“PROGRESSÃO DEDUTIVA VS. ÚNICA RESPOSTA CORRETA” NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Carlos Alberto Molinaro[1]

carlos_molinaro@yahoo.com.br

 

Todos los textos son borradores. Los únicos textos definitivos son sólo fruto de la religión o del cansancio.

Jorge L. Borges

Las Versiones Homéricas

INTRODUÇÃO

O presente estudo intenta confrontar a proposição da progressão dedutiva da metodologia interpretativa  de Kelsen e a proposta de Dworkin da emergência de uma única resposta correta na aplicação do direito. Após revisitarmos o discurso de Kelsen e de Dworkin, mais nos convencemos que todo ato de interpretação está vinculado ao comportamento do intérprete que deve agir desde uma “neutralidade possível” como já descrevemos alhures[2]. Está “neutralidade possível”(que também é parcialidade conseqüente) habilita o trânsito para fora da moldura kelseniana, bem como para eleger a melhor resposta possível, dentre as soluções que nos oferece o direito, afastando-nos da rigidez de uma única resposta correta.

De outro modo, ao confrontar o pensamento positivista de Kelsen com a proposta pós-positivista de Dworkin, mais nos convencemos que todo o discurso jurídico se revela numa heterotopia[3] que, desde procedimentos fictos, recria o direito. Por isso para nós, ao interpretar  elaboramos um discurso heterotópico[4] que infirma uma razão metonímica[5], vale dizer, destrói e refuta toda a metonimia que impera no pensamento dicotômico ou melhor, bifurcado entre a simetria e a hierarquia[6]; por isso essa composição, vai acolher o direito como o conhecemos; está em todo o texto jurídico que guarda uma racionalidade metonímica e vai ser aplicado em um contexto proléptico[7], pois a regra jurídica – cenário de uma ficção jurídica – estabelece a imagem reitora onde, previamente, se define o que entra e o que não entra no mundo jurídico através do fenômeno da incidência da norma jurídica. Assim, a antecipação é a tônica do direito. É sua presciência arrogante, metonímica e proléptica sobre os efeitos da incidência do “comando” normativo, mas, também quase sempre impotente para solucionar os conflitos. A interpretação resultante revelará a desviação necessária para o preenchimento das necessidades de intelecção de um direito maior, isto é, que privilegie radicalmente novas formas de pensar e experienciar o jurídico. Uma perspectiva heterotópica é uma tentativa de deslocamento narrativo, de um lugar singular para lugares de desviação, esse pantaporos resolve-se em uma dialética “posição/disposição”, onde o intérprete possa efetivamente “revelar” o direito, onde a emancipação não seja um “duplo” da regulação, onde o princípio da “dignidade humana” encontre sempre lugar num processo contínuo de “humanização” de todo o ser humano, isto é, na qualidade de “humano” do ser[8]. O discurso jurídico heterotópico inaugura uma metodologia jurídica cuja fundamento revela-se na praxis jurídica conformada ao pluralismo existente em todo o círculo social regulado, onde interpretar e aplicar o direito admite a diversidade de razões fundada em princípios e regras, emergentes dos mais variados processos de adaptação e corrigenda das relação inter-humanas, vale dizer, religião, ética, estética, política, direito, economia e ciência. 

I – RESUMIDA CRONOLOGIA DA TEORIA PURA DO DIREITO

A teoria pura do direito de Hans Kelsen, como toda articulação teórica, passou por significativas fases de desenvolvimento epistêmico[9]. Elaborada desde textos clássicos, como Problemas Fundamentais da Teoria Jurídica do Estado (Hauptprobleme der Staats­rechts­lehere), numa fase original, responde a um intenso diálogo com os teóricos do direito público (Gerber, Laband, Jellinek, estamos no ano de 1911). Posteriormente, Kelsen vai aderir intensamente aos postulados do neokantismo (anos 20 do século passado), conformando-se aos estudos desenvolvidos por Adolf Merkl e David Hume[10]. A primeira edição da Teoria Pura é de 1934. A fase mais significativa, e que vai atingir maior relevância, ocorreu com a sua segunda edição, precisamente em 1960, momento no qual é introduzido o elemento voluntarista, fato que vai provocar uma alteração importante nos fundamentos teoréticos defendidos[11].

 Releva notar que o núcleo duro da epistemologia de Kelsen, está na formulação do princípio da imputação, já que no âmbito do direito, ao contrário das ciências físicas ou naturais, vige o princípio da causalidade: se a ocorre deve ser b, sem qualquer articulação de valor moral ou político decorrente; assim, a máxima estipula que o resultado é conseqüência juridicamente atribuível à condição.

 

II – A NORMA JURÍDICA NA EPISTEMOLOGIA DE KELSEN

Sem maior aprofundamento de sua tese, podemos afirmar que para Kelsen, Estado e Direito coincidem com a coação, isto é, o aparelho coercitivo estatal e a ordem jurídica revelam-se como o resultado da norma e da sua interpretação, dados os fatos emergentes do mundo da natureza[12]. Kelsen afirmava que o direito vai se resumir num ato interpretativo como sistema ideal, resultado de fatos conformados ao sistema jurídico estatal. Por isso, ele pensava o fenômeno social que é o Estado, como domínio da cultura (do espirito) e não da natureza. Assim, vai  afirmar que num estamento dado, onde se revelam os “elementos jurídicos” – e aí se incluem os atos do legislativo, as decisões do judiciário ou simplesmente os atos administrativos, ou ainda, contratos celebrados entre particulares – é possível identificar dois grandes vetores: um de sentido subjetivo, e outro de sentido objetivo. Estes segmentos orientados da ciência jurídica respondem a significações distintas por vezes, mas não necessariamente coincidentes entre si no tempo ou no espaço[13]. Portanto, a transformação dos fatos em jurídicos está fundada, não na natureza, embora incluída, sim, na sua significação cultural, jurídica. Esses fatos são – em linguagem pontiana – coloridos pela norma jurídica a eles referidos, e quando se lhes reconhece tal significado, deve-se interpretá-los com base na norma jurídica: isto funda um esquema de interpretação. Tal sistema estabelece o princípio da imputação[14], já que a teoria pura concebe as normas jurídicas como juízos hipotéticos, que suportam o fato material condicionante com um resultado condicionado. Contudo, na segunda fase de seu pensamento, Kelsen abandona a percepção da norma como objeto ideal, para fundá-la em um ato de vontade. Melhor explicando, a norma seria o sentido de um ato que prescreve uma conduta (permitida ou proibida) fixando a competência de um sujeito. Portanto, a norma como senti­do específico de um ato intencional, se revela distinta da vontade que a constitui, pois é um dever-ser, já o ato de vontade é o ser que a constituiu[15].

III – ACERCA DA VALIDADE E DA EFICÁCIA

Kelsen admitia que o ordenamento jurídico instrumentalizava-se na linguagem que expressava a norma[16], isto se pode intuir lendo as primeiras páginas de sua teoria – especialmente quando afirma textualmente que: “a norma funciona como um esquema de interpretação (...) uma interpretação normativa”[17] (dizemos nós, em teoria materialista do direito: o direito resultado de uma interpretação normativa revela-se como um produto holótico, isto é, deve ser entendido como uma articulação multiforme, mas, unitário e sistemático, já que todas as normas possuem o mesmo embasamento de validade, num esquema de interpretação normativa). Assim, a estrutura deste sistema constituía-se de uma norma de caráter superior, a Constituição, e de todas as demais normas, dela derivadas, em largo percurso de dependência[18]. Por fora, e prévia a ela, remanescia a norma fundamental, pressuposta e, logicamente, condição para o trabalho científico no âmbito do Direito. Digno notar que, no esquema estrutural de Kelsen (piramidal), todas as normas, excetuada a norma fundadora, são efetivamente atos de aplicação do mais geral ao mais específico e detalhado. É por isto que, desde a doutrina kelsiana, todos os atos de aplicação da norma jurí­dica, constituem verdadeiros deveres jurídicos, que são imputados na mesma ordem hierárquica, e são constituídos por atos de poder, gerados pela autorização expressada pela mesma ordem jurídica.

O fundamento de validade[19] das normas jurídicas revela-se, então, como o link necessário para integrá-las sistematicamente. Se pensarmos, v. g., num sistema de hipermidia, veremos que a conexão textual, vale dizer, a utilização do hipertexto referenciado, se faz por sucessividade e pertinência em movimentos de avanços ou regressos, assim, também o sistema normativo, onde a hipertextualidade do ordenamento jurídico funda a produção normativa (princípio de legitimidade), ajustando seus critérios e revelando a pertinência validante caso a caso. Logo, uma norma válida necessita como condição de existência seu ajustamento aos critérios de produção formal e material previamente previstos no ordenamento jurídico. Este fato firma competências e procedimentos. Estabelece uma ordem hierárquica, gradual e com percurso ascendente, em busca da norma fundamental. Tal sistema, em alguma medida, admite um quantum de discricionariedade, todavia, limitado pela própria norma superior.

