A (I)LICITUDE PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

*Rui Magalhães Piscitelli

RESUMO:

No presente artigo, pretendemos abordar a questão da ilicitude penal de forma dinâmica, isto é, faremos uma breve abordagem da posição clássica sobre o tema, e, após, traremos à colação questões atuais sobre o discutido, com arrimo em posição doutrinária e também jurisprudencial, extrapolando tão-somente o âmbito penal, com incursões pela seara civil.

Nesse escopo, como não poderia deixar de ser, senão pelo fato de sermos Mestrandos na área, o respeito aos direitos fundamentais não será olvidado.

Mas, para contextualizar o objeto do presente trabalho, iniciaremos por abordar o conceito analítico de crime, com seus elementos, quais sejam, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade.

1-CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME:

Como sabido, o Direito conferiu ao Direito Penal o monopólio da aplicação das penas.

Essas, por sua vez, advêm por retribuição à infringência aos valores mais caros à coletividade.

Assim sendo, à violação desses valores, atribui-se o nome de crime.

Crime, pela contextualização analítica, a qual remonta ao ano de 1906, oriunda da doutrina alemã de Beling, através de sua obra: "Die Lehre vom Verbrechen" ("A Teoria do Crime"), que culminou em 1930 com sua segunda obra "Die Lehre vom Tatbestand" ("A Teoria do Tipo") é ação humana comissiva ou omissiva típica, ilícita e culpável.

Veja-se que essa é uma construção doutrinária, visto que o nosso atual Código Penal não adota um conceito de crime. Sobre os Códigos anteriores, interessante a evolução, mostrada por Fernando Eleutério,Advogado e Professor da Universidade Estadual de Ponta Grossa:.

“Pois, o próprio Código Penal vigente, com suas alterações oriundas da Lei nº7.209/84 que reformulou toda a Parte Geral do Código de 1940, não define o que é "crime", embora algumas de nossas legislações penais antigas o faziam. O Código Criminal do Império de 1830 determinava em seu artigo 2º, parágrafo 1º: Julgar-se-á crime ou delito toda ação ou omissão contrária às leis penais. E, o Código Penal Republicano de 1890 assim se manifestava em seu artigo 7º: Crime é a violação imputável e culposa da lei penal”

Ser típico, justamente, significa que o fato cometido está descrito em uma norma penal estrita (em obediência ao princípio da legalidade), à qual lhe é imputada uma pena.

Mas uma conduta humana ser típica não necessariamente leva à aplicação da sanção penal, senão inicia o processo de análise criminal, tratemos, pois, a tipicidade como um indício da ilicitude.

Após, então, há que se perquirir da ilicitude da atitude, e este o objetivo maior do nosso trabalho.

Superficialmente, há situações que excluem a ilicitude da conduta, as quais analisaremos em momento oportuno.

E, por fim, antes de chegarmos à aplicação da pena, passada a análise da ilicitude, há de o agente ser culpável.

Sem confundirmos com os conceitos de dolo e culpa (os quais, segundo a teoria vigente em nosso ordenamento penal -teoria finalista de Welzel-, são analisados dentro da análise quanto ao tipo penal), a culpabilidade atestará se o autor do fato delituoso tem condições de responder pelo que fez. Como exemplos, a menoridade penal, a doença mental e a coação moral irresistível excluem a culpabilidade.

Concluindo, para se ter a perfectibilização do crime, há de o ato delituoso ser típico, ilícito e culpável, gerando, então, a pena a ser aplicada pelo Magistrado.

2- ANTIJURIDICIDADE E ILICITUDE:

Na maioria das vezes, esses 2 termos são utilizados como sinônimos; contudo, pelo que abaixo exporemos, indevidamente.

O Professor Francisco de Assis Toledo, Ministro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em seus “Princípios básicos do Direito Penal”, muito bem esclarece a questão.

Os penalistas pátrios, tendo influência muito forte dos autores de língua espanhola e italiana, incorreram em erro na tradução do termo rechtswidrigkeit.

Procedeu-se à leitura de que a expressão significaria contrariedade ao jurídico, daí, antijuridicidade.

Contudo, alerta-nos o Professor Toledo que a tradução literal é contrariedade ao Direito.

