ANOTAÇÕES SOBRE A TEORIA DA POSSE

Por André Fernandes Estevez[1]

1. INTRODUÇÃO

O tratamento da posse é um dos temas mais controvertidos na doutrina e na jurisprudência[2].

O conceito de posse, desde o Direito Romano, se confundiu com a noção de propriedade e com as matérias de natureza processual, o que dificultou o seu trato doutrinário[3].

Aponta Fachin que o mundo ocidental recebeu fortemente os conhecimentos e soluções romanas em questões possessórias através das ordenações, v.g. Ordenações Filipinas, as quais vieram dispersas em nossa legislação[4].

Conquanto tenha havido substancial modificação no tratamento doutrinário da posse, esta ainda merece análise e atenção, buscando que possamos nos desprender da dogmática jurídica, permitindo o aprimoramento do trato da matéria.

2. CONCEITO

A atual conceituação da posse está enraizada nas teorias de Savigny e Ihering. Por questões sistemáticas passa-se a análise de seus conceitos pontual e cronologicamente.

2.1. TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY

A teoria de Savigny sobre a posse pode ser resumida à conjugação dos elementos animus[5] e corpus[6]. É necessário o contato ou disposição do bem, adicionado da vontade de ter este bem para si. A existência somente do elemento corpus, não caracterizaria posse, mas mera detenção, instituto este desprovido de proteção jurídica[7].

A imposição do elemento vontade, caracteriza o nome da teoria como subjetiva. Apesar dos reconhecidos avanços apresentados por Savigny, a imposição apresentada do elemento vontade é o motivo das maiores críticas que lhe são oferecidas.

Ocorre que o animus é elemento íntimo e de difícil prova ou percepção, causando embaraços para a ação que visa tutelar o respectivo direito.

Considerando-se detidamente apenas o elemento animus resta difícil saber com que finalidade e forma psíquicas foi recebido um determinado imóvel. Nessa ótica, a ausência do elemento vontade não permite que falemos em posse, e com mais razão, em possível usucapião[8] (ou outro direito derivado do fenômeno possessório).

O elemento psíquico adquire especial relevância, porquanto a aparente permissão de uso de determinado bem pode ser facilmente confundida com o esbulho[9], havendo, por esta razão, dificuldade probatória para aferição da existência do elemento animus[10].

2.2. TEORIA OBJETIVA DE IHERING

Ihering, em sua concepção, elimina o elemento subjetivo da posse, bastando somente o elemento corpus estar presente para se caracterizar a posse.

Conforme esclarece Maria Helena Diniz, o elemento subjetivo denominado animus não resta afastado por Ihering, contudo fica posto em segundo plano, entendendo-se como elemento do corpus. Afirma que é perceptível o animus rem sibi habendi[11]pelo estado em que se conserva a coisa objeto do fenômeno possessório[12].

Esta ótica, comparada a de Savigny, traz inúmeras modificações no plano prático, dentre as quais, atribuir ao locatário e seus equiparados, a qualidade de possuidores, com a legitimação para uso dos institutos possessórios[13].

Na teoria de Savigny, a distinção de posse e detenção ocorria pela existência do animus domini ao caso concreto, elemento este que resta dispensado por Ihering.

Conforme a teoria objetiva, a distinção entre posse e detenção ocorre conforme a destinação econômica do bem. Vale transcrever exemplo dado por Ihering:

" Suponhamos dois objetos que se acham reunidos no mesmo lugar, uns pássaros seguros por um laço num bosque, ou, num solar em construção, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros; o mais ignorante dos homens sabe que será culpado de um furto se tirar os pássaros ou alguns materiais, mas nada tem a temer se tirar os cigarros; qual a razão desse modo diferente de proceder? Com relação à cigarreira, cada qual dirá: perdeu-se; deu-se isso contra a vontade do proprietário, e torna-se a pô-lo em relação com a coisa, dizendo-se-lhe que foi encontrada; com relação aos pássaros e aos materiais, sabe-se que a posição em que se acham tem sua causa em uma disposição tomada pelo proprietário; estas coisas não poderão ser encontradas, porque não estão perdidas: seriam roubadas." [14]

Portanto, demonstra que por sinais externos e visíveis, como a ausência de cuidados ou a aparência de estar perdido o objeto demonstram o fenômeno possessório[15].