O sistema de validade, pois, está subordinado a um antecedente-condicionado: a norma fundamental. De outro modo, a eficácia da norma jurídica é uma derivação formal importantíssima, já que a validade não existe per se, mas integrada ao ordenamento; logo, a validade requer a eficácia, pois o ordenamento perde sua validade se, de modo geral, não a encontra. Assim, e para Kelsen, se pode afirmar que desde uma razão teorética, que a validade de uma ordem jurídica está condicionada a sua aplicação e observância, isto é, quando presente o denominado princípio da efetividade (um ordenamento é válido se e só se é eficaz, nada obstante, a eventual desconsideração de uma norma não aplicada, ou observada, em um caso concreto).

A eficácia de que trata a teoria pura está dada em termos de totalidade atributiva[20], por isso, a validade diatética do ordenamento não está afetada pelo fato de que uma ou mais normas sejam ineficazes, já que a eficácia se mede em termos de multiplicidade holótica, isto é uma multiplicidade factual de totalidades.

IV – A NORMA FUNDAMENTAL

A norma fundamental é uma tentativa de afastar qualquer conteúdo metafísico do direito, assim como, de qualquer conteúdo de outra índole que não a jurídica[21]. Então, a validade de uma norma jurídica não se submete a qualquer elemento estranho à ciência do direito, somente se subordina a validade de norma prévia. Daí, o axioma que afirma que um dever-ser é a razão derivada de outro dever-ser e, portanto, a eficácia total do ordenamento é tão só uma condição, mas não a razão da validade das normas integrantes. Este fato institui a norma fundamental (Grund­norm) e estabelece a obrigatoriedade do Direito. Esta característica também concretiza a diferença básica da teoria kelseniana frente a idéia de direito natural. Assim o é, pois para Kelsen, o conteúdo do direito positivo é independente da norma fundamental, da qual a derivação se refere apenas a validade formal, já o direito natural afirma que ao ordenamento, somente se atribuirá validade, desde que seu conteúdo corresponda ao conteúdo do direito natural.

A norma fundamental é, para Kelsen, um pressuposto epistemológico dirigido para dar resposta a questão da validade do ordenamento jurídico, neste suposto lógico, o que está em tela de juízo, é a norma pressuposta e não a norma posta[22]. Por derivação, o que está em questão é a Constituição pensada em sentido lógico-jurídico. A razão epistêmica reside exatamente, no sentido de dar concretude à ação de criação do direito positivo[23]. Tal justificação limita o próprio ordenamento jurídico, pois fica circunscrito ao cenário lógico-formal, o que tem implicações importantes na efetivação de uma teoria da interpretação, dado que a norma fundamental, desde uma perspectiva transcendental, funciona como condição do trabalho do jurista. A teoria da decisão, deste modo, justifica-se nos atos de vontade dos órgãos competentes (interpretes autênticos), arredando toda e qualquer crítica ao conteúdo da decisão.

V – UMA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO EM SEDE DE TEORIA PURA DO DIREITO

Kelsen estava firmemente convencido que o problema hermenêutico básico, estava centrado na produção da norma individual entrelaçada num frame com caráter múltiplo, extraído da norma geral. Assim, duas variantes teóricas são encontradas: (i) a teoria da estrutura gradual (piramidal) do ordenamento jurídico; e, (ii) o continente de relações que se pode encontrar entre a validade e a eficácia da norma jurídica. Portanto, a interpretação para Kelsen se resolvia num objetivo proléptico, isto é, antecipava “uma operação mental” que acompanha o continuum da aplicação do direito no seu progredir gradual, de um estágio superior para um estágio inferior; assim, ensinava Kelsen, em outras palavras, que toda a norma jurídica – contextualizada – na medida em que deva ser aplicada – logo observada – é também interpretada. A conseqüência desta afirmação implica que a norma não pode vincular o seu objeto em todas as direções, resultando, que ao ato aplicativo deverá remanescer uma margem de diferenciada dimensão de livre apreciação, pois, afirmava Kelsen, a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa, ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por esse ato[24]; assim o entendia, pois, ao mesmo tempo em que existe um conteúdo de indeterminação intencional, existe a latere uma indeterminação não-intencional, este fenômeno é gerado desde a apreciaçãoda existência de um único sentido correto possível da norma a aplicar em um caso concreto.

O que se quer pontuar, relendo Kelsen[25], é que uma norma não induz a tão só uma solução judicial, muitas outras são possíveis pendente do caso concreto, isto firma um princípio basilar: não é possível a norma deduzir uma solução correta que exclua as demais, sempre ocorrerão perímetros de intrusão; portanto, dentro do mesmo leitbild contido na norma superior, todas as soluções possíveis estão atribuídas de idêntico valor intra-sistemático. Kelsen afirmava que uma sentença judicial, pelo fato de ser fundada na lei, significa na verdade que ela (a sentença) se contém dentro do molde que a lei informa, mas isto não significa que ela é norma individual, sim, que ela é apenas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. 

Portanto, para o sistema de Kelsen, é importante a distinção entre a interpretação autêntica e a interpretação não autêntica[26]. A interpretação autêntica revela-se, no pensamento de Kelsen, como um percurso onde o epistêmico mescla-se com a voluntas com o objetivo de induzir uma unidade de sentido[27]. Este sentido está todo contido no jurídico, ultrapassá-lo, significa não mais fazer ciência jurídica, mas política jurídica, ou vislumbrar a perspectiva do moral no direito. Contudo, atente-se, a produção da norma individual sempre vai enfrentar e tentar solucionar o político, desde um ato eminentemente volitivo; dada esta situação, é claro, a ciência jurídica nada pode contrapor. Deste embate, uma norma superior se dirige a confirmar um limite ao procedimento lógico-formal de produção normativa. Tal fato legitima, tanto o modo de produção, como o ato de vontade implícito, e impende uma derivação hermenêutica, elegida entre os tantos sentidos possíveis, conformando-se numa norma inferior, vale dizer, recriando o direito por concreção da norma superior. 

Assim, a derivação hermenêutica não é um resultado epistêmico, porém um ato de vontade, pois o status de validade das normas jurídicas, se conforma, exclusivamente, no processo lógico-formal de sua geração. A conclusão, por evidente, é uma só: não nos encontramos frente a uma decisão técnica-jurídica, antes, uma conformação de vontade em política jurídica.  Tal é assim, pois Kelsen, quando trata da Justiça, reconhece que a pergunta sobre a justiça não deve ser endereçada a uma ciência pura, que não a admite, dado que no ato da interpretação da norma estão implicados valores, ditos valores de justiça; com tal sentido, Kelsen se refugiava num ancoradouro dialógico, onde possíveis interpretações, corresponderiam a um amálgama de possíveis valores justificatórios da Justiça, pois o próprio Kelsen vai reconhecer, que o que é preciso nesta dialogia interpretativa, é indicar uma entre variáveis, múltiplas e possíveis soluções.

VI – REFLEXÕES CRÍTICAS PRELIMINARES

Apesar da impossibilidade de um sistema cerrado e completo em si mesmo, já denunciado por Kurt Gödel, que afirmava a inconsistência própria ao sistema; e mesmo, as dúvidas expressadas pelo próprio Kelsen, em relação ao caráter de mero pressuposto, de hipótese ou de ficção da Grundnorm, a idéia utópica de validez formal[28] segue funcionando, não só como seletor, senão de um modo mais relevante, como indutor doxológico para os operadores jurídicos. O trato com as normas jurídicas, como se essas formassem parte de uma máquina auto­suficiente (Gilles Deleuze e Felix Guattari), faz pensar ao que legisla, aplica ou interpreta – missão básica e tradicional dos anos de aprendizagem e dos ritos de passagem na prática jurídica legítima –, que o direito se sustenta a si mesmo, e não está submetido a alguma prévia leitura da realidade.

Uma norma é válida se e só se existe outra norma que corrobora o enunciado sem reflexionar acerca do mistério sub­jacente à autoridade que outorgou legitimidade à Grundnorm originária, cuja vontade é, diária e quotidianamente, posta em circulação desde os diferentes campos de atividade do direito. Mais, que ao conhecer o direito, o juiz deve saber situar-se nos limites dessa norma básica, que se finge aceitar como a doadora originária de validez, e que permite separar os componentes de todo o fenômeno jurídico, outorgando a cada um uma esfera independente de atuação com respeito a um mero texto concebido por obra e graça dessa norma fundamental, como uma coisa, ou um objeto situado à margem das diferentes subjetividades.

A utopia da validez formal pressupõe, pois, a ficção de um legislador e de um intérprete omnisciente, que é capaz de conhecer os limites e fundamentos do direito, sem ter que recorrer a alguma entidade externa a ele, e, assim mesmo, se fundamenta na crença – ou, de igual modo, na ficção – de que o ordenamento jurídico é uma máquina auto-suficiente, que caminha por si só, ao outorgar-se os critérios que a convertem em válida para todos que vão regular-se por ela. A omnisciência do legislador, do intérpre­te/aplicador e do intérprete/revelador de lógicas imanentes, ou a referência a auto-regulação e auto-fundamentação da maquinaria jurídica, são pressupostos metafísicos que não podem submeter-se as condições de factibilidade (leituras condicio­nadas e contextualizadas das relações sociais e ausência de todo automatismo dos sistemas) de toda antecipação racional que não pretenda converter-se em utopia absolutista e coisificada.

