As Reformas e o Sistema Recursal

Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim

Sumário: 1. Introdução. 2. Leis 11.232/05 e 11.276/06 – O princípio da correspondência recursal. 3. Leis 10.352/01 e 11.187/05 – O agravo de instrumento. 4. Modificações da Lei 11.232/05 e correspondentes alterações no sistema recursal. 5. Conclusões. 6. Bibliografia.

Introdução

O tema central deste trabalho diz respeito às novas reformas ocorridas no Código de Processo Civil nos anos de 2005 e 2006 e suas implicações no sistema recursal. Para nos desincumbirmos de tal mister, teremos, necessariamente, de analisar as principais modificações implementadas no sistema recursal pelas Leis 11.232/05, 11.276/06 e, notadamente, pela Lei 11.187/05 que veio a modificar o regime do recurso de agravo.

Num primeiro momento, analisaremos em que medida foi alterado por esses diplomas, se é que foi, o princípio da correspondência recursal, alicerce do sistema recursal do Código de Processo Civil. Sucessivamente, analisaremos outros pontos polêmicos.

Leis 11.232/05 e 11.276/06 – O princípio da correspondência recursal

A Lei 11.276/06 promoveu alteração no art. 504, em cuja redação original lia-se: “Dos despachos de mero expediente não cabe recurso”, passando a constar do dispositivo hoje que: “Dos despachos não cabe recurso”.

Temos sustentado que o critério apto a distinguir se o pronunciamento judicial é recorrível ou não consiste na potencialidade de a decisão causar prejuízo.1 As decisões interlocutórias, porque aptas a causar dano à parte, são recorríveis; os despachos, não. Assim pensam Barbosa Moreira e Nelson Nery Jr.2-3

Parte da doutrina, há algum tempo, já apontava — em nosso entender com inteira razão — a desnecessidade de qualificar os despachos como sendo de mero expediente (antiga redação do art. 504), o que, ademais, gerava alguma confusão, pois o § 3.º do art. 162 fala pura e simplesmente em despacho.4 Haveria dois tipos de despacho, o de mero expediente, a que aludia o antigo art. 504, e o despacho do § 3.º do art. 162?

Para nós, ao lado das decisões interlocutórias, recorríveis, há os despachos, irrecorríveis, porque inaptos a causar prejuízo, do que decorre a inexistência de interesse recursal em impugná-los. Nesse sentido, pode-se dizer que o art. 504 é meramente expletivo, pois, mesmo que inexistisse semelhante regra, os despachos, pela ausência de interesse recursal (leia-se: desnecessidade) em impugná-los, seriam irrecorríveis.

Temos, assim, que a alteração imposta ao art. 504 veio em boa hora, pois contribui para preservar a harmonia do sistema recursal do Código de Processo Civil, evitando discussões desnecessárias, nada obstante o Código ainda contenha denominações equívocas, como, por exemplo, o inc. I do art. 189, que alude, de forma imprópria, a despachos “de expediente”.5

Há, todavia, é forçoso reconhecer, uma categoria prevista no § 4.º no art. 162 referente aos atos que podem ser praticados de ofício pelo servidor, e que são, com mais razão, inaptos a causar qualquer prejuízo às partes, sendo, pois, irrecorríveis. Em relação a estes, observam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, não há a possibilidade de o juiz “proferir o despacho ou deliberar de outro modo”,6 daí porque podem ser praticados pelo servidor, sendo revistos pelo juiz quando necessário. A possibilidade de que trata o § 4.º do art. 162 veio a ser expressamente admitida pelo inc. XIV do art. 93 da CF (introduzido pela EC 45/04). Os atos de que trata mencionado § 4.º podem ser classificados, com mais propriedade, como meros atos ordinatórios, que são praticados sob supervisão do juiz.7 Depois da EC 45/04, assim, parece-nos, com muito mais razão, não haver sentido falar-se em despacho de mero expediente, como se pudesse representar uma categoria jurídica distinta dos despachos puros e simples.

Reafirmamos, assim, nossa posição de que o que conta para definir se o pronunciamento judicial é ou não recorrível não é o rótulo que se lhe dê, mas a potencialidade de causar ou não prejuízo à parte. Deve-se ter presente, nesse diapasão, que não há critérios classificatórios certos ou errados, senão estes podem dizer-se mais ou menos úteis. A utilidade do critério classificatório reside justamente em permitir que, identificado que um dado instituto jurídico pertence a determinada classe, é possível reconhecer-lhe as principais características, que são comuns àquela categoria. Daí porque nos parece que não há inconveniente algum em concluir que se o pronunciamento judicial causa prejuízo, é decisão interlocutória sendo, pois, agravável. E, nesse contexto, parece-nos desnecessário falar em conteúdo decisório “relevante” para distinguir os despachos das decisões interlocutórias.

Rodrigo Cunha Lima Freire, notável processualista da nova safra, fala que os pronunciamentos judiciais “desprovidos de conteúdo decisório relevante”, mas que possam causar prejuízo, seriam híbridos “de despacho e de decisão interlocutória, desafiando agravo e embargos de declaração”.8 Como quer que seja, o mais importante é que a conclusão seja sempre essa: o sistema não convive com pronunciamentos judiciais que sejam aptos a causar prejuízos às partes, e não sejam irrecorríveis. Desta conclusão, não diverge a nata de nossa doutrina, ainda que com explicações distintas.9 Sérgio Bermudes, reportando-se às lições de José Alberto dos Reis, afirma, em torno do art. 504, em sua redação original: “Parece-me que a última das características indicas pelo ilustre professor português (‘não são suscetíveis de ofender direitos das partes ou de terceiros’) constitui critério seguro de determinação da natureza meramente ordinatória da providência”.10 Daí porque se nos afigura estéril, tanto mais após o advento da Lei 11.276/05, a discussão em torno da existência de dois tipos de despacho, os que seriam e os que não seriam de mero expediente.

A Lei 11.276/06 também alterou o inc. III do art. 506 do Código de Processo Civil, no sentido de que o prazo para interposição de recurso começa da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (antes o Código, nesse dispositivo, falava em publicação da súmula do acórdão).

Tem-se, assim, que a mera publicação do resultado do julgamento não deflagra o prazo recursal. O que dá início ao prazo recursal é a publicação do dispositivo do acórdão, isto é, aquela parte do julgado que contém o decisum propriamente dito. Na verdade, já era esse o entendimento dos tribunais antes da Lei 11.276/06, mas temos para nós que a modificação foi salutar, pois a expressão “dispositivo” é mais técnica e não rende ensejo a quaisquer dúvidas.

Deveras, ainda que o emprego da expressão “súmula do acórdão”, constante da redação anterior do inc. III do art. 506 não se pudesse dizer propriamente errado, temos para nós que a menção a “dispositivo do acórdão” na nova redação do mencionado inc. III deixa estreme de qualquer dúvida que só com a publicação da parte dispositiva do julgado é que se pode falar em deflagração do prazo recursal.

Por outro lado, o parágrafo único do art. 506 foi alterado, para agora fazer a correta remissão ao § 2.º do art. 525 que regula o protocolo do agravo de instrumento diretamente no tribunal.

Tem-se, ainda, que a Lei 11.276/06 introduziu um § 4.º no art. 515, admitindo a possibilidade de, diante de nulidade sanável, o tribunal, devidamente intimadas as partes, determinar a realização ou renovação do ato processual.

