Sumário: 1. linhas gerais sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito 2. capítulos de sentença 3. recursos: efeito devolutivo e seus lindes 4. limites para o controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito pelo órgão ad quem 5. os recursos em espécie 6. conclusão

1 - Linhas Gerais sobre os Requisitos de Admissibilidade do Julgamento do Mérito

O mérito consiste nas pretensões substanciais deduzidas em juízo pelas partes.1 Para que essas pretensões sejam analisadas pelo Poder Judiciário, devem estar presentes requisitos que indiquem ser essa análise possível, válida, legítima, pertinente, útil; requisitos que indiquem ser admissível o julgamento de meritis.2 A investigação em torno desses requisitos consubstancia-se no juízo de admissibilidade do processo,3 equiparável ao juízo de admissibilidade dos recursos. Assim como o acerto da decisão impugnada pelo recorrente somente será examinado se o recurso atender a certas condições, em regra, o meritum causæ apenas será apreciado quando presentes elementos mínimos que viabilizem seu julgamento.

Na visão de Dinamarco, os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito são compostos de “quatro grandes categorias, que são (a) os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, (b) as condições da ação, (c) os requisitos de regularidade do processo mesmo, em sua concreta realização e (d) a inexistência de certas circunstâncias externas, qualificadas como pressupostos negativos (litispendência, coisa julgada etc.)”.4

Os pressupostos processuais situam-se tanto no plano da existência quanto no plano da validade. Daí o Código de Processo Civil falar em “pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo” (art. 267, IV). Para que o processo exista, basta a propositura de demanda formalizada perante órgão investido de jurisdição.5 Já para que o processo seja considerado válido, o rol de exigências é maior. É preciso que o ingresso em juízo esteja em conformidade com as disposições dos arts. 282 e 283, ou seja, que a petição inicial traga as informações e os documentos necessários para a análise da matéria trazida a juízo. Tal petição inicial, aliás, não pode esbarrar em nenhuma hipótese de inépcia (art. 295, § ún. e incs.). Além disso, é necessário que o demandante tenha capacidade de ser parte, de estar em juízo e de postular (arts. 9° e 10° do CC, art. 12 do CPC e art. 1º da lei n. 8.906/94).6

Os chamados pressupostos processuais negativos consistem em obstáculos legais para o julgamento do mérito e consubstanciam-se nos seguintes fatores: abandono do processo, perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, desistência da ação, caráter intransmissível da ação (no caso de direitos personalíssimos e morte da parte) e confusão entre autor e réu (art. 267, II, III, V, VII, VIII, IX e X).7 Basta a presença de um deles para inviabilizar o julgamento de meritis.

Na doutrina nacional, há uma série de visões a respeito do fenômeno pressupostos processuais, com variações no tocante aos elementos que o integram, à terminologia utilizada para definir esses elementos e ao seu agrupamento em subcategorias.8 Barbosa Moreira adverte que a heterogeneidade dos elementos usualmente insertos na categoria pressupostos processuais é tão grande que, quando se fala neles, tudo o que é possível inferir é “que se cuida de matéria referente ao processo, a ser apreciada preliminarmente ao mérito – e só”.9 Nesse cenário, diferenças meramente terminológicas ou classificatórias não merecem maiores atenções; o que interessa é a correta identificação da natureza do pressuposto investigado (invalidade ou inexistência) e da extensão dos seus efeitos (isolada ou difusa pelo procedimento).10

Passando às condições da ação, tem-se que elas não interferem na existência nem na validade do processo. Elas apenas condicionam o direito ao provimento de mérito e à tutela jurisdicional.11 Para que tais condições sejam consideradas presentes, exige-se a apresentação de demanda juridicamente possível, ou seja, demanda cujos elementos constitutivos não colidam com as disposições do ordenamento jurídico; uma relação de pertinência entre as partes e a situação de direito material trazida a juízo; e a necessidade e a adequação do ingresso em juízo para a obtenção do bem da vida pretendido, ou seja, que o instrumento utilizado pelo autor seja o único mecanismo capaz de satisfazer sua pretensão. Em outras palavras, exige-se “a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual” (art. 267, VI).

Malgrado tenha o legislador separado as condições da ação do mérito, a realidade não deixa dúvidas do seu contato com este. Dinamarco assevera que as condições da ação “situam-se no campo do direito processual, porque constituem requisitos para que o processo possa prosseguir e, conseqüentemente, para que possa o juiz vir a ter o dever de prover sobre o mérito; mas, em cada caso, é quase exclusivamente no direito material que se vão buscar elementos para aferir se elas estão presentes ou não”.12 Isso fica nítido nos decretos de impossibilidade jurídica da demanda,13 que aliás é rotulada como “uma forma de improcedência prima facie”,14 e faz-se presente também na maior parte dos pronunciamentos de ilegitimidade ad causam15 e de falta de interesse processual.16 É certo que não se pode ignorar a disciplina legal da matéria, rotulando como mérito algo que o legislador diz não sê-lo. Todavia, também não há como fechar os olhos para os efeitos substanciais desse contato das condições da ação com o mérito, bem como para a aptidão do decreto de carência à solução definitiva da lide ou de parcela desta, na medida daquele contato, o que traz repercussões inclusive para a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado.17

Por último, tem-se a observância das regras processuais e procedimentais. Afrontas aos modelos processual e procedimental previstos na Constituição Federal e na lei comprometem a aptidão do processo a produzir os efeitos para os quais programado, principalmente quando vinculadas à competência e à imparcialidade do juiz, à citação, ao direito à prova e à sentença.18

Dinamarco pondera que “não há necessidade de distinguir muito precisamente esses óbices ao julgamento do mérito, sendo tendência moderna o agrupamento de todos na categoria dos pressupostos do julgamento (ou pressupostos processuais, como está na lei e doutrina dos alemães)”.19 Isso reforça a premissa já assentada de que os olhos do operador do direito não devem ser colocados sobre classificações, subclassificações ou terminologias, mas sim sobre a essência dos elementos condicionantes do julgamento do mérito e suas dimensões no caso concreto.

Diante do já exposto, é intuitivo que os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito estejam atrelados a normas de ordem pública. No âmbito do processo, são normas de ordem pública aquelas voltadas precipuamente à garantia do correto exercício da jurisdição,20 ao interesse de todos e de cada um. Na medida em que se fala de exigências para que o Estado-Juiz possa manifestar-se sobre as pretensões substanciais apresentadas em juízo e que a atividade precípua da jurisdição consiste justamente na resposta a essas pretensões, é evidente a vinculação entre tais exigências (requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito) e o regular desenvolvimento da atividade jurisdicional. Isso confirma sua natureza de ordem pública. Ademais, não há dúvidas quanto ao interesse da sociedade como um todo na observância dos requisitos colocados para o desenrolar da atividade jurisdicional. Interessa a todos que a ruptura da inércia da jurisdição seja válida e que o Poder Judiciário concentre seus esforços na emissão de provimentos legítimos, úteis e aptos a produzir efeitos na esfera de direitos de seus destinatários.21

Além da vinculação com a retidão no desenrolar da atividade jurisdicional, é possível vislumbrar nos pressupostos processuais função assecuratória do equilíbrio e da isonomia entre as partes. A colocação de exigências para o pronunciamento judicial acerca da controvérsia procura reservar o julgamento de mérito para situações em que a parte que vier a ser por ele desfavorecida esteja minimamente protegida.22

Esse estado de coisas justifica intenso controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, que se inicia com o primeiro contato do juiz com o processo e independe de requerimento das partes. Verificando o juiz que a petição inicial está em desconformidade com os ditames dos arts. 282 e 283, o art. 284 prevê que seja determinada sua emenda, sob pena de indeferimento. Mas não é só. Praticamente todos os fatores influentes na admissibilidade do julgamento do mérito podem ser objeto de deliberação judicial initio litis. Apenas a incompetência relativa (art. 112) e a existência de compromisso arbitral (art. 301, § 4º) não podem ser conhecidas de ofício. Não interessa ao Estado-Juiz mobilizar seu aparato para processos desprovidos de condições mínimas de desenvolvimento. E quanto antes isso for percebido, melhor. Daí a condição de filtro atribuída aos pressupostos processuais:23 a revelação da falta evidente de elementos a autorizar a análise do meritum causæ barra os processos inviáveis e somente deixa seguir adiante os feitos viáveis.

O controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito intensifica-se após a apresentação da resposta do réu. Na fase ordinatória do processo, que compreende as providências preliminares (arts. 323 a 328) e o julgamento conforme o estado do processo (arts. 329 a 331), o juiz faz um estudo mais profundo sobre a viabilidade do feito, inclusive à luz das informações trazidas aos autos pelo réu. É o momento próprio para a sanação de irregularidades e nulidades (art. 327) ou para a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 329), caso insanáveis os vícios.24

Mesmo que o mérito seja enfrentado já no julgamento conforme o estado do processo (art. 330) ou que se reconheçam presentes os requisitos para sua futura análise e se passe à fase instrutória (art. 331, § 2º), o controle sobre tais requisitos continua, praticamente, enquanto estiver pendente o feito. O § 3º do art. 267 dispõe que “o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI”. A prévia deliberação no sentido da presença dos requisitos para o julgamento de meritis e mesmo a prolação da sentença de mérito não são óbices para o reconhecimento tardio da ausência desses requisitos, uma vez que o tema não está sujeito à preclusão.25 Ainda, o § 4º do art. 301 reforça a idéia do controle de ofício sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito.

Por fim, consigne-se que o contínuo controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento é sensível a fatos supervenientes (art. 462). O desaparecimento dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito deve ser considerado, mesmo que o mérito já tenha sido julgado em instância inferior. Por exemplo, ajuizada ação popular ou ação civil pública para a defesa do patrimônio de empresa pública e sendo esta privatizada no curso do feito, deve ser reconhecida a carência de ação superveniente no que se refere à pretensão de seu ressarcimento, mesmo que já tenha sido proferida sentença de procedência. Da mesma forma, a superveniência de evento que faça presente requisito de admissibilidade ausente quando do ingresso em juízo autoriza o julgamento de meritis. É o caso do vencimento no curso do processo da dívida cobrada precipitadamente.