Sem dúvida, por muito metafísicos e utópicos que sejam, ditos pressupostos são necessários para evitar reconhecer a presença das ideologias e das relações fáticas de poder, e passar a entender as normas como enunciados normativos neutros e universais. Por si não se ‘finge' a existência da Grund­norm, ficaríamos unicamente com a descrição dos fatos ou das relações fáticas de poder[29], com o que nem se descreve e nem se conhece o direito positivo, [...] sino que se acaba construyendo un discurso político o una ideología acerca de cómo debe ser concebido el Derecho, esto es, una concepción apriorística del mismo [...] un sistema jurídico-estatal unificado, jerarquizado, pleno y coherente de normas jurídicas y autoridades normativas, dotado de validez objetiva y obligatoriedad intrínseca...[30], do qual foram amputados os fatos e as mesmas relações de poder. O diz muito bem A. Tabucchi em La cabeza perdida de Damasceno Monteiro, utilizando para isso a ficção literária:  [...] es una proposición normativa –diz o advogado ao jornalista –, está en el vértice de la pirámide de lo que llamamos Derecho. Pero es el fruto de la imaginación del estudioso, una pura hipótesis... Si usted quiere es una hipótesis metafísica, absolutamente metafísica. Y si usted quiere, se trata de un asunto auténticamente kafkiano, es la norma que nos enreda a todos y de la cual, aunque le pueda parecer incongruente, se deriva la prepotencia de un señorito que se cree con derecho a azotar a una puta. Las vías de la Grundnorm –conclui o advogado – son infinitas[31].

Não se quer dizer, por exemplo, que uma Constituição democrática induza ou proteja ao torturador, ao violento, ou ao que maltrata uma mulher[32];  sim, que a ficção cultural que está na base das normas, sobre tudo daquela que nos enreda a todos (legisladores, aplicadores, intérpretes e cidadãos), conduz à legitimação, agora sim, normativa de atos de violência, de exploração ou de marginalização, dificilmente controláveis pelo resto das normas jurídicas enredadas naquela hipótese ou ficção.

Como afirmava Robert Cover, habitamos um nomos, um universo normativo a partir do qual distinguimos entre o bem e o mal, o legal e o ilegal, o válido e o inválido, dizia: Las reglas y principios de justicia, las instituciones formales del derecho y las convenciones del orden social son, por supuesto, importantes para ese mundo (normativo); y, sin embargo, sólo son una pequeña parte del universo normativo que debería llamar nuestra atención[33].  Ficarmos no aspecto puramente formal, nos faz esquecer, ou nos oculta ideologicamente, que atuamos no marco de um conjunto de narrações, que situam as normas e lhes outorgam significado cultural. Por isso, toda a Constituição – afirmava Cover – tem uma épica, como todo decálogo tem uma escritura, quando a entendemos no contexto das narrações que lhe dão sentido, o direito deixa de ser um mero sistema de regras a ser observadas e se transforma no mundo em que vivemos.

Se reduzirmos os direitos a seu componente jurídico-formal, perderemos isso que George Steiner denomina de alternidade do nomos, isto é, a faculdade de construir lo distinto a lo que es, vale dizer, [...] las proposiciones, imágenes, formas del deseo y de la evasión contrafácticas con las cuales alimentamos nuestra vida mental y a través de las cuales construimos el medio cambiante y en gran medida ficticio de nuestra existencia somática y social[34].

Se analisarmos as normas (ou, o que é muito importante, as conseqüên­cias de sua aplicação a coletivos tradicionalmente marginados, das vantagens que supõe a adoção daquela ficção e desse “nomos”) e as teorias ou reflexões sobre as mesmas, perceberemos as dificuldades existentes no nível jurídico e institucional, para incluir as expectativas e os valores de grandes capas da população: o patriarcalismo, o individualismo possessivo e o formalismo, estão na base de dita norma fundamental, de dita hipótese, ficção, ou melhor ainda, de dita cultura jurídica dominante. De outro modo, ao toparmos com universos discursivos, e não com essências absolutas ou metafísicas, podemos defender que, se a burguesia (será que ainda se poder usar este termo?) teve êxito ao construir um procedimento que lhe permitiu elevar seus valores e expectativas à categoria de Grundnorm, hoje em dia se deve generalizar dita possibilidade, proporcionando uma transformação do procedimento jurídico para que outros coletivos possam constituir – parafraseando Ignácio Ellacuría – outra Grundnorm, isto é, outro conjunto de ficções e pressupostos, favoráveis agora, não só a uma classe social, a que triunfa com as revoluções burguesas, sim aos coletivos tradicionalmente marginados da ficção hegemônica: indígenas, imigrantes, negros, mulheres e outras tantas minorias... [35]

Por muito relevante que seja defender o princípio de segurança jurídica, que certifica a validez interna das normas e outorga certeza na aplicação do direito e, por muito importante que seja identificar as normas que promovem desigualdades ou discriminações – tanto em sua redação formal, como nos resultados que produzam –, quando falamos de um direito maior, mais abrangente e solidário é muito mais necessário desvelar e arrazoar criticamente os traços patriarcais da cultura jurídica, vale dizer, superar os pressupostos, hipóteses e ficções que impõem um único ponto de vista, uma leitura particular e parcial da realidade como se fora única e universal.

Assim, este estudo nos serve para uma renovada leitura da teoria da interpretação de Kelsen, desenhar um novo rumo, rompendo o paradigma positivista, e implicando um novo padrão interpretativo, desde analógicos postulados kelsenianos. É que Kelsen no capítulo VIII da sua Teoria Pura do Direito já reconhecia que as normas estavam incluídas numa estrutura das denominadas interpretações juridicamente possíveis, e afirmava ainda, que para muitos casos podem existir múltiplas interpretações, e que estas, fatalmente, levariam a resultados diversos. O que é importante é o reconhecimento de Kelsen a diversidade de soluções para o caso concreto. Assim, a toda evidência, quando o magistrado por dever legal necessita adotar uma posição para decidir a lide, para ele se apresentam vias ou caminhos hermenêuticos que deve eleger: ou recorre a valores e conceitos externos ao direito ou, escolhe a via mais segura (?), deve recorrer a ponderar os valores e princípios inerentes ao próprio direito para preencher os vazios; de modo mais direto, a própria Constituição, que é hierarquicamente superior. Assim, tem como instrumento hermenêutico o princípio da proporcionalidade e especialmente a pond­ração (proporcionalidade em sentido estrito). De todo útil, a noção de Canotilho e de Vital Moreira[36], que afirmam que existem diferenças notáveis entre princípios e regras, já que as últimas carregam consigo imperativos, e os primeiros valores. É assim que no âmbito das regras, dois imperativos contrários se excluem mas, no fértil campo dos princípios, dos valores, a contradição se resolve com a ponderação. O que se releva então é phronesis na deter­minação recessiva para estes.

Assim, todo o trabalho de Kelsen na Teoria Pura do Direito, na pretensão de expurgá-la de toda manifestação estranha ao Direito, de toda uma pauta axiológica, falece frente ao último capítulo de sua magistral teoria pura; toda a pureza epistemológica se desvanece ao afirmar que as interpretações formam a moldura em que várias soluções são possíveis. Mais, ele reconhece que a moldura não é preexistente a interpretação, senão, verdadeiramente formada por esta. Esta conclusão está, como dizia Casamiglia, em que Kelsen pretendia com uma metodologia idealista, fazer uma teoria geral do Direito positivo. O preço que pagou a teoria pura do direito pura do Direito para ser uma teoria positivista do Direito é a inconsistência metodo­lógica[37], ou como bem pontuou Fariñas Dulce, Kelsen estava pensando em uma teoria pura e abstrata do Direito, e não em uma teoria que estudasse o direito positivo e concreto; por isso se encontra com o problema de como entender e explicar o sollen, sem compreender, a sua vez, o sein (o contexto social), no qual aquele surge e se desenvolve[38]. O ato de vontade revelado pelo intérprete autêntico, criando direito, deixa uma margem de discricionariedade importante, o que de resto, é a tônica de todo o positivismo jurídico.

VII – A ÚNICA RESPOSTA CORRETA EM DWORKIN

Para Dworkin, o positivismo jurídico frente aos casos difíceis concede ao juiz um poder que não lhe é legítimo atribuir: a discricionariedade judicial. Já Hart, um positivista atenuado, afirmava que quando não existir uma norma aplicável – pois o direito, de regra, não tem a capacidade de prever todos os casos – a decisão do juiz tem um acentuado caráter discricionário[39]. Contrapondo-se à discricionariedade judicial, Dworkin constrói sua tese da resposta correta: Os casos difíceis possuem sempre uma única resposta correta[40]; para dar conta desta tese, Dworkin vai buscar na metodologia literária o seu fundamento. Constrói assim, a idéia da corrente do direito, ou encadeamento do direito, com a metáfora da criação literária cooperada por vários autores e, por analogia, a estende para a constituição da decisão judicial. Neste sentido, a decisão do juiz nada mais representa que o capítulo final da obra comum de outros protagonistas do ato criativo literário, devendo, por óbvio, ter em conta o que eles já produziram, e isto ele o faz utilizando-se da interpretação, atividade esta, que evita a ruptura com o encadeamento lógico da obra (comum), produzindo o desfecho da história o melhor possível[41]. 