3. A POSSE NO DIREITO COMPARADO

O Código Civil alemão (BGB), conforme ensina Fachin, teria sido o primeiro a seguir a teoria objetiva da posse de Ihering[16].

O Código Civil português, é filiado à teoria subjetiva de Savigny[17]. Decorre tal assertiva do seu art. 1251, o qual dispõe que a posse é o exercício do direito de propriedade ou de outro direito real com a presença do animus. Ainda, quantos aos meros detentores, estes tem vedação do uso dos interditos possessórios, por força do art. 1253 do mesmo diploma legal.

Conforme aponta Fachin, o Código Civil Italiano, filiado a teoria objetiva de Ihering, causou controvérsias por não deixar expresso que a posse resulta do poder de fato sobre o bem[18]. Deixa clara a legislação italiana que a posse é o poder sobre a coisa que se manifesta de atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real[19].

4.1. A TEORIA DA POSSE NO DIREITO BRASILEIRO

O autor do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua, foi o primeiro a consagrar, inteira e francamente a teoria objetiva da posse de Ihering[20] [21]. Apesar disso, inescapável se torna que a Jurisprudência aponte com freqüência o animus domini como requisito indispensável para distinguir a posse da detenção[22].

Na doutrina, Aronne demonstra divergência quanto ao acolhimento da Teoria Objetiva da posse pelo legislação civilista, visto que o nosso sistema dá trânsito àquele que faticamente exerce a posse[23], bem como não se acolhe a Teoria Subjetiva, porquanto não concede jurisdicidade ao animus domini[24] no fenômeno possessório[25].

Na concepção de Fachin a distinção necessária entre posse e detenção, sob a ótica de Ihering, se dá por força de lei[26]. Ocorre que algumas pessoas, mesmo estando com o bem de outrem em suas mãos, não podem ser possuidores, por que estes não agiriam em nome próprio[27] [28] [29]. Esclarecedora a redação da Lei 10.406/02, a qual positivou (não se trata de inovação) tratar-se de presunção iuris tantum de ser mero detentor (e não possuidor) aquele que se comporta conforme o art. 1.198[30].

Veja-se que a distinção entre posse e detenção não decorre da análise de vontade do possuidor, mas de expressa previsão legal. O comportamento que se enquadra na lei como detenção é e será mera detenção.

No mesmo sentido, também não induz em posse atos de mera tolerância, tais como a permissão de travessia de propriedades por terceiros[31]. Esta percepção igualmente se dá na ótica de Ihering, pela qual distingue-se posse e detenção por força de lei, sendo neste caso pelo que preceitua o art. 497 do Código Civil de 1916[32] e revigorado pelo art. 1.208 do Código Civil de 2002[33].

Conforme aponta Joel Figueira Dias, a tolerância a que se referem os artigos anteriormente mencionados, são necessários e se originam dos costumes e da política de boa vizinhança, por elementos de transitoriedade e passividade[34]

Exemplo comum de mera tolerância ocorre com freqüência nos terrenos sem construções ou cerca que facilitam a travessia de quadras, sem necessitar acessar via pública, o que pode alcançar maior distância. Neste caso, o proprietário não pretende abdicar de seus direitos, mas consente no uso de sua propriedade com a finalidade de passagem por pessoas que, por sua vez, não pretendem utilizar aquele bem como se fosse seu.

Pela teoria objetiva, pretende-se apontar positivadamente a distinção entre posse e detenção. O uso desta sistemática não impede as imprecisões e o subjetivismo, mas restringe a margem de interpretação (vincula) através de um atrator (a lei).

4.2. POSSE, PROPRIEDADE E DOMÍNIO

Para Washington de Barros Monteiro, a posse se distingue da detenção através da presença de algum dos poderes inerentes ao domínio ou à propriedade (jus utendi, fruendi et abutendi)[35]. No mesmo sentido, apontam Clóvis Beviláqua, autor do Código Civil de 1916, Humberto Theodoro Júnior e Nelson Nery Júnior[36] [37] [38].

