estrondosa e ecoante divulgação, com a indefectível cooperação espalhafatosa da mídia, sempre ávida de divulgar o drama, o infortúnio e a desgraça alheias, esbanjando hipérboles.

O clamor público, que na antigüidade tinha uma relação muito próxima com o flagrante e a autorização da prisão (13), nos dias atuais é utilizado por muitos magistrados como fundamento para o decreto da custódia preventiva do falido. (14) Privar um cidadão de sua liberdade, acusando-o de ter praticado um crime que abalou a sociedade e por conseqüência criou “clamor público”, nada mais é que antecipar a aplicação da pena, colidindo de frente com o princípio constitucional da presunção de inocência. (15)

Se o crime causou grande repercussão e por conseqüência “abalou a sociedade”, o Estado-Polícia deve tomar algumas medidas, que não seja a prisão cautelar do suposto autor, para garantir a “ordem pública”. Amilton Bueno de Carvalho (16) faz uma acertada crítica sobre a repercussão do crime e o abalo sofrido pela sociedade:

(...) este discurso seguidamente está presente: “a comunidade está abalada”. Acontece que jamais há provas disso e a superação do abalo está na rápida e justa prestação jurisdicional e não na destruição irracional dos direitos do cidadão.

Para Odone Sanguiné (17), a prisão preventiva que tem como fundamento o “clamor público, alarma social ou comoção da comunidade, é inconstitucional”. O autor (18) segue relatando:

O alarma social ou clamor público é sem dúvida o mais vago de todos os requisitos da prisão preventiva. Se trata de um estereótipo saturado na maioria das vezes de uma carga emocional sem base empírica, porém que exigirá uma prévia investigação estatística sociológica que meça o efeito social real que o fato haja produzido. O certo é que o alarma social se medirá pela maior ou menor atenção que o fato haja produzido na imprensa ou insegurança, desassossego ou o temor que gera nos cidadãos a execução de determinados delitos.

Não podemos concordar com o decreto de prisão preventiva que tem como fundamento o “clamor social”, visto que, essa expressão não está expressamente prevista na legislação processual. Não conseguimos detectar os fins cautelares e processuais os quais fazem parte da natureza jurídica das prisões cautelares. (19) E, ainda, entendemos que o termo “clamor social” está em desconformidade com o conceito de ordem pública.

Por fim, a repercussão do crime ou clamor social (20) não são justificativas legais para a prisão preventiva, dentre as estritamente delineadas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

1.1.1 Inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva do falido

É inconstitucional atribuir à prisão preventiva a finalidade de tranqüilizar a sociedade que foi abalada devido à ocorrência de algum delito, pois, por muito respeitáveis que sejam os sentimentos sociais de represália ao delito, a prisão cautelar não está concebida como uma pena antecipada que possa cumprir fins de prevenção. (21) Com esse pensamento, Ivan da Cunha Souza (22) dissertou sobre a inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão cautelar:

(...) a decretação de prisão preventiva, fundamentada apenas e tão somente no clamor público, fere princípios constitucionais e humanitários, não se podendo, portanto, aderir-se a tal prática, que perigosamente vêm se difundindo em decisões infundadas de certos Tribunais brasileiros.

Com o mesmo entendimento, o Supremo Tribunal Federal (23), em decisão unânime, em julgamento de HabeasCorpus, concedeu ordem para soltar o impetrante, que se encontrava preso preventivamente, pela prática de homicídio qualificado contra sua esposa, crime que causara grande comoção social em uma pequena cidade do interior da Bahia.

Temos que ressaltar que o entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais não são unânimes em reconhecer a inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva. (24)

Odone Sanguiné (25) faz uma abordagem sobre a jurisprudência constitucional comparada e mostra que em outros países o clamor social quando usado como fundamento da prisão cautelar é inconstitucional:

É importante mencionar que a jurisprudência constitucional comparada declarou inconstitucional o critério do alarma social como fundamento da prisão preventiva. O Tribunal Constitucional alemão considerou que “a consideração da emoção suscitada na opinião pública não poderia justificar a prisão preventiva”. Por sua vez, o Tribunal Constitucional espanhol, a partir da STC 128/1995, elimina qualquer referência aos critérios legais de “alarma social” e da “perigosidade”, virtual e explicitamente expulsos do seu discurso. O Tribunal Constitucional espanhol deu mais um passo e declarou, enfim, de maneira indubitável, a inconstitucionalidade do alarma social produzido pela infração cometida.

Por fim, entendemos que o “clamor público” que invariavelmente se apresenta carregado de emoção ou, por que não dizer, sentimento de vingança, não deve ser considerado fundamento para o decreto de prisão preventiva, muito menos do falido. A aplicação da lei deve ser objetiva, obedecendo os direitos fundamentais dos cidadãos.