Como é sabido a influência do positivismo foi acentuadamente enriquecida pela filosofia analítica. Os denominados sistemas normativos formalizados e sua análise lógico-semântica, constituíram o único objeto da ciência do direito, instituindo, por sua vez, uma totalidade completa e encerrada com respeito a outros âmbitos do saber. Assim, o único método “científico”, ou com valor para a ciência e para  a análise normativa era o denominado método lógico-dedutivo, qualificando-se de “irracional” qualquer outro tipo de meto­dologia. Contudo, com iusfilósofos como Dworkin, ensaiando um pós-positivismo, entendeu-se que o exagero do normativismo tinha como resultado um reducionismo com conseqüências desqualificadas para dar conta do fenômeno jurídico e a salvaguarda dos direitos fundamentais. Deste modo, aparecem as mais diversas propostas que, desde posições explícita ou implicitamente negadoras da metafísica e do iusnaturalismo, reintroduzem as noções de “bens e razões justificatórias” das normas, “princípios e direitos morais”, “razão prática” e “teorias da justiça”.

Talvez os tópicos que mais questionamentos ensejaram pensadores como Dworkin, são os referidas a negação da existência de direitos precedentes às normas e a apriorística exclusão da moral do âmbito jurídico, bem como a subordinação, ao menos implícita e fática, do direito como poder político. Mesmo que esta mudança de rumo implique uma salutar aproximação à praxis e, também a um afastamento dos formalismos abstratos, isto não significa que as novas perspectivas respondam a uma reinvenção, vale dizer, uma redescoberta ou desvelamento de entidades jurídicas subjetivas ou acidentes reais. Melhor, é de hábito a “reconstrução dos conceitos”, geralmente desde uma teoria do conhecimento empirista, ou com rastos do formalismo kantiano ou sociologista. Deste modo, as relações jurídicas, as normas e os direitos, em vez de serem objeto do conhecimento intelectual em sua função prática, são matéria de uma elaboração poiética, vale dizer, puramente instrumental.

A proposta de Dworkin da “única resposta correta” – que firma o direito como integridade, está retomada na sua obra O império da Justiça,onde com clareza escreve: Según el derecho como integridad, las propuestas de la ley son verdaderas si figuran o surgen como consecuencias de principios de justicia, equidad y debido proceso que proporcionan la mejor interpretación constructiva de la práctica legal de la comunidad[42]. Para pensadores como Dworkin, toda a teoria está fundada também na filosofia política, pois é desde ali que os direitos vão ser considerados como conquistas políticas, travestidas de direitos fundamentais. Isto faz que Dworkin afirme  a necessidade de buscar-se sempre a coerência do sistema jurídico e a proteção inderrogável dos direitos, tudo desde normas que devem guardar uma justificação racional por parte do juiz (Hércules). Mais, Dworkin vai criticar, no positivismo, a separação entre direito e moral, dizendo que se deve superar esta dicotomia pois entende haver entre eles uma conexão íntima, ainda que devam ser mantidos relativamente autônomos; o elo de ligação corresponde a atividade do juiz habilitado pelo procedimento da interpretação. Este procedimento está conformado desde uma teoria dos princípios que confere ao juiz ampla responsabilidade às suas decisões. Para Dworkin, todo sistema jurídico está composto por regras e princípios, e são estes que devem permitir uma única resposta correta, naqueles casos que tão-somente as regras não a permitem. Esta única resposta correta estaria fundada numa justificação material incorporadora de princípios que permite confrontá-los a uma situação concreta, desde que correspondentes a Constituição, as regras jurídicas e aos precedentes[43].

Frente a proposta positivista da discricionariedade, Dworkin articula sua tese no sentido que, as decisões judiciais têm de implicar argumentos fundados em princípios. Assim, afirma Dworkin: Un argumento de principio puede servir de justificación a una decisión determinada, sólo si puede demostrar  que el principio es coherente con las decisiones del pasado y con las decisiones que está dispuesto a tomarse en el futuro[44]; desde aí Dworkin arquiteta toda uma teoria da interpretação  suportada por razões justificatórias e coerentes que permite ao julgador formular as suas decisões o mais acertadamente possível – diriam os habermasianos, com um discurso racional-normativo, ou por outra, como diriam os rawlsinianos, desde um discurso que demonstra um equilíbrio reflexivo –, pois em caso contrário as conseqüências seriam gravosas para os direitos fundamentais, pois a teoria do direito frustraria sua função essencial: a interpretação das práticas sociais. É por isso, afirma Dworkin, todo o mandamento jurídico que perfile sua interpretação por  princípios  projeta-se mais a frente que a mera análise do texto, argumentando sempre pela maior preservação dos direitos fundamentais.

Afirma Dworkin que frente aos casos difíceis aceder aos princípios é imperativo indispensável. Isto deve levar a integrar as decisões suportadas pelo direito válido, sendo que as decisões vão incorporar os suplementos políticos em segundo lugar, conformando um predicado deontológico que persegue uma resposta correta. Pois, não esqueçamos que, para Dworkin, os direitos funda­mentais são entendidos como princípios deontológicos. É desde tais princípios que são construídos argumentos que servem para reconstruir normativamente, através de justificações, o direito vigente. Todas as decisões judiciais devem ser razoáveis e coerentes, este quadro só pode ser desenhado, afirma Dworkin, por um julgador que tenha Hércules como modelo[45]. Dworkin distingue, nas decisões judiciais, os argumentos de princípio e os argumentos de oportunidade; de modo que, nos casos difíceis, os princípios desempenham um papel essencial nos argumentos que fundamentam juízos referentes a determinados direitos e obrigações jurídicas[46], assim pretende vincular as decisões judiciais suportadas pelo direito válido com as decisões suportadas pelos sistemas políticos. Aí está o núcleo duro do pensamento de Dworkin, afirmando estar nos juizes a prevalência da defesa dos direitos fundamentais, e só supletivamente aos políticos. Isto é assim, pois ainda que o catálogo Constitucional abrigue os direitos fundamentais de modo relevante, estes têm de ser interpretados e implementados antes de aplicá-los ao caso concreto[47], sendo que o juiz que deve se orientar pelas diretrizes do legislador[48].

Dworkin afirma que a argumentação jurídica se constitui num exercício articulado interpretativamente, assim sua teoria do direito tem como suporte a interpretação[49]. Para Dworkin, a função interpretativa do direito está voltada para as práticas sociais desde uma visão construtivista, fundada desde princípios e valores, já que os princípios conferem a melhor justificação possível da justiça, pois esses valores conformam a “melhor justificação”, valores esses encapsulados pela moral[50].

VIII Reflexões Críticas

A modo de síntese, diga-se, frente aquelas teorias positivistas identificadas em Kelsen ou, até mesmo em Hart, que sustentavam a relatividade da indeterminação semântica das normas, e a margem de discricionariedade que elas atribuem para o juiz, Dworkin vai afirmar que o acolhimento e adoção dessas posições positivistas tem por pressuposto  desconhecer que o direito não só está integrado por normas, mas também por princípios. Frente a um pressuposto fato, as normas seriam aplicáveis de modo disjuntivo, v.g., ante um conflito entre duas normas, uma delas não poderia ser válida, vale dizer, a aplicação de uma excluiria a outra. Contudo, na mesma situação, utilizando-se os princípios, ao contrário, o locus discursivo demandaria uma tarefa de ponderação em cada caso. Portanto, frente a um conflito entre princípios, a sua dimensão de densidade implicaria no fato que ambos seguiriam válidos, ainda que, no caso concreto, um teria primazia sobre o outro.

Entretanto, atente-se que Dworkin vem a sustentar, e cremos está aqui parte da polêmica, é que “um princípio, é um princípio de direito só se figura na teoria jurídica mais lógica e melhor fundada, que se pode apresentar como justificação das normas institucionais e substantivas da jurisdição em questão”. Logo, qualquer tribunal, sponte sua, deve “tratar de justificar as normas estabelecidas, identificando as preocupações e tradições morais da comunidade que fundamentam realmente essas normas”. Essa conformação entre uma ordem jurídica expressa, uma teoria política e mais uma teoria moral só poderia ser empreendida – segundo Dworkin – por um notável juiz Hércules capaz de dar com a única resposta correta a um caso difícil[51].

Ademais, Dworkin ao refutar todo o convencionalismo jurídico articula que a indeterminação no procedimento interpretativo das narrativas jurídicas não é produzida pela carência de um acordo semântico, ou por disfunções lingüísticas, mas por um profundo desacordo valorativo subjacente ao discurso[52]. Este quadro epistemológico está suportado, na realidade, através de embates sobre a perspectiva que melhor se adéqua ao cenário social e controverso que o direito deve solucionar. Assim, é na permuta de argumentações e intercadência de crenças sobre a versão óptima do direito em um caso concreto, que surge e se dá por existente uma “resposta correta” com a que se vai afrontar o caso difícil que se havia proposto.