2 - Capítulos de Sentença

Toda pretensão deduzida em juízo tem natureza bifronte, uma vez que a parte, ao mesmo tempo em que postula determinado bem da vida, requer, ainda que implicitamente, a emissão de uma sentença de mérito.26 Para analisar cada uma das pretensões apresentadas pelas partes, é reservada uma correspondente parcela da sentença. Isso fica bastante claro com um exemplo. Em demanda voltada para a entrega de coisa certa, requer o autor, concomitantemente, que o Estado Juiz pronuncie-se sobre o meritum causæ e condene o réu a entregar o objeto solicitado. Na hipótese de reconhecer presentes os requisitos para deliberar sobre a controvérsia, o julgador proferirá sentença na qual ficará evidente a existência de, ao menos, duas frações distintas: uma encarregada de atestar, às vezes silenciosamente, a viabilidade do processo, e outra que condena ou isenta o réu de entregar a coisa exigida pelo autor.

As parcelas ou frações de um mesmo pronunciamento judicial consubstanciam-se nos chamados capítulos de sentença. Trata-se das “unidades autônomas do decisório da sentença”,27 sendo cada uma delas portadora de um preceito imperativo.28 Sempre é possível vislumbrar, no mínimo, dois capítulos em uma sentença. Tomando como referência a mais simples das sentenças, qual seja a sentença terminativa, que não traz qualquer deliberação acerca do meritum causæ, torna-se ao exemplo referido logo acima. Suponha-se que, em vez de dar pela presença dos requisitos necessários para deliberar sobre a procedência ou improcedência da pretensão ao recebimento da coisa, o juiz tenha-se deparado com a existência de uma demanda anterior, na qual as mesmas partes, com os mesmos argumentos, discutiam em torno dos mesmos direitos acerca da mesma coisa. Não haveria saída outra para o juiz que reconhecer a litispendência ou a coisa julgada material, com a extinção do processo apoiada no inciso V do art. 267, e a conseqüente condenação do autor a pagar honorários advocatícios ao réu e a reembolsá-lo pelas despesas vinculadas ao litígio. Eis os dois capítulos que compõem essa sentença: um relativo aos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito e outro referente à verba honorária e ao custo do processo.

Nos pronunciamentos judiciais de meritis é sempre possível fracionar o ato em, ao menos, três capítulos: um que atesta, por vezes implicitamente, a presença dos requisitos de admissibilidade de julgamento do mérito, outro que delibera sobre o próprio mérito, e um terceiro que determina a responsabilidade pelos honorários advocatícios e pelas despesas do processo. A quantidade e as qualidades das pretensões formuladas interferem na divisão da sentença em capítulos. Para ficar no mesmo exemplo já apresentado: se o autor da demanda voltada para a entrega de coisa houvesse formulado também um pedido de indenização pelos danos materiais atrelados ao retardamento na entrega do bem postulado, o número de capítulos que integram a sentença ficaria aumentado, dada a inserção de uma nova e autônoma pretensão no processo.

Naturalmente, a existência na decisão final de capítulo vinculado ao meritum causæ é conseqüência lógica da deliberação acerca dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito. Um juízo negativo sobre eles implica ausência de capítulo com tais características. Já um reconhecimento da viabilidade do processo faz necessariamente aparecer no pronunciamento judicial um capítulo de meritis.

A interdependência entre o capítulo dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito e o capítulo de meritis não leva a uma confusão entre eles, mas torna qualquer análise deste indissociável de uma observação sobre aquele. Essa indissociabilidade significa o seguinte: toda vez que um outro órgão jurisdicional for deliberar, em última análise, sobre o acolhimento ou a rejeição de pretensão formulada pela parte na sua fala inicial no processo, estará autorizado a investigar a presença dos elementos mínimos viabilizadores de um pronunciamento sobre a controvérsia. Esse constante controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, mesmo em outras instâncias, é fator de legitimação dos provimentos jurisdicionais e conseqüência da natureza de ordem pública que lhes é inerente (arts. 267, § 3° e 301, § 4°).

3 - Recursos: Efeito Devolutivo e seus Lindes

O recurso é o instrumento colocado pelo legislador à disposição das partes para reexaminar uma decisão, com o escopo precípuo de viabilizar a remoção de um gravame atrelado àquela.29 Tendo em vista que tal reexame pode atingir praticamente toda a causa, sobretudo no caso da apelação, o recurso acaba sendo equiparado à ação, mais precisamente, a uma renovação do direito de ação.

Nesse ambiente, é natural que muitas regras próprias do instituto da demanda encontrem campo fértil na seara recursal. Idéias como as da inércia da jurisdição, da vedação a julgamentos ultra e extra petita e da exigência de correlação entre demanda e sentença (arts. 2º, 128, 262 e 460) norteiam a atuação do operador do direito também no âmbito dos recursos. Não é preciso muito esforço, pois, para inferir que o princípio dispositivo faz-se fortemente presente no campo dos recursos.

O princípio dispositivo é informado pelas idéias de disponibilidade dos direitos materiais em conflito e de liberdade para o grau de atuação das partes.30 É decorrência direta desse princípio o comando para que o juiz decida a lide nos limites em que foi proposta e de acordo com o que foi pedido (arts. 128 e 460). A transposição desse comando para a esfera recursal implica o balizamento da atuação do tribunal no julgamento dos recursos pela exata medida da matéria impugnada pelo recorrente.31 E isso remete ao efeito mais característico dos recursos, qual seja, o efeito devolutivo.

O efeito devolutivo é manifestação incisiva do princípio dispositivo.32 Consiste na transferência ao Poder Judiciário de matéria já julgada, na extensão da impugnação apresentada pela parte,33 para o fim de que seja reapreciada e seja emitido novo pronunciamento a seu respeito.

As dimensões do efeito devolutivo vêm delineadas com precisão no art. 515. Tal precisão leva Dinamarco a ver nesse dispositivo legal “uma regra geral em termos de devolução recursal nos limites da vontade do recorrente – a de que todo recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matéria indicada pelo recorrente”.34 O caput do art. 515 cuida do que se convencionou chamar dimensão horizontal do efeito devolutivo: “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”. Já seus §§ 1º e 2º tratam da chamada dimensão vertical: “serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro” e “quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”.

Como se vê, a extensão do efeito devolutivo fica a cargo da parte (dimensão horizontal). Em regra, é o recorrente quem escolhe as pretensões a serem reexaminadas por ocasião do julgamento do recurso.35 Por exemplo: julgada integralmente procedente demanda ajuizada para a condenação do réu a indenizar o autor por danos materiais e morais e insurgindo-se aquele apenas contra a parcela da sentença que lhe condenou a reparar os prejuízos patrimoniais, nada poderá o tribunal dizer a respeito dos danos morais vislumbrados pelo capítulo não impugnado da sentença, ainda que a matéria trazida à discussão também lhe seja pertinente. Há, aqui, o óbice da coisa julgada material, qualidade que se agrega ao autônomo capítulo de sentença inatacado.

Por sua vez, a intensidade da profundidade do efeito devolutivo é impositivo legal (dimensão vertical). Trata-se da maior profundidade possível.36 Independentemente da vontade das partes, todas as questões de fato e de direito atreladas ao acolhimento da pretensão abrangida pelo objeto do recurso são automaticamente devolvidas ao órgão ad quem, mesmo que não examinadas pelo órgão a quo.37 Esse fenômeno convive com a devolução automática do respectivo capítulo dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito (supra, n. 2), rotulada na doutrina como efeito translativo,38 de tal sorte que não só os aspectos fáticos e jurídicos influentes na procedência do pedido, mas também aqueles atrelados à viabilidade do processo são transferidos ao tribunal. Aliás, a cognoscibilidade no julgamento dos recursos das questões atreladas à admissibilidade do processo é reforçada por sua condição de matéria de ordem pública. Além disso, o art. 516 do Código de Processo Civil determina a devolução automática ao tribunal das “questões anteriores à sentença, ainda não decididas”, no que podem ser encaixados os pressupostos processuais e as condições da ação.

Por mais intensa que seja a profundidade do efeito devolutivo e que o recurso seja apto a transferir automaticamente ao tribunal capítulo dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, fala-se de fenômenos limitados pela extensão da impugnação. Mesmo os fundamentos de alguma forma comuns a mais de um capítulo de mérito somente são devolvidos na medida da parcela inserta no objeto do recurso. Torna-se ao exemplo da apelação dirigida apenas contra o capítulo da sentença que acolheu o pedido de indenização por danos materiais e que nada disse com relação à condenação por danos morais. No julgamento do apelo, o tribunal poderá investigar todas as questões de fato e de direito relativas aos danos materiais alegados pelo autor. Poderá, ainda, conhecer oficiosamente de matérias que indiquem estarem ausentes os requisitos para a análise substancial da pretensão de neutralização dos prejuízos materiais (pressupostos processuais e condições da ação). Todavia, caso o tribunal perceba que os danos morais não ocorreram ou que não estão presentes os requisitos para o exame dessa pretensão, ele nada poderá fazer a respeito, ainda que se trate de matéria de ordem pública e que diga respeito tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.