1.1.2 Prisão preventiva do falido e a influência da mídia: insegurança real ou imaginária?

Dentro do mundo da publicidade existe uma concorrência selvagem entre os veículos de comunicação pela conquista de anunciantes e público consumidor. Em busca do aumento de audiência, os programas de televisão minimizaram a esquematização de temas complexos e consagraram o jornalismo policial, trazendo ao público uma visão maniqueísta do mundo. João Gualberto Ramos (26) faz uma acertada crítica da inserção da revolta da sociedade no requisito da garantia da ordem pública, questionando se aquela se refere à sociedade ou à imprensa. Em seguida, adverte:

Não se pode confundir o estardalhaço causado em meios de comunicação sensacionalistas com relação a determinado fato criminoso, que por suas características dramáticas chame atenção do público e as faça lucrar, como clamor público.

É de ressaltar os ensinamentos do Desembargador gaúcho Amilton Bueno de Carvalho (27):

Vivemos clima de insegurança (real ou imaginário) que é explorado espetacularmente por determinados veículos de comunicação de massa, gerando profundo medo nos cidadãos (parece-me que li em Hassemer que o medo e a violência não são a coisa em frente ao espelho, a violência pode ser maior ou menor do que o medo dela emergente). (...) Sob clima de medo (repito, real ou imaginário) a sociedade civil chega ao limite da irracionalidade. E esta (a irracionalidade) tem alcançado os operadores jurídicos e terrivelmente os Juizes (os que tem o poder de jogar indivíduos em cárceres). No entanto, a sociedade civil pode agir irracionalmente, mas isso não se admite dos magistrados. Como agentes do Estado, espécies de reserva ética, não podem encampar e encarnar a falta de razão. O Juiz não pode ser irracional – ele é garantidor da cidadania. Aqui reside sua legitimidade!

O que vem ocorrendo com uma freqüência espantosa, são situações em que a mídia, tomada pela emoção e movida pela audiência, mas nem sempre munida das informações necessárias para entender o que está acontecendo (28), mergulha em um clima de vingança. Passa a exigir, em coro e com alarde, medidas drásticas e a punição rigorosa dos acusados. (29) Acontece que depois de criar um clima de insegurança na população, dramatizando ao máximo o delito cometido, a imprensa parte para outra ocorrência que lhe renderá maior audiência. Nessa esteira, Roberto Delmanto Júnior (30) adverte:

(...) muitas vezes não é o crime, em tese cometido, que gera a chamada “vigorosa reação social”, mas sim a desmedida dramatização e até mesmo alteração da versão dos fatos pela imprensa, ressaltando-se, ainda, que a opinião “publicada” pode muito bem não se identificar com a opinião pública.

Alguns operadores do direito, infelizmente, entendem, e se deixam influenciar pelo alarde que a imprensa provoca, que o clamor público é fundamento da prisão preventiva. O que não pode se admitir é a postura de alguns Magistrados que, para satisfazer a opinião pública (31), que não conhece a prova dos autos, que não é habilitada em leis processuais, decretam a custódia preventiva violentando os direitos constitucionais dos acusados. Fernando da Costa Tourinho Filho (32) aborda o assunto: “Os Juizes não podem deixar-se influenciar pelo estardalhaço da imprensa. Do contrário, e a pretexto de garantir a ordem pública, no fundo estará satisfazendo a interesses de terceiros interessados no alarde social”.

O que deve ser ressaltado é que a mídia só mostra na sua programação o que lhe vai dar retorno financeiro. Se a partir de amanhã o assunto que render maior IBOPEfor esporte, com certeza os programas policiais perderão seus espaços em horários nobres. Todavia, os crimes vão continuar acontecendo com a mesma freqüência, só que sem o alarde da mídia.

O poder da mídia é inquestionável. Vale lembrarmos o crime de que foi vítima a atriz Daniela Perez (que trabalhava na Rede Globo de Comunicações). Os acusados do crime receberam um tratamento incomumente duro da justiça. Réus primários, ficaram presos preventivamente por quase quatro anos, num país onde existem milhares de homicidas soltos, sem o olhar da mídia, aguardando seus julgamentos em liberdade.