No procedimento interpretativo de Dworkin se esfuma qualquer distinção entre o que se denomina teoria do direito e a prática jurídica. A teoria do direito não encontra qualquer pretexto fora da praxis que lhe oferecem os atores da um determinado cenário comunitário[53]. Isto porque as interpretações se fazem no cenário desta praxis e competem no sentido de oferecer a melhor versão possível. Portanto, interpretar é sempre um exercício de propor e apresentar – desde a aplicação de juízos abstratos a situações concretas – a perspectiva mais coerente com o composito de princípios que delineiam e definem a prática social, no caso, de viés jurídico.

Existem várias respostas igualmente corretas para um mesmo caso? – Esta é uma pergunta básica para empreender uma crítica ao pensamento dworkiniano. Aarnio é categórico ao afirmar: Dworkin propone algo que, en la práctica, quizás no se alcanza nunca.  La «mejor teoría posible» es un ideal postulado que nos autoriza a decir que cierta decisión es la correcta en la medida con el ideal, es un postulado filosófico injustificable[54]. Alexy articula a tese do caso especial desenvolvendo o seguinte raciocínio: toda argumentação jurídica constitui um caso especial de razão prática geral. Arrazoa que todo ato de fala (Habermas e Apel) encerra em si uma pretensão de correção, vale dizer, está embasado num nível pragmático universalista de linguagem. Esta pretensão de correção, ainda que busque o consenso, demanda ademais, que os sujeitos sigam as regras que decidiram aceitar em comum. Deste modo, conscientemente argumentamos, que as decisões judiciais deverão ser interativas e fundadas no diálogo. Por isso, afirma Alexy, las decisiones judiciales no sólo pretenden ser correctas en el esquema del orden jurídico válidamente establecido, sino también pretenden ser correctas en cuanto decisión jurídica[55].

A tese defendida por Alexy do caso especial está articulada através da argumentação iusfundamental, vale dizer, esta argumentação deve estar submetida ao textual das disposições iusfundamentais (incorporada na Contituição) e a vontade do constituinte e o Tribunal deverá propor as razões em prol de soluções não-contrárias ao textual, assim como expor as razões justificatórias para reconformar a gênese constitucional; os precedentes judiciais, de outro lado, contribuem para a segurança dessas mesmas decisões, visto que a potência das decisões jurisprudenciais dos tribunais em matéria consti­tucional podem ser enquadradas em pelo menos duas regras desenhadas por Alexy:  (i) si puede aducirse un precedente a favor o en contra de una decisión, hay que aducirlo y 2) quien quiera apartarse de un precedente, corre con la carga de la argumentación.

Na sua Teoria da argumentação jurídica, Alexy é claro ao indicar que as propostas de que trata, estão catalogadas entre outras: (i) do que esta ordenado, (ii) proibido, e (iii) permitido, todos estes segmentos estão relativiza­dos às questões práticas. Se pode concluir pois, que a argumentação jurídica, por óbvio, deve conformar uma gama de perspectivas restritivas, isto é, sujeição à lei, ao direito pretoriano e a dogmática (não só jurídica). Contudo, a sujeição a tais condições não resulta, de modo amplo, a um único produto discursivo, pois se exige supletividade com regras, princípios e valorações[56] daqueles que exercem a racionalidade em sede jurídica.  É por isso que Alexy vai refutar a atitude do tudo-ou-nada pois, “la discusión ética actual, influenciada metodológicamente por la lógica moderna, la filosofía del lenguaje, la teoría de la argumentación, de la decisión y del conocimiento, y por lo que respecta a su contenido, orientada fuertemente por las ideas de Kant, ha mostrado que no son posibles teorías morales materiales que den una única respuesta, con certeza intersubjetivamente concluyente a cada cuestión moral pero, que sí son posibles teorías morales procedimentales que formulan reglas o condiciones de la argumentación o de la decisión práctica racional”[57]^. Alexy, ao contrário de Dworkin, afirma que a teoria da única resposta (solução) correta se submete ao cenário amplo das possibilidades jurídicas, vale dizer, é dependente dos processo judiciais; serve assim, a uma função regulativa especial para as deliberações do discurso ideal (no sentido habermasiano) que Alexy denomina de versão débil da tese da única resposta correta[58]. Ao juiz cumpre aproximar-se a esse ideal toda vez que deve realizar a melhor interpretação possível (Juarez Freitas), momento em que deve recorrer aos princípios[59], já que estes tem a função primordial de marcar bem a imparcialidade das decisões e realizar o maior grau de justificação. A conclusão só pode ser, como afirma Alexy, que os princípios funcionam como mandatos de otimização, núcleo condutor de sua teoria da correção desenhando a vinculação do julgador nos casos difíceis por meio da ponderação.

 

CONCLUSÃO

Neste pequeno exercício de (re)leitura do capítulo VIII da teoria pura do direito de Hans Kelsen, frente a única resposta correta de Ronald Dworkin, se pode observar uma distância paradigmática dos autores. Contudo, o capítulo VIII da teoria pura deixa aberto um acesso para indagar sobre as melhores respostas possíveis, não a única. Para Kelsen, todo ato de interpretação revela uma postura intelectual para o processo de criação do direito, e isto está bem presente quando se passa da norma superior a inferior. Mais ainda, lembremos que para Kelsen, não só se interpreta no momento em que juiz vai aplicar a lei, definindo, assim, uma norma individual referida a um caso concreto (que vem a ser sua sentença), sim, também quando o poder legislativo legisla, para o que tem de aplicar a Constituição, e para cujo efeito não pode deixar de interpretá-la. Kelsen sustenta, ademais, que existe uma interpretação de normas individuais: sentenças judiciais, ordens administrativas, atos jurídicos, etc. Em síntese, toda a norma é interpretada na medida em que se descende um grau na hierarquia da ordem jurídica para a sua aplicação.

Nós pensamos que ao interpretar a norma jurídica, se descende um grau na hierarquia do ordenamento jurídico, mas não só se observará, se interpretará e se aplicará somente a norma desde a qual se descende, mas sim, e em geral, se aplicará todo o ordenamento jurídico hierarquicamente superior a norma interpretada (de onde descende) desde a Constituição, incluídos também os princípios (que são normas). Kelsen acentua que toda norma, mesmo que só parcialmente, estabelece o ato jurídico pela qual é aplicada. Na medida ou na parte em que não o estabelece, a norma superior é um marco aberto a várias possibilidades e todo ato de aplicação será conforme à norma se não se sai deste marco.

Finalmente, podemos concluir que para Kelsen a interpretação é um ato de vontade, pois a criação da norma individual está destinada a preencher o marco livre estabelecido e deixado pela norma geral (a norma interpretada e aplicada). Kelsen através da teoria do ordenamento jurídico, vê a interpretação como um problema de vontade muito mais que de cognição. Para Kelsen, portanto, toda norma é um marco de possibilidades com múltiplos conteúdos jurídicos (potenciais), e aplicáveis todos eles como possíveis[60]. Contudo, adverte: a determinação da solução correta (eleita), em nenhum caso pertence a teoria do direito, sim a política jurídica.

O emérito professor de Oxford, Ronald Dworkin, perfila um ideal substantivista de forte matiz interpretacionista. Propõe a distinção jurídica entre conceitos e concepções. As concepções constituiriam escolhas certas e claras do constituinte e, portanto, devem ser aplicadas desde uma interpretação textual da norma. Já os conceitos são abertos e vagos e induzem a um problema de interpretação pois podem conter concepções concorrentes da denominada moralidade política. Para Dworkin, como a idéia de que a Constituição tem um sentido preciso, isto lhe leva a sustentar que a concepção do julgador pode ser preferível a do legislador, consequentemente, haveria uma concepção moralmente superior a outras. Para revelar essa melhor e única resposta, o artifício de Dworkin está em atribui-la a um modelo de juiz com qualidades hercúleas que está obrigado a indagar não só o texto positivo, mas também o (con)texto na filosofia moral e política.

Afirmamos mais acima que Dworkin refutava a discricionariedade do juiz, agora é hora de precisar: o professor de Oxford a refuta, mas não a elimina, só a prorroga. Vale a pergunta que a maioria dos doutrinadores fazem: Que ocorreria se existissem dois ou mais juizes Hércules, convencidos de ter a única resposta correta? – Seria isto desejável? De outro modo, como se resolveria o déficit ético, caso o juiz de Dworkin se encontrasse frente a uma norma positiva que lhe convencesse injusta, estaria ele autorizado a mentir? Ou a dizer que não é válida? Ou que simplesmente não é direito? – Ante tais perguntas, preferimos como o faz Vera Chueiri, pensar que quando Dworkin apõe sua tese da resposta correta, esta significa apenas a melhor resposta possível[61]. Não a única, a melhor! Em favor desta tese, radica o fato que Dworkin aceita como inevitável a melhor justificação que a teoria política confira ao direito, ou melhor ainda, a sua aceitação a tese da melhor justificação segundo os materiais jurídicos disponíveis: a dimensão da adequação e a dimensão da moralidade política[62]. E aí, paradoxalmente, Dworkin e Kelsen coincidem, pois no marco normativo aberto a todas as possibilidades deste último, se encontra a dimensão da adequação e a dimensão da moralidade política do primeiro.