Como se vê, a profundidade não alarga a extensão do efeito devolutivo. Ao contrário. Como já dito, ela é condicionada por esta. Somente as pretensões selecionadas pelo recorrente serão reexaminadas com toda a profundidade possível. As demais pretensões, na medida em que não impugnadas, ficam cobertas pela coisa julgada material e não podem mais ser discutidas. Da mesma forma, o efeito translativo fica limitado aos capítulos de sentença insertos no recurso.39 Assim, ainda dentro do exemplo trazido logo acima, é perfeitamente possível que o autor seja declarado pelo tribunal parte ilegítima para a postulação dos danos materiais alegados na petição inicial, ao mesmo tempo em que subsiste a parcela da sentença condenando o réu a indenizar-lhe pelos danos morais gerados pela mesma situação jurídica. Não fere a lógica do sistema a convivência de pronunciamentos judiciais em sentido opostos, uma vez que a coisa julgada é instituto de finalidade eminentemente prática.40

Esse estado de coisas remete à regra geral de que os efeitos produzidos pelos recursos vêm dimensionados pela medida dos capítulos de sentença objeto de impugnação. Todavia, essa regra comporta três exceções. A primeira delas já foi anunciada e diz respeito ao capítulo dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito. Sempre que o recurso impugna o acolhimento ou a rejeição da pretensão, ele automaticamente devolve ao conhecimento do órgão ad quem a parcela do capítulo dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito relativa a essa pretensão. A natureza de ordem pública da matéria e o imperativo de legitimidade dos provimentos jurisdicionais são as razões disso, conferindo suporte para o constante controle sobre tais requisitos.

A segunda exceção está ligada aos capítulos da sentença dependentes daquele que houver sido impugnado pelo recorrente.41 É o que acontece nas situações de prejudicialidade. E isso fica claro com o seguinte exemplo: em ação declaratória de paternidade cumulada com pedido para o pagamento de alimentos, é proferida decisão final que declara a relação de parentesco e condena o réu a pagar alimentos. O réu recorre apenas da declaração de paternidade. No julgamento da apelação, o afastamento da paternidade prejudica a condenação nos alimentos e irradia naturais efeitos sobre o capítulo condenatório, para que da procedência passe-se à improcedência, ainda que tal pretensão não tenha sido devolvida pelo recurso.42

A terceira exceção diz respeito ao § 3º do art. 515. Mesmo que o recorrente limite-se a pedir a cassação da sentença terminativa, para que os autos retornem à primeira instância e o feito tenha seqüência, pode o tribunal ir além e julgar o meritum causæ, extrapolando a matéria devolvida pelo apelante, desde que a causa esteja madura para o julgamento.

4 - Limites para o Controle dos Requisitos de Admissibilidade do Julgamento do Mérito pelo Órgão Ad Quem

No julgamento dos recursos, os tribunais podem e devem exercer controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, independentemente de provocação por parte do recorrente ou do recorrido. Se o mérito deixou de ser apreciado na instância inferior, é preciso investigar se o obstáculo levantado para tanto efetivamente existe e se há também outros óbices de igual ordem. Caso o mérito tenha sido apreciado, cabe ao tribunal examinar se os requisitos para tanto estavam mesmo presentes. E mesmo quando o juiz de primeira instância sequer tenha-se pronunciado acerca do tema, pode o tribunal, ao deparar-se com a ausência de elementos para o julgamento de meritis, reconhecer essa realidade. Afinal, não existe preclusão nessa matéria (arts. 267, 3°, e 301, § 4° – supra, n. 1), o que comporta uma única ressalva, propositadamente deixada para este tópico, qual seja a da existência de deliberação sobre o tema por parte de órgão hierarquicamente superior. É o que se pode chamar de preclusão hierárquica. 43

Esse poder-dever do tribunal convive com o fato de que ele, na maioria dos casos, toma contato com o processo em um momento em que uma série de atividades já foi desenvolvida em juízo. Exceção feita aos casos de agravo de instrumento, quando o tribunal aprecia um recurso ele depara-se com um prévio pronunciamento acerca do mérito ou um reconhecimento da inadmissibilidade do processo, muitas vezes precedido de exauriente instrução. No caso de já ter sido enfrentado o meritum causæ, a corte vê-se então diante de decisão apta a pôr fim à crise de direito material trazida ao Poder Judiciário, fato que não pode ser desprezado. Por isso, é preciso cautela no reexame dos requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito pelos tribunais.

Como já dito no tópico preambular, os pressupostos processuais desempenham papel de filtro: processos manifestamente inviáveis não devem seguir adiante. Todavia, é possível haver falhas nesse filtro e processos que deveriam ter sido extintos ou tomado outro rumo acabaram chegando por vias tortas ao exame do mérito. E esse resultado substancial não pode ser simplesmente ignorado. Ocorre que, como também já alertado no tópico preambular, os pressupostos processuais têm importante papel para o bom desenvolvimento da jurisdição, bem como para a preservação do equilíbrio e da isonomia entre as partes. Ou seja, trata-se também de matéria que não pode ser inadvertidamente ignorada. Assim, cabe ao julgador, em um juízo retrospectivo, examinar a situação e decidir o que deve falar mais alto no caso concreto: a falta dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito ou o exame do mérito.

Nesse cenário, a premissa maior é a de que a extinção do processo sem julgamento do mérito é uma anomalia, a ser combatida com toda força. Na medida do possível, os obstáculos ao julgamento do mérito devem ser contornados para que se chegue ao exame da pretensão substancial deduzida em juízo. Esse é o fim maior do processo. A ausência de pronunciamento acerca do meritum causæ é o que de mais frustrante pode acontecer em um processo que tenciona ser efetivo. Por isso, o § 2º do art. 249 deve guiar os tribunais no reexame do juízo de admissibilidade do processo: “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”.44

Combater com toda força os decretos de extinção do processo sem julgamento do mérito não significa combatê-los a todo custo. Nem sempre os obstáculos ao julgamento de meritis são contornáveis. No confronto entre a efetividade do processo e a técnica processual, aquela deve ser privilegiada, mas esta não pode ser esquecida por completo. A busca por resultados não pode transbordar para um “vale-tudo” processual. A mitigação da técnica processual em prol da efetividade do processo tem seus limites, ainda que eles devam ser estendidos ao máximo. Assim, os tribunais devem procurar a solução definitiva da controvérsia, mas cuidar para que o método estabelecido para tanto apresente um mínimo de regularidade.45

No reexame acerca de um pronunciamento sobre o meritum causæ, quando o tribunal constata que, na verdade, não estavam presentes requisitos para uma decisão dessa natureza, ele deve investigar os interesses tutelados pelo elemento faltante. Os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito estão voltados tanto à proteção das partes como ao correto exercício da jurisdição.46 A maior parte desses requisitos é estabelecida na proteção dos interesses do réu. Na medida em que o autor formula pedido de tutela jurisdicional, são abertas as portas para a invasão da esfera de direitos e interesses do réu, inclusive com o uso da força. Logo, todo o cuidado é tomado para que essa invasão seja algo legítimo.47 Todavia, existem também requisitos instituídos para a proteção do autor,48 além daqueles destinados a assegurar a retidão da atividade jurisdicional.

A falta de requisito essencial para o correto exercício da jurisdição é insuperável. Fala-se aqui da incompetência absoluta. Nessa situação, independentemente do desfecho dado ao feito na instância inferior, não é possível pensar em esforços para superar o vício detectado e examinar o meritum causæ. A nulidade é incontornável, pois compromete de forma absoluta a aptidão do órgão julgador para o deslinde da controvérsia. É necessário invalidar os atos praticados até o momento e encaminhar os autos para juiz apto a julgar a causa.49

A litispendência e a coisa julgada também colocam-se como óbices insuperáveis para o julgamento do mérito, sendo sempre imperativo seu reconhecimento, ainda que tardio. O fato de a matéria em debate já ter sido objeto de pronunciamento judicial (no caso da coisa julgada) ou vir a sê-lo (no caso da litispendência) desautoriza o Poder Judiciário a debruçar-se sobre a mesma causa em outro processo. Afinal, estar-se-ia diante de violenta afronta ao valor segurança, pois a simples possibilidade de decisões conflitantes sobre o mesmo tema já seria suficiente para comprometer a pacificação social que a jurisdição tenciona alcançar. Além disso, a sobreposição de atividades jurisdicionais sobre uma mesma situação da vida afronta as noções de utilidade e economia processual. Aliás, basta conjugar as noções de segurança e utilidade para enxergar definitivamente a insuperabilidade do obstáculo: dar diferente desfecho à causa é comprometer a estabilidade das relações sociais e abrir as portas para que a última das decisões também venha a ser superada a qualquer tempo por outro pronunciamento em sentido contrário; dar igual desfecho à causa é praticar atos inúteis. Nem que o fim colimado seja a nobre busca por uma decisão qualitativamente melhor ficarão autorizadas vulnerações às intransponíveis barreiras da litispendência e da coisa julgada. Cabe então ao julgador reconhecer a existência de tais barreiras e imediatamente pôr fim ao processo sem julgamento do mérito, não despendendo mais energia com o feito.

Nos casos em que se constata a falta de requisito instituído para a tutela de uma das partes, é preciso ter em conta as noções de finalidade e prejuízo, típicas do sistema das nulidades processuais.50 O escopo central do processo é a justa solução das controvérsias. Se apesar dos vícios for possível alcançar esse fim e se a parte tutelada pelo requisito faltante não experimentar danos em razão da sua ausência, deve ser prestigiado o julgamento do meritum causæ, com a superação do obstáculo tardiamente verificado.51 Trata-se das mesmas idéias que inspiram o princípio da instrumentalidade das formas, também inerente ao sistema das nulidades processuais. Para aferir o alcance da finalidade e da existência de prejuízos, o mérito deve ser examinado com a preocupação de identificar-se a parte beneficiada com seu julgamento, ao mesmo tempo em que se investigam os interesses protegidos pelo requisito ausente. Sempre que o réu puder ser beneficiado com a substancial improcedência da demanda, não há motivos para levantar-se obstáculo ao julgamento do mérito voltado à proteção de seus interesses, pois a melhor forma de tutelá-los é justamente resolver a crise de direito material em seu favor e em caráter definitivo. Diga-se o mesmo com relação ao autor: faltando requisitos instituídos para sua proteção e podendo ser a demanda julgada procedente, o julgamento do mérito deve prevalecer.52

Alguns exemplos servem para tornar mais claras as assertivas acima lançadas.53 Pense-se em ação monitória na qual foi proferida sentença de mérito favorável ao réu e o tribunal, ao examinar recurso, constata que o autor não tinha prova escrita, requisito exigido para instauração do processo monitório (art. 1.102a). Em tese, isso implicaria a extinção do feito sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita para o ingresso em juízo (art. 267, VI). Ocorre que o processo atingiu sua finalidade, na medida em que a relação de direito material foi amplamente investigada, com o processamento dos embargos pelo rito ordinário (art. 1.102c, § 2º) e a possibilidade de ampla produção de provas, após o que se concluiu que o réu nada devia ao autor. O réu não sofreu prejuízos, pois o dano a que ele ficara injustamente exposto com a abertura inadvertida do processo monitório, qual seja, a não apresentação dos embargos e a imediata convolação do mandado monitório em mandado executivo (art. 1.102c, caput), não produziu efeitos concretos. Logo, está-se diante de requisito de admissibilidade de julgamento do mérito perfeitamente superável, em favor de uma tutela jurisdicional mais efetiva para o réu. Até porque seria um ultraje à economia processual jogar fora todas as atividades desenvolvidas, bem como o material produzido para o dimensionamento do crédito, e abrir as portas para uma nova e idêntica discussão.