O Supremo Tribunal Federal (33), no caso acima descrito, por diferença de apenas um voto, afastou-se de seus precedentes para admitir o motivo da comoção social do crime como fundamento para a decretação de prisão preventiva como garantia da ordem pública. O relator nomeado para redigir o acórdão, Min. Sydnei Sanches, considerou que as circunstâncias do delito provocaram comoção nas camadas sociais, bem como uma repercussão (34) “nacional e internacional”. (35)

Esta repercussão, até mesmo internacional, nos faz refletir sobre o poder da mídia. Se no caso em tela, a vítima não fosse uma atriz famosa, e a imprensa nem divulgasse o assassinato, qual seria a repercussão do crime? Geraria algum “clamor público”? Infelizmente estamos vivendo em uma época onde a mídia manda prender, condena e só depois o acusado vai ser julgado.

O poder da imprensa é imensurável, podendo deixar seqüelas por toda a vida do acusado. Se o mesmo for comprovadamente inocente, nada fará que sua imagem volte a ser como antes. Nem mesmo uma grande indenização seria suficiente para cobrir o buraco causado pelo tratamento impróprio. A mídia não pode perder de vista que, até o julgamento final, todo acusado presume-se inocente. (36)

1.2 A gravidade do delito como fundamento apócrifo da prisão preventiva do Falido ou de seus sócios

Há entendimento, que não é unânime, no sentido de que a gravidade do delito e a periculosidade do agente são fundamentos para o decreto de prisão preventiva (37). Na verdade, o legislador, ao redigir o artigo 312 do Código de Processo Penal (38), quando se refere aos fundamentos (periculum libertatis) para o decreto da prisão preventiva – “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal” – não menciona a gravidade do delito e tão pouco a periculosidade do acusado. Segundo preceitua Amilton Bueno de Carvalho (39): “a gravidade do delito, por si só, não autoriza prisão preventiva. O abalo que eventualmente sofre a comunidade exige rapidez processual e não prisão do cidadão ao arrepio da lei”.

Por outro lado, João Gualberto Garcez Ramos (40) entende que: “Por vezes, porém, o modo de execução do crime, aliado a profissão exercida pelo imputado e às repercussões do fato no seio da sociedade, justifica a medida como forma de garantir a manutenção da ordem pública”.

Entendemos que, o decreto de cárcere preventivo com fundamento na gravidade do crime se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que decretar a prisão processual do falido ou de seus sócios com base em tal argumento leva inerente uma presunção de culpabilidade.

Antônio Alberto Machado (41), lecionando sobre a periculosidade do agente e a gravidade do delito, expõe que:

A avaliação da ameaça à ordem pública, no sistema vigente, articula a gravidade do crime com a periculosidade ou temibilidade reveladas pelo agente na prática do delito. Deve-se evitar, contudo, na aferição da periculosidade do agente, qualquer juízo a priori, desvinculado do caso concreto, tal como a simples existência de outros antecedentes criminais. Um juízo assim poderia levar a julgamentos discriminatórios.

A gravidade do delito (42) não está prevista expressamente na legislação processual como fundamento da prisão preventiva. Ela faz parte dos fundamentos apócrifos da prisão cautelar, que poderiam ser chamados de fundamentos ocultos ou não escritos. (43) Estes fundamentos apócrifos, por não estarem taxativamente previstos na lei, ferem o princípio constitucional da legalidade da repressão (nulla coactio sine lege), permitindo, assim, que a prisão preventiva cumpra funções encobertas, não declaradas, afastando-se dos seus fins cautelares e processuais. Na realidade, a prisão deixa de ser cautelar e passa a cumprir um papel de pena antecipada, que é incompatível com sua natureza. (44)

1.3 Requisitos a serem obedecidos para decretar custódia cautelar do Falido

Não há prazo fixado na Lei de Falências para a prisão cautelar, omissão essa intencional, pois ela em muito difere da prisão administrativa ou disciplinar, que desapareceu na nova Lei. (45)

Nas palavras do professor Waldo Fazzio Júnior (46) o juiz deve obedecer alguns requisitos para decretar a prisão preventiva do falido ou de seus sócios. (47)

Diagnosticada, desde logo, a prática de delito falimentar, a sentença poderá determinar, fundamentadamente, a prisão preventiva do devedor ou representante da sociedade em liquidação. Não é prisão administrativa; é prisão preventiva, suscetível de ser ordenada de oficio ou a requerimento do Ministério Público, por conveniência da instrução ou para garantir a execução das sanções estipuladas para os crimes falimentares.

Se fizermos uma análise do artigo 99 que autoriza o juiz da vara de falências em sua sentença “cível” ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus sócios pelo simples fundamento que vislumbrou prática de crime, chegaremos a conclusão que essa prisão é ilegal, imoral e arbitrária. (48)

Para o Professor Julio Kahan Mandel (49) o decreto de prisão preventiva do falido é um exagero:

Parece-me um pouco forte a previsão de decretar a prisão preventiva do falido, ainda mais porque nos termos da nova lei o procedimento penal será apurado pelo juízo criminal, e não pelo cível.

