AS POSSIBILIDADES DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA NA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

 

Rui Magalhães Piscitelli

            O presente trabalho foi apresentado em Seminário da cadeira Hermenêutica jurídica do Curso de Mestrado em Direitos Fundamentais da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA – RS.

            Seu objetivo é apresentar à discussão  o texto “Constituição, constitucionalismo e jurisdiç~´ao constitucional – o problema da (in) efetividade dos direitos: estão exauridas as conquistas do Estado democrático de Direito ? “, do livro “Jurisdição constitucional e hermenêutica”, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2.002, p 27-58, do Professor Dr. Lênio Streck..

            Como texto de apoio, utilizaremos o também seu “Constitucionalismo, jurisdição constitucional e Estado Democrático de Direito: ainda é possível falar em constituição dirigente ? “.

            O método adotado será apresentar as idéias do autor pari passu a comentários que julgamos pertinentes.

            Inicialmente, o autor nos localiza na fase constitucional na qual nos encontramos: a democrática.

            Lembremo-nos, e aqui fazemos nossa primeira intervenção, por oportuno, de que o movimento denominado constitucionalismo teve sua 1ª fase no alvorecer da Revolução francesa e Independência das 13 colônias norte-americanas.

            As Constituições francesa de 1.791 e a americana de 1.776 positivaram os ideários revolucionários da vedação à interferência do Estado no âmbito das liberdades públicas ( fase liberal).

            Já na sua 2ª fase, a social, cujas constituições mexicana, de 1.917, e de Weimar, de 1.919, são as redentoras, o Estado é chamado a intervir na Economia, como regulador social.

            A doutrina do Welfare state, pós-2ª guerra mundial, muito se baseou na sua ideologia protecionista.

            Já a fase atual, na qual temos o Estado como agente de ações afirmativas, é, na verdade, um produto das fases anteriores com o acréscimo de fazer o Estado realmente garantir e agir na consecução plena do exercício dos direitos fundamentais.

Digno também de nota que, a  essas fases, Alexy denomina, respectivamente, de direitos fundamentais de defesa, de prestações e de participação.  

            Retomando as idéias do Autor,  nessa 3ª fase, a garantia efetiva de tais direitos não teria êxito se dissociada da idéia de jurisdição constitucional.

            Jurisdição essa que dará a concreção dos direitos insculpidos na Carta Maior.

            No modelo de Constituição que fora proposto no Brasil em 1.891 por Rui Barbosa, tese não vencedora à época na qual ao lado de cada direito estaria arrolada uma garantia, seria a jurisdição constitucional a garantia da própria existência dos direitos fundamentais.

            No Brasil pós-ditadura militar, a idéia de supremacia das normas constitucionais sobre as leis não encontrava eco.

            Assim, a despeito de a intenção do constituinte de 88 ter se encarregado de “rechear” o texto com direitos de 3ª geração, não podemos nos esquecer de que a Carta Maior, na práxis, teve – e ainda tem, ainda que um pouco menos – intérpretes impregnados do dogma da legalidade.

            Legalidade, lembramos nós, essa levada ao extremo de fazer com que, na Europa, o controle de constitucionalidade das leis fosse pensado na Europa quase 1 século após sua introdução na América do norte.

            Apenas para nominar, no continente americano o caso “Madison X Murbury”, e, na Europa, a teoria de supremacia da Constituição, de Kelsen, são os eventos que introduziram, num e noutro continente, o sistema de constitucionalidade das leis.

            Talvez daí, pensamos, da miopia que sofre a maioria dos operadores do Direito nacionais, não se consiga extrair a eficácia imediata de preceitos constitucionais.

            E eficácia imediata entendamos por fazermos valer ordens constitucionais mesmo sem a complementação do legislador ordinário, como nos ensina o Dr. Wilson Steinmetz, em seu “A vinculação dos particulares a direitos fundamentais”, ed. Malheiros, 2.004.

            Louváveis as exceções, como uma das que permitiu a adoção – não depois de muito convencimento da Advocacia-Geral da União, caso do qual participamos -  do sistema de cotas raciais e sociais para o ingresso nas Universidades públicas federais, notadamente a Universidade Federal do Paraná.

            A respeito, colamos notícia do dia 17 de maio passado, a respeito de julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Agravo de Instrumento nr.   2005.04.01.006358-2, publicado no DJU de 05/04/2.005, da pena do Excelentíssimo Desembargador Federal Dr. Luiz Carlos de Castro Lugon: 

“  A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região confirmou hoje (17/5) a suspensão da liminar que havia ordenado, em fevereiro deste ano, a matrícula de Gabriel Padilha da Silva Freitas no curso de Engenharia Química da Universidade Federal do Paraná (UFPR). A decisão unânime da turma seguiu o voto do desembargador federal Luiz Carlos de Castro Lugon, relator do caso na corte. No final de março, Lugon havia suspendido, através de um despacho, a liminar concedida ao estudante pela Justiça Federal de Curitiba.

