DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO À LUZ DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

 

Mariângela Guerreiro Milhoranza -  Advogada em Porto Alegre/RS; Egressa da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS; Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas (CNPQ) “Limites da Jurisdição” sob coordenação do Professor Dr. Araken de Assis junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC/RS; Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas (CNPQ) “Novas Técnicas” sob coordenação do Professor Dr. José Maria Rosa Tesheiner; Mestranda em Direito pela PUC/RS, Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica e da Academia Brasileira de Direito Processual Civil.

 

Sumário: I- Introdução. II- Estado Democrático de Direito. III- Efetividade Processual e Morosidade Jurisdicional. IV- O instituto da Antecipação de Tutela. V- Alguns aspectos ainda polêmicos de cunho doutrinário e jurisprudencial do instituto

 

I- INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo vislumbrar quais as perspectivas hermenêuticas do instituto da antecipação de tutela, seu alcance prático no Estado Democrático de Direito à luz da efetividade da tutela jurisdicional. Com esse mister, faz-se uma abordagem histórica do surgimento do instituto; investigando seus requisitos de concessão à luz da hermenêutica jurídica, verificando-se por fim, a eficácia de sua aplicabilidade ao examinar a jurisprudência hodierna.

Para tanto, aprioristicamente, adentra-se na evolução histórica do Estado. Inicia-se pelos primórdios do Estado Liberal até chegar-se aos auspícios do Estado Democrático de Direito. Logo após, situa-se o instituto da antecipação de tutela dentro da problemática da efetividade processual e do direito ao acesso à justiça, oportunidade em que suscita-se alguns aspectos, ainda polêmicos, da aplicação do instituto.

II- ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A consolidação do Estado Democrático de Direito, no nosso ordenamento jurídico, sofreu uma verdadeira evolução.[1] Esta consolidação evolutiva do Estado Democrático de Direito é também percebida por José Luis Bolzan de Morais,[2] que enfatiza que o Estado Democrático de Direito “tem a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito – vinculado ao Welfare State neocapitalista – impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade”.

Relativamente aos outros modelos de Estado mencionados por Bolzan (Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito), o Estado Democrático de Direito traz uma melhora inovadora que é o atendimento a princípios corolários da democracia, tal como o sistema de direitos. Nessa esteira, percebe-se que o Estado Democrático de Direito é o balizador de valores de justiça ao positivar e/ou normatizar princípios fundamentais de direito natural, dando-lhes vestes de garantias e preceitos fundamentais previstos na Constituição.

Para bem ilustrar o ponto em voga, ressalta-se que, na acepção de Lassale,[3] a Constituição “é uma lei fundamental da nação”. Lassale entende que a Constituição é uma Lei fundamental, porque se rege por uma força ativa que faz com que todas as outras leis vigentes a ela se submetam. Todavia, nem todo entendimento de Lassale pode ser tomado como dogma.[4] Escreveu o seguinte: “Esse é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação (...) juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito- instituições jurídicas”. A nosso ver, equivoca-se,  porque a Constituição não significa unicamente um pedaço de papel com ideais de fatores reais de poder transcritos. A Constituição possui pressupostos realizáveis e plausíveis que mesmo quando indagada sua força normativa é constatada sua supremacia.

Nessa mesma linha argumentativa, o pensamento de Lassale foi combatido por Konrad Hesse. Afirma Hesse que “A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades e a força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever (Sollen)”. [5] Portanto, para Hesse, a Constituição possui uma força normativa e é dessa carga normativa que advém sua supremacia e sua superioridade hierárquica em relação às outras leis.

No Estado Democrático de Direito[6] é basilar a existência de um sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade e legalidade como também é possível a discussão, democrática e instrutiva, da dogmática jurídica.[7] Enfim, é sob esse ângulo de discussão, dentro do Estado Democrático de Direito como catalisador da realização dos direitos fundamentais (situando-se nestes o princípio da efetividade processual previsto na Constituição Federal) que vem à baila o estudo das perspectivas hermenêuticas da antecipação de tutela sob a égide do princípio da efetividade como objeto do presente ensaio.

 

III- EFETIVIDADE PROCESSUAL E MOROSIDADE JURISDICIONAL

 

O Estado, ao vedar a chamada “justiça pelas próprias mãos” ou autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição e, assim, obrigou-se a solucionar os conflitos de interesses que inevitavelmente nascem da convivência humana. Cabe ao Estado, e mais especificamente, ao Poder Judiciário, o monopólio da jurisdição[8]. 

A garantia constitucional de acesso à justiça insere-se no rol dos direitos fundamentais do cidadão, servindo, inclusive, para proteção contra abusos do próprio Estado[9]. A busca da efetividade do processo advém do direito constitucional, da garantia constitucional de acesso à adequada tutela jurisdicional. A efetividade processual como direito fundamental passa, inevitavelmente, pela busca da tutela jurisdicional adequada como bem observa Robert Alexy[10].

A efetivação almejada pela parte decorre tanto do direito constitucional de ação[11]: como do devido processo legal; cabendo ao Poder Judiciário apreciar o pedido de prestação jurisdicional requerido pela parte de forma regular e concreta; portanto cabe à parte dar roupagem técnica ao seu pleito quando da feitura do pedido.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro, o direito ao acesso à justiça e à efetividade da tutela jurisdicional está consagrado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso XXXV.