Carlos Henrique Abrão (50) completa:

Entrosado o comportamento com a prática de ilícito penal falimentar, o decreto da prisão preventiva visa sobretudo não criar condição de obstar o andamento da quebra e afastar do cenário o devedor ou representante que, de alguma forma, venha prejudicar a massa, credores ou terceiros.

Como já foi visto anteriormente, obviamente o magistrado cível deverá ter evidenciada a presença dos pressupostos cautelares da custódia preventiva (51) (CPP, art. 312) – materialidade e indícios suficientes de autoria -, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (52). Acreditamos ser uma decisão difícil de ser tomada em face da pouca afeição com a esfera criminal que tem o juiz cível, (53) sempre tendo que respeitar os preceitos constitucionais.(54)

Sobre a real função do princípio constitucional da presunção de inocência, José Jairo Baluta (55) escreve:

Apesar de um primeiro momento, excogitarem-se interpretações equivocadas quanto ao alcance dos postulados do princípio – entendendo-se que se tratava de um aforisma com força de afastar qualquer limitação provisória da liberdade dos acusados, até que a presunção de sua inocência fosse destruída por uma sentença que reconhecesse a culpabilidade – um grupo de jurista da Comunidade Econômica Européia concluiu recentemente, que na verdade, o princípio constitucional não veio com a finalidade de impedir a prisão antecipada, mas sim, para reforçar-lhe o disciplinamento de sua decretação.

Luigi Ferrajoli (56), em sua obra Derecho y Razón: teoría del Garantismo penal, faz uma construção teórica muito bem elaborada sobre as garantias dos cidadãos. Para Ferrajoli, que sugere até mesmo a abolição da prisão processual, o decreto de prisão antes do trânsito em julgado, “é ilegítimo e inadmissível”:

“Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini, demonstrando que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto [prisão cautelar] es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales e processales” Mais, conclui o autor que “(...) la admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el princípio de jurisdicionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por outra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin processo (...)”

Entendemos que para ocorrer a custódia preventiva do falido ou de seus sócios na sentença que decreta a falência, o juiz deve passar por todos os itens acima epigrafados. Se, após longa análise, o magistrado entender que é necessária a prisão preventiva, deverá fundamentar convincentemente sua medida extrema (57).

Assim leciona Paulo Rangel (58):

“A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou, como dogma constitucional, os princípios da publicidade dos julgamentos e da motivação das decisões judiciais (cf. art. 93, IX) aplicando a sanção de nulidade às decisões que não forem fundamentadas e aos julgamentos que não forem públicos. (...) Assim, ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado.(...) Portanto, a ausência de fundamentação da decisão que decreta a prisão do acusado acarreta a nulidade da mesma, que deverá ser reconhecido pelo Tribunal via Habeas Corpus”.

O que não pode ocorrer, são juizes da área cível decretando prisões preventivas com o fundamento de terem vislumbrado pratica de crime praticado pelo falido (59). O que temos que deixar claro é que na maioria dos casos o falido não será efetivamente preso mesmo após sua condenação, especialmente se for primário, tendo em vista a pena a que vier a ser condenado e as penas alternativas, não se justificando, na maioria dos casos, a decretação de sua prisão preventiva (60).

Ou seja, a aplicação da pena de prisão preventiva tornar-se-ia, mais gravosa do que a própria sanção definitiva aplicada ao caso.

Notas:

(1) Na visão do professor Celso Marcelo de Oliveira “falênciaé um processo judicial de execução concursal dos credores sob o patrimônio do devedor empresário que deixou de efetuar na data do vencimento o pagamento das suas obrigações líquidas”. Comentários à nova Lei de Falências. São Paulo: Thomson, 2005, p. 324.

(2) Julio Kahan Mandel explica quem será atingido pela nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas: “A nova Lei de Falências brasileira regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais. Pela Lei de Falência anterior (Decreto-Lei n. 7.661/45, apenas as empresas comerciais eram atingidas pela falência ou poderiam utilizar a proteção da concordata. A nova lei ampliou esse conceito, adaptando-se à moderna teoria da empresa. As instituições financeiras, consórcios e seguradoras e as sociedades de economia mista permanecem vinculadas a um regime de liquidação extrajudicial definido pelo Banco Central, pela SUSEP ou pelo órgão específico, e respeitam legislação própria, que também mereceria reforma. Louve-se a inclusão das empresas aéreas no procedimento, sendo revogado para tais casos o art. 187 da casuística Lei n. 7.565/86. A nova Lei de Falências não define mais um prazo fixo para o pagamento das dívidas, permitindo a adaptação dos pagamentos a serem efetuados aos credores ao fluxo de caixa do devedor ou à forma sugerida por ele para melhor solução do problema. Também atinge todos os credores, e não somente aqueles sem garantia.” MANDEL, Julio Kanhan.Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005. pp.1-2.