Agudas e pertinentes as críticas que faz Juarez Freitas à única resposta correta de Dworkin. Na edição de 1995 de A interpretação sistemática do direito que travamos conhecimento mais tarde, em 2001[63], pudemos anotar que o insigne professor Freitas, desde  matizes acentuadamente funcionalistas, concebe o sistema jurídico reticularmente. Tal concepção – que não é conceito – o leva a desenhar o sistema jurídico como: uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinominas em sentido lato^(...), dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição[64]. O caráter reticular do sistema jurídico coordenado desde um topos que alberga normas (princípios e regras) e valores[65] (no sentido que lhes dá Nietzsche, isto é, vitais, fundados no homem, melhor, no modo de ser do homem[66]), estabelece um conjunto de narrações, que interpretadas, garantem o Estado Social e Democrático de Direito.

E, no amplo espaço da interpretação das narrativas que o sistema oferece, o trânsito de Freitas em domínios especialíssimos é preciso e detalhado. Referimos aos domínios da heurística, do sintático e do epistêmico. Assim, veja-se o quadro que construímos[67]:

Domínio Heurístico	Domínio Sintático	Domínio Epistêmico
Interpretar é:	Interpretar é:	Interpretar é:
DIAGNOSTICAR	HIERARQUIZAR	FUNDAMENTAR
RELACIONAR	SISTEMATIZAR	MENEAR UM METACRITÉRIO HIERÁRQUICO-AXIOLÓGICO
SINTETIZAR	UNIFICAR
APERFEIÇOAR
CONCRETIZAR

No domínio da heurística, tomado este como investigação que descobre, desvela os fatos do mundo fático ou do cultural, se aceitarmos que interpretar é diagnosticar, relacionar e sintetizar, certamente tal procedimento não poderá resultar numa única solução para o objeto investigado; no domínio sintático, entendido este como a ordenação de signos expressivos, se aceitarmos que interpretar é hierarquizar, sistematizar e unificar, certamente tal procedimento irá conformar um contexto que derivado de princípios e regras que produzirão sentenças significativas, através de conetivos lingüísticos cujos elementos funcionais não podem estar presos a uma única construção sintagmática (note-se que nos sintágmas seus elementos constituintes não se podem substituir pois têm funções diferentes); no domínio epistêmico, entendido este como um paradigma estrutural múltiplo de saberes intermediados e não concludentes[68], se aceitarmos que interpretar é fundamentar, menear um metacritério de hierarquização axiológica, aperfeiçoar e concretizar a máxima justiça possível, certamente tal procedimento não pode admitir uma única resposta correta para o objeto investigado pois tal atitude o hipostasia (no sentido que atribui ao objeto investigado uma realidade absoluta quando, sua característica se revela numa entidade relativa: muitas respostas são igualmente possíveis).

    Em escorço recente Única Resposta Jurídica Correta?, material de classe no curso de mestrado (PUC-RS/2005), Freitas alinha vinte e cinco tópicos, ordenados logicamente, para refutar a tese de Dworkin da única resposta correta. Aceitamos integralmente a articulação freitiana, destacando a sua alínea “s”:  “Não se admite a única resposta jurídica correta (sem prejuízo da melhor possível), porque, na argumentação  jurídica (que se liga umbilicalmente à interpretação na perspectiva dialética), a eleição das premissas é decisiva, mormente no chamado "pós-positivismo" , nisso residindo a  preocupação adicional de se evitarem  as armadilhas psicológicas e falácias ao decidir, designadamente a falácia da solução unívoca”.  A profundidade deste tópico ressalta quando lembramos a advertência de Canaris: (...) o Direito não é um somatório de problemas, mas um somatório de soluções de problemas[69].

    Finalmente, refutando a tese de Dworkin, e sem estarmos inteiramente de acordo com os positivistas como Kelsen, pensamos que todas as proposições (entendidas aqui em sentido amplo) são contingentes e dependentes amiúde da vontade do intérprete-julgador, só que esta voluntas mais além de estar no psiquismo do juiz, vem adjudicada na lei, na opinião pública, nas convicções religiosas, nas ideologias de diversa índole, na formação educacional, etc.

    Uma última questão a ser proposta aos que sustentam que se pode, sim, chegar a uma única resposta correta, pois perguntam os dou­trinadores: nos casos de revogação, supressão ou mudança da jurispru­dência, qual delas é a sentença correta?

 

AUTORES CONSULTADOS

 

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[1] Professor da Pós-Graduação em Direito Público da PUCRS. Mestre em Direito pela PUCRS. Doutor em Direito, com “menção européia” pelo Departamento de Direito Público da Universidade Pablo de Olavide de Sevilha, Espanha.

[2] A metáfora do Círculo de Álcman (não-publicado), p. 6-7: Fazer ciência exige “neutralidade pos­sível”, a neutralidade responsável, que sabe colher da floresta do pensamento, o fruto doce da superação de todas as vaidades inte­lec­tuais inclusive, a de confessar sua absoluta ignorância, só superada pelo re­conhecimento de que o apren­dizado é tarefa de construção constante, proporcional, revelada pela igualdade entre os meios que dispomos e os fins que pretendemos alcançar. Uma “neutralidade possível” revela o sujeito como agente capaz de lin­guagem e ação, que reproduz  a mudança como um processo criativo e evolu­tivo. Para essa “neutra­lidade possível”, o sistema coloniza o mundo da vida e é, desde este marco, que se projeta uma ação comunicativa. Está aí como um “alvo” da sociedade, em que o sujeito é “autocrítico” poden­do abs­trair-se de uma “ação estraté­gica”, poder-manipu­lação; tudo isso, desde de uma racio­nalidade comu­nicati­va, na qual a “interação simbó­lica” se prova a partir da boa fé dos falantes, da compreensão e entendi­mento das atitudes e símbolos dos mesmos, tudo com o objetivo de lograr, fi­nal­mente, o con­senso (Cf. J. Habermas, Teoría de la acción comunicativa, Vol.1. México: Taurus, 1987, p. 122-143; 351-419). Uma “neutralidade possível” é a que revela um sujeito portador de uma subjetividade (a supere ou não) que enuncia sua história pessoal em uma rede de sentidos e significados que possui como estrutura de dis­posição: a personalidade. Contudo, essa personalidade deixa de ser uma instância interna, determinis­ta, relacionada a inva­riantes con­for­ma­das em momentos passados da história individual, para transformar-se em um sistema, que se encontra em uma dimensão procedimental em tensão per­manente com as suas produções atuais efetivas e afetivas. Assim o é, pois, a perso­na­lidade, ao igual que o sujeito, incorpora uma instân­cia criadora e descobridora de sen­tidos, os quais são ineludíveis dentro do contexto de ação do sujeito; todavia, esses sentidos não se impõem à ação deste, antes, são eles que são uma parte do processo gera­dor que acom­panha a ação. Uma “neutralidade possível” não é uma postura adiá­fora (no sentido de indiferente, isto é, objetos ou coisas que não contribuem nem para a vir­tude nem para a mal­dade; no sentido kantiano de ações moralmente indiferentes Cf. Kant, I., La religión – dans le limites de la simple raison. Trad. J. Gibelin, 10.^a ed. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1952, p. 41) como a entendiam os estóicos, antes, uma atitude racional­mente justificável que tem sede numa hermenêutica dia­tó­pica um méto­do de reve­lar o dis­cur­so, desde uma interpretação não mais morfológica ou diacrô­nica, antes uma interpretação transversal-argumentativa, uma verdadeira diatopia (no sentido que lhe atri­bui R. Pannikar in, Cross Cultural Studies: The need for a new science of interpretation, Interculture, v, VII, n. 3-5, Cahier 50, 1975; e Myth, Faith and Hermeneutics. New York: Paulist Press, 1979). Todos sabemos que os fundamentos mais sólidos para os mal-enten­didos havidos nas relações inter-humanas num crono­tópos dado, é a distância que temos de superar para pôr a dialogar duas ra­zões antinômicas, esta distância não é só fatual (inter­pretação mor­fológica) ou tempo­ral (inter­pre­tação diacrônica), ela é espacial, vale dizer, nos deparamos com diferen­tes topoi discursivos cujos postulados são radicalmente diver­sos, tendo em vista que esses não se desenvolveram desde uma narrativa comum, sim dis­pondo de diferentes meios de inteligibilidade. Daí que a hermenêutica diatópica transita por estas distin­tas razões justajacentes e por vezes contraditórias entre si (mas também naquelas sobre­ja­cen­tes ou subjacentes, mas com outro grau de tradução) permi­tindo um diálogo para a emergência de um texto que seja um elo comum de inteli­gibilidade (é dia-tópi­co, pois atra­vessa os “topoi” para con­formar-se), é na tradução que se vai intentar decifrar a textura do con­texto, superando as distâncias, levando em consi­deração, neste percurso, a superação da distância, não do presente em relação ao passado, ou do passado em respeito ao presente, sim a do presente com respeito ao presente, refutando toda a entronação do futuro no pre­sente.