Outro exemplo. No julgamento de recurso tirado de demanda condenatória julgada procedente, em que houve amplos debates em torno dos valores cobrados, inclusive com realização de perícia, constata-se que o autor possuía título executivo extrajudicial e poderia ter ajuizado execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 e s.), o que levaria à conclusão de que não há interesse na instauração de processo para prévias atividades cognitivas (art. 267, VI). Malgrado o autor pudesse ter partido diretamente para a expropriação de bens, o processo instaurado atingiu sua finalidade e não deixou de ter sua utilidade, pois a formação do título executivo judicial facilitará a ulterior satisfação do credor, na medida em que o devedor não contará com os amplos embargos previstos no art. 745 do Código de Processo Civil. O réu não experimentou danos, pois em vez de ver-se sujeito diretamente a atos de expropriação dos seus bens, participou de um processo instaurado, em um primeiro momento, para o desenvolvimento de atividades cognitivas. Eis, portanto, mais um caso de requisito de admissibilidade de julgamento do mérito superável. Valem aqui também as ponderações sobre a economia processual: não se pode jogar fora todas as atividades desenvolvidas e o material produzido para o dimensionamento do crédito e abrir as portas para uma nova e idêntica discussão (agora nos embargos à execução).

Mais um exemplo. O autor ajuíza ação rescisória sem inserir no pólo passivo todas as pessoas que figuraram como parte no processo em que proferida a decisão rescindenda. Como é cediço, tais pessoas são litisconsortes necessários na demanda voltada à rescisão do julgado e sua ausência implica situação de ilegitimidade ad causam,54 impositiva da extinção do processo sem julgamento do mérito. É o que o tribunal local faz. Ocorre que o tribunal superior, ao analisar o recurso do autor, percebe que a demanda foi proposta quando já transcorridos mais de dois anos do trânsito em julgado, ou seja, quando já verificada a decadência do direito de rescindir a decisão (art. 495).55 A superação da ilegitimidade não impede o processo de atingir sua finalidade. Ao contrário. Contribui para um pronunciamento mais efetivo, capaz de pôr fim à controvérsia de uma vez por todas, na medida em que fecha as portas para novas investidas contra a decisão transitada em julgado. Os réus não são prejudicados, pois receberão tutela jurisdicional mais completa.56 Novamente, o requisito de admissibilidade do julgamento do mérito é superável.

Um último exemplo. Em ação declaratória, o réu alega em sua resposta que nunca contestou o direito que o autor tenciona ver judicialmente declarado. O juiz limita-se a extinguir o processo sem julgamento do mérito, por falta de interesse processual (art. 267, VI). Ocorre que isso deixaria as portas abertas para futuras discussões em torno da matéria, liberando o réu para ulteriormente negar aquele direito, pois não haverá qualquer palavra do Poder Judiciário acerca do meritum causæ que vincule as partes. Por isso, na apreciação do recurso, fica o tribunal autorizado a julgar procedente a demanda e dar ao autor a declaração por ele postulada. Mais uma vez, o processo estará atingindo sua finalidade, por ter dado os contornos definitivos da relação de direito material entre as partes, sem prejuízo para qualquer delas, na medida em que a declaração judicial limita-se a refletir a manifestação de vontade externada pelo réu. A única ressalva a ser feita pelo tribunal nesse caso é no sentido de que o autor arque com o pagamento de honorários advocatícios e suporte todos os custos do processo, tendo em vista que foi ele quem deu causa ao processo.57

O novo § 4º do art. 515 afina-se com essas idéias: “constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”. Logo, ainda que o tribunal não possa simplesmente dar por superado determinado vício que repercuta na possibilidade de julgamento do meritum causæ, ele é convidado a coordenar atividades que levem à sua sanação, quando tal seja possível, a fim de corrigir desvios na rota do processo rumo ao julgamento do mérito.

No controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito pelo tribunal, os julgadores devem atentar para os fatos supervenientes (art. 462).58 O acontecimento de eventos que tornem possível o exame do meritum causæ antes reputado inviável deve ser considerado, quer para a imediata análise da controvérsia pelo tribunal (art. 515, § 3°), quer para o retorno dos autos à primeira instância, na hipótese de a causa não estar madura para julgamento. É o caso do intercorrente transcurso do prazo de um ano da fundação de associação que ajuizara precipitadamente ação civil pública (LACP, art. 5°, I). Doutra parte, o tribunal deve também considerar o desaparecimento dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito no curso do feito. É o que acontece quando são opostos embargos de terceiro para a defesa da posse de bem alvo de penhora, mas este acaba sendo arrematado noutra execução,59 fato que leva à extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI), mesmo que o meritum causæ já tenha sido anteriormente apreciado.60

Mesmo nas situações em que a extinção do processo sem julgamento do mérito seja a única saída, o tribunal deve continuar em busca da decisão mais efetiva possível. Tome-se como exemplo apelação voltada contra sentença apoiada no abandono da causa (art. 267, II). Se na investigação dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito o tribunal detectar que, além do descaso para com o feito, falta legitimidade ad causam para o autor-apelante, ele deve substituir a decisão de primeira instância por pronunciamento apoiado no inciso VI do art. 267. Afinal, o decreto de carência de ação tem mais força do que o atestado de abandono da causa, uma vez que tende a inviabilizar a reapresentação da mesma demanda ao Poder Judiciário, resolvendo definitivamente uma parcela da lide (supra, n. 1).61 Tendo em vista que a carência de ação é tema cognoscível de ofício, o tribunal atua dentro dos limites postos pelo legislador. Aqui, não incide a vedação à reformatio in pejus. Nesse cenário, é lícito passar por cima de um requisito de admissibilidade do julgamento do mérito, a fim de prestigiar outro que melhor tutele a parte por eles protegida, desde que isso não traga prejuízos para o bom desenvolvimento da atividade jurisdicional.

O controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito pelo tribunal pode acontecer até a proclamação do resultado na sessão de julgamento (art. 556)62 e independe de prévias manifestações das partes acerca do tema, na medida em que se está diante de matéria cognoscível de ofício e que pode até já ter sido debatida anteriormente nos autos. Contudo, é recomendável que o tribunal procure ouvir previamente as partes quando se deparar com questões inéditas e mais complexas. De todo modo, caso o tribunal tenha desconsiderado qualquer aspecto do assunto trazido à tona no julgamento, poderá a parte lançar mão de embargos declaratórios (art. 535, II).63

Por fim, cabe relembrar que os efeitos do exame dos requisitos de admissibilidade do processo pelo tribunal são sempre limitados pela matéria devolvida pelo recurso, exceção feita aos capítulos de sentença dependentes (supra, n. 3). Torna-se aos exemplos dados anteriormente. Julgada procedente ação de indenização por dano moral e material e impugnada apenas a parcela da decisão que deliberou sobre os danos materiais, o reconhecimento da ilegitimidade ativa pelo tribunal não atinge o capítulo da sentença que condenou o réu ao pagamento dos danos morais. Por outro lado, julgada procedente ação de investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos e insurgindo-se o réu apenas contra o capítulo do decisório que declarou sua paternidade, o pronunciamento do tribunal pela ilegitimidade de parte fulmina também a parcela da sentença que condenou o réu ao pagamento de alimentos.

5 - Os Recursos em Espécie

O controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito convive com as particularidades de cada recurso, agora destacadas. Antes de descer aos pormenores de cada figura recursal, valem algumas considerações de caráter geral. Além do balizamento desse controle pela extensão da impugnação (supra, n. 3) e da imunidade da matéria à preclusão (supra, n. 1), exceção feita ao fenômeno da preclusão hierárquica (supra, n. 4), é preciso atentar para a questão da admissibilidade do recurso: a fiscalização da viabilidade do processo somente tem lugar nos casos em que o recurso a ser examinado reúna todos os requisitos para sua admissibilidade.64 Afinal, uma vez inadmissível o recurso, não cabe ao julgador fazer qualquer outra coisa além de reconhecer essa inadmissibilidade. No caso dos embargos de declaração, dos embargos de divergência e do agravo interno, é necessário que não apenas eles reúnam todos os requisitos de admissibilidade, mas também que o recurso que lhes preceda tenha sido conhecido.65 Se este não tiver sido apto a abrir a nova instância, aqueles também não o serão, já que são desdobramento do recurso inapto.

Outra importante consideração de caráter geral refere-se ao § 4º do art. 515. Assim como outras disposições próprias da apelação (supra, n. 3), esse novo dispositivo legal deve ser entendido como uma regra válida para todas as figuras recursais, na medida do rompimento da barreira da admissibilidade e da possibilidade de controle acerca da matéria pelo tribunal.66 Ou seja, a extirpação de nulidades sanáveis que estejam a impedir o julgamento do meritum causæ deve ter lugar em todos os recursos, sempre com a preocupação de viabilizar a solução definitiva da controvérsia.