(3) A Lei de Falência de 1945 nº 7.661, já previa em seu artigo 14 inciso VI a prisão preventiva do falido ou dos seus representantes, nos seguintes termos: Parágrafo único “A sentença que declarar a falência (...) providenciará as diligências convenientes ao interesse da massa, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido nesta Lei.” Nova Lei de Falências Estudo Comparativo com o Dec.-lei 7.661/1945 e Legislação Correlata. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 127 - 129.

4) Lei de Falência e Recuperação de Empresas nº 11.101/2005.

(5) Hélio Tornaghi disserta: “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2,p. 61.

(6) Para o professor Carlos Henrique Abrão “Cometido algum delito específico da legislação pelo devedor ou representante, será possível o decreto de prisão preventiva, mediante provas seguras evidenciadas no procedimento. Embora se cogite de requerimento, a nosso ver o juiz poderá decretar de ofício a prisão preventiva do devedor ou representante, sem necessidade de expresso requerimento, haja vista sua condição de supervisor máximo do procedimento, e o tempo de duração da prisão deverá se ater à legislação processual penal.” TOLEDO. Paulo. F.C. Salles e Carlos Henrique Abrão. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: saraiva: 2005. p. 262.

(7) GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Falências e suas Repercussões Criminais.(on-line). Disponível no site, em junho de 2005. www.Ultimaisntancia.ig.com.br.

(8) MANDEL, Julio Kanhan. Op. cit., p. 05.

(9) HOUAISS, Antônio. Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, 2001, p. 94.

(10) SANGUINÉ, Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Público como Fundamento da Prisão Preventiva (Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva), organizador Sérgio Salomão Shecaira, São Paulo: Método, 2001,p. 259.

(11) Op. cit., p. 259.

(12) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1,p. 529.

(13) “Durante a vigência do Código de Processo Criminal de Primeira Instância, de 1832, o artigo 131 permitia a prisão em flagrante de quem fosse encontrado cometendo algum crime ou de quem estivesse fugindo perseguido pelo clamor público”. RAMOS, João Gualberto Garcez. A Tutela de Urgência no Processo Penal Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998,p. 371.

(14) A jurisprudência do STJ, em sua maioria, considera que o “clamor público” está englobado na expressão “garantia da ordem pública, desta maneira, é medida autorizadora da prisão preventiva. “(...) Mostrou a necessidade da mantença da prisão: assegurar a aplicação da lei penal e garantia da ordem pública (o crime causou clamor público)”. Recurso improvido. (RHC nº 2481/SP, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 22/03/1993).“Se o ´modus operandi´, em crimes graves, evidencia, de plano, o clamor público, fato este destacado na decretação da custódia cautelar, não há que se falar em ausência de fundamentação”. (RHC nº 7787/MT, 5ª Turma, STJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13/10/1998).

(15) Nesse sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal: “(...) A prisão preventiva – Enquanto medida de natureza cautelar – Não tem por objetivo infligir punição antecipada ao indiciada ou ao réu. A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia”. (HC nº 80719, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/06/2001).

(16) CARVALHO, Amilton Bueno. Teoria e Prática do Direito Alternativo. Porto Alegre: Síntese, 1998.p. 136.

(17) O autor segue relatando: “O alarma social constitui um dos critérios estranhos que claramente excedem a própria natureza cautelar e eminentemente processual da prisão preventiva para entrar em uma dimensão mais própria da pena mesma ou das medidas de segurança. Somente raciocinando dentro do esquema lógico da presunção de culpabilidade poderia conceber-se o encarceramento antecipado como instrumento apaziguador das ânsias e temores suscitados pelo delito. Isso supõe impor ao imputado uma medida equivalente a uma pena antecipada à própria condenação, não com base em necessidades processuais, mas de prevenção geral, o que resulta inconstitucional, porque se pressupõe a culpabilidade do acusado”. Op. cit., pp. 277 - 279.

(18) Op. cit., p. 278.

(19) “(...) O clamor público, ainda que se trate de crime hediondo, não constitui fator de legitimação da prisão cautelar da liberdade. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP. que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal”. (HC nº 80719, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/06/2001).

(20) Nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal Federal: “Prisão preventiva: a falta da demonstração em concreto do periculum libertatis do acusado, nem a gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqüente clamor público constituem motivos idôneos à prisão preventiva: traduzem sim mal disfarçada nostalgia da extinta prisão preventiva obrigatória”. (RHC nº 79200, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 22/06/1999).