Certamente, como vislumbrado por Flávio Cheim Jorge, esse preceito terá aplicabilidade restrita, por exemplo, para permitir que o tribunal, com amparo no art. 13 do Código de Processo Civil, determine a correção de incapacidade processual ou de irregularidade de repreentação das partes.11 Tal possibilidade, ademais, já se encontrava de certa forma prevista no parágrafo único do art. 560, que já permitia a conversão do julgamento em diligência nesses casos. Tal regularização não mais será possível se inaugurada a instância extraordinária, com a interposição de recurso especial e/ou recurso extraordinário, consoante iterativa jurisprudência do STJ e do STF.12 Continua, deste modo, plenamente atual a orientação do STJ, sedimentada na Súmula 115 (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”) no sentido de que é inexistente recurso especial interposto por advogado sem procuração nos autos.

Mencionado § 4.º no art. 515 não terá, todavia, aplicação em caso, por exemplo, de ter havido cerceamento de defesa, por ter o juiz de primeiro grau indeferido determinada modalidade probatória que era pertinente à solução da lide. Em tal caso, uma vez provida a apelação, deverá ser feita a prova indevidamente indeferida, e repetidos os atos que dela dependam, a teor do art. 248 do Código de Processo Civil.

Por outro lado, tem-se importante modificação inserida no art. 518. O antigo parágrafo único passou a ser o novo parágrafo segundo, tendo sido introduzido um parágrafo primeiro, no sentido de que o recurso de apelação não será recebido quando a sentença estiver em conformidade com Súmula do STJ ou do STF.

Tal dispositivo introduziu entre nós a chamada Súmula impeditiva de recursos, inovação tida por inconstitucional por alguns autores,13 mesmo porque constava do projeto de emenda constitucional e não foi aprovada pela EC 45/04. Há, de outra banda, importantes setores doutrinários que defendem que ao parágrafo primeiro do art. 518 o juiz deve dar aplicação automática.14

Deve-se ter presente que se o juiz deixar de aplicar Súmula vinculante, editada pelo STF, com amparo no art. 103-A do texto constitucional, então caberá reclamação ao STF.

Já a decisão do juiz que, por aplicação do § 1.º do art. 518 negar seguimento à apelação será impugnável por agravo de instrumento.

Parece, por outro lado, evidente que no mínimo tal preceito não logrará obter aplicação nas hipóteses em que o recurso discuta a própria incidência da Súmula no caso concreto.

Afigura-se-nos, por outro lado, que referido dispositivo deve ser interpretado como o vem sendo o art. 557.15 Vale dizer, o juiz não estará jungido a negar seguimento à apelação nas hipóteses do parágrafo primeiro do art. 518, tendo, porém, a possibilidade de fazê-lo. Prevalece, pois, o princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131). As súmulas, salvo as vinculantes, editadas pelo STF com amparo no art. 103-A do Texto Supremo constituem um norte para os juízes e tribunais, mas não são, absolutamente, de observância obrigatória.16

É de se duvidar, ademais, com Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina, da eficácia de referido preceito, na medida em que dificilmente “a parte que apelou contra a sentença dificilmente deixará de interpor agravo contra a decisão a que se refere o art. 518, § 1.º”,17 de modo que ao invés de ajudar, referido dispositivo terminará por levar ao julgamento de mais um recurso.

De outro lado, continua existindo a possibilidade de o juiz, à luz da resposta do recorrido e das preliminares que este possa ter levantado nas contra-razões, rever os pressupostos de admissibilidade do recurso que mandara processar, previsão agora constante do § 2.º do art. 518.

3. Leis 10.352/01 e 11.187/05 – O agravo de instrumento

A modificação introduzida no caput do art. 522 pela Lei 11.187/05 afasta a possibilidade de opção da parte pela interposição do agravo sob a forma retida ou por instrumento.

A regra passa a ser a impugnação das decisões interlocutórias por meio de agravo retido, salvo nas hipóteses em que a não interposição do agravo de instrumento puder causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Deveras, nesses casos — risco de lesão grave e de difícil reparação — seria mesmo inviável a interposição de agravo sob a forma retida, pois haveria falta de interesse recursal, pois o recurso não seria apto a obstar dano irreparável ao recorrente.

De certa forma, a Lei 10.352/01 já restringia — e muito — a utilização generalizada do agravo de instrumento, principalmente por permitir a conversão do agravo de instrumento em retido, nos moldes do inc. II do art. 527, possibilidade que remanesce com a atual redação do inc. II do art. 527, conferida pela Lei 11.187/05. Pode-se dizer, nesse sentido, que a Lei 11.187/05 tornou mais explícita a inexistência de livre opção do recorrente entre o agravo de instrumento e o retido, reafirmando que a regra é o agravo retido.

O artigo 522 também excepciona da regra geral do agravo retido os casos de inadmissão da apelação e os casos referentes aos efeitos da apelação, o que é perfeitamente compreensível, haja vista que nessas hipóteses sequer haveria interesse na interposição de agravo sob a forma retida. De fato, se a apelação é inadmitida no juízo primeiro e sempre provisório de admissibilidade que é exercido ainda em primeira instância, evidentemente não há sentido algum em impugnar essa decisão, senão por agravo de instrumento. Outrossim, não tem sentido algum veicular a discussão concernente aos efeitos em que a apelação é recebida, senão por meio de agravo de instrumento. Deveras, não haveria sentido algum impugnar a decisão que não atribuiu efeito suspensivo à apelação por agravo retido, porque, quando este viesse a ser apreciado, a decisão já teria sido provisoriamente executada, que é justamente o que se colima evitar com a atribuição do efeito suspensivo ao recurso. Ou seja, o agravo retido seria inútil para esse fim, o que, em última análise, significa que haveria falta de interesse recursal em impugnar uma tal decisão por agravo retido.

Parece-nos, com Flávio Cheim Jorge, que as exceções do art. 522 são, portanto, de cunho expletivo, pois já decorrem do sistema, e, ademais, não são previstas de modo exaustivo.18 Com efeito, se o escopo do agravo retido é justamente o de evitar a preclusão, parece evidente que não há porque impugnar decisão acerca de questões de ordem pública, não sujeitas à preclusão, por intermédio desse recurso. Contra decisões interlocutórias proferidas no curso da execução, também cabe agravo de instrumento, já que inexistiria interesse recursal em impugná-las via agravo retido pela óbvia razão de que não haveria sede própria para reiterá-lo.19 Há de se concluir, portanto, que referidas decisões, nada obstante não incluídas nas exceções constantes do art. 522, são impugnáveis por agravo de instrumento.

Ou, por outras palavras, o que se pode dizer, é que deverá a parte utilizar-se do agravo retido, desde que o manejo desse recurso revele-se útil. Se o agravo retido, todavia, revelar-se inútil para impugnar a decisão, mesmo que a hipótese não se enquadre nas exceções previstas no art. 522, será caso de interposição de agravo de instrumento. Interpretação distinta colidiria com o princípio do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, estampado no inc. LV do art. 5.º do Texto Constitucional.

O prazo de interposição do agravo é de dez dias (art. 522, com redação atribuída pela Lei 11.187/05), devendo a petição ser protocolada no próprio tribunal ou postada pelo correio, na forma prevista no § 2.º do art. 525. Tenha-se presente, ademais, que esse mesmo § 2.º do art. 525 abre ensejo a que as leis locais disponham sobre outras formas de protocolo, legitimando o uso do chamado protocolo integrado.