Passa-se agora à anunciada análise dos recursos em espécie. Tal análise começa pela apelação, que é o recurso por excelência. Trata-se de recurso de fundamentação livre, que permite toda a sorte de discussões em torno da decisão atacada.67 A intensidade do seu efeito devolutivo e o correlato efeito translativo permitem ampla investigação dos aspectos fáticos e jurídicos relacionados tanto com a admissibilidade do processo quanto com o meritum causæ. Fala-se praticamente de uma reapreciação da causa,68 em que se permite discutir a própria viabilidade do exame da controvérsia (pressupostos processuais e condições da ação). Logo, há na apelação espaço para um reexame completo dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito.69

Nos casos em que a apelação é dirigida contra sentença proferida até o momento próprio para o julgamento conforme o estado do processo (art. 329), o controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do meritum causæ pelo tribunal é feito em momento oportuno. O feito chega ao tribunal logo após as providências preliminares e apenas com as falas iniciais das partes. Não foi aberta a fase instrutória. Tem-se nos autos apenas o material suficiente para o juízo de admissibilidade do processo. Nada mais, nada menos. Daí a oportunidade da investigação em torno do tema. Aqui, mesmo que o mérito tenha sido analisado em primeira instância, a constatação de um insuperável obstáculo ao julgamento de meritis não gera frustrações extraordinárias, na medida em que o feito não se alongou em primeira instância.

Nas situações em que a apelação é interposta contra sentença precedida por intensa fase instrutória, o tribunal deve ter cuidado redobrado na análise dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito. Aqui, existem atos substanciais que se deve procurar preservar e aproveitar, caso de uma perícia ou de depoimentos sobre os fatos litigiosos. Isso não significa tornar superável obstáculo absolutamente insuperável para o julgamento do mérito. Todavia, implica que a cautela tomada na investigação da viabilidade do processo e na rotulação de um óbice como intransponível deve ser intensificada. Apenas barreiras definitivamente incontornáveis devem ser consideradas.

No agravo de instrumento também há espaço para controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito.70 Qualquer que seja o teor da decisão que desafiou a interposição do agravo, desde a negativa de medida de urgência até a decisão que determina o recolhimento do valor das custas sob pena de extinção do feito, pode o tribunal pronunciar a inadmissibilidade do processo ao julgá-lo, de modo a evitar o inútil alongamento do feito. Basta que o instrumento traga os elementos necessários para tanto.

Na medida em que o agravo traz a causa ao tribunal antes do seu julgamento em primeira instância, o controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito tende a ser oportuno e eficaz. Contudo, esse mesmo aspecto tem outra faceta, qual seja, a da prematuridade. O agravo pode proporcionar um contato do tribunal com a causa logo no início do processo, antes até da citação do réu. Fala-se do comum agravo voltado contra o indeferimento liminar da medida de urgência requerida pelo autor. Aqui, o açodamento do tribunal no juízo de admissibilidade do processo pode terminar com o feito antes do momento adequado para tanto.

Nesse cenário, não são tolerados atropelos nem precipitações que comprometam garantias constitucionais como o acesso à justiça (CF, art. 5°, XXXV). Em se tratando de vício sanável, sua identificação deve vir acompanhada de oportunidade para sanação (art. 515, § 4º). Já a constatação de obstáculo insuperável (p. ex., litispendência, coisa julgada) deve ser imediatamente pronunciada, independentemente do momento em que o tribunal tome contato com a causa. No que diz respeito às condições da ação, quando elas versarem sobre matéria exclusivamente de direito, o reconhecimento da carência também pode acontecer a qualquer tempo. Nas situações em que a apuração das condições da ação tiver contato com fatos, deve o tribunal certificar-se de que todos os elementos necessários para a sua análise já foram carreados para os autos e fazem parte do instrumento. Na dúvida, nada deve ser dito sobre o tema quando da apreciação do agravo.

Como se percebe, no agravo de instrumento deve-se conciliar o interesse no imediato trancamento de processos inviáveis com a oportunidade adequada para um pronunciamento sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito. Nessa conciliação, é necessário ter atenção com as expectativas das partes para o julgamento do agravo de instrumento. Elas não esperam discussões em torno da admissibilidade do processo em um agravo que nada tenha a ver com a matéria. Certamente, não terão dito coisa alguma a respeito nas suas razões e eventuais argumentos que tiverem em seu favor não serão considerados no julgamento. Por isso, vale aqui advertência já lançada, no sentido de que o tribunal ouça previamente as partes acerca do tema, principalmente quando este for inédito e complexo (supra, n. 4).

Observe-se que a lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, diminuiu sensivelmente o espaço reservado ao agravo de instrumento. De acordo com seus termos, apenas decisões que exponham a parte a dano irreparável ou de difícil reparação são agraváveis por instrumento (art. 522, caput). A maior parte das decisões deve ser impugnada por agravo retido (art. 523), a ser apreciado juntamente com a apelação. Desse modo, o contato com o tribunal na pendência do julgamento da causa fica reduzido, o que tem influência direta no controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, a tal ponto que a própria decisão que ateste a presença destes e determine a seqüência do feito não é mais passível de imediata reapreciação, sendo recorrível somente por agravo retido.72 Por isso, ao determinar o processamento de qualquer agravo de instrumento, o tribunal deve, na medida do possível, investigar os requisitos de admissibilidade do julgamento do meritum causæ. O não-aproveitamento dessa brecha poderá relegar o exame da matéria apenas para o momento da apelação, a dano da atividade jurisdicional.

Nos embargos infringentes, o controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito atinge todos os capítulos do decisório atrelados à divergência, mesmo que no julgamento da apelação ou da ação rescisória tenha havido unanimidade em torno dos pressupostos processuais e das condições da ação e independentemente do que tenha sido dito a respeito pela sentença recorrida ou pelo acórdão rescindendo. É que os requisitos do art. 530 do Código de Processo Civil prestam-se apenas à verificação do cabimento dos embargos infringentes e à delimitação da sua extensão. Logo, somente para isso é que se deve investigar se e em que medida o mérito restou apreciado, se e em que medida foi provida a apelação ou acolhida a pretensão rescisória e se o voto vencido está em conformidade com o pronunciamento de primeira instância ou rescindendo. Uma vez superada essa barreira e conhecidos os embargos infringentes, dentro da extensão da divergência, estão liberados os julgadores para investigar a admissibilidade do processo, quer para invalidar a apreciação do meritum causæ feita por ocasião do julgamento da apelação, quer para reconhecer tardiamente a ausência de requisitos para a análise do mérito da ação rescisória.73

No caso dos embargos declaratórios, o juízo de admissibilidade do processo fica na dependência da aptidão do recurso para a reabertura do julgamento atrelado à decisão embargada. Embargos declaratórios fundados em meros reparos, perfeitamente limitados à fórmula do ato decisório (p. ex., pequena obscuridade, erro material), não devolvem ao conhecimento do órgão julgador temas relacionados com a idéia veiculada na decisão embargada.74 Nesses casos, os requisitos de admissibilidade da apreciação do mérito não podem ser analisados, pois os embargos não reabrem o julgamento. Já quando os embargos passam por reformulações ou acréscimos na própria idéia da decisão embargada (p. ex., alto grau de obscuridade, contradição, omissão), o julgamento é reaberto e o juiz pode enfrentar questão cognoscível de ofício, ainda que ela não tenha sido ventilada pelo embargante. Nessas circunstâncias, os embargos devolvem ao julgador o reexame da própria substância da decisão, como condição para que o vício seja sanado. E no contexto desse reexame está a brecha para o juiz atuar de ofício. Tal brecha existe mesmo nos embargos apresentados nas instâncias superiores, desde que recurso anterior tenha sido apto a romper a barreira da admissibilidade.75

O recurso ordinário guarda semelhanças com a apelação, na medida em que proporciona um amplo reexame da causa pelo órgão superior.76 Conseqüentemente, há nele espaço para total controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito.77

No caso dos recursos especial e extraordinário, além dos requisitos ordinários, existem requisitos específicos para o conhecimento do recurso. Sem a observância desses requisitos, não se abre a instância superior e não há brecha para o controle da admissibilidade do processo. Dentre tais requisitos, está o prequestionamento (súmulas 282 e 356 do STF), consubstanciado na existência de prévios debates nas instâncias ordinárias a respeito da matéria constitucional ou legal que se pretende discutir nos tribunais superiores. Assim, para viabilizar discussões em torno dos requisitos de admissibilidade do julgamento do meritum causæ em sede de recurso especial ou extraordinário, seria necessária anterior discussão em torno do tema. Todavia, isso nem sempre é exigível. Apenas quando o recurso tiver como objeto único, em última análise, a investigação de tais requisitos é que se faz imprescindível o prequestionamento específico da matéria. Se o recurso ventilar outros assuntos e qualquer um deles for suficiente para o seu conhecimento, o exame de matéria atrelada à admissibilidade do processo estará autorizado, ainda que esta não tenha sido prequestionada.