(21) SANGUINÉ, Odone. Op. cit., p. 281.

(22) SOUZA, Ivan da Cunha; SOUZA, Danilo da Cunha. Prisão Preventiva e Clamor Público.In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n° 09, Porto Alegre, agosto de 2001, p. 49.

(23) A decisão: “Prisão preventiva. Inadmissibilidade se ausente a demonstração, em concreto, do periculum libertatis do acusado. Irrelevância da gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, da reprovabilidade do fato e do conseqüente clamor público”. (RHC nº 79200/BA, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13/08/1999).

(24) Juntamos a jurisprudência do STF e STJ: “(...) Reconhecida que foi a periculosidade do réu, em crime inafiançável cometido com violência contra pessoa e que provocou clamor público, descabe a aplicação do favor legal pleiteado. Recurso de Habeas Corpus improvido”. (RHC nº 58582/RJ, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 18/12/1980). “(...) Tem-se como causa de intenso clamor e abalo da ordem pública, homicídio perpetrado com extrema frieza, em cidade interiorana reconhecidamente pacata e desacostumada a atos dessa natureza. Recurso de Habeas Corpus improvido”. (RHC nº 7436/GO, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 09/11/1998).

(25) Op. cit., p. 285.

(26) Op. cit., p. 371. Nesse sentido,Ivan da Cunha Souza relata: “Esse clamor público é, na verdade um ente imaginário que nada mais traduz que uma coletividade manipulada pelos meios de comunicação. Bastaria, para satisfazer a “opinião pública”, que os meios de comunicação elegessem o acusado do momento, o Ministério Público pedisse a prisão preventiva independentemente de qualquer processo, e esses meios de comunicação proclamariam a condenação justa. Ao Judiciário caberia, tão-somente, homologar a decisão. E mais, a figura do juiz que não atendesse ao tal do clamor público passaria a ser associada à cumplicidade com o crime, à corrupção etc”. SOUZA, Ivan da Cunha; SOUZA, Danilo da Cunha. Prisão Preventiva e Clamor Público.In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n° 09, Porto Alegre, agosto de 200,p. 48.

(27) Op. cit., p. 131.

(28) O criminalista Tales Castelo Branco, em entrevista na revista Istoé, relatou: “Por lei, colocar alguém atrás das grades antes do julgamento só se justifica em situações extraordinárias. No Brasil, a exceção acabou virando regra. Em todo o País, há 230 mil presos. Deles, quase 75 mil ainda não foram julgados.O excepcional virou norma até por força da desinformação de uma parte da mídia, que confunde a prisão cautelar com a definitiva.Na opinião do criminalista, estimulada pela mídia, a sociedade clama pela prisão imediata, pois quer vingança e, muitas vezes, os magistrados se deixam influenciar pelo pedido. ´Atrás das togas se escondem homens, que têm preconceitos sociais e posições políticas.´” VILLAMÉA, Luiza. Punição Antecipada. (on-line). Disponível no site http://www.terra.com.br/istoé/1645/brasil, em agosto de 2002.

(29) Ana Paula Bastos de Pinto relata: “De fato, são comuns as prisões preventivas decretadas açodadamente em casos de grande repercussão, ocasiões em que a mídia provoca um alarde sem tamanho, fazendo questão, inclusive, de confundir a população, utilizando-se do jargão da ´impunidade´”. PINTO, Ana Cláudia Bastos de. Prisão Provisória: Cautelaridade ou Banalidade?In Revista de Estudos Criminais, n° 03, Porto Alegre, 2001, p. 89.

(30) DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 188. Com o mesmo entendimento, salienta Tourinho Filho: “O que não se deve é confundir o ´clamor público´ com o estardalhaço provocado pela imprensa sensacionalista. Não é uma reportagem, não é uma foto, não é uma notícia transmitida pela televisão que constitui o clamor público”.Op. cit., v. 3, p. 530.

(31) Nesse sentido, Odone Sanguiné assinala: “Uma parte significativa da opinião pública resulta determinada pelo comportamento da imprensa e de outros meios de comunicação, particularmente decisivos nas primeiras etapas do procedimento, quando, em rigor lógico, a incerteza é máxima, e o respeito pela presunção de inocência exigiria, pelo menos, uma certa cautela”. Op. cit., p. 270.

(32) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Da Prisão e da Liberdade Provisória. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 7, São Paulo, julho de 1994, p. 76.

(33) (HC nº 71821/RJ, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15/12/1994).