Todavia, a demora dos ritos processuais, ao lado da tramitação delongada dos feitos, acaba por conduzir às partes à autocomposição extrajudicial, à renúncia ou até mesmo à desistência da pretensão resistida. Portanto, se, por um lado, com estas três situações arroladas tem-se o desafogamento do Poder Judiciário, por outro lado tem-se a insatisfação das partes envolvidas no conflito de interesses ante a demora da solução da lide[12]. Constata-se, portanto, que a morosidade[13] jurisdicional tem o condão de deteriorar a efetividade processual pretendida pela parte. Aliás, sobre a demora processual poucas não são as críticas feitas pelos Doutrinadores hodiernamente, eis que a mora jurisdicional traz prejuízos tanto de cunho prático quanto de cunho social à sociedade[14].

A tutela jurisdicional deve ser prestada dentro de um prazo razoável, como determinado pela Emenda Constitucional n. 45/2002, com a introdução do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal[15]. O princípio em tela foi elevado à garantia constitucional em que pese já estivesse consubstanciado no nosso sistema jurídico desde 1973, no próprio Código de Processo Civil, mais precisamente no inciso II do artigo 125[16].

Seja como for, o direito à prestação jurisdicional tempestiva[17] e célere não pode ser visto apenas como um direito a uma prestação fática. O direito à tutela jurisdicional tempestiva e célere exige a técnica processual adequada, a instituição de um procedimento capaz de viabilizar a participação e, por fim, a própria resposta jurisdicional. Logo, vê-se que o direito à tutela jurisdicional tempestiva e célere pressupõe a consideração dos direitos de participação e de edição de técnicas processuais adequadas e idôneas e, também, pressupõe a obtenção de uma prestação por parte do Estado-juiz. O dever de prestação que se consubstancia em dever de proteção por parte do Estado-juiz[18] se materializa no momento em que há a prestação jurisdicional. Portanto, o direito à tutela jurisdicional célere, tempestiva[19] e efetiva (sem perder sua característica de direito de iguais oportunidades de acesso à justiça a todos os sujeitos do processo) é direito fundamental previsto na Carta Magna Brasileira. Entretanto, salienta-se que a morosidade jurisdicional[20] não é uma exclusividade do sistema processual pátrio. Na Argentina[21], por exemplo, este péssimo fenômeno também acontece.

De qualquer sorte, mister frisar que criaram-se institutos processuais para evitar a morosidade jurisdicional, tanto que possível, e o correlato prejuízo irreparável causado por ela. O primeiro instituto criado com o intuito de moderar a intensidade da mora processual foi a Ação Cautelar, cujo procedimento veio regrado pelo Código de Processo Civil de 1973. Mais recentemente, veio o segundo instituto, criado há mais de dez anos atrás, com a inserção, em nosso ordenamento jurídico, da antecipação de tutela por força da Lei 8.952/94.

IV – O INSTITUTO DA ANTECIAPÇÃO DE TUTELA

Relativamente ao instituto da antecipação de tutela[22], ensina Araken de Assis[23] que “destina-se o instituto a promover novo equilíbrio entre os litigantes, porque o fator tempo, inerente a todo processo judicial, recai preponderantemente sobre o autor.”

Pois bem, o art. 273 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos para concessão da Antecipação de Tutela os seguintes pressupostos: I- requerimento da parte; II- a prova inequívoca do direito da parte; III- a verossimilhança de suas alegações, conforme disciplina o disposto no art. 273, caput do Código de Processo Civil e, por fim, IV- o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I,  do Código de Processo Civil ). Pede-se vênia, para, agora, examinar cada pressuposto, separadamente, à luz da hermenêutica.

Rudimentarmente ao primeiro requisito, qual seja o requerimento da parte, cumpre esclarecer que o art. 273 do Código de Processo Civil condiciona à iniciativa da parte a antecipação dos efeitos do pedido. Legitimam-se a pedir a antecipação o próprio autor e em seu lugar os intervenientes (como o Ministério Público e o assistente) e até o réu, na hipótese em que tenha formulado contrapedido quando da sua resposta no processo, conforme disciplina o art. 278, § 1.º, do Código de Processo Civil. O reconvindo também pode formular pedido de antecipação de tutela. Por fim, o terceiro que tenha formulado pedido também se legitima à postulação da antecipação de tutela.  

Relativamente à prova inequívoca do direito da parte, ressalta-se que tal prova deve ser preexistente. Nesse particular, esclarece Araken de Assis[24] que  “prova inequívoca, mencionada no art. 273, caput, é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir positivamente, no convencimento do juiz, tendo por objeto a verossimilhança da alegação de risco (inc.I) ou de abuso de réu (inc.II).” Seguindo essa mesma linha de pensamento, José Maria Rosa Tesheiner[25] dispõe que “prova inequívoca é prova já existente, que dispensa a produção de outras provas”.

Concernentemente à questão da verossimilhança, releva-se que a mesma vai de encontro à noção da verdade e à noção da certeza absoluta. [26] Verossímil é algo que tem a aparência de verdadeiro, há a aparência mas não a certeza da veracidade. [27] Desde os primórdios filosofais com Aristóteles, há discussões filosóficas sobre a verdade e sobre a certeza absoluta. Alguns chegam a afirmar que o processo judicial não é o meio hábil para se apurar a verdade real e absoluta, e que na sentença o que se obtém é apenas a verossimilhança.