Fachin aponta que o posicionamento majoritário da doutrina nacional é de reconhecer como posse àquela onde está presente pelo menos um dos elementos do domínio ou da propriedade[39]. Menciona, também, que fator decisivo para esta tendência é o tratamento legislativo dispensado à matéria, considerando, inclusive, o novo Código Civil, que na época, ainda era um projeto de Lei[40] [41] [42].

Em atenção ao Código Civil de 2002, observou Joel Figueira Dias, nos comentários ao art. 1.196 a supressão da palavra domínio, mantendo-se somente a palavra propriedade[43] em comparação ao Código de 1916. Expõe que a palavra retirada não se adequava à técnica mais apurada, porquanto se limitava aos bens corpóreos, afastando as idéias provenientes dos bens semimateriais ou semi-incorpóreos, v.g. energia elétrica, térmica, nuclear, gasosa e solar, ondas de transmissão de freqüência, radiotelevisiva, linhas telefônicas, etc. Ainda, na opinião deste autor, a idéia de propriedade não está plenamente adequada ao conceito de posse, mas expressa com maior correção o instituto possessório.

No mesmo sentido, verificamos eventual trato jurisprudencial que não traz grande distinção entre propriedade e domínio, usando-os com sentido muito próximo[44].

Desta posição, apresenta sérias divergências Ricardo Aronne, que em obra denominada de Propriedade e Domínio – Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, refaz toda a hermenêutica anterior sobre o termo domínio.

Como idéia central, assinala Aronne que domínio é, basicamente, o vínculo entre a pessoa e a coisa. Para ele propriedade e domínio não possuem qualquer similaridade de conceitos, em que pese a natural interdependência.

Objetivando comprovar suas afirmações, exemplifica que a propriedade pode ser dividida, havendo diversos proprietários, mas nos termos do art. 527 do antigo Código Civil, o domínio é sempre indivisível[45].

No mesmo sentido, aponta Aronne a incongruência dos conceitos da doutrina tradicional aplicados na ação de usucapião, valendo aqui transcrever o seguinte excerto:

“Implementados os requisitos ad usucapionem, o indivíduo desde já adquire o domínio do bem, o que é reafirmado pelo fato de que a sentença do usucapião tem o conteúdo declaratório como preponderante.

Em sendo tal conteúdo declaratório, o que faz o julgador é declarar o domínio do proponente sobre o bem. O declarando não o constitui, esse é preexistente, nascendo quando implementados os requisitos para a usucapião. Daí poder, a usucapião, ser argüida como matéria de defesa, como direito do usucapiente, opondo pretensão do ex adverso.

Se domínio e propriedade fossem sinônimos, a sentença da usucapião, em sendo declaratória, declararia uma propriedade preexistente. O proprietário de um bem é o legitimado passivo para responder pelo seu bem. Na esteira do exposto, um indivíduo que implementa usucapião sobre certo imóvel alheio, sem que tenha ainda ajuizado ação declaratória de usucapião, já é seu proprietário.

Se a premissa supra, decorrente do tratamento da atual manualística fosse correta, quem responderia por uma obrigação propter rem que recaia sobre o bem haveria de ser o ‘usucapiente', que seria o proprietário do bem. Ocorre que o único indivíduo que é legitimado passivamente para responder a eventual execução em tela é aquele em nome de quem o bem está transcrito, justamente denominado proprietário”[46]

Estes e outros argumentos foram lançados, cabendo asseverar que a idéia central da obra é apontar o domínio como o vínculo que liga sujeito e coisa. Identidade de acepção é reconhecida em outros países, como a Argentina[47].

Justamente, a supressão da palavra domínio da redação dada ao conceito de posse oferece dificuldades práticas no que se refere à legitimação processual para determinados casos específicos.