(34) Sobre a repercussão do crime na imprensa, juntamos os julgados do STF e STJ: “(...) Não há falar em ausência de fundamentação da sentença de pronúncia, eis que demonstrados, à sociedade, a necessidade do encarceramento do paciente, não somente em garantia da ordem pública, em decorrência do clamor público e da grande repercussão que o delito tomou na mídia nacional, mas também pela asseguração da aplicação da lei penal Recurso improvido”. (RHC nº 10855/AC, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 01/10/2001). No sentido contrário, o acórdão do STF: “Prisão preventiva: motivação substancialmente idônea. Não serve a motivar a prisão preventiva ´que só se legitima como medida cautelar´ nem o apelo fácil, mas inconsistente, ao clamor público ´mormente quando confundido com o estrépito da mídia´ Habeas Corpus deferido”. (HC nº 80472/PA, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20/03/2001).

(35) SANGUINÉ, Odone. Op. cit., p. 290. Em outro caso, o Min. Francisco Rezek, considerou insuficiente a existência de clamor público que adveio da repercussão do delito: “(...) Entretanto, o crime aqui narrado – assalto a banco – tornou-se prática corrente nas grandes áreas metropolitanas, e destacadamente na região de São Paulo, que foi o cenário deste delito. Não vejo, pois, quanto possa o evento ter aterrorizado a opinião pública. Deram provimento ao recurso” (RHC nº 65950/SP, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 14/06/1988).

(36) Sobre o poder de influência da imprensa, Odone Sanguiné relata: “Na época contemporânea se observa que o direito ao Juiz imparcial pode ser violado não somente pela política do governo ou através da legislação, mas por outras formas de pressão exercida pelo executivo, especialmente pelos meios de comunicação (imprensa escrita, rádio e televisão), seja em mãos privadas, e pelos grupos de opinião e de interesse. Com efeito, atualmente não se pode duvidar já da influência do denominado quarto poder – a opinião pública – no Juiz ou Tribunal, que pode, às vezes, representar um perigo mais real para a independência da Justiça que eventuais ingerências do Poder Executivo. O fato de que tais órgãos quase não possam permanecer imparciais ante as tomadas de posição a priori na imprensa e nos outros meios de comunicação é considerado geralmente como inquietante. A influência de tais grupos sobre o exercício da função judicial se apresenta certamente como muito mais perigosa que a dos restantes poderes do Estado”. Op. cit., p. 269.

(37) “(...) É de se manter a custódia preventiva se, tendo em vista a periculosidade do réu, for necessária para garantia da ordem pública”. (RHC nº 7750/MG, 5ª Turma, STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 14/09/1998). No mesmo sentido o STF: “Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública pela gravidade do crime e por sua repercussão. Ademais, a prisão preventiva pode resultar da periculosidade do réu demonstrada pelas circunstâncias do crime, ainda que seja ele primário e de bons antecedentes. Habeas Corpus indeferido”. (HC nº 72865/SP, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 07/11/1995). No sentido contrário, juntamos os acórdãos do STF e do STJ: “Os fundamentos do decreto de prisão preventiva relativos à natureza da conduta e ao modus operandi devem ser afastados ante a orientação pacífica desta Corte de que a gravidade abstrata do crime e sua capitulação como hediondo, por si sós, não bastam para justificar a prisão preventiva”. (HC nº 81613/DF, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão j. 16/04/2002). “Prisão preventiva. A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ´crimes hediondos´ (Lei n. 8.072/90), não basta a justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar. Por maioria, conceder a ordem”. (HC nº 6497/RJ, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 25/05/1998).

(38) BRASIL, Código de Processo Penal, Op. cit., p.60.

(39) Op. cit., Direito Alternativo, p. 136. Antônio Magalhães Gomes Filho salienta: “Com relação ao discurso que procura justificar a prisão cautelar pela finalidade de prevenção especial, atribuindo-lhe o caráter de medida de segurança aplicada não com base em uma presunção de culpabilidade, mas sim tendo em vista a periculosidade do agente, ainda que considerada meramente acessória às demais finalidades do instituto, trata-se de mero jogo de palavras, que não consegue esconder a ofensa à regra constitucional”. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 68.

(40) Op. cit., p. 356.

(41) MACHADO, Antônio Alberto. Prisão Preventiva (crítica e dogmática). São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 60.

(42) Alexandra Vilela escreve sobre a gravidade do delito como fundamento da prisão cautelar: “Afigura-se-nos que há que rejeitar esta função de prevenção especial que a prisão preventiva pode assumir, porque não é compatível com a sua natureza cautelar, na medida em que se assume como medida de segurança, baseada num juízo de perigo, que, por sua vez, postula a culpabilidade do acusado”. VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 105.