Sobre a questão da certeza, Gadamer pondera o seguinte: “Na verdade, há muitas formas de se ter certeza. O modo de certeza proporcionada por uma certificação alcançada por meio da dúvida é diferente dessa certeza vital imediata de que se revestem todos os objetivos e valores da consciência humana, quando se elevam a uma pretensão de incondicionalidade. Mas, com mais direito a certeza alcançada na própria vida distingue-se da certeza da ciência. A certeza científica sempre tem uma feição cartesiana. É o resultado de uma metodologia crítica, que procura deixar valer somente o que for indubitável. Essa certeza portanto não surge da dúvida e de sua superação, mas já se subtrai de antemão à possibilidade de sucumbir à dúvida”. [28]

No ponto em questão, Gadamer[29] tem pensamento de notado legado cartesiano[30] com sua distinguida noção de desconfiança versus a integralidade de qualquer natureza de prejuízo, uma vez que, segundo Descartes,[31] deve-se “evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção”, e, entendendo-se por precipitação, segundo o próprio autor, “ julgar antes de se ter chegado à evidência”.

Enfim, percebe-se que, no que tange ao instituto da antecipação de tutela, para a obtenção o provimento jurisdicional, basta a prova da probabilidade, da verossimilhança da existência (ou inexistência, depende do caso concreto) do fato para a sua concessão, via liminar.

  No que toca ao último pressuposto para a concessão da antecipação de tutela, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do Código de Processo Civil), esclarece-se que o mesmo pode, em alguns casos, ser substituído pelo “abuso de direito de defesa ou o manifesto proposto protelatório do réu” disposto no inciso II do mesmo art. 273 do Código de processo Civil. Araken de Assis[32] ensina que “Os incisos I e II do art. 273 estabelecem dois requisitos alternativos: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. (...) o dano a prevenir, ou cujos efeitos permanentes calha erradicar e obstar, não é ao objeto litigioso, mas concernente a relações a ele conexas ou dele dependentes.”

A um observador estrangeiro do art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, não escapou que na tutela antecipatória a cognição é sumária e assim deve proceder o juiz para concedê-la. [33] Ao conceder a antecipação de tutela o juiz deve estar ciente da liquidez e da certeza dos pressupostos especiais que embasam a procedência do pedido. A convicção do juiz deve ser maior que o registro da verossimilhança, para se evitar que com a efetividade e a rapidez do processo haja prejuízo a qualquer das partes. Portanto, quando a decisão do juiz for baseada no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tal decisão deve ser fundamentada na convicção e não meramente na verossimilhança. [34]

Elucida Augusto Mário Morello[35] que as legislações de países europeus tendem ao mesmo entendimento do legislador Brasileiro a cerca da matéria em voga. Esclarece, ainda, que, na Holanda, a tutela antecipatória “joga” um rol decisivo no caso dos “seqüestros conservatórios”, aplicados diretamente pelo operador jurídico Holandês no caso de seqüestro de navios, pois a antecipação da tutela define, praticamente, a lide havida entre as partes. Por fim, conclui, Morello[36], com o que concorda-se, de plano, que a tutela antecipatória consiste em verdadeira “sentença preliminar”, desprovida da autoridade da coisa julgada.

  Assim, após o exame não exauriente dos requisitos para a concessão da antecipação de tutela, examinar-se-á, a seguir, alguns problemas de cunho doutrinário e jurisprudencial do instituto em questão.

V- ALGUNS ASPECTOS AINDA POLÊMICOS DE CUNHO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL DO INSTITUTO

 

A princípio, o instituto da antecipação de tutela seria empregável, a qualquer procedimento de cognição, sob a configuração de liminar satisfativa provisória diferindo-se, assim, das liminares de evidente caráter preventivo, como, por exemplo as medidas cautelares em espécie, conforme ensina o Humberto Theodoro Júnior[37], “não assumindo o efeito exauriente da tutela jurisdicional final”.

Todavia, pede-se vênia para discordar do Jurista em tela, uma vez que, na prática, vê-se situações em que a concessão da tutela antecipatória tem cunho satisfativo, como, por exemplo, no julgado a seguir transcrito:

 

CONCURSO PÚBLICO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA PERMITIR MATRÍCULA EM ETAPA POSTERIOR DE CURSO PREPARATÓRIO – POSSIBILIDADE – ART. 273 DO CPC. – 1. Nos termos do art. 273 do CPC, concede-se a antecipação de tutela se, havendo prova inequívoca, o juiz estiver convencido da verossimilhança da alegação e houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Havendo irregularidade no procedimento de julgamento do recurso administrativo, a verossimilhança do direito alegado possibilita a antecipação de tutela para que o candidato matricule-se em etapa posterior do certame. 3. Recurso improvido. (TRT 4ª Região – AI 1998.04.01.037190-7 RS – 3ª Turma. Relatora Juíza Luiza Dias Cassales – DJU 02.06.1999 – p. 672).