A excepcionalidade dos recursos especial e extraordinário somente interfere nos requisitos para sua admissibilidade e na análise de seu cabimento. Superada essa etapa, prevêem os regimentos internos dos tribunais de superposição que a causa seja julgada, com a aplicação do direito à espécie (RISTF, art. 324; RISTJ, art. 257). Isso é reafirmado pela súmula 456 do Supremo Tribunal Federal. E no julgamento da causa ficam autorizados os tribunais a enfrentar matérias cognoscíveis de ofício, tal como ocorre nas demais instâncias. Ou seja, também tem vez nas instâncias superiores o efeito translativo dos recursos. Afinal, não se poderia exigir dos órgãos de superposição que no momento de julgar a causa fechassem os olhos para matérias de ordem pública que impunham outro desfecho ao processo. Como se isso não bastasse, a súmula 528 do Supremo Tribunal Federal, prestigiada pelo Superior Tribunal de Justiça, prevê: “se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial pelo Presidente do Tribunal ‘a quo’, de recurso extraordinário que sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento”.78

Nos embargos de divergência vale a mesma orientação assentada para os recursos especial e extraordinário: a excepcionalidade do recurso está ligada apenas aos requisitos de admissibilidade; uma vez superada a barreira da admissão, autorizadas estão investigações em torno dos pressupostos processuais e das condições da ação.79

Por fim, no agravo previsto no art. 557, § 1°, do Código de Processo Civil, também está autorizado o controle sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, mesmo que ele tenha sido apresentado nas instâncias superiores. Lembra-se apenas de ressalvas já feitas mais acima: é preciso que a barreira da admissibilidade junto às instâncias superiores tenha sido previamente rompida e que as atividades por desenvolver sejam compatíveis com atribuições dessas cortes. O fato de o objeto do agravo interno resumir-se a investigações em torno do acerto ou desacerto da decisão tomada isoladamente pelo relator não prejudica o juízo de admissibilidade do processo. Vale, acima de tudo, a aptidão do recurso a provocar um novo julgamento. Todavia, é pertinente aqui o alerta já feito para o agravo de instrumento: no julgamento do agravo interno as partes não esperam deliberações que fujam do seu objeto; logo, são saudáveis iniciativas que provoquem prévios debates em torno de questões inéditas e complexas.

6 - Conclusão

O controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito tem status de matéria de ordem pública, tendo em vista sua íntima relação com o próprio exercício da jurisdição, que é de interesse difuso. É esse controle que determina se o Estado-Juiz pronunciar-se-á sobre a crise de direito material trazida a juízo, atuando a vontade concreta do direito e promovendo a pacificação social com justiça.

O juízo de admissibilidade do processo na fase inicial do procedimento é importante fator de efetividade, na medida em que barra processos inviáveis, sem dispêndio de energia, permite a pronta sanação dos vícios superáveis e propicia a concentração das atividades do Poder Judiciário em processos viáveis.80 Além disso, o oportuno trancamento dos processos inviáveis atende ao mesmo tempo os ditames da boa técnica processual, que determina sua extinção sem julgamento do mérito uma vez ultimadas as providências preliminares. Isso dá mostras de que efetividade do processo e técnica processual são institutos conciliáveis. Aliás, eles devem ser conciliáveis.81

Em razão da importância dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, seu controle não fica restrito às fases iniciais do processo. Aliás, mesmo quando já julgado o mérito, o tribunal deve investigar a presença de tais requisitos. Afinal, falhas podem ter acontecido nas precedentes análises em torno do tema, com o comprometimento do correto exercício da jurisdição. E o efeito translativo dos recursos desempenha importante papel nesse contexto, viabilizando o exame da matéria independentemente de provocação das partes, dentro dos limites horizontais do efeito devolutivo.

Com a sistemática do agravo implementada pela lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, que privilegia o agravo retido, ficará escasso o contato do tribunal com a causa antes do seu julgamento em primeira instância. Tal contato tenderá a acontecer quando já julgado o mérito ou reconhecida a impossibilidade de sua análise. Logo, o juízo de admissibilidade do processo pelo tribunal terá caráter ainda mais retrospectivo daqui em diante.

Em qualquer instância, deve haver predisposição para a superação e a remoção dos obstáculos ao julgamento do mérito, dentro dos limites aceitáveis colocados pela técnica processual. Ao deparar-se com a falta de requisito para o enfrentamento do mérito, mas percebendo que ainda assim a causa pode ser julgada em favor de quem seria protegido pelo reconhecimento daquela falta, o tribunal deve emitir pronunciamento de meritis, desde que daí não decorram prejuízos para o bom desempenho da atividade jurisdicional (art. 249, § 2º). Ao deparar-se com vício impeditivo do julgamento do mérito, mas passível de sanação, o tribunal deve abrir espaço para a extirpação da imperfeição (art. 515, § 4º). Isso permite o contorno e a correção de desvios que o processo possa ter sofrido em sua rota original, permitindo que ele chegue ao seu destino final, com a solução definitiva da controvérsia trazida ao Poder Judiciário.

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Notas de Rodapé

1- Cf. Dinamarco, “O conceito de mérito em processo civil”, especialmente p. 254-255 e 273 e s.

2- Buzaid fala em “condições de admissibilidade do julgamento da lide” (Do agravo de petição, n. 56, p. 115).

3- Cf. Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 1-3; Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p.201-202.

4- Instituições de direito processual civil, v. III, n. 831, p. 128.

5- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. II, n. 401, p. 47, e n. 405, p. 53.

6- Dinamarco refere-se a esses requisitos de validade do processo como exigências para a sua viabilidade (Instituições de direito processual civil, v. III, n. 833, p. 129). Para uma visão sobre cada um deles, v. op. cit., v. II, n. 401, p. 47-48, n. 405, p. 53, n. 503, e p. 215-218, n. 534-537, p. 279-287; v. III, n. 1.018-1.019, p. 393-397.

7- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 835-836, p. 131-134, e n. 839, p. 135.

8- Seguem diferentes enfoques sobre o tema. Para Buzaid, são requisitos para a constituição válida e regular do processo a regularidade da petição inicial; a legitimação, a capacidade processual e a representação das partes; a competência e a imparcialidade do juiz (Do agravo de petição, n. 58, p. 117). O autor pondera também sobre a existência de obstáculos para o desenvolvimento do processo, tais como as exceções de litispendência e coisa julgada e a nulidade insuprível (op. cit., n. 59, p. 119, e n. 61, p. 121). De acordo com José Frederico Marques, a inobservância dos seguintes pressupostos implica pôr termo ao processo: “1°) a capacidade das partes e tudo o que se refira à legitimatio ad processum (arts. 11, 13, 295, II, e 301, VIII) e à capacidade postulatória (arts. 36, 37 e 38); 2°) petição não-inepta (arts. 295, parágrafo único, e 301, III), ou pedido apto; 3°) jurisdição dos tribunais brasileiros (arts. 88 a 90); 4°) competência constitucional da justiça ordinária (art. 301, II); 5°) competência hierárquica dos tribunais superiores (art. 301, II); 6°) procedimento adequado (art. 295, V); 7°) citação dos litisconsortes necessários (art. 47, parágrafo único); 8°) ‘a falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar’ (art. 301, XI); 9°) a existência da citação inicial (art. 214)” (Instituições de direito processual civil, v. III, n. 714, p. 256-257). Diz ainda o jurista ser pressuposto indispensável “o saneamento de falhas omissões ou nulidades” e fala dos impedimentos processuais, com remissão aos incs. II, III, VII, VIII, IX e X do art. 267 (op. cit., p. 257). Barbosa Moreira faz remissão à classificação de Hélio Tornaghi, que distingue os pressupostos de existência (pedido, jurisdição e partes) dos pressupostos de validade (capacidade das partes, competência e insuspeição do juiz e inexistência de litispendência e coisa julgada) – “Sobre os pressupostos processuais”, p. 86. Greco Filho divide os pressupostos processuais em objetivos (formulação de pedido ao juiz, citação e ausência de fato impeditivo, como a coisa julgada e a litispendência) e subjetivos, estando estes relacionados tanto com o juiz (jurisdição, competência e capacidade subjetiva, no caso, imparcialidade) como com as partes (capacidade de ser parte, estar em juízo e postulatória) – Direito processual civil brasileiro, v. 2, n. 13, p. 55-56. Humberto Theodoro Júnior também divide os pressupostos de existência e validade do processo em subjetivos (juiz competente, imparcial e insuspeito e partes civilmente capazes e representadas por advogados) e objetivos, relacionados com “a) a observância da forma processual adequada à pretensão; b) a existência nos autos de instrumento de mandato conferido ao advogado; c) a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial; d) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual” (Curso de direito processual civil, v. I, n. 54, p. 59).

9- “Sobre os pressupostos processuais”, p. 93.

10- Cf. Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 110.

11- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. II, n. 542, p. 295. Para Bedaque, as condições da ação “são exigências feitas pela técnica processual para tornar possível o julgamento do mérito. Sem elas, o processo será inútil, pois, por problemas do próprio direito material deduzido, a solução pleiteada revela-se inadmissível de plano” (Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 234).

12- Instituições de direito processual civil, v. II, n. 542, p. 297. No mesmo sentido, são as ponderações de Bedaque: “é inegável que as condições da ação têm conotações com o mérito, pois examiná-las significa conhecer de aspectos da pretensão, do objeto do processo, ainda que a decisão a respeito nem sempre represente resposta ao pedido formulado” (Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 232-233). Cf. ainda Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 212 e s.

13- Cf. Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 88; Calmon de Passos, “Em torno das condições da ação – a possibilidade jurídica”, p. 61-63; Adroaldo Furtado Fabrício, “Extinção do processo e mérito da causa”, p. 17; Bedaque, “Pressupostos processuais e condições da ação”, p. 55; Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 226.

14- Calmon de Passos, “Em torno das condições da ação – a possibilidade jurídica”, p. 63.

15- Cf. Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 88; Adroaldo Furtado Fabrício, “Extinção do processo e mérito da causa”, p. 19; Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 276 e s.; Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 219.

16- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 295.

17- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 275, 288-290 e 297; Adroaldo Furtado Fabrício, “Extinção do processo e mérito da causa”, p. 22-23. Negrão-Gouvêa afirmam, com apoio na jurisprudência, que, “no caso do n. VI, se a extinção do processo se fundar em impossibilidade jurídica do pedido, poderá ser proposta outra ação, porém não a mesma; se a ilegitimidade de parte for ativa ou se faltar interesse processual ao autor, não poderá propor nova ação. (...) O que o texto permite, portanto, é a intentação de nova ou outra ação, e não ‘a intentação de novo da mesma ação’ (RTJ 111/782)” (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 3 ao art. 268, p. 372-373). Em recente julgado, a 2ª Seção do STJ proclamou a rescindibilidade de acórdão apoiado em matéria de legitimidade de parte (STJ, 2ª Seção, AR 336, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 24.8.05, afastaram a preliminar e julgaram improcedente, três votos vencidos, DJU 24.4.06). No caso, consignou o Min. Barros Monteiro em seu voto preliminar: “o tema alusivo à legitimidade da parte encontra-se imbricado com o mérito do litígio, a tal ponto que, se se considerar que não houve abordagem do meritum causae, a parte vencida não terá como argüir, em ação rescisória, esse ponto concernente à admissibilidade da ação declaratória”. Também em voto preliminar, o Min. Gomes de Barros expôs o seguinte raciocínio: “é possível reabrir a questão resolvida pelo acórdão? Se não é possível a reabertura, cabe a rescisória. Possível a reabertura não há coisa julgada material e a rescisória não cabe”.

18- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 837-838, p. 134-135, e n. 847, p. 141.

19- Instituições de direito processual civil, v. III, n. 828, p. 131.

20- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. I, n. 20, p. 69.

21- Buzaid compara as questões atreladas aos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito e a questão de mérito, para dizer que “esta pertence antes à parte do que ao juiz, que está adstrito ao objeto fixado pelo autor na petição inicial, não podendo decidir fora nem além do seu limite. Aquelas pertencem antes ao juiz que às partes, que pode conhecê-las oficialmente, independentemente de provocação dos interessados, porque sem a concorrência delas não é lícito prover no mérito” (“Do despacho saneador”, p. 50).

22- Miguel Teixeira de Souza, “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões sobre o dogma da apreciação previa dos pressupostos processuais na ação declarativa)”, p. 72.

23- Cf. Barbosa Moreira, “Sobre os pressupostos processuais”, p. 89.

24- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 849, p. 142. Ao tratar do despacho saneador, figura emblemática da fase ordinatória do processo, Liebman diz tratar-se de “contribuição original dos legisladores português e brasileiro ao desenvolvimento geral e ao progresso do direito processual civil. Proporcionou ele uma nova solução prática a um problema antigo e fundamental do processo, qual seja o de separar tanto quanto possível a decisão das questões prévias e preliminares do conhecimento do mérito da causa. A atividade do juiz para instruir e examinar a controvérsia submetida a julgamento será tanto mais eficiente quanto menos sua atenção e sua serenidade forem desviadas pela necessidade de resolver as dúvidas que podem ser levantadas a respeito da regularidade e validade do processo” (“Despacho saneador e o julgamento de mérito”, p. 98).

25- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 850, p. 144; Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 482; Adroaldo Furtado Fabrício, “Extinção do processo e mérito da causa”, p. 13; Araken de Assis, “Efeito devolutivo da apelação”, p. 77-78; Maurício Giannico, A preclusão no direito processual civil brasileiro, n. 8.1, p. 167 e s.; Daniel Amorim Assumpção Neves, Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil, n. 4.2.3, p. 233 e s. Na jurisprudência: “n ão preclui a decisão que deixa de declarar extinto o processo, nos casos dos ns. IV, V e VI (SIMP-concl. XV, em RT 482/271; RTJ 94/445, 105/1.038, 112/1.164, 112/1.404; STF-RT 595/286, 608/241; STF- Amagis 10/439; RT 480/158, 490/138, 508/165, 509/91, 607/141, RJTJESP 89/250, JTJ 149/16, 193/9, JTA 40/184, 48/234, 89/420, RJTAMG 20/178, Bol. AASP 1.016/100, 1.559/263, maioria, RP 6/318, em. 125)”; “‘ e m se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais, não há preclusão para o magistrado, mesmo existindo expressa decisão a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível, inaplicável o enunciado n. 424 da Súmula/ STF a matéria que deve ser apreciada de ofício’ (STJ-4ª Turma, REsp 43.138-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 19.8.97, não conheceram, v.u., DJU 29.9.97, p. 48.208)” ( Negrão-Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 55 ao art. 267, p. 370). Ainda: “‘não ocorre preclusão para o juiz quanto aos pressupostos processuais e condições da ação, porque, em qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando findo o ofício jurisdicional, lhe é lícito apreciar tais questões’ (RTJ 101/907). No mesmo sentido: RTJ 112/1.404, RSTJ 5/363, 54/130, 65/352, STJ-RT 706/193” ( Negrão-Gouvêa, op. cit., nota 53a ao art. 267, p. 369). Contra: Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 54; Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 83 e s.

26- Para um estudo mais aprofundado dos fatos supervenientes, cf. Luis Guilherme Aidar Bondioli, “Fato superveniente: conciliação entre princípios, valores e garantias”, p. 43 e s. Na jurisprudência: “devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença” (STF, Pleno, ADI 3.367, rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.4.05, julgaram improcedente, maioria, DJU 17.3.06);

27- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. II, n. 434, p. 108-109.

28- Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 11, p. 35. Para Liebman, os capítulos de sentença são representados por “ogni decisone su un autonomo oggetto del processo, sia che decide sulla sua ammissibilità, sia che decide sulla sua fondatezza” (Manuale di diritto processuale civile, v. II, n. 274, p. 232).

29- Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 11, p. 36.

30- Cf. Dinamarco, Nova era do processo civil, n. 50, p. 105 e n. 93, p. 182; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. II, n. 288, p. 253.

31- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 784, p. 51; Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, n. 208, p. 332.

32 - Cf. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. II, n. 316, p. 299.

33- Cf. Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.1, p. 428-429.

34- Cf. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. II, n. 316, p. 298; Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 143, p. 259-261; Dinamarco, Nova era do processo civil, n. 55, p. 114; Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, n. 186, p. 286; Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.1, p. 208; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, n. 1.8, p. 35.

35- Nova era do processo civil, n. 59, p. 119.

36- Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 195, p. 354-355, e n. 238 e s, p. 431 e s.; Bedaque, “Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos”, p. 447.

37- Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 244, p. 446-447; Bedaque, “Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos”, p. 459.

38- Essas idéias sofrem alguma limitação no âmbito dos recursos especial e extraordinário, em razão da vedação ao reexame de matéria fática (Súm. 7 do STJ e Súm. 279 do STF) e da exigência do prequestionamento (STF, Súms. 282 e 356).

39- Cf. Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 482.

40- Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 196, p. 356-358; Dinamarco,Capítulos de sentença, n. 50, p. 110; Araújo Cintra, Sobre os limites objetivos da apelação, p. 55 e 104-105; Bedaque , “Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos”, p. 464; Araken de Assis, “Efeito devolutivo da apelação”, p. 72; Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, “A reformatio in peius no direito processual civil”, p. 48-50. Na jurisprudência, cf. STF, Pleno, AC 112-9-RN, rel. Min. Cezar Pelusoin Revista de Processo v. 123, p. 183 e Revista Forense v. 379, p. 242. Contra, no sentido de que o efeito translativo se opera também sobre os capítulos do decisório não impugnados pelo recurso: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 485-486; Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração, n. 6.2, p. 206; Eduardo de Albuquerque Parente, “Os recursos e as matérias de ordem pública”, p. 124-133.

41- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 960, p. 313-314; Bedaque , “Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos”, p. 465.

42- Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 51, p. 111; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. II, n. 310, p. 288 e s.

43- Segundo Dinamarco, “essa devolução a maior deve ocorrer, porque seria incoerente reunir em um processo duas ou mais pretensões e dizer que isso é feito em nome da economia e da harmonia entre os julgados, para depois renunciar a essa harmonia e permitir que a causa prejudicada (dependente) ficasse afinal julgada de modo discrepante do julgamento da prejudicial (dominante)” (Capítulos de sentença, n. 51, p. 111). Cf., ainda, Araken de Assis, “Efeito devolutivo da apelação”, p. 70.

44- Cf. Maurício Giannico,A preclusão no direito processual civil brasileiro, n. 4.2.1, p. 57.

45- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 188-193 e 201-207.

46- “Cabe agora uma palavra de advertência para alguns riscos a que está sujeito o pensamento ordenado à efetividade do processo. Consiste o primeiro na tentação de arvorar a efetividade em valor absoluto: nada importaria senão tornar mais efetivo o processo, e nenhum preço seria excessivo para garantir o acesso a tal meta. É esquecer que no Direito, como na vida, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias, inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles não implique o sacrifício total de outro” ( Barbosa Moreira, “Efetividade do processo e técnica processual”, p. 153).

47- Cf. Miguel Teixeira de Souza, “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões sobre o dogma da apreciação previa dos pressupostos processuais na ação declarativa)”, p. 72-73.

48- “Para o autor conseguir a procedência da ação é necessário que se encontrem preenchidas todas as condições da tutela jurisdicional” ( Miguel Teixeira de Souza, “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões sobre o dogma da apreciação previa dos pressupostos processuais na ação declarativa)”, p. 71).

49- Eis seu rol, por Miguel Teixeira de Souza: “incapacidade judiciária do autor (stricto sensu) ou a irregularidade da sua representação legal”, “falta de constituição obrigatória de advogado pelo autor” e “inexistência, insuficiência ou irregularidade do mandato judicial do autor” (“Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões sobre o dogma da apreciação previa dos pressupostos processuais na ação declarativa)”, p. 74 e 76).

50- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 189-190; Miguel Teixeira de Souza, “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões sobre o dogma da apreciação previa dos pressupostos processuais na ação declarativa)”, p. 72-73.

51- Cf. Calmon de Passos, Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais, n. 106, p. 133; Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 434.

52- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 385; Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 353.

53- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 202; Miguel Teixeira de Souza, “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões sobre o dogma da apreciação previa dos pressupostos processuais na ação declarativa)”, p. 74-80.

54- Os exemplos lançados adiante são inspirados nas idéias desenvolvidas por Bedaque, que procura sistematizar da seguinte forma as situações de carência de ação superáveis: “d1) ausência de adequação do procedimento ou da tutela, se o julgamento de mérito, além de não implicar dano às partes, trouxer vantagem ao sistema (portador de título executivo que pede tutela condenatória, ausência de prova escrita para ação monitória e embargos com discussão do mérito; d2) falta de necessidade da tutela jurisdicional verificada quando já há elementos para reconhecimento da improcedência do pedido; d3) ilegitimidade passiva identificada quando já possível juízo de improcedência da pretensão do autor” (Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 399-400).