E, assim sendo, conclui pela impropriedade de atribuirmos ao delito, fato jurídico que é, a qualidade de ser antijurídico, melhor dizendo, como algo antijurídico pode ser jurídico ?

Logo, para o Ministro, devemos usar a palavra ilicitude para designarmos, parafraseando Welzel, a contrariedade entre a realização do tipo de uma norma proibitiva e o ordenamento jurídico como um todo.

3- ILICITUDE FORMAL E MATERIAL:

A ilicitude formal não nos oferece maior dificuldade, senão ser o conceito já apresentado acima.
O que nos faz refletir um pouco mais é o conceito de ilicitude material.

Ainda que da corrente que adota o termo antijuridicidade, o Professor Piedade Júnior, da Universidade Federal do Rio de Janeiro e Doutor em Direito Penal pela mesma Casa, assim conceitua a visão material:

“É toda e qualquer conduta que viola o interesse social protegido pela norma de Direito... O núcleo da antijuridicidade material ou substancial não reside na contradição entre o fato e a norma, mas ele se instala, exatamente, na contradição entre o fato e as condições existenciais do grupo social juridicamente tutelados.”

Ainda, o Professor Fernando Capez, assim diferencia a ilicitude formal e material :

Veja-se que, realmente, tal abordagem é muito polêmica, pois a ilicitude material está ligada à idéia de injustiça do fato em relação ao ilícito formal.

E justamente o conceito de ilicitude material, parafraseando o Professor Toledo, com base no escólio de Von Liszt, conduz a novas possibilidades de admissão de causas supralegais de justificação, com base no princípio da ponderação dos bens.

4-HIPÓTES LEGAIS E SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE PENAL:

As causas legais de exclusão da ilicitude penal se encontram arroladas do art. 23 a 25 do Código Penal Brasileiro, abaixo:

“ Exclusão de ilicitude(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)“
(grifos nossos)

Veja-se que o Código é muito lacônico na caracterização dos institutos acima.

E é por isso que temos de recorrer à doutrina.

Quanto à exclusão da ilicitude pelo estado de necessidade, uma consideração que se faz é quanto à ponderação de valores, entre o bem violado e o bem a que se protege, isto é, há de, este, superar aquele.

Fato curioso é que, diferentemente do que ocorrem em outras legislações, no ordenamento brasileiro o direito a que se visa proteger, nessa excludente, abrange qualquer bem jurídico, tais como a vida, a honra, o patrimônio, etc.

Dentro do escopo do presente trabalho, trazemos à colação jurisprudência do Egrégio TRF da 4ªRegião, sobre a aplicação da excludente de ilicitude por estado de necessidade à matéria tributária, ainda que, para isso, tenha de haver prova bastante nos autos:

“Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL
Processo: 200371070013890 UF: RS Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Data da decisão: 03/05/2005 Documento: TRF400107947
6. Embora as dificuldades financeiras possam fazer reconhecer a
excludente de ilicitude, quer como estado de necessidade ou por
inexigibilidade de conduta diversa, quando comprovado nos autos a
impossibilidade absoluta de recolhimento das contribuições
incidentes sobre os salários dos empregados, não verifico a
existência de tal comprovação no presente processo.
DOUTRINA: AUTOR: ASSIS TOLEDO TÍTULO: PRINCÍPIOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL,EDITORA: SARAIVA,ED: 5,PAG: 328 AUTOR: CHAIM PERELMANN TÍTULO: ÉTICA E DIREITO,EDITORA: MARTINS FONTES,PAG: 254 AUTOR: RICARDO GUASTINI TÍTULO: DISTINGUIENDO,EDITORA: GEDISA,ED: 1
RELATOR DO ACÓRDÃO: NÉFI CORDEIRO
PUBLICAÇÃO DJU: 22/06/2.005”
(grifo nosso)

Ponto que também pensamos ser interessante gizar é a diferenciação entre os institutos da legítima defesa e o do estado de necessidade, o que fazemos nas palavras do Professor Piedade Júnior, abaixo:

“ a) na legítima defesa, há agressão injusta, atual ou iminente; no estado de necessidade, simplesmente, não há agressão;
b) na legítima defesa, há ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico; no estado de necessidade, há conflito entre bens jurídicos;
c) na legítima defesa, o agredido só pode dirigir sua reação contra o agressor; no estado de necessidade, a conduta pode dirigir-se a terceiro;
d) a legítima defesa pressupõe agressão exclusivamente humana; no estado de necessidade, o perigo pode advir de conduta humana, através de animal irracional, força da natureza “

Ponto curioso trazido pela doutrina são os casos das competições esportivas e as cirurgias médicas.