 

Nesse diapasão, frisa-se que, também, na prática, e com a evolução da vida hodierna, pode-se encontrar concessão da tutela antecipatória contra a União Federal sem a existência de contrariedade ao disposto no art. 1º da Lei 8437/92 e ao disposto na Lei n. 9494/97. Ora, tal concessão se dá pela ausência de prejuízo àquele ente de direito público interno, consoante se constata do acórdão a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9494/97 – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A UNIÃO – I- Acompanhando a lição do professor Teori Albino Zavaschi, eminente Juiz desta Corte, entendendo ser possível a antecipação dos efeitos da tutela contra as entidades públicas, ainda que existam limitações como as previstas na Lei nº 9494/97, que foi considerada constitucional em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. II- No caso dos autos, o não deferimento da antecipação é mais prejudicial à União do que o seu deferimento. Os agravados foram aprovados já na 2º fase do concurso pela própria entidade pública, e a decisão está de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, onde será julgado eventual recurso. III- Haveria sim, o perigo de dano irreparável, se a tese da União prevalecesse, pois se os agravados só forem admitidos após venceram a demanda, verão reconhecido o direito a atrasados, sem terem prestado os respectivos serviços, ao passo que, deferida a antecipação, e na hipótese remota de serem sucumbentes na demanda, terão recebido por serviços efetivamente prestados. IV- Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª Região – AI 98.04.00209-4 – PR – 4ª Turma – Relator Juiz Germano da Silva DJU 01.07.1998, p. 780)

Entretanto, é de suma importância salientar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não tem opinião unânime sobre a possibilidade ou não de admissão da tutela antecipatória contra a Fazenda Pública conforme se constata dos arestos ora colacionados:

TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO. 1-É inadmissível a concessão de medida antecipatória de tutela (CPC, art. 273) contra a Fazenda Pública a teor do art. 1º da Lei 9494/97 .2- Agravo de Instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n.º 70004898938, 4ª Câmara Cível, Relator Desembargador Araken de Assis, julgamento em 11/12/2002)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESPONSABILIDADE CIVIL. FAZENDA PÚBLICA. É permitida a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, em que pese o disposto no artigo 1º da Lei nº 9.494/97. Deve ser reservada, no entanto, para casos especialíssimos, conforme precedentes do STJ. Ausência, no caso concreto, dos requisitos autorizadores previstos no artigo 273, do CPC. Necessidade de dilação probatória para melhor elucidação dos fatos. Risco de dano irreparável ou de difícil reparação não demonstrado. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n.º 70010280626, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 09/03/2005)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. REVISÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. A tutela antecipada, em ações de revisão de benefício previdenciário, somente é concedida em casos excepcionais. Hipótese em que há, nos autos, informação acerca de condição excepcional a justificar a concessão da antecipação de tutela. Recurso provido por ato do Relator. Art. 557 do Código de Processo Civil. (Agravo de Instrumento n.º 70010978096, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 23/02/2005)

Divergências jurisprudenciais à parte, o posicionamento aqui defendido é no sentido de que, no que concerne à Fazenda Pública, a concessão da tutela antecipada não tem o condão de contrariar os textos legais das Leis 8437/92 e 9494/97, uma vez que, normalmente, não há prejuízo ao referido ente de direito público. Aliás, a contrario sensu, a não concessão da tutela antecipatória contra o Poder Público, acarreta prejuízos à sociedade, ao cidadão.[38]

Questões de extrema relevância social, que tenham por escopo deslinde de proteção tanto da saúde como da vida humana, estão sendo decididas em sede de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Há numerosos exemplos de direitos personalíssimos relevantes[39], preservados pelo Poder Judiciário, graças à concessão da antecipação de tutela contra o Poder Público. Entre estes, destaca-se o prolatado no RESP n.º 409.172, igualmente transcrito por Athos Gusmão Carneiro[40], em que se lê:

a vedação, assim já o entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente estado de necessidade e a exigência da vida humana, sendo, pois, imperiosa a antecipação de tutela como condição, até mesmo de sobrevivência para o jurisdicionado.

Relativamente a débitos do erário, com imediata expedição de precatório antes de prolatada a sentença, também há a concessão de antecipação de tutela, sendo que o autor beneficiado, no dizer de João Batista Lopes[41], “terá (...) primazia na ordem cronológica, o que, em certo sentido, também é satisfação do direito”. Todavia, Cássio Scarpinella Bueno[42] entende que o artigo 100 da Carta Magna de 1988 é “óbice invencível para a antecipação de tutela naquelas ações que visem a pagamento ou, imediatamente, à cobrança de valores.”  Entretanto, discorda-se de tal orientação uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, até mesmo nas situações que signifiquem pagamento em dinheiro, desde que presentes os pressupostos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil.

De outra banda, a reforma processual, introduzida pela Lei 10.352/2001 modificou o artigo 475 do Código de Processo Civil, especialmente em razão dos parágrafos 2^º e 3^º que foram acrescentados, resultando em profunda alteração no sistema de garantias processuais da Fazenda Pública.

A não concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tendo como fundamento o disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil, há que ser, por ora, examinada. O regime do reexame necessário, previsto no art. 475 do Código de Processo Civil, dispõe que as decisões judiciais contrárias à Fazenda Pública, para serem eficazes, estão sujeitas ao princípio do duplo grau de jurisdição. Nessa senda, para serem passíveis de execução, as sentenças devem ser confirmadas pelo juízo ad quem e, como conseqüência deste corolário, seria vedada a concessão de antecipação de tutela ou tutela cautelar conta a Fazenda Pública por força do disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil. 