Nesse contexto, é de ser referido o quanto disposto no art. 154, parágrafo único do CPC, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.280/06 que estatui “Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil”, instituída pela MP 2.200-2, de 24.08.01.

O inc. I do art. 525 trata das peças obrigatórias que devem formar o instrumento. Pode haver, porém, peças essenciais á compreensão do recurso que não estejam incluídas nesse rol. Nesse caso, será preciso que o agravante junte tais peças no agravo, sob pena de não conhecimento do recurso. Figure-se, por exemplo, a hipótese de agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de antecipação de tutela. Evidentemente, a petição inicial, se nela se formulou o pedido de antecipação, haverá de constar de instrumento, pois, do contrário, não terá o tribunal como avaliar se os requisitos necessários à pretendida antecipação fazem-se ou não presentes. Em sentido similar, o STF editou a Súmula 288, referente ao agravo contra a decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, mas cujo ratio essendi aplica-se perfeitamente à hipótese de que ora cuidamos: “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”.

Observe-se que o art. 526 preceitua que no prazo de três dias contados da interposição do recurso, deverá o agravante juntar no juízo de primeiro grau, cópia da petição de agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição, e da relação de documentos que tiverem instruído o instrumento. Diferentemente do que sucede com os requisitos de admissibilidade dos recursos em geral, que se inserem dentro do espectro de cognição ex officio do tribunal destinatário do recurso,20 o não cumprimento desse requisito, que tem por escopo ensejar ao juiz de primeiro grau a possibilidade de retratação da decisão, só levará ao não conhecimento do recurso se o agravado argüir tal matéria nas contra-razões, demonstrando-a devidamente.

Registre, por oportuno, que se houver retratação da decisão recorrida, nem sempre o recurso que caberá será outro agravo, pois a retratação pode, por exemplo, conduzir à prolação de sentença, contra a qual cabe recurso de apelação (art. 513). De fato, basta imaginar que o agravo tenha sido interposto contra decisão que haja refutado a argüição de preliminar de carência da ação e que a urgência da situação tenha justificado a impugnação dessa decisão por agravo de instrumento. Uma vez provido o agravo, será proferida sentença de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, I) impugnável por recurso de apelação.

Observe-se que foi suprimido o § 4.º do art. 523 que tratava do agravo retido após a sentença, que vinha sendo alvo de constantes críticas por parte da doutrina.21 Hoje, a disciplina sobre o cabimento de agravo de instrumento ou retido vem no caput do art. 522, a que já nos referimos acima e no § 3.º do art. 523, que trata do agravo retido a ser interposto oralmente das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento. Deveras, conquanto a ratio essendi da regra do § 4.º do art. 523 fosse a economia processual, pois o processo já estaria sendo remetido ao tribunal, não justificando a interposição de agravo de instrumento, tem-se que as exceções a referida regra eram muitas, nem todas albergadas pelo texto revogado (que excepcionava as hipóteses de inadmissão da apelação, ou de impugnação dos efeitos em que a mesma era recebida), motivo pelo qual entendemos que o legislador andou bem em revogar referido dispositivo, sendo a matéria hoje disciplinada, de modo geral, pelo caput do art. 522.

Já o § 3.º do art. 523, como dito, dispõe que contra as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento caberá agravo retido a ser interposto imediatadamente e de forma oral. Como o legislador referiu-se apenas à audiência de instrução e julgamento, tem-se que, na hipótese da audiência conciliatória prevista no art. 331, o agravo poderá ser interposto por escrito no prazo de dez dias, aplicando-se a regra geral do caput do art. 522.22

Como já se disse quando da análise do art. 522, a interposição de agravo sob a forma retida pressupõe que referida modalidade recursal mostre-se útil para impugnar a decisão. Evidentemente, se, v.g., for proferida decisão antecipatória de tutela em audiência de instrução e julgamento, tem-se que não haverá interesse em impugnar referida decisão por intermédio de agravo retido, sendo cabível apenas o agravo de instrumento.

Observe-se, neste diapasão, que, conquanto o legislador tenha atribuído nova redação ao inc. II do art. 527, que trata da conversão do agravo de instrumento em retido, explicitando dois casos em que esta não tem cabimento (inadmissão da apelação / efeitos da apelação), tem-se, como já apontado anteriormente, que essa já era a interpretação que deveria ser atribuída ao antigo inc. II do art. 527, haja vista que, obviamente, inexistiria interesse em impugnar ditas decisões por intermédio de agravo retido.

Importante modificação se contém no parágrafo único do art. 527. Pelo antigo inc. II do art. 527, a decisão que determinasse a conversão do agravo de instrumento em retido era impugnável por agravo a ser julgado pelo órgão colegiado competente. Hoje, o parágrafo único do art. 527 estatui que tal decisão (e também aquela proferida com amparo no inc. III do art. 527) só será passível de reforma no momento do julgamento do agravo, a menos que o relator a reconsidere, opção legislativa que tem sido alvo de várias críticas por parte da doutrina, mesmo porque tal proibição certamente levará à impetração de mandado de segurança contra ato judicial, o que poderá neutralizar o escopo do legislador com tais modificações. 23

Temos para nós que a interpretação correta do inc. III do art. 527 em conjunto com seu parágrafo único conduz à idéia de que tanto a decisão que confere efeito suspensivo como a que nega a atribuição desse efeito ao agravo é irrecorrível. Da mesma forma, será irrecorrível a decisão que negue antecipação dos efeitos do recurso (efeito ativo), como a que a conceda. Intepretação distinta, segundo nos parece, violaria claramente a necessidade de tratamento igualitário às partes (CPC, art. 125, I), que, em última análise, deita raízes no primado constitucional da isonomia (CF, art. 5.º, caput).

Pelo parágrafo único do art. 527, é possível a reconsideração do relator. A propósito, dizem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina que: “O pedido de reconsideração, instituto a respeito do qual tanto se controverte na doutrina, passa a ser expressamente admitido pela lei, na hipótese. Assim, o que resta à parte é formular um pedido de reconsideração, eventualmente apresentar embargos de declaração e, em casos mais graves, em que o erro do tribunal seja gritante (violação a ‘direito líquido e certo’), impetrar mandado de segurança”.24 . Referidos autores figuram a interessante hipótese de o agravo versar, por exemplo, decisão sobre incompetência absoluta do juízo e o próprio agravado ter interesse em pedir a reconsideração da decisão que determinada a conversão do recurso de instrumento em retido, hipótese que se nos afigura perfeita possível.25

A doutrina, de uma forma geral, vem, como dito, sustentando que a previsão do parágrafo único do art. 527 acabará por levar ao uso do mandado de segurança contra ato judicial.26 Já tivemos oportunidade de sustentar que o mandado de segurança contra atos judiciais tem sido utilizado, historicamente, quando o sistema recursal se entremostra lacunoso.27 A impossibilidade de recorrer nas hipóteses do parágrafo único do art. 527 constitui, certamente, um desses casos de lacuna do sistema recursal.

A propósito, deve-se afastar qualquer possível entendimento no sentido de que, nada obstante a vedação do parágrafo único do art. 527, os tribunais poderiam dispor diferentemente em seus regimentos internos. Estes devem ser editados com estrita observância às leis de processo (CF, art. 96, I). Os regimentos internos, ao disporem sobre os agravos regimentais, apenas disciplinam o procedimento do agravo dentro dos tribunais.28 Se, pois, a lei veda o cabimento de recurso, nas hipóteses do parágrafo único do art. 527, os regimentos internos dos tribunais não poderão dispor diferentemente.

