Exame de uma proposta do Prof. Ovídio A. Baptista da Silva

Arauto da pós-modernidade, Ovídio A. Baptista da Silva [1] sustenta que o futuro de nossos tribunais supremos depende de urgente reforma constitucional, no que pertine aos pressupostos de cabimento dos recursos extraordinários:

É necessário modernizá-los de modo que eles ultrapassem a modernidade, superando a equivocada distinção entre “questão de fato” e “questão de direito”, que é o atual pressuposto de nosso sistema constitucional, para reconhecer que a verdadeira missão dessas cortes excepcionais é o controle da motivação fática das sentenças, bem como o controle dos erros de fato, na apreciação da prova, seja, neste caso, pela ilogicidade dos fundamentos aceitos pela sentença; seja pela “incompletude da análise da prova”, determinante de erro na aplicação do direito.

Assevera que a verdadeira missão das cortes excepcionais é o controle da motivação fática das sentenças, bem como o controle dos erros de fato, na apreciação da prova, seja, neste caso, pela ilogicidade dos fundamentos aceitos pela sentença; seja pela “incompletude” da análise da prova, determinante de erro na aplicação do direito.

Afirma que “a exigência de fundamentação adequada das sentenças, além de atender a uma imposição constitucional, ainda contribuiria para a redução do número de recursos, especialmente dos recursos extraordinários”.

Penso que, pelo contrário, o número de recursos especiais e extraordinários somente poderá aumentar, se os tribunais superiores passarem a examinar também alegações de motivação insuficiente ou contraditória, referidas aos fatos da causa.

A proposta do Articulista assenta em duas premissas, certamente modernas, mas que precisam ser submetidas à crítica.

A primeira,  diz respeito à mudança paradigmática que resultou do abandono da pretensão de cientificidade do Direito, com retorno à velha retórica.

Afirma o Autor ser necessário que nossa formação jurídica dogmática seja, com urgência, superada, através do reconhecimento de que o Direito não pode se submeter aos princípios epistemológicos das ciências naturais e menos ainda das matemáticas. “As ideologias políticas formadoras da modernidade”, diz o Autor, “procuraram submeter o direito à epistemologia da matemática e das ciências experimentais, com a eliminação da hermenêutica, e, conseqüentemente, da retórica enquanto arte da argumentação forense”. A Lei não possui verdades, ou uma univocidade de sentido, que foi o sonho do Iluminismo, pressupondo-a portadora de uma vontade, perenemente valida, enunciada em um texto milagrosamente transparente. A história contemporânea e as aspirações de igualdade democrática obrigaram-nos a retornar à sabedoria dos antigos, mostrando-nos que o texto está sempre ligado a um contexto; que texto e sentido são categorias jurídicas diversas e relativamente autônomas. O sentido não está no texto. O sentido será dado pelo intérprete. Não há um sentido a priori, que seja anterior e independente do respectivo contexto em que ele se insere.

Não pretendo negar essas afirmações, que já vão se tornando lugar comum, mas tão só relativizá-las. É certo que houve tentativas teóricas de aproximar o Direito das ciências naturais, mas não menos certo é que, na prática, o Direito jamais se livrou da retórica. Talvez não caiba, por isso mesmo, falar-se em mudança paradigmática. Também é certo que os textos legais não têm sentido unívoco. De boa ou de má-fé, é sempre possível dar-lhes mais de uma significação. Contudo, essa multiplicidade de sentidos é apenas aparente. Ocorre um fenômeno semelhante ao do dinheiro em nosso poder, com que podemos, teoricamente, comprar inúmeros bens, apenas enquanto não o gastamos na compra de um único. A doutrina e, mais ainda a jurisprudência, com o correr do tempo, vão fechando possibilidades interpretativas, fenômeno nem sempre percebido, porque se faz muito barulho em torno das “questões controvertidas”, ficando em silêncio as mais numerosas, a respeito das quais há consenso.

O problema dessas afirmações sobre equivocidade dos textos legais, com significado criado pelo intérprete, é que, por essa via, a Lei perde objetividade: em lugar da “vontade da lei”,  isto é, do sentido objetivo da Lei, que é produto social, põe-se a vontade do intérprete, com toda sua subjetividade. Se a Lei tem o sentido que o juiz lhe quer dar, a decisão se submete ao seu arbítrio.