Antes tínhamos a posse presente para aquele que tivesse algum dos poderes inerentes à propriedade e ao domínio. Supondo um simples contrato de locação, poderíamos observar que, tanto o locador quanto o locatário, deteriam algum dos poderes inerentes à propriedade (olvidando-se a idéia de domínio neste momento), porquanto caberia ao locador o exercício do direito de disposição da coisa, enquanto ao locatário caberia os direitos de usar e fruir do mesmo bem.

No entanto, havendo sublocação integral do bem, o sublocador não teria qualquer dos poderes da propriedade, sendo estes distribuídos entre locador e sublocatário. Este sujeito intermediário, somente possui domínio em relação ao contrato (vínculo jurídico)[48].

Se a posse, pela redação do novo Código Civil, somente é concedida àquele que possui algum dos poderes inerentes à propriedade (apenas), o sublocador resta excluído de qualquer legitimidade processual para a proteção possessória do bem sublocado.

Pela nova redação que conceituou a posse no novo Código Civil, estritamente considerada, se o sublocador pretende retomar imóvel para uso próprio, lhe falta legitimidade processual para a propositura de ações no Juízo possessório que antes lhe era possibilitada[49], visto que, por esta linha de interpretação, não lhe cabe (e sequer coube), a posse, seja direta ou indireta. Nesta hipótese, o sublocador somente teria domínio, sem qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Logo, não preenche o suporte fático para falar-se em posse e proteção possessória.

Logo, mencionar que determinado sujeito, ou uma coletividade, possuem domínio implica mencionar que estes possuem vínculo jurídico, e, portanto, interesse jurídico[50] sobre determinado bem, mas não implica a idéia de titularidade ou aquisição de poderes inerentes à propriedade (jus utendi, fruendi et abutendi)[51] [52] [53].

Diga-se, ainda, que este é o sentido histórico de uso do termo pelo legislativo, como consta na Lei de Terras Devolutas do Império[54], na Lei do Condomínio[55], na Lei de Patentes[56], no Código de Minas[57] e na Lei 9.636/98[58].

No entanto, não se desconhece a existência de acepção duvidosa ou contrária ao que aqui se defende em outras oportunidades, como na Lei de Gestão de Florestas Públicas[59], no Código Brasileiro de Aeronáutica[60] e no Código de Águas[61].

Com maior ênfase se percebe a problemática da acepção atribuída ao termo domínio na Lei de Recursos Hídricos, permitindo a controvérsia sobre a constitucionalidade do art. 1.º da mesma[62] [63] que dispôs que “a água é um bem de domínio público”[64].

Dispõe o art. 20 da CF que são bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou banhem mais de um Estado, ou sirvam de limite com outro País, bem como de terrenos marginais e praias fluviais[65].

Como competência territorial residual[66], nos demais casos em que haja águas superficiais ou subterrâneas, por força de dispositivo Constitucional, estas são de titularidade dos Estados[67].

Ora, adotando-se a idéia de que propriedade e domínio são termos semelhantes, como explicar que a Constituição Federal atribui titularidade das águas à União e aos Estados, e, mediante Lei, seja atribuída a mesma titularidade ao público?

Mesmo que a palavra domínio não importasse na acepção aqui proposta, não parece menos correta a idéia de que a interpretação do sistema deve buscar sacrificar o mínimo possível para preservar o máximo de direitos, fazendo concordar, dentro do possível, princípios, regras e valores jurídicos[68].

A interpretação conforme a Constituição importa em método de interpretação da legislação ordinária, conservando a unidade e ordem do sistema jurídico[69]. É ponto de equilíbrio que o sistema apresenta na busca da validade das normas jurídicas, que somente serão declaradas inconstitucionais como recurso último, quando não puderem ser interpretadas de acordo com os preceitos constitucionais[70].

Veja-se que o teor da Lei n.º 9.433/97, o inciso I do art. 1º poderia ser lido, substituindo-se as palavras como sendo a “água um bem de vínculo público” ou a “água um bem de propriedade pública”. No primeiro caso, que me parece o correto, forneceríamos legitimidade processual a todos os particulares para evitar o destino inadequado dos recursos hídricos (aterramento de lago, poluição desautorizada de um rio, etc.)[71] [72]. No segundo caso, estar-se-ia advogando a formação de um condomínio forçado impraticável, além de inconstitucional (pois a água é bem da União ou dos Estados e não da coletividade).