Calha, ainda, referir o papel do relator. Cada vez mais, têm havido modificações no sentido de aglutinar poderes nas mãos do relator, em certo detrimento da colegialidade. Seguindo essa tendência, o inc. I do art. 527 remete ao art. 557, autorizando o relator a negar seguimento ao recurso nas hipóteses contempladas neste último dispositivo.

A expressão negar seguimento, consoante se infere da leitura do art. 557, tem significação ampla abrangendo a inadmissão de recurso a que falte pressuposto de admissibilidade, mas também o julgamento de improcedência do recurso, desde que em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de outro Tribunal Superior.

Parece-nos, todavia, que o § 1.º-A do art. 557, que permite ao relator dar provimento ao recurso isoladamente nas circunstâncias ali previstas também se aplica ao recurso de agravo de instrumento, sendo realmente despicienda a remissão do inc. I do art. 527.

4. Modificações da Lei 11.232/05 e correspondentes alterações no sistema recursal

Tenha-se presente que, para manter a unidade e coerência do sistema, a Lei 11.232/05 alterou o art. 463, que passou a dispor, em seu caput “Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la (...)”.

Diz-se que tal modificação foi coerente, porque, se o processo é um só, e a liquidação e a execução nada mais representam do que fases desse processo, então é de se concluir pela impropriedade da redação anterior: “Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional”, que, aliás, mesmo à luz da sistemática anterior já se revelava imprópria, porque o que ela queria significar é, pura e simplesmente, que, uma vez publicada a sentença, o juiz, salvo as hipóteses dos incs. I e II do art. 463, não mais poderia alterá-la. A redação do art. 463, mesmo antes do advento da Lei 11.232/05, já se revelava inapropriada, tanto mais porque (desde o advento da Lei 8.952/94), a execução da sentença condenatória em obrigação de fazer já se dava nos próprios autos, sem necessidade de instauração de um segmento processual específico, assim como também a execução de sentença condenatória em obrigação de entregar coisa certa (neste caso, desde a Lei 10.444/02).

Seja como for, a modificação, in casu, foi positiva e preservou a unidade do sistema, até porque foi banida a infeliz menção a sentença de mérito, como se a sentença de carência pudesse ser alterada fora das hipóteses contempladas nos mencionados incisos do art. 463. De se consignar que o termo “publicar” empregue pelo dispositivo deve ser entendido como compreensivo do instante em que a sentença torna-se pública, que é o momento em que ela é juntada aos autos (não necessariamente o momento da publicação da sentença coincide com o da intimação da mesma, embora possam circunstancialmente acontecer ao mesmo tempo, como, por exemplo, nas hipóteses em que a sentença é publicada em audiência).

Aliás, observe-se que na hipótese do inc. I, não há falar-se propriamente em alteração da sentença. A correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo nada mais quer significar do que a adequação do que está escrito àquilo que o juiz quis realmente decidir, de tal sorte que em tal caso não há falar-se propriamente em alteração do decisum.29 Já na hipótese do inc. II, sendo possível a atribuição, em circunstâncias especiais, de efeitos infringentes aos embargos de declaração, é possível, aí sim, falar-se em modificação do julgado propriamente dita. Evidentemente, nas hipóteses em que é admissível a retratação (art. 285-A, art. 296), a sentença, por expressa previsão legal, mesmo depois de publicada, poderá ser alterada.

Observe-se, ademais, que as modificações introduzidas pela Lei 11.232/05 no sentido de tornar o processo sincrético, exigiram algumas outras modificações no sistema recursal.

Veja-se, por exemplo, a alteração do § 1.º do art. 162. A conceituação de sentença, pela leitura isolada desse dispositivo, deve ter por base o conteúdo da decisão. Conforme tivemos oportunidade de de expor com mais detença em outro trabalho de nossa autoria,30 como o legislador não alterou o § 2.º do art. 162, quer nos parecer que o critério segundo o qual deve ser conceituado o que se entenda por sentença pode-se dizer misto, porque leva em conta não apenas o conteúdo, mas a circunstância de a decisão por fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.31 Esse é o critério, ademais, que melhor preserva a harmonia do sistema recursal, deixando incólume o princípio da correspondência recursal, alicerce do Código de Processo Civil de 1973. Veja-se, por exemplo, que segundo esse critério, a decisão que, por exemplo, decrete a ilegitimidade passiva de um dos litisconsortes é interlocutória e, pois, agravável.

E, de acordo com essa posição por nós encampada, é possível explicar adequadamente outras modificações implementadas pela Lei 11.232/05. Por exemplo, a decisão da liquidação não põe fim ao processo, senão que a uma etapa deste, a de liquidação, daí porque, coerentemente o art. 475-H estatui que da decisão da liquidação caberá agravo de instrumento. Deste modo, a parte será intimada do requerimento de liquidação na pessoa de seu advogado (art. 475-A) sem que isso dê origem a um novo processo, senão que a uma nova fase de liquidação. Ou, se se preferir, há ação de liquidação, mas no mesmo processo.32

Vê-se, pois, que o critério de por ou não fim ao processo (melhor dizendo, procedimento em primeiro grau) também foi prestigiado pelo legislador. A decisão que julga a liquidação de decisão interlocutória, agravável, portanto (arts. 162, § 2.º e 522 do CPC).

Pode-se dizer que sentença é o pronunciamento judicial que, tendo conteúdo subsumível aos artigos 267 e 269, põe fim ao procedimento (e não mais ao processo) em primeiro grau de jurisdição.

Ainda, o § 3.º do art. 475-M estatui que a decisão que resolve a impugnação e não põe fim ao processo é impugnável por agravo de instrumento e, de outro lado, se puser fim ao processo por importar a extinção da execução, é impugnável por apelação. No primeiro caso, trata-se de decisão interlocutória (não põe fim ao processo, sendo, pois, agravável — arts. 162, § 2.º e 522 do CPC); no último, trata-se de sentença (extingue a execução), sendo pois apelável (arts. 162, § 1.º e 513 do CPC).

A decisão que põe fim à impugnação, salvo quanto conduzir à extinção da execução, é de natureza interlocutória (encarta-se à perfeição no § 2.º do art. 162, pois resolve questão incidente, sem por fim ao processo), de modo que deve ser impugnada por agravo de instrumento, conforme se prevê expressamente no § 3.º do art. 475-M. Trata-se, a rigor, de um preceito expletivo, pois não houvesse essa previsão expressa, nem por isso seria diferente, sendo inviável cogitar-se da interposição de agravo retido nesse caso, já que sequer haveria oportunidade de reiteração posterior. Esse § 3º, do art. 475-M, em rigor, retrata um princípio, que consiste, em suas linhas gerais, na manutenção do critério precedente para o cabimento do recurso de agravo de instrumento, quando não se finde o processo.

Se, todavia, a decisão que resolver a impugnação vier a por fim à execução, então tratar-se-á de sentença, devendo ser impugnada por apelação, conforme também está previsto na parte final do § 3.º do art. 475-M. Referido preceito — § 3.º do art. 475-M — deixa clara a preocupação do legislador em preservar a harmonia do sistema recursal, que é ancorada no princípio da correspondência, segundo o qual decisões interlocutórias devem ser desafiadas por recurso de agravo e sentenças devem ser impugnadas por apelação.