Nesse ponto, colhemos que a violência esportiva é, para a doutrina, uma excludente de ilicitude por exercício regular de direito, ressalvada a punibilidade pelo excesso.

Já, quanto às cirurgias médicas, as que não revelam perigo de vida, também nelas incide a excludente por exercício regular de direito, a doutrina aconselhando, nesses casos, o consentimento do ofendido; por outro lado, nas em que ocorre o perigo de vida, a excludente se dá pelo estado de necessidade.

O castigo moderado aos filhos, aplicados pelos pais, também é tratado como exercício regular de direito; já, o aplicado pelos Professores, não tem a exclusão da ilicitude em nossa doutrina e jurisprudência pátrias.

Outra questão que não nos poderia fugir é a implicação da excludente da ilicitude no âmbito civil, com a conseqüência da verba indenizatória.

Anotamos que a matéria está disciplinada nos arts. 186, 188, 929 e 930 do NCC:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).”

Já as causas supralegais de exclusão da ilicitude podem ser colhidas da doutrina e da jurisprudência.

Uma delas é o consentimento do titular; mas, para isso, o bem agredido há de representar um direito disponível, a exemplo do crime de dano, previsto no art. 163 do CP.

Quanto à extensão do instituto da exclusão da ilicitude por exercício regular de direito, abarcando as causas supralegais, o Professor Piedade Júnior nos sinaliza que a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito estão legitimados, visto que não se trata de norma incriminadora, e, sim, justamente é o contrário.

E, assim, a jurisprudência pátria tem tratado, modernamente o tema:

“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: HC - HABEAS CORPUS - 12917
Processo: 200000368407 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 18/09/2001 Documento: STJ000436945
PROCESSO PENAL E PENAL – HOMICÍDIO – JÚRI – INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA – TESE DA DEFESA – POSSIBILIDADE.
- Por ocasião do julgamento pelo Júri, tendo a defesa formulado a
tese de inexigibilidade de conduta diversa, o quesito correspondente
deve ser formulado aos Jurados, mesmo que inexista expressa previsão
legal sobre tal tese nos dispositivos do Código Penal.
- Precedentes.
- Ordem concedida para que se possibilite a formulação de quesito
acerca da causa supralegal de exclusão da ilicitude (inexigibilidade
de conduta diversa).
DJU DE 10/06/2.002”
(grifo nosso)

“Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO
Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 199701000125870
Processo: 199701000125870 UF: DF Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Data da decisão: 2/12/2003 Documento: TRF100158485
PENAL. IMPUTAÇÃO AO DENUNCIADO DE RESPONSABILIDADE PELA PRÁTICA DOS
CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 70 DA LEI Nº 4.117/62 E ART. 180 DO CÓDIGO
PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE COISA
APREENDIDA.
1. Descabida a apreensão dos aparelhos eletrônicos, considerando que
a aquisição se dera em lugar público e notoriamente conhecido pela
venda de mercadorias estrangeiras, o que se afigura como conduta
socialmente aceitável, sendo causa supralegal de exclusão de
ilicitude do ato.
2. Não configuração da hipótese prevista no art. 105 do DL nº 37/66,
uma vez que a mercadoria não se encontrava "exposta à venda,
depositada ou em circulação comercial no país."
3. Apelação improvida.
DJU DE 18/12/2.003”
(grifo nosso)

5- DESCRIMINANTES PUTATIVAS:

Chamam-se de descriminantes putativas quando o agente, julgando estar albergado por uma excludente de ilicitude, comete o ilícito.