Pois bem, a não concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tendo como fundamento o disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil não pode prosperar, eis que somente se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença em que for vencida a Fazenda Pública, e não as decisões que contra ela concedam-se liminares. Sendo a antecipação de tutela concedida mediante decisão interlocutória, de cunho provisório e modificável pelo próprio juiz que a concedeu, não há que se falar em incidência do art. 475, como respaldo jurídico à negativa. Portanto, o regime do reexame necessário, previsto no art. 475 do Código de Processo Civil não tem o condão de impedir a concessão de liminar contra a Fazenda Pública.

O reexame necessário do artigo 475 do Código de Processo Civil não tem natureza recursal. Primeiro porque, topologicamente, não está previsto no artigo 496 do Código de Processo Civil ou em leis extravagantes. O reexame necessário, isto sim, está previsto no tópico relativo à coisa julgada e, sendo assim, o duplo grau de jurisdição necessário tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença.[43]:

Portanto, nada tem a ver o instituto do reexame necessário com a possibilidade de omissão recursal, mas sim, muito além, com a necessidade de evitar dano irreparável ou de incerta reparação que decorra de decisões a respeito das quais não se estabeleceu o indispensável debate jurídico, até porque, conforme bem esclarece José Carlos Barbosa Moreira[44]:

A Fazenda Pública não é um litigante qualquer. Não pode ser tratada como tal; nem assim a tratam outros ordenamentos jurídicos, mesmo no chamado Primeiro Mundo. O interesse público, justamente por ser público – ou seja, da coletividade como um todo – é merecedor de proteção especial, num Estado democrático não menos que alhures. Nada tem de desprimorosamente autoritária a consagração de mecanismos processuais ordenados a essa proteção.

Nesse passo, também é essa a orientação de Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz[45] ao aduzirem que “Ao admitir que as sentenças contrárias ao erário público sejam reavaliadas por outro órgão judicial, o ordenamento certamente protege o patrimônio coletivo de parcela das condenações indevidas.” Ocorre que a reforma processual de 2001 acabou por restringir o espectro do reexame necessário e o fez em confronto com a evolução interpretativa que vinha sendo conferida ao tema. Justamente nesse cenário, e assumindo corrente contrária à evolução do instituto e ampliação de seu campo de incidência, sobreveio a Lei 10352/01.

O parágrafo 3^º do artigo 475 do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n.º 10352/01, permite a imediata eficácia da decisão singular, quando o prolator a considere conforme à jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal; ou conforme à Súmula enunciada pelo mesmo Tribunal ou, ainda, em conformidade com decisão prolatada pelo Tribunal Superior competente.

Por outro lado, imperioso examinar a questão da liminar concedida no mandado de segurança. Aprioristicamente, aduz-se que a natureza da liminar concedida no mandado de segurança é antecipatória sendo, inclusive, plenamente executável[46]. A liminar concedida no mandamus, sendo executável desde logo, não necessita de confirmação na instância superior para que produza efeitos no mundo jurídico. Igual tratamento deve ser dado às ações ordinárias, pois o instituto da antecipação de tutela, seja na via do mandamus ou da ação ordinária, é o mesmo.[47]: Destarte, não faria sentido se impedir a antecipação de tutela em ações ordinárias com base na necessidade do reexame necessário, até porque este é apenas condição para a confirmação da sentença e não da decisão interlocutória que concede a antecipação de tutela.

No ano de 2000, o Congresso Nacional apresentou o Projeto de Lei n.º 3476/2000 que altera a lei n.º 5869/73 (Código de Processo Civil) no que tange o instituto objeto do presente estudo. Tal projeto, se tornou a Lei n.º 10.444/2002 que acrescentou os parágrafos 6º e 7º ao art. 273 do CPC.

Os idealizadores da Lei n.º 10.444/2002 esclarecem que “a redação proposta para o parágrafo 7º atende ao princípio da economia processual, com adoção da “fungibilidade” do procedimento, evitando à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso”. Portanto, a interpretação literal do texto não comporta elastério diversificado, senão orienta a enaltecer a economia processual como norteadora da atividade jurisdicional.

Percebe-se, também, que ao contemplar a fungibilidade entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, sem afrontar o ordenamento jurídico, a Lei n.º 10.444/2002 faz preencher qualquer lacuna legislativa que tenha podido existir acerca da matéria posta em voga. Todavia, ao revés do que possa parecer, evidencia-se que a moderna fungibilidade, agora permitida por expresso dispositivo legal, nem sempre foi aceita pelo nosso Tribunal, pois evidente é, que antes do advento da Lei n.º 10444/2002 havia o indeferimento da petição inicial pelo juiz, por entender que a adição de um pedido cautelar com roupagem de tutela antecipada era incompatível, tendo em vista a inexistência da fungibilidade entre os institutos, conforme constata-se da ementa a seguir transcrita:

Não é admissível, no âmbito do poder geral de cautela – CPC, art. 798, deferir medida cancelando, antecipadamente, o protesto já tirado, pois o processo cautelar visa a prevenir o dano, não cabendo a ele impedir a continuação ou o agravamento do dano. A hipótese é de antecipação da tutela – CPC, art. 273, a ser requerida na ação de cancelamento – art.4º da Lei 6690/79 (TJ/RS AC- nº 596.172.692, 5ª Câmara, Rel. ARAKEN DE ASSIS, 26/06/96).