É possível, contudo, que a nova sistemática processual trazida pela Lei 11.232/05, cause dúvidas em relação a qual o recurso cabível contra determinada decisão. Se isso acontecer, como antevê Cassio Scarpinella Bueno,33 haverá de ser invocação do princípio da fungibilidade recursal, podendo o magistrado, em caso de dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro, aceitar um recurso pelo outro, desvencilhando-se de suas convicções pessoais sobre qual o recurso cabível contra determinada decisão.

5. Conclusões

Em síntese e em função de tudo o que nos foi possível desenvolver neste breve ensaio, podemos concluir que as últimas reformas processuais vieram a alterar substancialmente o sistema recursal até então vigente, notadamente a Lei 11.187/05, responsável pelas alterações do regime do recurso de agravo.

Vimos que a Lei 11.276/06 veio a alterar o art. 504, do CPC, de maneira a preservar a harmonia do sistema recursal, evitando discussões desnecessárias em torno do conceito de despacho. Dito diploma legal veio também a modificar o art. 506, III, imprimindo maior técnica à antiga redação de dito dispositivo legal. Além disso, houve a introdução de um § 4.º ao art. 515 do CPC, a fim de se permitir a realização ou renovação de ato processual nulo pelo tribunal. No entanto, a modificação mais importante decorrente da Lei 11.276/06 foi a introdução do § 1.º ao art. 518 do CPC, introduzindo em nosso ordenamento a chamada Súmula impeditiva de recursos, que, a nosso ver, conferiu não a obrigatoriedade, senão que a possibilidade de o magistrado negar seguimento à apelação nas hipóteses contempladas no § 1.º do art. 518.

A Lei 11.187/05 modificou bastante o regime do recurso de agravo. A regra passou a ser agora a utilização do agravo retido, e não mais o agravo de instrumento para se impugnar as decisões interlocutórias, salvo as exceções de cunho expletivo (isto é, não exaustivo) dispostas no art. 522 do CPC. Com efeito, a interposição de agravo retido pressupõe que este recurso se mostre útil a atacar a decisão. Por isso dissemos que o § 3.º do art. 523 deve ser interpretado juntamente com o art. 522, caput. Outra importante modificação foi a alteração do parágrafo único do art. 527, que passou a estabelecer a irrecorribilidade das decisões calcadas nos incs. II e III do art. 527. O parágrafo único do art.527 admite expressamente pedido de reconsideração e a impetração de mandado de segurança contra ato judicial, dada a lacuna que se criou no sistema recursal em tais casos (p.u. do art.527), certamente será freqüente em tais hipóteses.

Além dessas modificações, vimos que a Lei 11.232/05 trouxe algumas alterações esparsas em relação aos recursos. Com efeito, o sincretismo processual (no mesmo processo se conhece e se executa) trazido por aludido diploma legal exigiu algumas modificações no sistema recursal, tais como a alteração do conceito de sentença (art. 162, § 1.º), a previsão do cabimento de agravo de instrumento contra a decisão de liquidação (art. 475-H) e contra a decisão que resolve a impugnação, desde que não coloque fim à execução (art. 475-M, § 3.º), haja vista se tratarem de decisões interlocutórias.

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Notas de Rodapé

1 Cf. nosso Curso de direito processual civil, vol. 2, São Paulo: RT, 2000, pp. 44-45, em que sustentamos que os despachos distingüem-se das decisões interlocutórias na medida em que, em princípio e como regra geral, não são aptos a causar prejuízo às partes.

2 Nesse sentido, Barbosa Moreira afirma que “a conceituação do art. 162, § 3.º, foi vazada em fórmula infeliz, pois a parte inicial do dispositivo define os despachos por exclusão, em confronto com as sentenças e as decisões interlocutórias (...), enquanto a parte final introduz critério novo, formal (...), cujo alcance e função não ficam muito claros. Tavez se quisesse ressalvar aí – se nos é lícita uma conjectura – precisamente aqueles atos do órgão judicial não consistentes em pronunciamentos (...); mas é claro que se terá usado maneira bastante inadequada de dizer, porque a diferença essencial reside no conteúdo: a diversidade de forma seria mera conseqüência (Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 12.ª ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 243, destaques do autor). Para Nelson Nery Junior, os despachos “são atos do juiz destinados a dar andamento ao processo, não possuindo nenhum conteúdo decisório. Se nele embutido um tema decisório capaz de causar gravame ou prejuízo à parte ou ao interessado, não será despacho mas sim decisão interlocutória” (Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, 6.ª ed., São Paulo: RT, 2004, pp. 236-237).

3 Diferentemente, afirma Teresa Arruda Alvim Wambier que os despachos “não têm conteúdo marcadamente decisório e, portanto, em tese, segundo alguns, não são capazes de gerar prejuízo, sendo, pois, irrecorríveis. Essa afirmação diz respeito tanto àqueles despachos proferidos pelo serventuário, confirmados pelo juiz, quanto àqueles que são originariamente proferidos pelo magistrado. Para nós não pode ser tida como absoluta a regra da irrecorribilidade” (Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, 4.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 128).

4 Perfilha desse entendimento, Nelson Nery Junior, que, tendo escrito antes do advento da Lei 11.276/06, observa: “É verdade que a falha de redação de que padece o CPC 504 criou discussão na doutrina, que, com a devida licença, entendemos estéril por ser caminho que não leva a nenhum lugar. Qual a importância que teria a indagação sobre a natureza de determinado ato judicial, se ‘despacho’ ou ‘despacho de mero expediente’, para estabelecer-se a sua recorribilidade ou não? De todo modo, o ‘despacho’ é irrecorrível, ex vi do CPC 504. Não reputamos relevante estabelecer-se dicotomia entre ‘despacho’ e ‘despacho de mero expediente’, o que fatalmente levaria à necessidade de, igualmente, ter-se por imprescindível, a existência de outra categoria de despacho: o ‘de não mero expediente’” (Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, 6.ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 237). Assim, também, Barbosa Moreira afirma que “se o legislador houvesse mantido inteira coerência com as definições que ele próprio insculpiu no art. 162, não teria sentido a necessidade de recorrer a complementos como ‘de expediente’ ou ‘de mero expediente’: chamaria ‘despacho’, tout court, a todo pronunciamento do juiz, sem conteúdo decisório, ao longo do feito” (Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 12.ª ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 350-351).

5 Segundo Flávio Cheim Jorge, “o que fez o legislador, ao dar nova redação ao art. 504, foi unicamente extirpar qualquer dúvida quanto à existência de espécies de despachos (...). Com efeito, a alteração introduzida serviu apenas para consagrar o que já vinha sendo exposto pela esmagadora doutrina e jurisprudência. (...) não existe critério científico para a distinção entre despacho de mero expediente, de expediente e despacho propriamente dito. Tais expressões devem ser consideradas expletivas” (Cf. Flávio Cheim Jorge, Interposição dos recursos, o saneamento das nulidades processuais e o recebimento do recurso de apelação, in: A terceira etapa da reforma processual, sob coord. de Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 202).

6 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: RT, 2006, p. 205, destaques dos autores.