(43) Sobre a reincidência, maus antecedentes e periculosidade, numa análise crítica, Salo de Carvalho afirma que: “Sob o plano criminológico, o principal efeito da reincidência e dos antecedentes é o reforço das percepções sobre a qualidade do ´ser´ da pessoa, dado sua extrema carga estigmatizante. O reforço dos papéis e dos estigmas (perverso, inadapto, perigoso, hediondo) acaba por gerar expectativas do público consumidor do sistema penal, em nítidas projeções sobre as ações futuras do ´reincidente´”. CARVALHO, Salo. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 148.

(44) SANGUINÉ, Odone. Op. cit., pp. 258 - 259.

(45) LACERDA, J. C. Sampaio. Manual de Direito Falimentar. 14. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999, p. 318.

(46) FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 268.

(47) Com o mesmo entendimento Julio Kahan Mandel discorre “De qualquer modo, eventual decretação de prisão do falido deverá respeitar os ditames do Código de processo Penal para os casos de prisão preventiva.” Op cit. p. 191.

(48) Nesse sentido, juntamos a lição de Weber Martins Batista: “Ao cuidar da prisão e liberdade cautelares, é evidente que a lei não dá ao Juiz um poder discricionário, pois estabelece pressupostos para sua decretação. Presentes estes, o Juiz deve decretá-lo. Ausentes, não pode fazê-lo. (...) Devendo esses pressupostos serem analisados com rigor, pois se trata de restrição máxima da liberdade individual de pessoas que ainda não foram condenadas”. BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 110.

(49) Op.cit., p. 191.

(50) TOLEDO. Paulo. F.C. Salles e Carlos Henrique Abrão. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: saraiva: 2005, p. 262.

(51) “Não bastam para legitimar a prisão preventiva, a prova do crime e indícios suficientes da autoria, mas é preciso, além disso, a demonstração da ocorrência, em concreto de motivos previstos no art. 312 do CPP. Votação unânime, recurso provido”. (RHC nº 60313/RN, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 01/10/1982). No mesmo sentido a jurisprudência do STJ: “A gravidade do delito e alegação de possível risco a instrução criminal, tão - somente em virtude dos réus serem considerados pessoas importantes, não autorizam a decretação de prisão preventiva, que exige o atendimento aos pressupostos inscritos no CPP, art. 312, mediante a exposição de motivos concretos a indicar o periculum libertatis. Ordem de Habeas Corpus concedida”. (HC nº 18520/CE, 5ª Turma, STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 22/04/2002).

(52) “A primeira aparição em um texto legal do princípio ocorreu em 1971, na célebre Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França. Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU acolheu-a em 1948. A partir daí, o princípio foi sendo introduzido em diversas legislações, só aportando no Brasil em 1988, com a vigente Constituição”. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O Processo Penal em Face da Constituição (Princípios Constitucionais do Processo Penal). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 95.

(53) MANDEL, Julio Kanhan.Op. cit., p. 191.

(54) A respeito do tema, Américo A. Taipa de Carvalho acredita existir: “uma perversão da função processual e do caráter excepcional e subsidiário da prisão preventiva. Esta perversão ou desvirtuamento atenta contra a dignidade da pessoa humana – na medida em que instrumentaliza o argüido – e contra o expresso princípio da presunção de inocência”. CARVALHO, Américo A. Taipa. Sucessão de Leis Penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 315. Por seu turno, Germano Marques da Silva assinala: “Também no que respeita ao modo da execução das medidas ele deve ser o mais compatível possível com a presunção de inocência, sendo as limitações à liberdade as estritamente necessárias à satisfação das suas finalidades processuais. Não se entende, por isso, que a prisão preventiva possa ser equiparada na sua execução à pena de prisão, como geralmente sucede entre nós”. SILVA, Germano Marques. Curso de Processo Penal. 2. ed., São Paulo: Editorial Verbo, 1999, v. 2, p. 236.

(55) CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, José Jairo. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1997, p. 111.

(56) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del Garantismo Penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. 4 ed. Madrid: Trotta, 2000, pp. 555 - 559.

(57)Sobre o tema, Waldo Fazzio Junior explica: “A prisão preventiva é revogável se insubsistentes os motivos que a determinaram, mas também pode ser renovada por causas supervenientes.” Op. cit. p. 269.

(58) RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000, pp. 397 - 398.

(59)A jurisprudência é nesse sentido “Falência – Prisão preventiva do falido decretada – Revogação – Ausência dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal – Ordem Concedida. A Validade da Custódia cautelar exige não só a referência ao delito praticado, como é cediço, mas também menção aos motivos pelos quais se impõe a segregação individual” (Rel. Campos Mello, Hábeas Corpus n. 215252-1, São Paulo, 26-1-1994).

(60) MANDEL, Julio Kanhan.Op. cit., p. 191.

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