Portanto, vê-se que a Lei 10.444/2002 veio solucionar problemas de cunho prático do nosso ordenamento jurídico. Contudo, é importante frisar o pensamento de Ovídio Araújo Baptista da Silva[48] que faz uma crítica ao instituto ao dispor que “ a introdução em nosso direito de uma forma de tutela antecipatória – tão extensa quanto o permite a sua conceituação, como tutela genérica e indeterminada – invalida todos os pressupostos teóricos que sustentam o processo de conhecimento, pois as antecipações de julgamento, idôneas para provocarem tutela antecipatória, pressupõem demandas que contenham, conjugadas e simultâneas, as atividades de conhecimento e execução”.

 

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[1] Segundo André Copetti, tal consolidação “passa num primeiro momento pela instituição do Estado Liberal de Direito, num segundo, pelo Estado Social de Direito, para, num momento final, pós-Segunda Guerra, chegar ao modelo que hoje temos abstratamente à nossa disposição na Constituição Federal de 1988”. COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000, p. 51.

[2] MORAIS, José Luis Bolzan de. Dos Direitos Sociais aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 67.

[3] LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 3. ed. Rio de janeiro: Líber Júris, 1995, p. 27.

[4] LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 3. ed. Rio de janeiro: Líber Júris, 1995, p. 37.

[5] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p.24.

[6] Lenio Luis Streck, por seu turno, ao fazer constatações sobre o Estado Democrático salienta que “Às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrático de Direito agrega um plus (normativo): o direito passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a conter no seu interior as possibilidades de resgate das promessas da modernidade, questão que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de um simulacro.”  STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição – análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos fundamentais sociais. In Revista da Ajuris, n.º 92, Dez. 2003, p. 206.

[7] Nesse aspecto, diz Leonel Ohlweiler: que “a dogmática jurídica, dentro de uma perspectiva hermenêutica, funciona como a possibilidade mesma de ter acesso à compreensão”. OHLWEILER. Leonel. Direito Administrativo em perspectiva. Os termos indeterminados à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 154.

[8] Assevera Darci Guimarães Ribeiro que “ Es el Estado quien administra la justicia e detenta el monopolio de la jurisdicción, o como prefiere denominar Bordieu el “monopolio de la violencia simbólica legitima”, razón por la cual los mandatos utilizados por él para dirimir los conflictos se realizan a través de la jurisdicción. El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado.” RIBEIRO, Darci Guimarães. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva – Hacía una teoría procesal del derecho. Barcelona: J.M. Bosch, 2004, pp. 75-76.

[9] Nessa senda, demonstra José Roberto dos Santos Bedaque que  “O direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado e retirá-lo da inércia está assegurado, em sede constitucional, a todas as pessoas. Ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5.º, XXXV), o legislador garante, de forma ampla a genérica, acesso ao meio estatal de solução de controvérsias, pelo qual é possível obter-se a tutela jurisdicional (...) a garantia constitucional de ação representa para as pessoas, em última análise, garantia ao devido processo constitucional, ao instrumento estatal de solução de conflitos. Garantia implica proteção, ou seja, predisposição de meios para assegurá-la em concreto.” BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Garantia da amplitude de produção probatória.” In Garantias Constitucionais do Processo Civil. TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 151-152.

[10] Diz Alexy no tópico em tela: “Una comparación de los derechos a procedimiento en sentido estricto con los derechos a competencias de derecho privado muestra claramente los diferentes objetivos que se persiguen en el ámbito de la organización y el procedimiento. Mientras que los derechos a competencias de derecho privado aseguran, sobre todo, la posibilidad de que puedan realizarse determinadas acciones iusfundamentalmente garantizadas, los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven en primer lugar, para la protección de posiciones jurídicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos últimos también dentro del marco de los derechos a protección.” ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,p. 474.

[11] Sobre o direito de ação, especificamente, salienta Nelson Nery Júnior “(...) o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.” Portanto, a efetividade do processo não é somente um direito constitucional da parte que procura a efetiva prestação jurisdicional, como, também, é um direito subjetivo da mesma na busca pela justiça. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.91.

[12] Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no tópico, apontam que Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpressão 2002, p. 20.

[13] Concernentemente à morosidade jurisdicional, teoriza Darci Guimarães Ribeiro: “Quando a parte busca a satisfação do seu direito via processo, há um espaço de tempo ineliminável entre o início e o fim dessa realização, pois é no processo que os sujeitos praticarão os seus atos processuais tendentes a formar gradualmente a convicção do juiz. Esse espaço de tempo é que é o cerne de minhas preocupações. O tempo que é ineliminável, senão dimensionado, distribuído entre autor e réu, é abominável, por causar injustiças, pois segundo uma máxima de Rui Barbosa a justiça tardia corresponde à verdadeira denegação de justiça”. RIBEIRO, Darci Guimarães. A instrumentalidade do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do “due process of law”. In Revista da Ajuris n. 60, Mar. 1994, p. 271.

