1. Introdução

Mesmo enobrecidas de boas intenções, as alterações legislativas mostram-se pródigas em trazer consigo problemas diversos. Por ser a compreensão da lei indispensável à sua adequada aplicação, grande parte deles diz respeito à interpretação jurídica. Não bastassem as lacunas legislativas, não raras vezes termos dúbios e expressões vagas são utilizados no texto legal, levando o intérprete a experimentar enormes dificuldades.

Muitos desses problemas, cuja essência também é de ordem hermenêutica, situam-se no campo do direito intertemporal. Nesse espaço, se pretende, apenas, traçar algumas linhas basilares acerca do problema do conflito de leis no tempo, sobretudo numa análise focada no direito processual civil.

2. Identificação da denominação direito intertemporal

Esclarece Jônatas Milhomens que a lei, disposição de ordem geral, abstrata, projeta-se no tempo e no espaço, voltando-se, naturalmente, para o futuro. E desde que começa a vigorar, regula todas as hipóteses que venham a surgir e se ajustem ao respectivo preceito. O direito, entretanto, evolui, acompanha as mutações da vida social, o que implica a substituição de muitos preceitos legais por outros, esses últimos regulando a matéria diferentemente.1

Algumas vezes, a colisão da lei nova com a anterior acarreta problemas. Isso porque determinadas circunstâncias estabelecidas pela lei antiga podem permanecer sob a vigência da nova lei; ou, por outro lado, situações outras, que foram criadas pela lei velha, já não vão encontrar guarida na novel legislação.2 Destarte, há que se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga.3

E esse estudo, necessário para o desate de problemas jurídicos de apreço, recebe as denominações de conflito de leis no tempo, retroatividade ou não-retroatividade das leis, aplicação do direito em relação ao tempo, superveniência da lei no tempo, direito transitório e, com tendência a prevalecer sobre as demais, direito intertemporal.4

3. Retrotatividade ou irretroatividade da lei?

Seguindo o exemplo de seu criador, a lei nasce, vive e se esvai. Tem seu dies a quo e pode conter explícito o limite de sua vigência (dies ad quem).

Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo país 45 dias depois de oficialmente publicada na imprensa oficial, consoante previsão expressa contida no art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil – é comum, no Brasil, enunciado que prevê a entrada em vigor da lei nova a partir da sua publicação.

A lei publicada permanece sem efeito até que chegue o dia estabelecido para tanto. Em tal circunstância, diz-se que a lei é vacante, pois imersa no período de vocatio legis, o que lhe coloca em situação de inércia, sem poder de atuação ou vigência.

Não detendo a lei vigência temporária, permanecerá em vigor até que outra a modifique ou a revogue (LICC, art. 2.º, caput). Ressalte-se que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação por incompatibilidade lógica) (LICC, §1.º do art. 2.º).5

E é justamente nesse cenário, onde as leis novas colidem com as antigas, que surgem problemas afetos ao direito intertemporal. De início, deve-se considerar que essa problemática possui duas facetas igualmente relevantes.

Em primeiro plano, a admissão da retroatividade da lei, como princípio absoluto, geraria situações inaceitáveis, haja vista a atmosfera de insegurança que pairaria na sociedade. Aceitando-se, sem restrição, tal postura, situações anômalas ao atual regime democrático e mais aproximadas à ditadura e ao despotismo propagar-se-iam no sistema social, atentando contra a própria estabilidade jurídica. A confiança na lei e em sua autoridade estariam prejudicadas; relações jurídicas já concretizadas fragilizar-se-iam diante do perigo da publicação de novas leis prontamente hábeis a alterá-las.

