O absolutismo dos conceitos constitucionais

Nei Comis Garcia

Escrevo estas linhas motivado pela discussão travada entre o Dr. Fernando Lima e o Dr. Valdinar Monteiro de Souza, originada pelo artigo “O ASSASSINATO DO PROMOTOR”, escrito pelo primeiro e criticado pelo segundo. Por isso, em época de pouca criatividade de minha parte, agradeço a ambos.

Não faço a síntese do artigo que causou a polêmica, pois recomendo a leitura do original, disponível aqui mesmo, nessa bela página mantida pelo Professor Tesheiner.

Pois bem!

Depois de algumas lições profissionais, percebi que tive uma formação acadêmica com tendência ao absolutismo de conceitos. E essa circunstância, encontro nos alunos que chegam ao meio do curso de Direito – constato, pois, que é comum ainda hoje.

O direito constitucional evoluiu de uma época em que a sua aplicabilidade dizia respeito apenas às questões de Estado, para outra, atual, em que tudo parece ser resolvido com base em norma ou princípio constitucional, até mesmo uma ação de despejo.

Entendo salutar a evolução. Nas aulas, ajudo a formar esta cultura constitucional, afirmando que devemos sempre observar se as normas infraconstitucionais são compatíveis com a Constituição, em qualquer situação, em qualquer área do direito.

Porém, concomitantemente com essa premissa, digo que nada é absoluto. Nem o direito à vida é tutelado de forma absoluta no nosso ordenamento jurídico. Como exemplo, cito a própria vedação constitucional à pena de morte. Causo surpresa quando mostro a disposição constitucional e a expressa possibilidade de pena de morte para o caso de guerra declarada, matéria disciplinada pelo Código Penal Militar (artigos. 55 a 57). A surpresa, observo, é pela razão de os alunos terem a convicção de que não há pena de morte no Brasil.

Minha intenção é a preparar terreno para as medidas que são concedidas sem que se oportunize a manifestação da parte contrária, como nos casos de liminares em MS, antecipação de tutela e cautelares, art. 557 do CPC. Leciono matéria recursal. Vai a observação para não parecer que estou pregando a pena de morte motivado pelo caso concreto.

Também tenho minhas reservas quanto aos conceitos vagos dos princípios constitucionais. Entendo, sabendo que crio polêmica, que o juiz decide conforme sua discricionariedade. E essa discricionariedade tende a não ter limites, pois os freios, todos, podem ser afastados com a aplicação de um princípio qualquer. Mas essa é outra questão.

Com isso chego ao princípio da presunção de inocência invocado para defender quem mata, diz em rede nacional de televisão que matou e que mataria de novo. E que ele irá temporariamente para a prisão, mas a vítima ficará presa para sempre, em baixo da terra. E o “acusado” já estava sendo processado por tentativa de homicídio (recomendo a leitura do artigo).

Compreendo a invocação do princípio, como tentei demonstrar, sei que é prática comum. Todos nós estamos inseridos na cultura do absolutismo de conceitos.

Quem bem leciona acerca da aplicabilidade dos princípios constitucionais inicia pela quebra de paradigmas criados e alimentados por uma cultura positivista. Lembro-me desse canto de sereia.

Resisti, em parte.

Ocorre que, com o fenômeno da aplicação da Constituição para todos os casos, cresceu muito a árvore do “positivismo constitucional”. E quem já plantou uma árvore muito próxima da outra sabe que elas competirão pelo sol e pelos nutrientes – uma será forte; outra será fraca.

Com esse entendimento, resisti ao canto da sereia. Não aceitei alijar uma cultura positivista por outra, também positivista. Em síntese, questionar qualquer norma é possível, exceto se se tratar de garantia constitucional. Imagina ousar pensar que não é possível, economicamente falando, fornecer medicamentos para todos. Sei, é outra polêmica. Falar em fonte de custeio, para que? A Constituição garante e pronto. Pouco importa se a própria Constituição faz expressa referência, no mesmo artigo que “garante” saúde para todos, à política econômica e à lei orçamentária.

Chamo de positivismo constitucional os conceitos absolutos retirados de normas ou princípios da Constituição.

Aproveitei a polêmica, alimentando-a, para expor a necessidade de reflexão acerca do que estamos fazendo, nós os bacharéis. Com o devido respeito, estamos cada vez mais nos distanciando da realidade. Vejo isso todos os dias e em várias oportunidades. Só falta uma Emenda Constitucional estabelecer a garantia da vida eterna.

No âmbito do direito penal, faz alguns meses, assisti pela televisão um juiz (ou desembargador, não lembro) executar com um tiro na cabeça um segurança de supermercado. Agora esse assassinato do promotor seguido da declaração do “acusado” de que ele ficará preso por pouco tempo, mas a vítima... Ele, o “acusado”, sabia o que estava falando. Ele, o “acusado” compreende os mecanismos legais e constitucionais.

Estou convicto de que a sensação de impunidade começa pelos bancos acadêmicos, infelizmente. Não quero participar disso.

Encerro lembrando Pontes de Miranda. Ensinou ele que o sistema constitucional deve oferecer mecanismos de atualização, sob pena de, “engessado” o sistema, não haver outra saída para as gerações futuras se não a quebra do gesso.

Em algumas matérias, infelizmente, o engessamento está ocorrendo no plano interpretativo. A interpretação tomou as ruas e hoje é praticamente impossível repensar conceitos, principalmente aquele de que se tem direito a tudo e dever de quase nada.

 

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