[14] Assevera Luiz Guilherme Marinoni: “ Se o tempo é a dimensão fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, é certo que a demora do processo gera, no mínimo infelicidade pessoal e angústia e reduz as expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz). Não é possível desconsiderar o que se passa na vida das partes que estão em juízo. O cidadão concreto, o homem das ruas, não pode ter os seus sentimentos, as suas angústias e as suas decepções desprezadas pelos responsáveis pela administração da justiça.” MARINONI, Luis Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. Parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª ed. Revisada, atualizada e ampliada, 2002, p. 17.

[15] Art. 5º - LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[16]Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: II – velar pela rápida solução do litígio. 

[17] Ensina Diego Fernandes Estevez que “a duração razoável do processo apresenta dupla face: a duração oferecida pelo Estado e a duração a ser recebida pelo jurisdicionado.” ESTEVEZ, Diego Fernandes. Duração razoável do processo e recursos extraordinários. Disponível em http/www.tex.pro.br. Acesso em 20/09/2006.

[18] Já dizia Hans Kelsen: “ A função denominada jurisdição é muito mais constitutiva, criadora de direito, na verdadeira acepção da palavra. Pois existe uma situação de fato concreta, ligada a uma específica conseqüência jurídica, e toda essa relação é criada pela sentença judicial. Assim, como ambas as situações de fato são ligadas nas relações do geral pela lei, assim deverão estar unidas, na relação do individual, pela sentença individual.” KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. Tradução de J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 106.

[19] Darci Guimarães Ribeiro assevera que “É a pretensão deduzida em juízo pela parte que vai determinar o prazo razoável e a forma adequada de prestação jurisdicional.” RIBEIRO, Darci Guimarães. “A instrumentalidade do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do “due process of law””. In Revista da Ajuris n.º 60, Mar. 1994, p. 274.

[20] Por seu turno, Athos Carneiro, ao continuar suas ponderações acerca da morosidade jurisdicional diz, com todas as letras, que “A demora que vários fatores tornam com freqüência excessiva no andamento processual, os recursos que se desdobram e se multiplicam, em suma a “lentidão da justiça”, constitui um grave problema social (...)”. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.3.

[21] Augusto Mário Morello, no tópico, refere que “(...) la velocidad de la sociedad, queremos decir, de sus problemas, conflictos, tensiones, situaciones subjetivas necesitadas de tutela jurisdiccional efectiva, es mucho mayor que las respuestas que puede ofrecer el tiempo de la justicia, el que consume en cualesquiera de sus desarrollos, tanto el cansino y con continuas alargaderas horizontales y verticales, mastodóntico proceso ordinario como el “apretado” proceso urgente –por caso- el amparo. El convencimiento de la gente es que la solución debería llegar mucho antes de lo que normalmente (a cuatro o cinco años vista) llega. Que hay una disfuncional fractura entre el tiempo y costo que consume el litigar y la adecuada, oportuna y útil  prestación en que el servicio requerido debía haberse prestado.” MORELLO, Augusto Mário. Anticipación de La Tutela. La Plata: Libreria Editora Platense, 1996, p.16.

[22] Defende Araken de Assis “o caráter progressista do instituto”. Nesse sentido, advoga ainda o autor que a criação do instituto “permitirá uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo, no regime anterior suportado exclusivamente pelo autor. É por tal motivo que, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, a circunstância de a antecipação da tutela beneficiar somente o autor nada ostenta de inconstitucional. Ao contrário, o instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição do ônus temporal do processo entre as partes.” ASSIS, Araken de. Doutrina e Prática de Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.403.

[23] ASSIS, Araken de. In Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas. In Revista Jurídica n.º 272, Jun. 2000, p.5.

[24] ASSIS, Araken de. Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 413.

[25] TESHEINER, José Maria Rosa. Antecipação de Tutela e Litisregulação (Estudo em Homenagem a Athos Gusmão Carneiro). In Revista Jurídica n.º 274, Ago. 2000, pp. 27 a 43.

[26] Pontes de Miranda afirma: “A verdade é inexistente como ser, não há verdades descobríveis; há fatos, relações sobre as quais se enunciam proposições verdadeiras, ou falsas: a verdade é apenas a qualidade das proposições verdadeiras.” PONTES DE MIRANDA, Franciso Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. Campinas: Bookseller, 1999, p.228.

[27] Para explicar o fenômeno da verossimilhança, Carreira Alvim utiliza de lição de Calamandrei, e aduz: “verossímil é o que tem a aparência de ser verdadeiro, sendo mais que possibilidade (que é o que pode ser verdadeiro) e menos que probabilidade (que é o que se pode provar como sendo verdadeiro), constituindo-se o trinômio, nesta ordem, uma gradual aproximação, uma progressiva acentuação até o reconhecimento do que é verdadeiro.”

CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, pp. 153-154.

[28] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flavio Paulo Meurer. Nova revisão da tradução por Enio Paulo Giachini e Márcia Sá Cavalcante Schuback. 5. ed., Rio de Janeiro: Vozes, 2003, p. 321, V.I.