Observe-se que a compreensão do suprareferido dispositivo legal confere poderes similares àqueles hoje verificados na ação popular que alcança a todos a legitimidade processual com o interesse de fiscalizar a administração pública[73]. E não é por esta razão que se pretende, por exemplo, que os bens da União, dos Estados, dos Municípios pertençam à coletividade, embora não se negue que esta tenha interesse jurídico.

Aparentemente a exclusão do termo “domínio” no conceito de posse não teve a intenção de retirar direitos, mas sim de “corrigir” aquilo que se entendeu como imperfeição da redação do conceito de posse que constava no antigo Código Civil.

4.3. A POSSE NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Independente da vontade do legislador,  e da adoção da acepção aqui proposta ao termo domínio, a sua supressão criou problema severo na esfera positivada do Direito.

Sustenta Orlando Gomes que a posse indireta é uma ficção criada, justificada na necessidade de proteção possessória com a finalidade de dar maior garantia à interesses legítimos. Por estas conclusões, estaríamos autorizados a olvidar a modificação legislativa, objetivando alcançar o espírito da mais ampla proteção da posse[74].

Em sentido oposto, defende Guillermo Borda que o conceito de posse pertence à esfera de política legislativa. Desta forma, se em alguns países o arrendatário não está englobado no conceito de posse, trata-se de mera opção do legislador que, por razões das mais variadas naturezas, inclusive econômicas e sociais, pode incluir ou excluir determinados sujeitos da legitimação para o uso das proteções possessórias[75].

Filio-me a posição defendida por Eros Roberto Grau[76] que entende que o sistema está vinculado à Lei, embora tal assertiva não importe em submissão absoluta[77] e se assemelhe a dizer que esta esteja despojada de obedecer à hierarquia normativa, devendo ser considerado como ponto central do sistema a Constituição Federal[78].

Sob a ótica posta, vejo dificuldade em admitir no caso antes mencionado (no capítulo anterior) do sublocador que subloca integralmente o bem, que lhe seja vedado o direito de uso de ações possessórias para proteger a coisa, que, em última análise, pode ser responsável por perdas e danos ao locador.

Embora o sublocador mencionado não tenha propriamente posse, pelo novo conceito dado ao instituto, não podemos olvidar que a Constituição Federal estabelece que nenhuma Lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito[79].

Desta forma, ocorrendo o simples esbulho de bem sobre o qual o sublocador possui vínculo contratual, mesmo que este não importe em posse, pode acarretar-lhe prejuízos. Daí decorre o interesse jurídico. Logo, não há condições de que não sejam entregues meios ao particular para evitar a lesão ou a ameaça a direito, sob pena de haver inconstitucionalidade.

Embora possamos mencionar que não caberia reintegração de posse, visto que não há posse anterior, direta ou indireta, não há alternativa diversa que a propositura de demanda, que, por via igual ou não, deverá possuir efeitos semelhantes àquelas do Juízo possessório.

5. DA TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE

Para Joel Figueira Dias, perdeu-se excelente oportunidade legislativa, com o novo Código Civil, para adequar-se a teoria possessória aos mais recentes estudos sociológicos e à sua " verdadeira função social" [80] (teoria sociológica da posse).

Em verdade, estes estudos, que são datados de quase um século no direito europeu, são relativa novidade ao direito brasileiro que até o momento não se aprofundou com maior precisão sobre o tema.

Segundo a visão de Ihering, posse é a exteriorização da propriedade, mas segundo o professor Matos Peixoto, trata-se de anacronismo, sendo na verdade a posse anterior à propriedade[81].

A referida teoria sociológica conforma a idéia de que a posse não deriva da propriedade, porquanto, historicamente, aquela teria nascido antes dessa[82].