Por outro norte, é também aceitável admitir que a preponderância do interesse público sobre as conveniências dos cidadãos, como conseqüência proveniente da soberania da lei, seria circunstância apta a justificar, antes de qualquer consideração, sua aplicação a todos os fatos por ela regulados. Para que a legislação mais moderna possa realizar inteiramente sua finalidade benéfica, o interesse social exige que seja aplicada tão completamente quanto possível.6 Nesse sentido, e parafraseando Paiva Pitta, se a lei nova tiver de respeitar a sua razão de ser no passado, restringindo o seu império somente ao que se fizer depois da sua promulgação, ver-se-á caminhar, paralelamente, o pretérito com o presente, o desengano com a esperança, a saudade com o gozo, a sombra com a luz, enfim, as velhas com as novas instituições.7

Pergunta-se, pois, qual será a solução adequada aos problemas envolvendo conflitos de lei no tempo. Dever-se-á dar privilégio à estabilidade jurídica e à paz social, impedindo a lei nova de abraçar situações concretamente abrangidas por leis anteriores, ou, ao invés, evitar a estagnação social, buscando, sempre, o progresso ante a aceitação da retrooperância da lei?

Colocadas essas diretrizes preliminares, afirme-se, desde já: não se pode duvidar que a intenção do constituinte foi a de adotar, como regra geral do sistema, o princípio da não-retroatividade da lei, admitindo-se, por outro lado, a sua retroatividade como exceção.

Assim o fez ao prescrever que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI). Não outro o sentido imposto pelo comando legal constante do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil: “A lei terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”

Destarte, a regra de ouro estabelece que toda lei dispõe para o futuro e não para o passado, de modo que os fatos ocorridos e situações já consumadas não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo, circunstância que encontra justificativa no culto à segurança das relações jurídicas, um valor constitucionalmente garantido.8

Ressalte-se que por ser o princípio da irretroatividade decorrente de preceito constitucional (art. 5º, XXXVI) – um direito fundamental, aliás –, é aplicável, imperativamente, a todos os ramos do direito, a todas as espécies de enunciados normativos – leis, decretos, resoluções, portarias, etc. –, e a todas as esferas do poder público, federal, estadual e municipal.9 Trata-se de uma conquista do mundo moderno contra a tirania e o arbítrio de outrora.

Mas é um desacerto crer que a Constituição Federal impôs absoluta vedação a retroatividade legal. O que realmente fez foi instituir a proibição da irretroatividade da lei quando ela implicar prejuízo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, sendo admitida a sua retrooperância nas hipóteses em que a própria Carta Magna assim autorizar. De todo modo, entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária, a saber: a da aplicação imediata da nova lei às relações nascidas sob a vigência da anterior e que ainda não se aperfeiçoaram. O requisito sine qua non para a imediata aplicação é o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.10

Numa síntese acertada, afirme-se: (a) os fatos ocorridos e situações jurídicas já consumadas no passado não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo,11 sempre respeitados e preservados os efeitos deles já produzidos e aqueles ainda a serem produzidos; (b) a lei nova se aplicará aos fatos e situações jurídicas presentes e aos efeitos deles provenientes (tempus regit actum); (c) a lei nova se aplicará aos fatos e situações pretéritas, originadas sob a égide e o império da lei precedente por ela revogada, mas ainda não consumados, que se encontram num estado de transição; (d) a retroatividade da lei nova somente é aceita nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal.

4. Efeitos retroativo e imediato da lei

Nesse ponto, é de importância elementar a distinção entre efeito retroativo e imediato da lei.

A Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6.º) e a Constituição Federal (art. 5.º, XXXVI) referem-se as situações jurídicas consumadas ao imporem que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e à coisa julgada, opção legislativa cujo alicerce maior é justamente a proteção à segurança das relações jurídicas. Em suma, o que se pretende é preservar os fatos ocorridos e situações jurídicas já consumadas, bem assim os efeitos deles decorrentes na vigência da antiga lei e aqueles ainda a produzir.

Daí falar-se em efeito imediato da lei (CPC, art. 1.211) para retratar situações em que ela é aplicável imediatamente, assim que vigente, aos fatos e situações jurídicas presentes e efeitos por eles produzidos, bem assim aos efeitos futuros daqueles fatos e situações anteriores, mas ainda não consumados, originados sob a égide e o império da lei precedente por ela revogada.