O candidato não se classificou no vestibular da UFPR devido à reserva de 20% das vagas para afro-descendentes e 20% para egressos de escolas públicas. Das 88 vagas do curso, o estudante ocuparia a 63ª caso não houvesse a reserva. Com a destinação de vagas para os cotistas, Freitas ficou em 20º lugar na lista de espera. Ele requereu à universidade a relação dos aprovados, o que foi negado. Freitas ingressou então com uma ação na 7ª Vara Federal da capital paranaense. A liminar foi concedida no dia 21 de fevereiro, determinando a matrícula do estudante e a apresentação, pela UFPR, da relação dos nomes e notas finais de todos os aprovados, cotistas e não-cotistas, no vestibular para Engenharia Química.

A UFPR recorreu então ao TRF, argumentando que a reserva de vagas leva em conta os princípios da igualdade, da não-discriminação, do pluralismo e da diversidade e do combate à desigualdade. No dia 31 de março, o desembargador Lugon decidiu suspender a liminar. Hoje, o relator levou o recurso para ser julgado pela 3ª Turma e seu voto do magistrado foi acompanhado pelos demais integrantes do órgão julgador.

Lugon concluiu que são lícitas e necessárias medidas “eficazes para que se alcance a sociedade justa e solidária que a Constituição apregoa”. O desembargador ressaltou que, a partir da declaração dos direitos humanos, buscou-se proibir a intolerância em relação às diferenças, o tratamento desfavorável a determinadas raças, a sonegação de oportunidades a determinadas etnias. “Basta olhar em volta para perceber que o negro no Brasil não desfruta de igualdade no que tange ao desenvolvimento de suas potencialidades e ao preenchimento dos espaços de poder”, afirmou.

É fato irrecusável, disse o relator, que à figura do negro se associou “uma conotação de pobreza que a disparidade acaba por encontrar dupla motivação: por ser pobre ou por ser negro, presumidamente pobre”. Para o magistrado, não se trata de reparar uma injustiça passada ou uma compensação pelas agruras da escravidão: “A injustiça aí está, presente: as universidades, formadoras das elites, habitadas por esmagadora maioria branca”. Lugon ressaltou que ver a disparidade atual e aceitá-la comodamente “é uma atitude racista em sua raiz”.

Ainda segundo o desembargador, as cotas raciais não constituem a única providência necessária. “Não se trata de erigi-la em solução”, destacou. No entanto, ele considerou que elas não são um mero paliativo. Para Lugon, “uma elite nova, equilibrada em diversificação racial, contribuirá em muito para a construção da sociedade pluralista e democrática que o Brasil requer”. Em seu voto, o magistrado ressaltou que o interesse particular não pode prevalecer sobre a política pública. Ainda que se admitisse lesão a direito individual, afirmou Lugon, “não se poderia sacrificar a busca de um modelo de justiça social apenas para evitar prejuízo particular”.    “

            Sem dúvida, a Carta de 88 seguiu a linha dirigente de Canotilho, a qual objetiva, com a introdução de valores avançados no texto Maior, fazer com que a sociedade os busque como objetivo.

            Assim, e voltando às idéias do Autor, o Direito Constitucional positivo presta sua importante contribuição à dogmática jurídica, sem que , com isso, o confundamos com o positivismo do Direito (escola de Kelsen, da teoria pura do Direito).

            Enquanto o Direito Constitucional positivo serve como instrumento de  garantia de efetividade de direitos fundamentais, o positivismo jurídico se presta a tornar o Direito endofágico, repetidor de valores passados, utilizando-se, para isso, do instrumento das leis.

            Nesse contexto, sustenta o Autor, então, da 3ª geração de direitos, o Poder Judiciário entra no cenário como ator também responsável pela implementação das políticas públicas.

            A propósito, disso, trazemos excerto da decisão do Excelentíssimo Sr. Ministro do Egrégio Supremo Tribunal Federal na argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF nr. 45, datada de 29/04/2.004:

“   certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, " Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976" , p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política " não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).      “

             

            Isso, de certa forma, contrasta com o papel preponderante das ações – e omissões – dos Poderes Executivo e Legislativo, na sua teoria clássica.