55- Cf. Dinamarco, Litisconsórcio, n. 51.1, p. 162-163.

56- “‘Por serem de ordem pública os institutos da prescrição e da decadência, é viável a apreciação do tema no âmbito do recurso especial’ (RSTJ 17/457, maioria, tendo o voto condutor acrescentado: ‘ainda que necessário ao juiz analisar os elementos fáticos para chegar à conclusão de estar ou não prescrito ou decadente o direito de ação’, p. 465)” ( Negrão-Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 4 ao art. 255 do RISTJ, p. 1.943).

57- Reconhecendo a possibilidade de o juiz declarar decadência mesmo sem a presença de todos os litisconsortes necessários: Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 30. Entendendo que mesmo a improcedência da demanda pode ser decretada nessas situações: Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 373 e s.

58- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 310-3 12.

59 - “ A regra do art. 462 do CPC não se limita apenas ao juiz de primeiro grau, mas também ao tribunal, se o fato é superveniente à sentença ( RSTJ 42/352, 87/237, STJ-RT 687/200 e STJ-Bol. AASP 1.787/122; RT 633/123, 646/143, 663/164, 666/106, 678/180, RJTJESP 99/92, JTA 98/338, 105/299, 123/210, Lex-JTA 154/49)” ( Negrão-Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 15 ao art. 462, p. 524 ).

60- A respeito, cf. TJSP, AP 23.589-2, rel. Des. Lair Loureiro, j. 15.4.82 in Revista de Processo, v. 33, p. 239, com comentários de Gelson Amaro de Souza.

61- Seguem outros exemplos colhidos na jurisprudência: “a perda do objeto da demanda acarreta a ausência de interesse processual, condição da ação cuja falta leva à extinção do processo (CPC, art. 267, VI), ficando prejudicado o recurso” (STJ, 1ª Turma, RMS 19.055, rel. Min. Teori Zavascki, j. 9.5.06, julgaram prejudicado, v.u., DJU 18.5.06); “tendo a medida cautelar o objetivo de proteger determinado imóvel, que no decorrer do processo fora demolido, é de se reconhecer a perda do interesse processual, razão pela qual deve ser o feito extinto, nos termos do art. 267, VI do CPC. Não há que se falar em atentado à indisponibilidade da ação civil pública quando fatos supervenientes acabam por atingir uma das condições da ação” (STJ, 2ª Turma, REsp 37.271, rel. Min. Peçanha Martins, j. 12.3.02, deram provimento, v.u., DJU 13.5.02).

62- Cf. Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 390.

63- Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 850, p. 144.

64- Sobre omissão e embargos de declaração, cf. Luis Guilherme Aidar Bondioli, Embargos de declaração, n. 22, p. 117 e s.

65- “‘Se não se conhece da apelação (intempestividade, falta de preparo etc.), não é lícito conhecer-se de ofício de matéria relativa à nulidade do processo’ (RSTJ 146/216)” ( Negrão-Gouvêa , Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 2a ao art. 245, p. 340).

66- Para os embargos infringentes precedidos por apelação, a advertência lançada no texto é até desnecessária, pois é pressuposto legal do seu cabimento não só o prévio conhecimento do apelo, mas o seu provimento (art. 530).

67 - Defendendo a aplicação analógica do § 4º do art. 515 a todos os recursos: Rodrigo da Cunha Lima Freire, Reforma do CPC, cap. 16, n. 3, p. 353. Defendendo-a apenas para os recursos ordinários: Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 2, cap. 1, n. 12, p. 21; Flavio Cheim Jorge, A terceira etapa da reforma processual civil, cap. XII, n. 3.2, p. 211.

68- Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 142, p. 253.

69- Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 45, p. 98-99.

70- Pelo efeito translativo na apelação: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 482 e s.; Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração, n. 6, p. 191 e s.

71- Pelo efeito translativo no agravo de instrumento: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 487; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, n. 5.3 e 5.3.1, p. 336-343. Na jurisprudência: “a constatação da existência de vício insanável, relativo à falta de condição indispensável ao regular prosseguimento da ação, é matéria que pode e deve ser conhecida de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição (CPC, arts. 267, IV, § 3º, e 301, § 4º). Não há qualquer óbice, assim, a que o Tribunal, julgando questão incidental, em agravo de instrumento, determine a extinção da ação, reconhecendo a impossibilidade jurídica do pedido” (STJ, 1ª Turma, REsp 691.912, rel. p. o ac. Min. Teori Zavascki, j. 7.4.05, deram provimento, m.v., DJU 9.5.05).

72- Cf. Heitor Vitor Mendonça Sica, “Recorribilidade das interlocutórias e reformas processuais: novos horizontes do agravo retido”, p. 206-210, 213-215 e 220-221; Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 386.

73- Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 296, p. 544-545; Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 487; Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração, n. 1.3, p. 69 e s. Na jurisprudência: “‘o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em sede de embargos infringentes, deve-se conhecer de ofício a matéria de ordem pública, ainda que esta não esteja inserida no âmbito devolutivo deste recurso, isto é, ainda que a questão de ordem pública não se inclua nos limites da divergência’ (STJ, 3ª Turma, REsp 284.523, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3.5.01, deram provimento, v.u., DJU 25.6.01)” ( Negrão-Gouvêa , Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 18 ao art. 530, p. 654).

74- Sobre as noções de idéia e fórmula, cf. Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, v. II, n. 480, p. 261.

75-Cf. Luis Guilherme Aidar Bondioli, Embargos de declaração, n. 37, p . 191-195. Defendendo o efeito translativo nos embargos de declaração: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 487; Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração, n. 6.2, p. 204. Na jurisprudência: “a ilegitimidade passiva ad causam argüida pelo Banco Central, por tratar-se de uma das condições da ação, pode e deve ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, até de ofício,ainda mais quando impugnada na via dos embargos de declaração” (STJ, 2ª Turma, REsp 675.881, rel. Min. Castro Meira, j. 18.10.05, deram provimento, v.u., DJU 7.11.05).

76 - “ No recurso ordinário, a devolução é total: ‘não está sujeito às limitações do recurso especial’ (RSTJ 4/1.414). Assim: ‘O recurso em mandado de segurança tem natureza similar à apelação, devolvendo o conhecimento de toda a matéria alegada na impetração’ ( RSTJ 94/362). O recurso ordinário devolve ao STF ou ao STJ, a exemplo da apelação, o conhecimento ‘de toda a matéria impugnada, que pode abranger todas as questões suscitadas e discutidas no processo, de natureza constitucional ou não, e ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro’ ( RTJ 131/115)” ( Negrão-Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 8b ao art. 539, p. 673).

77- Pelo efeito translativo no recurso ordinário: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 487; Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração, n. 6.2, p. 204.

78- Entendem possível o controle dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito nos tribunais superiores mesmo sem o prequestionamento: Nelson Luiz Pinto, Recurso especial para o STJ, cap. VII, n. 3.4, p. 182; Daniel Amorim Assumpção Neves, Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil, n. 4.2.3.3, p. 252; Fredie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, p. 80-81; Ada Pellegrini Grinover, “Litisconsórcio necessário e nulidade do processo (matéria que independe de prequestionamento)”, p. 108 e s.; José Miguel Garcia Medina, “O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial”, p. 315; Eduardo de Albuquerque Parente, “Os recursos e as matérias de ordem pública”, p. 134-136. Sobre o tema, cf. ainda Luis Guilherme Aidar Bondioli, Embargos de declaração, n. 50-52, p. 252-272. Na jurisprudência: “a mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública. Assim, se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, abre-se a via do especial (Súmula 456/STF)” (STJ, 2ª Turma, REsp 466.861, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.6.04, deram provimento, m.v., DJU 29.11.04); “assim, quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto processual impede, a toda evidência, o regular processamento da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer da matéria, nos termos previstos no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º do CPC. Nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também ao recurso especial” (STJ, 1ª Turma, REsp 699.753, rel. Min. Teori Zavascki, j. 15.2.05, deram provimento, v.u., DJU 7.3.05). Cf. ainda Negrão-Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, notas 3 e 4 ao art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, p. 1.928 e 1.940, respectivamente. Contra, no sentido de que matéria de ordem pública somente pode ser conhecida pelos tribunais superiores se prequestionada: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 487, e “Embargos de declaração prequestionadores”, p. 858; Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração, n. 6.2, esp. p. 213 e s.; Eduardo Ribeiro de Oliveira, “Prequestionamento”, p. 249. Ainda contra, na jurisprudência: STJ, 2ª Turma, REsp 117.846, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 16.6.97, não conheceram, v.u., DJU 1.9.97; STJ, 3ª Turma, AI 501.633-AgRg, rel. Min. Menezes Direito, j. 19.8.03, negaram provimento, v.u., DJU 6.10.03; STJ, 4ª Turma, AI 199.033-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.12.99, negaram provimento, v.u., DJU 8.3.00.

79- Na jurisprudência: “‘nos embargos de divergência, uma vez comprovado o dissídio, cabe à Seção aplicar o direito à espécie, podendo chegar a uma conclusão diversa da encontrada nos acórdãos em confronto’ (STJ-2ª Seção, EREsp 130.605-DF, rel. Min. Ruy Rosado, j. 13.10.99, conheceram por unanimidade e, por maioria, acolheram parcialmente os embs., DJU 23.4.01, p. 115)” ( Negrão-Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 3 ao art. 267 do RISTJ, p. 1.959). Contra o efeito translativo em sede de embargos de divergência: Nery Junior, Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 487.

80- Barbosa Moreira , “Efetividade do processo e técnica processual”, p. 155

81- “Efetividade e técnica não são valores contrastantes ou incompatíveis, que dêem origem a preocupações reciprocamente excludentes, senão, ao contrário, valores complementares, ambos os quais reclamam a nossa mais cuidadosa atenção. (...) A técnica bem aplicada pode constituir instrumento precioso a serviço da própria efetividade. (...) Quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos” ( Barbosa Moreira, “Efetividade do processo e técnica processual”, p. 159-160).