7 Nesse sentido, observa Rodrigo da Cunha Lima Freire que o § 4.º do art. 162 (...) dispensou os juízes de praticarem os despachos de expediente ou de mero expediente, incumbindo os serventuários da justiça de praticarem os atos meramente ordinatórios, independentemente de despachos de expediente ou de mero expediente, mas sob a supervisão do juiz. Ademais, o inciso XIV do art. 93 da CF, acrescentado pela EC 45/2004, reforçou a permissão contida no § 4.º no art. 162 do CPC, permitindo que os serventuários da justiça pratiquem ‘atos de mero expediente sem caráter decisório’, por um ‘mecanismo análogo à delegação’” (Cf. Rodrigo da Cunha Lima Freire, Aspectos da interposição dos recursos e saneamento de nulidades processuais pelo tribunal, in: Reforma do CPC, sob coord. de Daniel Amorim Assumpção Neves et al., São Paulo: RT, 2006, p. 343, destaques do autor).

8 Cf. Rodrigo da Cunha Lima Freire, Aspectos da interposição dos recursos e saneamento de nulidades processuais pelo tribunal, in: Reforma do CPC, sob coord. de Daniel Amorim Assumpção Neves et al. São Paulo: RT, 2006, p. 346.

9 Nelson Nery Junior e Rosa Nery afirmam que “se o ato judicial tem, aparentemente, características formais de despacho, mas, em virtude de sua finalidade, puder causar gravame, não é despacho mas sim decisão interlocutória (...), sendo impugnável pelo recurso de agravo” (Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 724, destaques dos autores). Barbosa Moreira, a respeito, observa que “todo e qualquer ‘despacho’ em que o órgão judicial decida questão, no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixando-se no conceito de decisão interlocutória (art. 162, § 2.º), ipso facto deixa de pertencer à outra classe” (Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 12.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 245). Conquanto expresse seu posicionamento de maneira distinta, Teresa Arruda Alvim Wambier também observa que a decisão será recorrível se causar gravâme à parte. Diz a autora que “mesmo os atos meramente ordinatórios, se causarem prejuízo, desde que o juiz os revise, serão recorríveis (Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, 4.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 126).

10 Cf. Sérgio Bermudes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, São Paulo: RT, 1975, p. 88.

11 Cf. Flávio Cheim Jorge, Interposição dos recursos, o saneamento das nulidades processuais e o recebimento do recurso de apelação, in: A terceira etapa da reforma processual civil, sob coord. de Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 210.

12 Quanto à impossibilidade de conversão do julgamento do recurso em diligência no âmbito da instância extraordinária, confiram-se os seguintes julgados do STJ: “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CPC, ART. 544. AGRAVO REGIMENTAL. CPC, ART. 545. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. LEI 1.060/50. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. SEU NÃO-CABIMENTO NA INSTÂNCIA ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DEFESO O SEU EXAME. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. Em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte, e por exigência do art. 544, § 1º, do CPC, não se conhece do agravo de instrumento não instruído com todas as peças obrigatórias. O beneficiário da gratuidade de Justiça não está isento da responsabilidade de acompanhar a correta formação do instrumento. É incabível, na instância especial, a conversão do julgamento em diligência. Defeso a este Superior Tribunal o exame de eventual violação a dispositivos constitucionais a fim de evitar usurpação de competência da Suprema Corte. Agravo regimental conhecido, mas improvido” (STJ, AgRg no Ag 514.381/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, julgado em 25.04.2006, DJ 15.05.2006). “RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIENTE FORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA, MAS NÃO OBRIGATÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 525, INCISOS I E II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESCABIMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. 1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação ao dispositivo de lei federal (Súmula 284/STF). 2. O inciso II do artigo 525 do Código de Processo Civil permite ao agravante formar o instrumento com outras peças, que não as obrigatórias, mas necessárias ao exato conhecimento das questões discutidas, uma vez que os autos principais não sobem ao tribunal por causa do agravo. Cabe-lhe, em sendo interesse seu, o traslado de outras cópias do processo, de modo a embasar seu pedido, possibilitando o desate da lide. 3. É ônus do agravante a adequada formação do instrumento com todos os elementos, para além dos legalmente obrigatórios, necessários ao conhecimento da espécie, sem o que fica excluída a possibilidade de decisão do mérito. 4. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui ônus da parte instruir corretamente o agravo de instrumento, fiscalizando a sua formação e o seu processamento, sendo inviável a juntada de qualquer documento a posteriori, em face da revogação, pela Lei nº 9.139/95, do texto original do artigo 557 do Código de Processo Civil, que autorizava o Relator a converter em diligência o agravo insuficientemente instruído. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido” (STJ, REsp 665.712/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1.ª Turma, julgado em 16.02.2006, DJ 06.03.2006). Esse mesmo posicionamento é adotado pelo STF: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. RECURSO INEXISTENTE. O recurso há de estar formalizado no prazo disciplinado em lei. Apurada a ausência de assinatura na petição de encaminhamento e nas razões apresentadas, é descabida a conversão em diligência. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, RE-AgR 422403/RJ, Rel. Ministro Eros Grau, 2.ª Turma, j. 05.09.06, DJ: 29.09.06).

13 No sentido de que o § 1.º do art. 518 é inconstitucional, ver Flávio Cheim Jorge, Interposição dos recursos, o saneamento das nulidades processuais e o recebimento do recurso de apelação, in: A terceira etapa da reforma processual civil, sob coord. de Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr., e Marcelo Abelha Rodrigues, São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 213-215. Nelson Nery Junior e Rosa Nery dizem, a propósito, que “abrir oportunidade para o juiz indeferir apelação, em qualquer caso de recurso interposto contra súmula, parece não estar conforme o espírito da CF” (Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 748). Para Cassio Scarpinella Bueno, “o § 1.º do art. 518 só não será irremediavelmente inconstitucional na exata medida em que sua aplicação diuturna observe, sempre, um prévio e exaustivo contraditório acerca das questões sumuladas pelos Tribunais superiores e que os leve à edição das Súmulas respectivas” (Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 33).

14 Na linha de que a aplicação do § 1.º do art. 518 é obrigatória, conferir Rodrigo da Cunha Lima Freire, Aspectos da interposição dos recursos e saneamento de nulidades processuais pelo tribunal, in: Reforma do CPC, sob coord. de Daniel Amorim Assumpção Neves et al., São Paulo: RT, 2006, p. 363.

15 Os tribunais vem interpretando o art. 557 do CPC no sentido de que dito dispositivo legal confere ao relator mera faculdade para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF, ou de tribunal superior. Vejam-se, a respeito, alguns julgados do STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FACULDADE DO RELATOR. EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DA VIA EXTRAJUDICIAL. 1. Não há violação ao artigo 557 do Código de Processo Civil quando o relator se utiliza da permissão dada pelo legislador para negar seguimento a recurso interposto em frontal oposição à jurisprudência dominante no respectivo Tribunal ou nos Tribunais Superiores. 2. A jurisprudência desta Corte admite a quebra do sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações sobre a existência de bens do devedor inadimplente, mas somente após restarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial. 3. Havendo comprovação nos autos da existência de bem em nome de sócio co-responsável da empresa executada, bem como atestado que "se trata de crédito de pequeno valor, pelo que indica a atualização última da procuradora", merece ser rejeitado o pedido para utilização do convênio BACEN-JUD para identificar eventuais contas correntes ou aplicações financeiras em nome da devedora. 4. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 790.891/SC, Rel. Ministro Castro Meira, 2.ª Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 19.12.2005); “AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. SÚMULA 182-STJ. POSSIBILIDADE. ART. 557, CAPUT, DO CPC. I - A previsão contida no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, confere ao relator a faculdade de negar seguimento, por decisão monocrática, a recurso manifestamente inadmissível. II - Na hipótese, não se atacou, em sede de agravo regimental, todos os fundamentos que ensejaram o desprovimento do agravo de instrumento, o que atraiu, no ponto, o disposto na Súmula 182-STJ, a ensejar a negativa de seguimento do agravo interno por decisão do relator. III - Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no AgRg no Ag 582.026/GO, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, 3.ª Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 13.06.2005).