Eis aí a razão por que se pretende, agora, numa espécie de contra-medida, controlar o raciocínio judicial. Pretende-se, não só que os juízes expliquem, analiticamente, como se convenceram dos fatos da causa, como também justifiquem as próprias leis que aplicam.

Não lhes bastaria fundamentar a sentença num texto legal, doutrinário ou jurisprudencial. Seria necessário mais:

Admitindo que a norma pode oferecer – e normalmente oferece – mais de um sentido, caberia indagar qual o sentido a que ele dera preferência; e por quê. Por que rejeitara as demais interpretações igualmente legítimas? Mesmo que o juiz estenda-se em argumentos legais, apoiando-se em outros julgados e pontos de vista doutrinários, o julgamento ainda seria carente de fundamentos válidos, dado que o exame das “circunstâncias” que o julgador é obrigado a fazer, para cumprir o art. 131 do Código de Processo Civil, não seria atendido.

Moderna é também a segunda premissa em que assenta a conclusão do Autor, que é a da impossibilidade jurídica de se distinguir “questão de fato” e “questão de direito”.

Embora correndo o de ser apontado como antediluviano, também com relação a essa doutrina apresento algumas restrições.

É certo que a questão de fato é inseparável da questão de direito em casos, como os apontados pelo Autor, de “sociedade irregular” ou de “falta grave”, pela simples razão de que, no mundo dos fatos, não há sociedade irregular, nem falta grave.

Mas outra é a situação em casos em que se discute a respeito da materialidade e autoria de certos fatos jurídicos. Saber se o réu, por exemplo, conduzia ou não o veículo que atropelou a vítima, é questão de fato, que prescinde de qualquer consideração jurídica.

É certo que, para efeitos jurídicos, a própria determinação da materialidade e da autoria obedece a critérios jurídicos, podendo ser lembradas as regras relativas à observância do contraditório, da publicidade dos atos processuais e da proibição de provas obtidas por meios ilícitos.

Isso, porém, não afasta a possibilidade lógica e jurídica da distinção entre questões de fato e de direito.

Nega-se aos tribunais superiores o exame de questões de fato e, por isso mesmo, também o

exame das razões ou raciocínios que levaram as instâncias locais a afirmar a verdade  dos fatos determinantes da conclusão.

Se é impossível a separação entre questões de fato e questões de direito, mais ainda o é a separação entre os fatos e o raciocínio que sobre eles se desenvolve.

Por isso, não se pode pretender que os tribunais superiores examinem a correção do raciocínio judicial, sem que examinem também os fatos da causa, que são, por definição,

singulares, ocorridos em coordenadas perfeitamente determinadas de tempo e lugar.

Ora isso não é desejável. Não se compreende por quê se preconiza tal concentração de poderes nos tribunais de Brasília.

Os ministros dos tribunais superiores, afeitos ao Direito em tese, são os menos capacitados para julgar questões de fato.

Exige o Autor que a motivação do juiz, ao julgar questões de fato, seja “completa”, abrangendo tanto a versão aceita pelo julgador, quanto as razões pelas quais recusa a versão oposta, o que seria fundamental para que o convencimento judicial alcance o nível de racionalidade exigido pela lei. E cita Pontes de Miranda: “Livre  convencimento é o convencimento a que se chegou com todo o material de prova”.

Essa exigência assenta num duplo engano:  um, o de que o juiz possa apontar, linearmente, na sentença, as múltiplas impressões que holisticamente formaram a sua convicção; outro, o de que o juiz, em todos os casos, possa não apenas acolher a versão de uma das partes, como demonstrar a inconsistência das razões da outra. Inúmeras vezes,  as razões de ambas são igualmente consistentes, e o juiz opta por uma delas simplesmente porque a Lei proíbe o non liquet.

A justiça depende sobretudo do exame dos fatos, pelos juízes de primeiro grau; não de tribunais, intermediários ou superiores, que lhes digam como devem raciocinar.

É ilusão pensar-se que melhor fundamentação das sentenças reduziria o número de recursos especiais e extraordinários. As partes não recorrem porque não ficaram convencidas. Recorrem porque vencidas.

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[1] Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. 10, jan/fev. 2006. p. 6-29.

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