Já quando se fala em retrooperância ou retroatividade da lei estar-se-á a se referir aquelas hipóteses em que a lei nova incide diretamente em situações pretéritas, anteriormente regidas pela lei revogada e já devidamente consumadas. Nas palavras de Dinamarco, a retroatividade da lei se dá quando o seu império impõe-se a fatos pretéritos ou a situações consumadas antes da sua vigência.12

Por ser assim, é correto afirmar que no sistema jurídico nacional se aceita a retroatividade apenas naquelas situações devidamente previstas na própria Constituição Federal – a retroatividade é, pois, circunstância excepcional. Afinal, quando a lei nova incide em situações pretéritas ainda não absolutamente consumadas no império da antiga lei, não se está diante de um efeito retroativo e sim imediato. Se a lei nova incide sobre fatos e situações jurídicas anteriores que não se configuram em ato jurídico perfeito, direito adquirido, ou não se encontrem acobertadas pela coisa julgada, essa incidência não é retroativa, senão imediata.13

5. A lei processual: aplicação retroativa ou imediata?

Chiovenda aponta ser um costume afirmar-se que a lei processual é retroativa e de aplicação imediata. A primeira afirmação é errônea; a segunda equívoca. Errônea porque, como todas as leis, a processual está sujeita ao princípio geral de que a lei dispõe para o futuro e, portanto, não tem efeito retrotativo. Equívoco é asseverar que a lei processual é de imediata aplicação, porquanto isto é próprio de todas as leis, as quais, justamente por proverem para o futuro, se aplicarão imediatamente aos atos e fatos que se verificarem depois de posta em vigor a lei nova, exceto se constituírem efeitos novos de fatos já anteriormente consumados.14

Sem dúvida, essa lição reforça aquilo que foi afirmado alhures: a lei nova aplica-se imediatamente aqueles fatos e situações presentes, bem assim aos efeitos futuros daqueles fatos e situações anteriores, mas ainda não consumados, originados sob a égide e o império da lei precedente por ela revogada.

Em sua maioria, os enunciados processuais são cogentes, e, por tal razão, alguns defendem a sua aplicação retroativa àquelas situações já devidamente consumadas por leis processuais anteriores.

Bento de Faria, referindo-se às normas de ordem pública ou cogentes, assenta que “na esfera do direito público há de sempre prevalecer a vontade do Estado, orientada, é bem de ver, pelo menor sacrifício dos direitos subjetivos.” Igual entendimento é adotado por Lafayette: “É um princípio fundamental de direito – que as leis de administração e ordem pública têm efeito retroativo, isto é, são aplicáveis aos atos anteriores à sua promulgação, contanto que esses atos não tenham sido objeto de demandas e que não estejam sob o selo da coisa julgada.”15 Maria Helena Diniz, aduzindo posição semelhante, esclarece que os “direitos adquiridos devem ceder ao interesse da ordem pública; logo, as normas de ordem pública serão retroativas, desde que expressas e sem que haja desequilíbrio jurídico-social.”16

Como se vê, a tese da retroatividade das normas de ordem pública é fundamentada na prevalência dos interesses da coletividade na ordem jurídica e social. Os particulares devem, segundo esse entendimento, subordinar-se às mudanças legais reclamadas naquele momento social, em razão de sua conveniência. Com efeito, tratando-se de normas de ordem pública – argumentam os defensores da sua aplicação retrooperante – seria ilícito pretender direitos, como irrevogavelmente adquiridos, contrários a ela. A retroatividade, em tais casos, justificar-se-ia pelo interesse essencial da sociedade, mas sem a possibilidade de determinar perturbações de caráter geral, simplesmente porque importaria ofensa à mesma ordem pública invocada como fundamento da retroação.17

É de se dizer, contudo, que os defensores da retroatividade da lei olvidam-se de que a manutenção da ordem social também representa um interesse coletivo. O raciocínio que opõe interesses coletivos a interesses particulares com o intuito de defender a retrooperância da lei é falho. Se é certo afirmar que os particulares devem ceder às alterações legislativas necessárias num dado momento social, e isso em razão de sua conveniência para a ordem pública, mais sagaz e acertada é a afirmativa de que os indivíduos não podem viver num ambiente de absoluta insegurança social, sujeito a alterações constantes, acarretadas pelo simples surgir de novas leis. Decerto, a segurança jurídica e social é um valor coletivo meritório, já que a própria Constituição Federal optou por aboná-la (preservação da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito)...