É verdade que a doutrina nacional, de longa data, apresenta a posse como a exteriorização da propriedade, fazendo a correlação de sua natural existência como uma derivação do regime de titularidades[83]. Contudo, tal assertiva não parece verdadeira, ao passo que o possuidor pode, de forma vitoriosa, se opor ao proprietário, como nos casos do locatário, comodatário e depositário[84] [85] [86]. Logo, não há derivação necessária entre os dois institutos.

Visando conformar a idéia da teoria sociológica da posse, o jurista argentino Guillermo Borda esclarece o tema com os seguintes apontamentos:

“Inspirado evidentemente en Ihering, sostiene Saleilles una doctrina no perfectamente identificada com la del maestro alemán. Por lo pronto, impugnando a Savigny dice que no es posible adoptar la propiedad como base o modelo de la posesión, ya que históricamente, la apropiación y posesión precedieron a la propiedad. Y define el corpus como el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una permanente relación de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa, puesta al servicio del individuo. En el poseedor, no hay una pretensión de apropiación jurídica de la cosa, sino un propósito de apropiación económica.”[87]

Prossegue o jurista, agora com a intenção de criticar a teoria sociológica da posse:

“En donde nos parece menos claro Ihering es en su intento de definir el corpus. No lo mejora mucho Saleilles, pues ‘el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa, puesta al servicio del individuo' es un concepto que se resiente de una vaguedad e imprecisión desconcertantes. No cabe cómodamente en él el arrendatario, que no es poseedor?”[88]

Visando adaptar o nosso Código Civil à Teoria Sociológica, bem como aos conceitos de função social da posse e da propriedade[89] presentes na Constituição Federal e legislações esparsas, ainda em 2002, quando foi publicada a Lei 10.406/2002, apresentou-se na Câmara dos Deputados, por iniciativa do então Deputado Ricardo Fiúza, o Projeto de Lei de n.º 6.960/2002, que propõe esta redação ao artigo 1.196 do Código Civil:

“Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência sócio-econômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse. ”

Curiosa a redação proposta que menciona ao final que a posse é também aquela inerente a outro direito real suscetível de posse. Neste ponto, o conceito apresenta interpretação cíclica que inviabiliza a precisão de seu próprio conteúdo, em plena conformidade com a crítica geral estabelecida por Guillermo Borda anteriormente transcrita.

O referido dispositivo reconhece infraconstitucionalmente, além da função social da posse, a sua própria dimensão como fato (também), e não somente como direito, bem como pretende assinalar a possibilidade de manifestação do fenômeno possessório em casos específicos, como naqueles instrumentalizados por regime de titularidades de jus in re aliena, como a hipoteca, por exemplo.

6. BIBLIOGRAFIA

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- http://www.esmpu.gov.br/publicacoes/meioambiente/pdf/Eldis_Camargo_Desafios_juridicos_na_gestao.pdf (último acesso em 23/04/2006 às 22h24min)

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[1] Membro do Grupo de Pesquisa Prismas de Direito Civil-Constitucional da PUC-RS. Membro do Grupo de Interpretação Constitucional da PUC-RS. Advogado em Porto Alegre.

[2] MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 3º Volume, São Paulo: Saraiva, 1999. p. 20.

[3] CUBRÍA, Manuel Iglesias, Evolución Histórica del Concepto de Posesión, Oviedo:Universidad de Oviedo, 1955. p. 6 a 12.

[4] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 24.

[5] Significa a vontade de ter a coisa para si como se fosse proprietário.

[6] Se refere ao próprio objeto que é possuído.

[7] MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 3º Volume, São Paulo: Saraiva, 1999. p. 22.

[8] AgRg no Ag 579.417/SC, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 06/05/2004.

[9] Uso de determinado bem em detrimento da vontade do proprietário ou do anterior possuidor.

[10] Similar dificuldade em analisar o aspecto psicológico ocorre nas questões indenizatórias por danos morais, visto que não há condições de precisar a extensão do abalo sofrido por determinado indivíduo por ato ilícito experimentado.

[11] Vontade de ter a coisa para si.

[12] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, 4º Volume, São Paulo: Saraiva, 1997. p. 36 e 37.