[3] As heterotopias são espaços de resposta real simultâneos àqueles que nós vivemos no mundo físico, lugares que questionam ou invertem outras paragens na cultura e, precisamente por isso, se revelam desde princípios organizativos presentes em todas as sociedades.

[4] Que é “desviação”.

[5] A metonímia é um tropo. Na retórica o emprego figurado de palavra ou locução, ou figu­ra, costuma-se denominar de tropo, assim, o tropo consiste em designar uma coisa com o nome de outra, tomando o efeito pela causa ou vice-versa, v.g., o autor por suas obras, o signo pela coisa significada, etc., assim, cabelos brancos por maturidade, ler Dante, por ler as obras de Dante, o laurel pela glória... Logo o emprego de palavras em sentido dis­tinto do que propriamente lhe corresponde diz-se tropo, mas, atente-se de guardar alguma correspondência ou conexão ou semelhança. O tropo compreende: a sinédoque, a meto­ní­mia e a metáfora em todas as suas variantes. Metonímia vem do grego μ ε τ ω ν υ μ ί α , de μ ε τ ά – μ ε τ , e ο ν ο μ α   e vai significar: “metá”, como no meio de, entre; atrás, em seguida, depois; com, de acordo com, além... e, a idéia de met- como “mudança de lugar”; já “-onímia” de “onoma” nome designativo de uma pessoa ou de uma coisa; assim, metonímia é uma figura de retórica que consiste no uso de uma palavra fora do seu contexto semântico normal, por ter uma significação que tenha relação objetiva, de contigüidade, material ou conceitual, com o conteúdo ou o referente ocasionalmente pensado. Outro tropo é a siné­doque do grego σ υ ν ε κ δ ο χ ή de σ υ ν ε κ δ έ χ ο μ α ι isto é, receber juntamente, este sim, consiste em estender, restringir ou alterar de algum modo a significação das palavras, para desig­nar um “todo” com o nome de uma de suas partes, ou vice-versa; um gênero com o de uma espécie, ou ao contrário; uma coisa com o da matéria com que está formada, etc. Já metáfora, do grego μ ε τ α φ ο ρ ά indicando translação, é um tropo que consiste em transladar o sentido formal da palavra para outro figurado, em virtude de uma comparação tácita (cf. Diccionario Manual Griego – Griego Clásico – Español, Barcelona: Vox,  2000; também, Diccionario de la lengua española, Ed. Eletr., ver. 21.2.0, Real Academia Española, 1992, Ed. Espasa Calpe S. A., 1998; ainda, Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia, Andre Lalande, São Paulo: Martins Fontes, 1999).

[6] Atente-se que o étimo das expressões simetria e hierarquia é valioso. Simetria revela a proporção adequada das partes de um todo entre si e com o todo mesmo. Já hierarquia vem do grego ι ε ρ α ρ χ ί α , de ι ε ρ ό ς , sagrado mais α ρ χ έ – α ρ χ ή comando, autoridade, mas também princípio, daí ι ε ρ α ρ χ ί α [hierarquia] que é basica­mente uma “organização” fundada sobre uma ordem de prioridade de um conjunto ou sobre relações de subordinação entre os membros de um gru­po, vê-se claramente que toda hierarquia está constituída sobre a base classificatória de graduação crescente ou não, mas, sempre segundo uma escala de valores, grandeza ou importância

[7] Do grego π ρ ώ λ έ π σ ι ς significando antecipação, já era pensada pelos epicuristas como idéias, imagens ou conceitos, mas isto de modo sempre genérico e impreciso, pois estavam conformadas sem uma reflexão sistemática, apenas insurgentes de experiências prévias da mesma natureza, desde um critério de bom senso que permi­tiria prever qualidades ou efeitos futuros.

[8] Do mesmo modo que as utopias não têm lugar exceto na denominada “imaginação dos possíveis”, as “heterotopias” são lugares localizados ou localizáveis nos funda­mentos da vida social, lugares que transcendem (e transcender está aí como superação de limites) aos sistemas políticos, jurídicos, econômicos e outros, supera a noção de correto e incorreto, de legal ou ilegal, chegando a produzir uma mutação destes sistemas. As heterotopias são espaços de resposta real, simultâneos aqueles que nós vivemos no mundo físico, lugares que questionam ou invertem outras paragens na cultura e, precisamente por isso, se reve­lam desde princípios organizativos presentes em todas as sociedades. Em sua origem o termo era empregado pelos anatomistas para designar o órgão fora de seu lugar. Quando Foucault empregou esta noção para acolher o espaço em sentido amplo, deixou de lado o aspecto da anomalia e a transformou no lugar onde o conjunto dos âmbitos culturais se re­presentam, discutem ou invertem seu sentido, espacialidade fictícia que por sua vez possui plena existência e materialidade. Heterotopia do grego η ε τ ε ρ ο σ e τ ο π ο σ , que poderia transcrever-se hoje como um “loci alternus”, um lugar muito próximo do “próximo”, e do moderno conceito de “rede”. A “rede” mesma atua como zona de umbral, lugar onde todos os lugares se encontram e dialogam acerca das práticas de colaboração e resistência. Esse “lugar alterno” oferece a opção de manter processos de deslocamento, de trans­ferência, sem fim, de resistência viva; onde o que releva é o ato mesmo de deslocar-se, e não a performática de cada grupo ou indivíduo.  O conceito de heterotopia foi apropriado por Foucalt e tratado em sua conferência “Utopia e heterotopias”, traduzido por Constanza Martínez e Fernando Blanco, publicada na revista “Licantropia”, n.^o 3, Grupo Códice, Santiago, dezembro, 1994. Outro pensador, Vattimo (1992), dissentindo de Foucault, defende a tese que a utopia deu um passo a uma heterotopia, que bem se pode ler como hetero-topos, isto é, outro lugar. Vattimo explica que a idéia de liberdade tem a ver com o estar atado a uma rotina, com o poder de deslocar-se, mover-se, ir de um lugar a outro. Isto gera um estado de emancipação posto que o mais próprio nestes tempos é a possibilidade de multiplicação das perspectivas: “Como nos liberamos da objetividade do ser? No primeiro sentido do pós-modernismo: multiplicando donos. Se há muitos donos, ninguém é um verdadeiro dono. Se há muitas verdades, nenhuma é a verdade última, autoritária”, diz Vattimo. Para poder “ser”, para não ser objeto, o homem deve liberar-se da objetividade através da dissolução da realidade. Já Foucault tem confiança no imaginário. Os espaços de exclusão são também espaços imaginários. Os espaços de liberdade são também espaços de confinamento, e vice-versa. Foucault expressa essa ambigüidade. Ainda que o poder produza sujeitos, o sujeito que está dentro das estruturas de poder segue sendo capaz de criar uma subjetividade alternativa. Daí dissente Foucault de Vattimo, Foucault contrasta a utopia com a heterotopia: o “outro espaço”, noção alter­nativa a de utopia. A utopia é a idéia de que se pode inventar um sistema radicalmente diferente. As heterotopias são lugares ambíguos, onde o poder exclui mas onde, também, se produz o imaginário. São o que Foucault chama de “enclaves de imaginação”. Talvez um imaginário da emancipação. Em um ponto Foucault e Vattimo coincidem, pois, denomi­nam heterotopia como esta “estrutura de incomensurabilidade radical” e assim, propõem um nome para todo esse universo descentralizado da pós-modernidade.

[9] Epistêmico está aí, não como conhecimento derivado da teoria da ciência em sentido estrito, sim, no sentido de prática cognitiva e trajeto evolutivo do conhecimento relacio­na­do com a história e o entorno social.

[10] Cf., Paulson, S. L. (1991), La alternativa kantiana de Kelsen: una crítica, in, Doxa, n. 9, p. 173-187.

[11] Utilizamos para este estudo as edições portuguesa e brasileira: Kelsen, H., Teoria Pura do Direito, 2.^a ed., Coimbra: Armênio Amado Editor, 1962; Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994

[12] Nós entendemos isto de modo alternativo, já que entre Estado e Direito o que se estabe­lece é uma dialética (e não falamos de uma dialética de elementos contrários) entre coerção e garantias, pois seguindo a lição pontiana, a todo o direito quando o ferimos a resposta é a coerção, já, quando buscamos a solidariedade inerente aos corpos sociais, ao Estado, o que encontramos são as garantias (cf. Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 86).

[13] Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., ed. portuguesa, vol. I, p. 64 e s. 84 e s.; vol. II, p. 163 e s; 230 e s.

[14] Cf. Kelsen, H, ibídem, vol. I, p. 150 e s.

[15] Cf. Kelsen, H., Teoria Pura..., ed. portuguesa, vol. I, p. 5, 7 e s.; 137 e s.; 199 e s.; também, Kelsen, H., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, Col. Filosofía y Derecho/7, 1969, p. 61-2.

[16] Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., ed. portuguesa, vol. I, p. 4-6: “Um ato, na medida em que se expresse em palavras falados ou escritas, pode ele próprio até dizer algo sobre a sua significação jurídica.”

[17] Cf. Kelsen, H., ibídem, vol. I., p. 6.

[18] Cf. idem, ibídem, vol. II, p. 12.

[19] Cf. idem, ibídem, vol. II, p. 10 e s.