Nesses casos, em não havendo a real existência do perigo, o tratamento que se dá é o previsto no parágrafo 1º do art. 20 do CP, qual seja, via excludente de culpabilidade, como se vê abaixo:

“É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) “

6- CONCLUSÃO:
Trazemos, como palavras finais, uma visão mais ampla de encararmos o fenômeno jurídico, senão com prevalência dos direitos fundamentais à aplicação da lei penal.
Primeiramente, trazemos a doutrina de François Ost, que nos leva à consideração de 3 tipos de Juiz, ou seja, de 3 modos como um Magistrado pode usar sua Autoridade para o julgamento das lides.
Um primeiro modelo é o “Juiz Júpiter”.
Este, segundo o Autor, tem sua base científica em Hans Kelsen, e sua referência político-econômica liberal.
Kelsen, autor da obra Teoria Pura do Direito, no início do século XX, é associado à escola normativista do Direito.
Em toda sua obra, Kelsen procurou imunizar o Direito de outras ciências, fazendo, pois, sua purificação.
Para isso, utilizou a figura da norma fundamental, da qual todas as outras retirariam sua legitimidade.
O Direito para Kelsen era, assim, descomprometido de outras visões, como a filosófica ou a moral.
O segundo modelo, o “Juiz Hércules”, prioriza a resolução dos problemas.
É um juiz proativo, um juiz do seu tempo, o qual não se contenta com o modo positivista de ser.
Pensando sobre o Direito, a lei é apenas um dos meios para a sua missão, que é a pacificação social.
A jurisprudência é muito enriquecida com tal tipo de magistratura. Nesse ponto, aproxima-se do modelo da common law.

Por fim, o modelo do “Juiz Hermes” seria aquele que busca o entendimento de todos envolvidos no problema para resolvê-lo.
É o Magistrado que entende que um pior acordo é melhor do que uma ótima decisão judicial, visto que o acordo compromete as partes verdadeiramente, não há uma imposição externa.
Por exemplo, o instituto do “amicus curiae”, previsto nas leis regedoras do controle concentrado de constitucionalidade evidencia bem o modo de atuação do “juiz Hermes”.
Constitucionalmente falando, Haberle, no texto, apresenta importantes reflexões sobre a questão de como interpretar a Carta Maior, tentando quebrar paradigmas estabelecidos como a autoridade única do Estado em proceder à tal hermenêutica.
Uma leitura conjunta da Constituição com as ciências sociais é imperiosa, na medida em que o contexto da sociedade deve influenciar no tratamento para aplicação da norma maior.
O interesse público, ressalta o autor, deve ser levado em consideração para a concreção dos preceitos constitucionais.
E isso somente é possível de ocorrer se a sociedade é capaz de compreender o alcance das normas lá contidas. A própria eficácia das normas constitucionais está a isso submetido.

E, ao final, não sem antes desejar a opinião da comunidade sobre o exposto, com críticas e sugestões, deixamos à reflexão os 4 modos de desarranjo temporal apresentados da obra de François Ost, quais sejam, eternidade, entropia, determinismo e discronia que, contudo, têm na memória, no perdão, na promessa e no requestionamento seus 4 antídotos de retemporalização, de forma que a justa medida temporal que se procura resguardar, tanto de um tempo fixo, que não deixa margem à mudança, como de um tempo exageradamente móvel, que não deixa margem à continuidade, deve sempre ser levada em consideração pelos Juristas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

-Bruno, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1.967;

-Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, vol 1., 5ª edição. São Paulo: saraiva, 2.003;

-Eleutério, Fernando. www.uepg.br . Disponível em: http://www.uepg.br/rj/a1v1at09.htm . Acesso em 01/04/2.006;

-Haberle, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre. Safe, 1.997;

-Ost, François. O tempo do Direito. Lisboa Piaget, 1.999;

-Piedade Júnior, Heitor. Direito penal parte geral – perguntas e respostas. 2ª edição. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1.995;

-Piscitelli, Rui Magalhães. A expressão do Direito. www.agu.gov.br . Disponível em https://redeagu.agu.gov.br/ UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_VI_marco_2006/AExpressaoDoDireito_RuiPiscitelli.pdf . Acesso em 02/04/2.006;

-Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos do Direito Penal, 5ª edição. São Paulo: saraiva, 1.994;

*Procurador Federal e Mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA-RS
contato: ruimagalhaes@terra.com.br

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