16 Nesse sentido, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery que “muito embora a literalidade do texto da norma comentada possa indicar obrigatoriedade, na verdade é faculdade do juiz indeferir a apelação nos casos descritos no CPC 518, § 1.º” (Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 747). Perfilha desse entendimento, Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 34-35.

17 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: RT, 2006, p. 236.

18 Cf. Flávio Cheim Jorge, A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo, in: A terceira etapa da reforma processual civil, sob coord. de Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 230-231.

19 Esse, o autorizado ensinamento de Barbosa Moreira, vazado nos termos seguintes: “Sugere o bom senso, porém, que na redação do novo texto [do art.522] o legislador se ateve ao universo das interlocutórias proferidas no processo de conhecimento – ou, para adotarmos linguagem mais adequada à nova sistemática resultante da Lei 11.232/05, à fase cognitiva do pleito. (...). Por isso, a doutrina vem-se manifestando, ao nosso ver com acerto, no sentido de reputar sempre cabível, na execução, a interposição de agravo por instrumento” (Cf. Barbosa Moreira, Breves observações sobre a execução de sentença estrangeira à luz das recentes reformas do CPC, in: Revista de Processo, n.º 138, São Paulo: RT, 2006, p. 14, destaques do autor). Nesse sentido, observa Athos Gusmão Carneiro: “Anotemos, outrossim, aqueles casos em que o agravo não pode ser retido porque o andamento processual não prevê a superveniência de uma sentença de julgamento da lide, sentença que dê azo à apelação do sucumbente e, pois, à reiteração do agravo nas razões ou na resposta da apelação (art. 523, § 1.º). Neste passo se enquadram as decisões tomadas no decurso de processo de execução (em que não há sentença de julgamento de lide (...)” (Cf. Athos Gusmão Carneiro, Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005, in: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins 10, sob coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior, São Paulo: RT, 2006, p. 45).

20 Já tivemos oportunidade de expor que a matéria afeta à questão de admissibilidade recursal é de ordem pública, de modo que pode ser levantada em contra-razões ou por simples petição, e, mesmo que não levantada, isto não impede que o tribunal sobre ela pronuncie, por ser matéria de ordem pública, inadmitindo o recurso, de ofício, independentemente de provocação (Cf. nosso Curso de direito processual civil, vol. 2, São Paulo: RT, 2000, pp. 86-87). Nesse mesmo sentido, observa Nelson Nery Junior que “não existe para ele [juízo de admissibilidade] preclusão, observado o limite do julgamento do mérito do recurso. A preclusão não ocore porque as matérias objeto do juízo de admissibilidade dos recursos são de ordem pública. Como conseqüência, tanto o órgão a quo quanto o ad quem podem examiná-las de ofício, independentemente de provocação da parte” (Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, 6.ª ed., São Paulo: RT, 2004, pp. 264-265).

21 Escrevendo antes da Lei 11.187/05, afirmou Barbosa Moreira que “por óbvios motivos de ordem prática, a exceção contemplada neste último diploma [Lei 10.352/01] devia ser estendida a outras hipóteses para as quais a retenção privaria de utilidade o recurso; caso típico, que a Lei n.º 10.352 viria contemplar, é o do pronunciamento do juiz sobre os efeitos em que recebe a apelação” (Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 12.ª ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 499). Em trabalho publicado na Revista de Processo n.º 87, Roberto Armelin e João Roberto Egydio Piza Fontes fazem severas críticas ao ainda não revogado § 4.º do art. 523, antes mesmo do advento da Lei 10.352/01: “A agravante não desconhece a regra do § 4.º do art. 523 do CPC (...). Essa norma, todavia, não pode ser interpretada ao arrepio da ordem constitucional máxime dos princípios da inafastabilidade da prestação jurisdicional e do acesso à justiça (com efetividade), insculpido no inc. XXXV do art. 5.º da Lei Maior (...). Com efeito o regime de retenção do recurso de agravo, in casu, não tem nenhuma capacidade de evitar os danos de difícil ou impossível reparação à Agravante potencialmente permitidos pela r. decisão agravada. (...). A interpretação que pugnar pela literalidade de aplicação do § 4.º do art. 523 do CPC, além de afrontar, no caso em tela, a norma constitucional antes referida, forçará a ora Agravante a lançar mão do remédio heróico para a tutela de urgência de sua legítima pretensão, lastreada, aliás, em direito líquido e certo de ver seu recurso de apelação ser recebido no duplo efeito legal. (...). Ora, sob um prisma mais pragmático, pode-se indagar – se adotada a interpretação literal do dispositivo em tela (§ 4.º do art. 523 do CPC) – o por quê da utilização de dois instrumentos processuais (agravo sob o regime de retenção, e mandado de segurança) para a obtenção de um mesmo objetivo, perfeitamente atingível por via do recurso de agravo, mas sob o regime de instrumento?! (...). Quanto ao regime de procesamento do recurso interposto, todavia, impõe-se o regime de instrumento, como único hábil a tutelar com a indispensável eficácia o direito constitucionalmente assegurado à Agravante. Assim, ex positis, é de rigor o conhecimento do vertente recurso, e seu processamento sob o regime de instrumento, à guisa da norma literal contida no § 4.º do art. 523 do CPC” (Cf. Roberto Armelin e João Roberto Egydio Piza Fontes, Agravo interposto contra decisão posterior à sentença – processado pelo regime de instrumento e concedido efeito ativo (antecipação de tutela recursal), in: Revista de Processo, n.º 87, São Paulo: RT, 1997, pp. 251-253).

22 Nesse sentido, afirma Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, 4.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 258: “Pensamos que, em se tratando de ‘decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação’ (art. 522, na redação da Lei 11.187/2005), deverá ser admitido agravo de instrumento, apesar do que dispõe a nova redação do art. 523, § 3.º, já que, neste caso, a interposição de agravo retido seria inútil para a parte, razão pela qual lhe faltaria interesse em recorrer por esta forma retida”. Nessa mesma linha, confira-se o entendimento de Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 75: “Quid iuris se a questão decidida envolver lesão grave e de difícil reparação para a parte? Penso que em situação como aquela em que o juiz decreta a prisão na audiência ou determina o levantamento in continenti do dinheiro em depósito, sem caução, e outras equivalentes, não ficará a parte jungida à via do agravo retido oral. A situação sairá da área de incidência do § 3.º do art. 523 e passará para a tutela especial da ressalva contida no art. 522. Vale dizer: configurada a ‘decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação’, é direito seu a impugnação fora do regime comum do agravo retido e com a celeridade própria do agravo de instrumento”. Perfilham desse entendimento, Adriana Carvalho Girardelli, Nova lei do agravo – das decisões interlocutórias: qual o recurso cabível?, in: O novo regime do agravo de instrumento e do agravo retido – modificações da Lei 11.187/05, sob coord. de Paulo Hoffman e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 28 e Luciano Tadeu Telles, O recurso de agravo e as alterações introduzidas à luz da Lei n.º 11.187/05: uma visão crítica, in: O novo regime do agravo de instrumento e do agravo retido – modificações da Lei 11.187/05, sob coord. de Paulo Hoffman e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 268-269.