[20] Lembremos que as “totalidades atributivas” são aquelas cujas partes estão referidas umas com as outras, seja simultaneamente, seja sucessivamente, e mais, suas conexões atribu­tivas não implicam a inseparabilidade. Diz-se, portanto nematológicas, vale dizer, aquelas totalidades que abarcam uma complexidade de partes ou topoi que se consideram desde a perspectiva de seu entrelaçamento por fios (ν ε μ α , nema, fio) tais que impedem um tra­­ta­mento isolado de umas em respeito a outras, segundo o princípio que os gregos denomi­naram de “symploké” (σ υ μ π λ ο κ ώ , isto é “entrelaçamento” das coisas que constituem uma situação, efêmera ou estável, o “symploké” sublinha efetivamente o momento da des­conexão. Pode-se ver o fenômeno em alguns textos platônicos, v.g., “O Sofista” (251a-253b): o Estrangeiro de Elea quer dizer a Teeteto, no texto platônico, que o  entre­la­ça­mento se revela como uma formulação de um princípio universal de “symploké” (oposto ao monismo holista: tudo está vinculado com o todo; assim como, com o plu­ralismo radical: nada está vinculado, ao menos internamente, com nada), logo, se pode considerar Platão como o fundador do método crítico filosófico, por oposição ao método da metafísica holis­ta ou pluralista da “filosofia acadêmica (Platón, El sofista o del ser, in, Obras Completas. 2.^a ed., Madrid: Aguilar, 1969, ps. 999-1045, especialmente, 1031-1035).

[21]  Preferimos entender a norma fundamental com acentuado conteúdo ontológico no sentido heideggariano, vale dizer uma disposição para a reflexão sobre o ser no que é indispensável para a conformação possível de existências plurais.

[22] Cf. Kelsen, Teoria pura..., ed. portuguesa, vol. II, nota de pé de página n. 1, p. 11, in fini, e p. 12.

[23] Cf. idem ibídem, p. 16-27.

[24] Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., vol. II, p. 284 e s.; p. 288 e s.

[25] Adepto do “voluntarismo” Kelsen explicava que a interpretação da norma é um ato de criação de uma norma individual, e, por sua vez, é um ato de vontade na medida em que se trata de preencher o marco estabelecido pela norma geral.

[26] A primeira é aquela gerada pelos órgãos autorizados a produzir e a aplicar o Direito, com destaque para os órgãos jurisdicionais, já, a segunda, revela-se naquela interpretação produzida por outros atores do cenário social, com relevo àquela produzida pela ciência jurídica, dita interpretação científica.

[27] Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., vol. II, p. 294

[28] A validez ou invalidez de uma norma pode deduzir-se desde si mesma e unicamente em relação com outras normas, pelo que o processo jurídico se percebe como um mecanismo automático que segue as pautas de alguma entidade (cf. Hinkelammert, F.J., Crítica de la razón utópica edición a cargo de J.A. Senent de Frutos. Barcelona: Desclée de Brouwer, 2002)

[29] Fariñas Dulce, M.J., “La ‘ficción' en la teoría jurídica de Kelsen” en Crítica Jurídica. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, 18, 2001, p. 106

[30] Fariñas Dulce, M.J., op. cit. pp. 105-106.

[31] Tabucchi, A., La cabeza perdida de Damasceno Monteiro. Barcelona: Anagrama, 1997, pp. 86-87

[32] Ainda que as novas tendências legislativas antiterroristas, surgidas nos Estados Unidos da América – depois do 11 de setembro – e rapidamente adotadas, mais ou menos de má vontade, por seus amigos de ultramar, contradigam a afirmação anterior, dada sua pretendida consti­tucionalidade.

[33] Robert Cover, Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la interpretación judicial, (edición a cargo de Ch. Courtis). Barcelona: Gedisa (Bi­blioteca Yale de Estudios Jurídicos),  2002, p. 16

[34] G. Steiner, Después de Babel. Madrid: Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1980 (ver R. Cover, op cit., p. 23. “El alcance del significado que se puede asignar a toda norma –la interpretabilidad de la norma- se define, entonces, tanto por un texto legal, que objetiva la exigencia, como por una multiplicidad de compromisos implícitos y explícitos que lo acompañan. Algunas interpretaciones están escritas con sangre, y permiten apelar a la sangre como parte de su fuerza de legitimación. Otras interpretaciones suponen límites más convencionales acerca de cuánto debe arriesgarse en su defensa. Las narraciones que cada grupo particular asocia con la ley revelan el alcance de los compromisos del grupo. Esas narraciones también ofrecen recursos de justificación, condena y debate a los actores del grupo que deben luchar para vivir su ley”.)

[35] Ellacuría I., Filosofía de la realidad histórica, Madrid: Trotta, 1991

[36] Canotilho, J.J.G.; Moreira, V., Fundamentos da Constituição, Coimbra: Coimbra Edito­ra, 1991.

[37] Casamiglia, A. Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurídica. Barcelona: Ariel, 1977, p. 147-8, apud, Fariñas Dulce, M. J., El problema de la validez jurídica. Madrid: Civitas, 1991, p. 93

[38] Fariñas Dulce, M. J., El problema de la validez jurídica. Madrid: Civitas, 1991, p. 94

[39] Cf. Hart, H. L. A., O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, p. 158, 160-1

[40] Dworkin, R., Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1977, p. 13

[41] Dworkin, R., El Imperio..., p. 166-173.

[42] Dworkin, R.,  El Imperio de la Justicia. 2.^a ed. Barcelona: Gedisa, 1992, p. 164.

[43] Cf. o capítulo 13 de Dworkin, R., Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1977

[44] Dworkin, R., Los derechos..., p. 155.

[45] Cf. Dworkin, El imperio..., p. 267-8.

[46] Dworkin, R., Los derechos..., p. 80.

[47] Cf. Dworkin, ibídem, p. 147.

[48] Aí importante a distinção de Dworkin entre argumento de princípio (proteção aos direitos individuais) e argumentos políticos (proteção de direitos coletivos). O legislador se move desde argumentos políticos e os tribunais, desde uma delegação ficta, devem ter competência para fundamentar suas decisões desde argumentos de princípio, vale dizer, a justificação de uma decisão política respeita e assegura o direito de um grupo de indivíduos ou deles separadamente.

[49] Cf. Dworkin, El imperio..., p. 72-3.

[50] Cf. Dworkin, Los derechos..., p. 403-4; El imperio..., p. 48-9.

[51] Cf. Dworkin, Los derechos..., p. 74-8 e 128-9.

[52] Cf. Dworkin, El Imperio..., p. 44-49.

[53] Cf. Dworkin, ibídem, p. 79-80 e 83-85.

[54] Aarnio, A., Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 217

[55] Alexy, R.,  Teoría de la Argumentación Jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 178 e s.

[56] E aí não estamos falando apenas de valores contidos nos princípios, sim de valores contidos em territórios mais amplificados pelos diversos processos de adaptação e corrigenda das relações humanas havidas num cronotopos dado.

[57] Cf. Alexy, R., Teoria de la…, p. 530

[58] Alexy, R., Sistema Jurídico, principios jurídicos y razón práctica trad. de Manuel Atienza, in, Revista Doxa, n. 5, 1988, pág. 140 (versão em PDF).

[59] Não esqueçamos que para Alexy, os princípios se constituem em normas que manda­mentam que se realize alguma coisa o mais completamente possível, relativamente as possibilidades fáticas e jurídicas. Já as regras, diz Alexy, se constituem em normas de cumprimento integral, pleno, imediato, daí só admitem duas situações: ser cumpridas ou incumpridas (Cf. Alexy, R,  Teoría de la ..., pág. 36).

[60] É um marco aberto ou não, de possibilidades, mas sempre juridicamente possíveis todas elas.

[61] Chueiri, V. K. de,  A dimensão jurídico-ética da razão: o liberalismo jurídico de Dworkin, in: Rocha, L. S., org. et alii,  Paradoxos da auto-observação. Percursos da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM Editora, 1997, p. 171 e s.

[62] Cf. Dworkin, R., ¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difíciles?, in, El ámbito de lo jurídico. Pompeu Casanovas e José Juan Moresco, eds. Barcelona: Crítica, 1994, reimp. 2000, p. 499; 508 e s.

[63] Atualmente estamos estudando em profundidade o pensamento de Freitas, desde a 4.^a edição de sua A interpretação sistemática do direito com o auxílio precioso do estudo de Alexandre Pasqualini, Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do direito.

[64] Freitas, J., A interpretação sistemática do direito. 4.^a ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 54.

[65] Aqui não falamos em valores jurídicos que cremos, como afirma Grau, estão contidos nos princípios.

[66] Cf. Nietzsche, F., La genealogía de la moral, trad. A. Sánchez Pascual. Madrid  : Alianza, 1998.

[67] Cf. Freitas, J., A interpretação ..., 1.^a ed., 1995, p. 143-144

[68] Cf. Foucault, M., As palavras e as coisas, trad. A. R. Rosa. Lisboa: Martins Fontes/Portugália, s/d, p. 450-451.

[69] Canaris, Claus-Wilhelm.  Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.  2.ed.  Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 46.