Considera-se mais ajustado à realidade nacional o magistério do mestre Caio Mário Pereira, ao indicar, com pena de ouro, o viés exegético que deve guiar o intérprete ao se deparar com problemas vinculados ao direito intertemporal:

“Costuma-se dizer que as leis de ordem pública são retroativas. Há uma distorção de princípio nesta afirmativa. Quando a regra da não-retroatividade é de mera política legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador, que tem o poder de votar leis retroativas, não encontra limites ultralegais à sua ação, e, portanto, tem a liberdade de estatuir o efeito retrooperante para a norma de ordem pública, sob o fundamento de que esta se sobrepõe ao interesse individual. Mas, quando o princípio da não-retroatividade é dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, é atentatória da constituição a lei que venha ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspiração da ordem pública. A tese contrária encontra-se defendida por escritores franceses ou italianos, precisamente porque, naqueles sistemas jurídicos, o princípio da irretroatividade é dirigido ao juiz e não ao legislador.”18

A lei nova, seja ela de ordem pública ou não, sempre terá aplicação imediata e geral, ilação que se obtém da incontestável premissa de que as leis, em regra, dispõem para o futuro e não para o passado. Por tal razão, a lei nova aplica-se imediatamente aos fatos e situações presentes e seus efeitos, e também aos efeitos futuros daqueles fatos e situações jurídicas anteriores ainda em transição (não concluídos), originados sob a égide e o império da lei precedente por ela revogada.

Noutro norte, e consoante já se esclareceu, a lei retroativa é aquela que se aplica aos fatos e situações já acabadas, concluídas e perfeitas. São raras as hipóteses de aplicação retroativa da lei no sistema jurídico nacional, podendo-se citar, como exemplo, a lei penal nova, cuja retroação é admitida quando o réu dela se beneficiar, mas isso em razão de expressa previsão constitucional (art. 5º, XL, da CF; “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).

É apropriado insistir no fato de que a Constituição Federal, ao declarar, imperativamente, que a lei nova não atingirá o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, optou por adotar o princípio da não-retroatividade da lei como regra geral do ordenamento jurídico, restringindo sobremaneira o campo de retrooperância da novel legislação. E o princípio da irretroatividade das leis, dependendo da forma em que é posto e regulamentado num ordenamento jurídico, poderá permitir uma exegese mais ou menos plástica, o que, por conseqüência, autorizará a sua aplicação de maneira engessada ou aberta.

Nessa trilha, nos países em que é o legislador ordinário quem proclama o princípio da irretroatividade das leis, tal prescrição é imposta exclusivamente ao Judiciário, de modo que se reserva ao legislador o direito de abrir-lhe exceções, aparentemente justificadas pelos invocados preceitos da moral e do direito filosófico, ou pelas exigências da ordem social. Outra, porém, é a conclusão quando o princípio da irretroatividade situar-se no rol das normas constitucionais – como é o caso do Brasil. Em tais circunstâncias, o aludido preceito dirige-se não só ao Judiciário, mas também ao próprio legislador, de sorte que não se poderão abrir-lhe exceções, salvo aquelas permitidas pela própria Constituição Federal. O legislador fica preso, maniatado, não lhe sendo lícito atribuir legitimidade a sua intenção de dominar, mediante as novas leis, os fatos pretéritos já devidamente consumados. Os juízes, ainda com maior razão, também se quedam obrigados a esse raciocínio hermenêutico, sendo-lhes vedado aplicar a lei nova retroativamente àquelas situações consumadas na vigência da legislação anterior.

De tudo o que foi dito, conclui-se que não há critérios legais que autorizem conferir às normas cogentes efeito retroativo, sobretudo porque o texto constitucional, ao preceituar que a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, não fez distinção entre as legislações com tal natureza e outras que não a possuem. Quisesse o legislador recepcionar a retroatividade das leis de ordem pública, deveria tê-lo feito expressamente, e isso na própria Constituição Federal.