23 Conquanto vislumbrem a possibilidade do manejo de mandado de segurança nessa hipótese, J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral afirmam que a melhor solução é a admissão do agravo interno, apesar do que dispõe o parágrafo único do art. 527 do CPC. Dizem os autores: “Essa disposição já nasce controvertida, pois parece tornar defeso o agravo interno (regimental) contra a decisão liminar que venha a converter o agravo de instrumento em retido (inc. II do art. 527) e da que atribui efeito suspensivo ao recurso (art. 558) ou concede antecipação de tutela (total ou parcial), decisões estas que só poderiam ser reformadas no momento do julgamento do agravo de instrumento, salvo se o próprio relator a considerar. Na verdade, o que pretendeu o novo parágrafo único do art. 527 foi tornar irrecorríveis as decisões referentes às liminares de que tratam os incs. II e III do art. 527, excluindo a possibilidade de interposição de agravo interno (regimental) contra elas, o que leva tais decisões ao julgamento do órgão colegiado (turma, câmara) antes do julgamento do próprio agravo de instrumento. Pensamos, no entanto, que dificilmente a decisão do relator que vier a reconsiderar decisão liminar de algum dos tipos referidos no parágrafo único do art. 527 do CPC passará incólume pelo agravo interno (regimental), pois, se vier a ser negado esse recurso, por certo a jurisprudência poderá inclnar-se pelo mandado de segurança contra ato judicial, como sucedâneo recursal. Na prática, essa disposição talvez se torne também letra morta, porque, na hipótese do inc. II do art. 527, a parte interessada se apoiará sempre na alegação de ‘lesão grave e de difícil reparação’ para questionar a justiça da decisão, e o fará por meio de agravo interno; o mesmo ocorrerá na hipótese do inc. III desse mesmo artigo, sob o mesmo argumento. Ao que parece, a disposição do parágrafo único do art. 527 copia disposição análoga constante dos Regimentos Internos dos Tribunais Regionais Federais, que, copiando disposição análoga do antigo Tribunal Federal de Recursos e, depois, do STJ, não admite recurso (nem mesmo agravo interno ou regimental) de decisão liminar em mandado de segurança originário. A se admitir o mandado de segurança contra ato judicial para impugnar tais decisões, pensamos que melhor será admitir o agravo interno, em que pese o enunciado do parágrafo único do art. 527 do CPC” (Cf. J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Nova mexida nos agravos retido e de instrumento, in: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins 9, sob coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior, São Paulo: RT, 2006, pp. 286-287).

24 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: RT, 2006, p. 271, destaques dos autores.

25 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: RT, 2006, pp. 271-272.

26 Nessa linha, afirma Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 132, que “a irrecorribilidade da decisão que determina a conversão, certamente, dará ensejo ao manejo do mandado de segurança, como antes se usava, sendo o relator considerado autoridade coatora. A ação servirá para dar efeito suspensivo ao agravo convertido que não o tem”. Assim, também, no sentido de admitir a utilização de mandado de segurança nessa hipótese, consultar Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 777.

27 Cf. nosso Mandado de segurança no direito tributário, 1.ª ed., 2.ª tir., São Paulo: RT, 1998, pp. 300-301.

28 Marcelo Abelha Rodrigues, O recurso de agravo no incidente de suspensão de segurança requerido ao presidente do tribunal, in: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, sob nossa coord. e de Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 2000, p. 477 observa, a propósito dos procedimentos dos agravos regimentais disciplinados pelos regmentos internos dos tribunais, que a tarefa de estabelecer ditos procedimentos deverão sempre respeitar o teor do art. 96, I, da CF, que dispõe competir privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de proceso e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.

29 Em interessante passagem do voto proferido pelo então Juiz de Alçada do 2.º TACiv/SP Cézar Peluso, extrai-se brilhante conceito de erro material. Confira-se aludida passagem: “Ora, tal ambivalência semântica só poderia ser imputada a erro material. Erro material não são apenas os defeitos exteriores ocorrentes na documentação do juízo ou na formação do documento, mas também toda ‘fotuita divergenza fra l’idea e la sua rappresentazione, chiaramente riconoscibile da chiunque (Salvatore Satta, Diritto Processuale Civile, Pádua, CEDAM, 8.ª ed, 1973, p. 318, n.º 219), demonstrando, pois, não traduzir o pensamento ou a vontade do prolator (...). Entre as alternativas conflitantes, sensato é adotar a que não destoa do conjunto de elementos da causa. A incompatibilidade, esta é lapso de atenção, que, não refletindo o verdadeiro alcance da vontade, constitui erro material” (RT 573/189).

30 Cf. artigo de nossa autoria, intitulado O perfil da sentença e suas repercussões na Lei 11.232/05, no prelo. Artigo a ser publicado em livro coordenado por Gustavo Nogueira, denominado Reforma do CPC, pela Ed. Lumen Iuris.

31 Nelson Nery Junior e Rosa Nery também adotam critério misto para conceituar a sentença, após o advento da Lei 11.232/05, de modo que levam em consideração tanto o conteúdo quanto a finalidade do ato judicial. Dizem esse autores, que não se deve definir sentença somente pela literalidade do art. 162, § 1º, isoladamente, senão que deve-se considerar o sistema como um todo, haja vista que o art. 162, §§ 2º e 3º considera a finalidade do ato como critério classificatório, e não o seu conteúdo. Deste modo, conceituam sentença como o “pronunciamento do juiz que contém algumas das circunstâncias descritas no CPC 267 ou 269 e que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou procedimento no primeiro grau de jurisdição resolvendo ou não o mérito” (Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, pp. 372-373). Assim, também, pensa Cassio Scarpinella Bueno, quando diz que “ao se interpretar e aplicar o art. 162, § 1º, deve-se ter em mente que a sentença caracteriza-se, a despeito da nova letra do dispositivo, como o ato que encerra uma fase do procedimento em primeiro grau de jurisdição e que terá, necessariamente, um dos conteúdos dos arts. 267, caput, e 269, caput. E, por isto, por colocar fim a uma fase, a uma etapa, do procedimento em primeiro grau de jurisdição, é que dela caberá o recurso de apelação, de acordo com o art. 513” (Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil , vol 1, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 20, destaques do autor) .

32 Nesse sentido, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 630, que “ A liquidação se processa nos mesmos autos da ação de conhecimento da qual se originou a sentença liquidanda, salvo quando o autor optar por um dos foros concorrentes do CPC 475-P, par.ún”. Observa, também, Araken de Assis, que “parece inequívoca a intenção do legislador de transformar a liquidação, nas modalidades do arbitramento e dos artigos, em ação incidental, inserida no processo já pendente, em alguns casos processada em autos apartados (art. 475-A, § 2.º). Em tal hipótese, à semelhança do que sucede no caso do réu reconvir, não se formará nova e independente relação processual, criando 'cúmulo de processos'; existirá a reunião de duas ações sucessivas (existindo o trânsito em julgado) ou simultâneas (na execução provisória, consoante art. 475-A, § 2.º) no mesmo processo” (Cf. Araken de Assis, Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 106). Nesse mesmo sentido, cf. Rodrigo Mazzei, Liquidação de sentença, in: Reforma do CPC, sob coord. de Daniel Amorim Assumpção Neves et al. São Paulo: RT, 2006, pp. 153-154).

33 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 1, São Paulo: Saraiva: 2006, p. 20.