            E, aqui, trazemos excerto do livro de Herbert Hart “O conceito de Direito”, 1994, Lisboa:

“ A consideração desses fatos faz parecer pedante distinguir, no caso de decisões de um Supremo Tribunal, entre a sua definitividade e a sua infalibilidade.  Isto conduz a uma outra forma de negação de que os tribunais, ao decidir, estão sempre vinculados por regras.  O Direito (ou a Constituição) é o que os tribunais dizem que é”.

            Registre-se que importantes instrumentos como o mandado de injunção (art. 5º, inciso LXXI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (parágrafo 2º do art. 103 da Carta) foram instrumentos criados pelo constituinte originário para efetivação dos direitos fundamentais.

            Mas como já analisamos, a terra na qual foram jogadas as sementes da nova geração de direitos, digamos, não estava, assim, tão “adubada” democraticamente.

            Vide, abaixo, a respeito, a interpretação dada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da real eficácia de tais institutos, no caso, do mandado de injunção (diga-se que entendimento análogo foi aplicado no caso da Adin por omissão), na Ementa do mandado de injunção nr. 448, publicado no DJU de 06/06/1.997 :

“  Mandado de injunção. Exclusão do INSS da relação processual. Falta de regulamentação do inciso V do artigo 203 da Constituição. Mora do Congresso Nacional. Deferimento, em parte, do mandado de injunção, para reconhecer a mora do Congresso Nacional, dando-se a este ciência para que seja regulamentado o inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.      “

Por curial, lembramos também que, somente recentemente, ficou assentado que cabe ADPF por omissão, e tal se deu na discussão sobre a insuficiência do salário mínimo para suprir as necessidades vitais !  E escritas na Constituição ! E tudo, naquela ADPF, em preliminares  !!!

Outra técnica muito usada pelo Supremo Tribunal brasileiro, giza-nos o Autor, é a do fato consumado, esta utilizada, dentre outros momentos, na análise da Medida provisória do congelamento dos ativos financeiros na era Collor...

Acrescentamos que, tal é a falta de prática do exercício do controle de constitucionalidade que há Tribunais, até hoje, que, por deliberação de Câmaras, ou, até mesmo monocraticamente, afasta a aplicação de lei por entendimento de ser inconstitucional, esquecendo-se, contudo, da regra insculpida no art. 97 da Carta Maior !

Vide, também, que aos Cursos jurídicos o tema constitucional é de somenos importância, ocupando, na maioria das Universidades, 2 semestres tão-somente.

E, mesmo nos outros quase 10 semestres, os outros ramos do Direito (Civil, Penal, enfim), não têm como critério maior de interpretação a Carta constitucional !

No dia-a-dia acadêmico, vemos que disciplinas como Filosofia, Sociologia e Hermenêutica não “colam” entre os alunos, pois, afinal, o importante não é conhecer os artigos das leis ???

Aí começam a ser formados os “juristas” do futuro ....

Quantos “professores” de Direito explicam aos seus alunos que o Direito somente é dividido em cadeiras, nas Universidades, por questões didáticas, posto que, cientificamente, a ciência jurídica é uma ???

E aí da nossa rotina nos escritórios, anotamos, quantos problemas resolvemos somente utilizando 1 das cadeiras universitárias ???  Por acaso as soluções não passam pela análise conjunta de vários ramos do Direito ???

Por exemplo, por que somente há pouco (como noticiado abaixo do Informativo nr.  ,  do Egrégio Supremo Tribunal Federal) foi estendido às medidas de segurança a limitação em 30 anos de cumprimento aplicada às penas privativas de liberdade ?

E tal “é”  a importância da jurisdição constitucional !

Na prática, 2 são os sistemas de controle de constitucionalidade: difuso e concentrado.

Aquele, de feição norte-americana, autoriza qualquer juízo a não aplicar uma lei que, na sua interpretação, é inconstitucional; este, de feição européia, dá somente ao Tribunal constitucional a competência de declarar  inconstitucionalidades.

Comentário extra a que nos propomos é sobre a ADPF, que permite a declaração de inconstitucionalidade de norma anterior à vigência do paradigma constitucional atual, conforme a  lei nr. 9.882/99.        

A esse conjunto de controles, o Autor dá o nome de “filtragem constitucional”.

Interessante afirmação do Dr. Lênio é : “ O juiz não há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim la bouche du droit, isto é, a boca não só da lei, mas do próprio Direito”.

Do artigo “ A didática e as experiências de sala de aula – Uma visão pós-estruturalista”, do Professor da ULBRA-RS Alfredo Veiga Neto, publicado na Revista Educação e Realidade, jul/dez de 1.996, tiramos conclusões importantes no sentido de que a educação, na metodologia tecnicista, a teoria da reprodução é reconhecida.