[13] Enquanto a posse, em Savigny deriva da vontade de ter a coisa como se fosse dono, Ihering determina o conceito de posse pela disposição da coisa, independente de possuir vontade como proprietário. O locador, pela primeira teoria, jamais teria a vontade de ser proprietário, caracterizando-se, em regra, como mero detentor, e, por esta razão, não lhe assiste a proteção possessória.

[14] GOMES, Orlando, Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 21 e 22.

[15] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, 4º Volume, São Paulo: Saraiva, 1997. p. 37.

[16] Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), § 854: " A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa."

[17] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 31.

[18] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 31.

[19] Código Civil italiano, art. 1.140: " il possesso é il potere sulla cosa Che si manifesta in un'attività corispondente all esercizio della proprietà o di altro diritto reale."

[20] BEVILÁQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Histórica, 1977. p. 965.

[21] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6985 (último acesso em 31/05/2006 às 10h50min)

[22] Resp 236.117/TO, STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 09/02/2004.

[23] Para Savigny a posse não é fato, mas apenas Direito. O nosso ordenamento jurídico reconhece a posse como fato e como direito.

[24] Inexiste previsão legal do requisito animus domini. O nosso ordenamento jurídico busca reconhecer a posse objetivamente, sem considerar o elemento da “intenção de ter a coisa para sí”.

[25] ARONNE, Ricardo, Código Civil Anotado, Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 777.

[26] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 27.

[27] Lei 3.071/1916, art. 487 - " Não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas."

[28] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, 4º Volume, São Paulo: Saraiva, 1997. p. 39.

[29] RT 541:207, 560:167, 575:147, 589:142.

[30] Lei 10.406/2002, art. 1198: " Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que se prove o contrário."

[31] Proc. 81.648, 1982, 1º TARJ: " Se a trilha constitui simplesmente um atravessadouro de gado, cavaleiro ou pedestre, de uma das propriedades para outra, sendo certo que nenhuma delas é encravada e ambas limítrofes, podendo o vizinho passar de uma para outra, sem atravessar a propriedade do outro, constitui-se em atravessadouro que traduz atos de tolerância de um proprietário a particular e não o serviço de um fundo a outro fundo. A passagem por essas trilhas, sem qualquer obra de conservação, permitida ou tolerada pelo proprietário, não induzindo a posse, nos termos do art. 497 do Cód. Civ., não enseja a prescrição aquisitiva, podendo ser cercada a qualquer momento pelo dono da terra."

[32] Lei 3.071/1916, art. 497: " Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade."

[33] Lei 10.406/2002, art. 1.208: " Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade."

[34] FIÚZA, Ricardo, Novo Código Civil Comentado, São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.077.

[35] MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 3º Volume, São Paulo: Saraiva, 1999. p. 18 e 86.

[36] BEVILÁQUA, Clóvis, Direito das Coisas, Volume I, Rio de Janeiro, Forense, 1956. p. 29.

[37] GOMES, Orlando, atualizado por Humberto Theodoro Júnior, Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 26.

[38] NERY JÚNIOR, Nelson, Código Civil Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 608.

[39] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 30.

[40] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 32.

[41] Lei 3.071/1916, art. 485: " Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade."

[42] Lei 10.406/2002, art. 1196: " Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade"

[43] FIÚZA, Ricardo, Novo Código Civil Comentado, São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.062.

[44] Resp n.º 28.569-MG, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 10/10/1995.

[45] ARONNE, Ricardo, Propriedade e Domínio: Reexame sistemático das noções nucleares de direitos reais, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 70 a 72.

[46] ARONNE, Ricardo, Propriedade e Domínio: Reexame sistemático das noções nucleares de direitos reais, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 77.

[47] BORDA, Guillermo, Manual de Derechos Reales, , Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 32.

[48] VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, Volume II, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 28.

[49] Resp n.º 112.508-RJ, 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 22/04/1997.

[50] Resp n.º 151.715-SP, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 21/10/1999 - Não se deve confundir a legitimidade com o interesse jurídico, sendo que, fora do Juízo possessório, poderiam concorrer ambos os requisitos, tal como na ação de despejo.