[29] Contudo, ressalta-se que a verdadeira herança cartesiana de Gadamer não é encontrada somente em “ Verdade e Método”. Salienta-se que na obra “ O Problema da Consciência Histórica”, Gadamer faz alusão expressa ao pensamento de Descartes ao afirmar que “ De fato, a certeza que se adquire através da dúvida é fundamentalmente diferente daquele outro tipo de certeza, imediata, que possuem os valores e os fins no âmbito da vida e que se dão à consciência com uma pretensão absoluta. Há uma diferença decisiva entre esse tipo de certeza que se realiza no seio da vida e a certeza das ciências. A certeza obtida nas ciências possui sempre uma ressonância cartesiana: ela é resultado de um método crítico.” GADAMER, Hans-Georg. O Problema da Consciência Histórica. Tradução de Paulo César Duque Estrada. 2. ed., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2003, p. 35.

[30] José Carlos Moreira da Silva Filho, ao analisar o pensamento de Descartes, frisa que Descartes “ diz não aceitar por verdadeiro senão aquilo que é evidente. A evidência seria uma intuição intelectual de uma idéia clara (percebem-se todos seus elementos) e distinta (não se pode confundir com nenhuma outra). ” FILHO, José Carlos Moreira da Silva. Hermenêutica filosófica e direito. O exemplo privilegiado da boa-fé no direito contratual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 126.

[31] DESCARTES, René. Discurso do Método. Tradução de Elza Moreira Marcelina. Brasília: EdUnb; São Paulo: Ática, 1989, p. 37.

[32] ASSIS, Araken de. Antecipação de Tutela. In: Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. (Coord.) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp.25-26.

[33] MORELLO, Augusto Mário. Anticipación de La Tutela. La Plata: Libreria Editora Platense, 1996, p.66.

[34] MORELLO, Augusto Mário. Anticipación de La Tutela. La Plata: Libreria Editora Platense, 1996, p.66.

[35] MORELLO, Augusto Mário. Anticipación de La Tutela. La Plata: Libreria Editora Platense, 1996, p.67.

[36] MORELLO, Augusto Mário. Anticipación de La Tutela. La Plata: Libreria Editora Platense, 1996, p.67.

[37] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 371, V.I.

[38] Inclusive, nessa esteira, traz-se os comentários de Lenio Luiz Streck, que no tópico, assevera que “Os prejuízos para a sociedade são incomensuráveis, mormente se levarmos em conta que a tutela antecipada era o principal sustentáculo das ações civis públicas, cujo réu, na grande maioria dos casos, é o Poder Público”. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.37.

[39] Conforme Athos Gusmão Carneiro, a concessão de antecipação de tutela para a preservação de direitos personalíssimos relevantes está se tornando uma constante no Superior Tribunal de Justiça. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 105.

[40] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 105.

[41] LOPES, João Batista. “Tutela antecipada e o art. 273 do CPC.” In: Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. (Coord.) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 214.

[42] BUENO, Cássio Scarpinella. “Tutela Antecipada e ações contra o poder público.” In: Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. (Coord.) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 63.

[43] Diz Sérgio Gilberto Porto: (...) a toda evidência, não se trata aqui de qualquer modalidade recursal, mas sim, por opção ideológico-legislativa da existência de uma verdadeira condição de eficácia da sentença. PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 237, v.6.

[44] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. In Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil n.º 32, novembro/dezembro de 2004, p. 13.

[45] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos Recursos Cíveis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 184. 

[46] Athos Gusmão Carneiro sistematiza a matéria supramencionada da seguinte forma:”A própria edição da Lei nº 9.494, de 10 de 1997, revela que as decisões de antecipação dos efeitos da tutela, como outras liminares, podem perfeitamente ser deferidas face entidades de direito público, como aliás sempre ocorreu, e não será demasia lembrar, nas liminares em ações de mandado de segurança e, mais recentemente, com a utilização anômala de medidas cautelares rotuladas como ‘inominadas satisfativas'.” CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 109.

[47] Ensina Renato Luís Benucci “Como o recebimento da apelação, em seu duplo efeito, não impede a antecipação de tutela e a execução imediata de sentença proferida contra o particular, da mesma forma, a sentença proferida contra a Fazenda Pública não pode afastar a possibilidade de antecipação de tutela, pois os seus efeitos são exatamente os mesmos. Aceitar-se o contrário significa inviabilizar o instituto da antecipação de tutela. Não se pode admitir que a possibilidade de submissão ao duplo grau de jurisdição impeça a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional, sob pena de perecimento de direitos. (...) Outro argumento, para afastar o reexame necessário como óbice à antecipação da tutela em face da Fazenda Pública é o que estabelece uma comparação com as medidas liminares em mandado de segurança. De fato, é nítida a natureza antecipatória das liminares concedidas em mandado de segurança, onde são antecipados os efeitos do julgamento do mérito da segurança. A tutela antecipada em face da Fazenda Pública, nas ações de conhecimento, é muito semelhante à liminar em mandado de segurança. Não obstante, jamais foi contestada a eficácia das medidas liminares em mandado de segurança, sob o argumento de que estas deveriam sujeitar-se ao reexame necessário – previsto especificamente na Lei n. 1.533/51, em seu art. 12 – e serem confirmadas pelo tribunal. Não há, portanto, que se confundir reexame necessário com óbice ao cumprimento provisório da sentença ou com obstáculo à efetivação da antecipação de tutela.” BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2001, p. 66.

[48] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Tutela antecipatória e juízos de verossimilhança. In O Processo Civil Contemporâneo. (Coord.) MARINONI, Luiz Guilherme. Curitiba: Juruá, 1994, pp. 127-128.