Tal teoria parte do pressuposto de que a linguagem utilizada na escola, ainda que criticada, faz com que a linguagem fique uniformizada em torno dos signos apreendidos pela classe dominante.

A essa idéia acima exposta, o Professor Lênio Streck nos chama atenção quando sustenta: “o ensino jurídico enquanto instância de reprodução do habitus”.

Os aplicadores do Direito crêem no dogma da lei como se, na sua feitura, o “espírito” do legislador tivesse tido uma visão do futuro.

Vai além quando brilhantemente afirma que “O casuísmo didático é a regra do expediente das salas de aula dos cursos de Direito, e o pragmatismo positivista, o carimbo do cotidiano das decisões”.

Mesmo quando os operadores se arriscam a aplicar os princípios, diz o Professor Lênio, o problema não diminui.

Toma como exemplo o princípio da supremacia do interesse público, nas petições apresentadas pela Fazenda Pública.

Mas, afinal, questiona, por que é dado como questão pacífica que interesse público é o da Fazenda ???

Interesse público não poderia ser, a título de reflexão, o interesse da sociedade quando o Estado se distancia dos preceitos emanados na sua Carta fundante ???

Em tal modelo, pensamos, o Direito pouco é renovado, senão reproduzido.

Tornou-se até relativamente comum, e isso constatamos de nossa experiência diária no foro, que, em algumas petições e até mesmo sentenças, sequer o nome das partes é trocado, o que exemplifica o modelo “recortar/colar”.

Perguntemo-nos: quantas vezes citamos em nossas petições “conforma a remansosa jurisprudência”, sem, de fato, ter pesquisado se a mesma continua tão firme como afirmamos ???

Voltamos ao caso acima do limite temporal às medidas de segurança: veja-se que depois de mais de 70 anos que isso ocorre, como somente agora a discussão chega ao Supremo Tribunal Federal ???

Como não tinha se pensado nisso antes  ???

O problema, acreditamos, é que muito pouco se pensa diariamente enquanto operador do Direito !

O Direito, dessa forma, simplesmente funciona como forma de violência simbólica, e não como fator propulsor de mudanças no seio de uma sociedade.

O Autor, nesse cenário, não vê como as idéias revolucionárias da Carta Cidadã de 1988 pudessem ter sido assimiladas pelos juristas, daí alertando para a urgente mudança que se faz necessária na práxis do Direito .

Continuando na linha, o Autor, mas, desta feita em outro artigo, “Constitucionalismo, jurisdição constitucional e Estado Democrático de Direito: ainda é possível falar em constituição dirigente ?”, reforma a importância de termos uma jurisdição constitucional, à qual, em última análise, caiba a “guarda” da Constituição.

Assenta, sobre o tema: “ A força normativa da Constituição – e seu papel dirigente e compromissário – sempre teve, assim, uma direta relação com a atuação da justiça constitucional na defesa da implementação dos valores substanciais previstos na Lei Maior”.

Contudo, logo após, traz-nos à realidade brasileira, de forma magistral: “ O problema é que, em países como o Brasil, formou-se um “silêncio eloqüente” acerca do significado da Constituição, naquilo que ela tem de “norma diretiva fundamental”.  Numa palavra: sob o manto de uma “baixa constitucionalidade”, olvidou-se o constituir da Constituição; mas, muito pior do que o silêncio é não prestarmos atenção nele”.

Interessante ponto que nos faz pensar sobre o conflito entre democracia e direitos fundamentais é a passagem de que “Mais ainda, torna-se relevante acrescentar que o Estado Democrático de Direito assenta-se em dois pilares: a democracia e os direitos fundamentais.

O Professor Dr. Wilson Steinmetz, em suas aulas no Mestrado da ULBRA-RS também já tinha, é verdade, alertado-nos sobre o ponto, quando nos colocou que as limitações ao poder de emendar a Constituição (as chamadas cláusulas pétreas), que representariam, em última análise, a garantia dos direitos fundamentais, obsta que a democracia utilize ilimitadamente suas prerrogativas.

Isto, acreditamos, é pensar o Direito, e quando pensamos verdadeiramente no nosso dia-a-dia ???

Será que, nos moldes de vários outros ramos do conhecimento, os Advogados não estariam legitimando a criação de cursos técnicos de 2º Grau em Direito ???

Afinal, para “recortar e colar” , sem questionar, necessita formação superior ???

Cuidado, colegas, não pensar pode nos custar caro !

Pensemos nisso !

               

             

             

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