[51] MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 3º Volume, São Paulo: Saraiva, 1999. p. 18 e 86.

[52] BEVILÁQUA, Clóvis, Direito das Coisas, Volume I, Rio de Janeiro, Forense, 1956. p. 29.

[53] GOMES, Orlando, Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 26.

[54] “Art. 3º São terras devolutas:

§ 2º As que não se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em commisso por falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura. “ (Observe-se que o diploma legal analisa inúmeros casos em que não há propriedade do particular, como as concessões de sesmarias)

[55] “Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela:

I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;”

[56] “Art. 78. A patente extingue-se:

Parágrafo único. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.”

[57] “Art. 55 [omissis]

§ 4º - Os credores não têm ação alguma contra o novo titular da concessão extinta, salvo se esta, por qualquer motivo, voltar ao domínio do primitivo concessionário devedor.”

[58] “Art. 4^o [omissis]

§ 2^o [omissis]

II - venda do domínio útil ou pleno dos lotes resultantes dos projetos urbanísticos por eles executados.”

[59] “Art, 26 [omissis]

o) extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer outra espécie de minerais;”

[60] “Art. 72 [omissis]

II - reconhecer a aquisição do domínio na transferência por ato entre vivos e dos direitos reais de gozo e garantia, quando se tratar de matéria regulada por este Código;”

[61] “Art. 6º São públicas dominicais todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não forem do domínio público de uso comum, ou não forem comuns.”

[62] Fiorillo, Celso Antônio Pacheco, Curso de Direito Ambiental Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002. p. 109.

[63] http://www.esmpu.gov.br/publicacoes/meioambiente/pdf/Eldis_Camargo_Desafios_juridicos_na_gestao.pdf (último acesso em 23/04/2006 às 22h24min)

[64] “Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;”

[65] “Art. 20. São bens da União:

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;”

[66] Embora a Constituição não trate expressamente desta forma.

[67] “Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;”

[68] FREITAS, Juarez, A interpretação sistemática do Direito, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 194/195.

[69] ARONNE, Ricardo, Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 44.

[70] BONAVIDES, Paulo, Direito Constitucional, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 518/519.

[71] http://www.tj.rs.gov.br/institu/c_estudos/doutrina/seminario_das_aguas_30_03_2005.doc, p. 70. (último acesso em 23/04/2006 às 22h40min)

[72] No caso comentado, a interpretação oferecida, além de integrar o dispositivo legal questionado ao ordenamento jurídico, reforça a obrigação estatuída na Constituição Federal, no próprio artigo 225 que impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar os recursos hídricos para as presentes e futuras gerações.

[73] Lei 4.717/65 – “Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.”

[74] GOMES, Orlando, Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 45.

[75] BORDA, Guillermo, Manual de Derechos Reales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 32.

[76] GRAU, Eros Roberto, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito, 3ª Ed, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 120.

[77] Apenas como reserva de exposição, lembrando que este tema (interpretação do Direito) é suficiente para escrever obras inteiras, faço ressalvas de que a posição mencionada não importa em afastar a transdisciplinariedade do sistema e a noção de sistema aberto.

[78] FACHIN, Luiz Edson, Teoria Crítica do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 77.

[79] CF - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[80] Consigno que estes estudos sociológicos apontados como recentes são datados de quase 100 anos.

[81] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 29.

[82] ARONNE, Ricardo, Código Civil Anotado, Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 777.

[83] NERY JÚNIOR, Nelson, Código Civil Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 608.

[84] Lei 10.406/2002, art. 1.197: " A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto."

[85] FACHIN, Luiz Edson, A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 27.

[86] GOMES, Orlando, Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 27.

[87] BORDA, Guillermo, Manual de Derechos Reales, , Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 30.

[88] BORDA, Guillermo, Manual de Derechos Reales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 33.

[89] A função social da posse deixa de ser abordada por delimitação do objeto deste artigo e a extensão do tema, bem como aspectos envolvidos relativos à natureza jurídica e o reconhecimento da obrigação passiva universal. Contudo, ressalve-se a sua importância.

 

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