Com efeito, os fatos já consumados, perfeitamente concluídos na vigência de normas processuais anteriores, e seus efeitos pretéritos, presentes e futuros, não serão atingidos pela publicação de novos enunciados processuais. A lei nova atinge o processo em curso no ponto em que ele se encontrar quando ela entrar em vigência, sendo resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados e os direitos adquiridos deles provenientes.

6. Particularidades da lei processual

Ao menos duas regras seguras de direito processual intertemporal podem ser registradas sem maiores problemas: (a) a lei processual nova não se aplica aos processos já findos quando ela entrou em vigor, cujos atos se regeram pela lei anterior e cujas decisões têm eficácia já conseguida antes da passagem da lei velha para a nova – rigorosa aplicação da máxima tempus regit actum; (b) a lei processual nova aplica-se inteiramente aos processos instaurados na sua vigência, sobretudo porque as previsões contidas na lei velha já não existem e, obviamente, as conseqüências jurídicas dos atos futuros não são as que ela ditara no passado.19

Entretanto, inquietantes são as dificuldades quando se pretende analisar os efeitos da lei nova nos processos pendentes ao momento de sua vigência. E, basicamente, são três as correntes que procuram explicitar os problemas que envolvem a eficácia das leis processuais no tempo, todas fundamentalmente focadas numa perspectiva referente aos processos pendentes.

Intitulou-se a primeira das teorias de unidade processual, e isso porque os seus adeptos vêem o processo como um complexo de atos inseparáveis uns dos outros, todos eles subordinados a tutela jurisdicional, fim ou objetivo de todo processo. Ao se considerar o processo como uma entidade única, é até natural a conclusão de que ele deve, sempre, ser regido por uma única lei. Se o processo está em curso e uma lei nova passa a viger, será ele disciplinado inteiramente por esta ou pela lei precedente. Acaso se opte pela lei nova, todos os atos já realizados serão tidos por ineficazes, e assim também os efeitos dela decorrentes – esse entendimento abaliza o efeito retroativo da lei processual. Num sistema como o brasileiro, se tal teoria fosse adotada, a escolha correta seria a aplicação da lei velha, evitando-se, assim, o efeito retrooperante da norma, cuja vedação encontra-se positivada no rol de direitos fundamentais.

Já a segunda corrente, denominada de fases processuais, considera a existência de várias fases processuais autônomas (postulatória, probatória, decisória, recursal), cada qual compreendendo um conjunto de atos inseparáveis, e cada uma constituindo uma unidade processual. Encontrando-se um processo em curso, e sobrevindo uma lei nova, a esta não é autorizado disciplinar a fase ainda não encerrada, que continuaria a se reger pela lei anterior. Tão só as fases seguintes, nascidas sob a vigência da lei nova, passariam a dever-lhe respeito.

A última das teorias é a do isolamento dos atos processuais. Sem olvidar que o processo é uma unidade em vista do fim a que se propõe, seus defensores apontam que ele é um conjunto de atos, e cada um dos quais pode ser considerado isoladamente para os efeitos de aplicação da lei nova.20 Assim, a lei nova, deparando-se com um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência. Em outros termos, a lei nova respeita os atos processuais realizados e os seus efeitos, aplicando-se aos que houverem de realizar-se, mesmo que oriundos de fase processual pendente quando da passagem da lei velha para a nova, e sempre respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A terceira teoria é a que vigora no País (CPC, art. 1.211),21 e o seu uso implica o repúdio a critérios radicais oriundos das outras duas teorias, a saber: (a) a aplicação por completo da lei nova aos processos já pendentes no momento de sua vigência; (b) a imunização por completo desses processos à eficácia da lei nova, para que prosseguissem até ao fim sob o regime da velha; e (c) o respeito as fases procedimentais já superadas ou em curso (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória), impondo a lei nova apenas quanto às fases subseqüentes.22

É de se prevenir, ademais, que o intérprete deve dispensar especial atenção às normas processuais materiais, tomada essa locução para definir os preceitos que regem aqueles institutos que embora apareçam de modo explícito no processo, de alguma forma dizem também respeito à vida dos sujeitos, de suas relações intersubjetivas e daquelas que estabelecem com os bens23 – representam verdadeiros pontos de interseção entre os planos normativos substancial e processual. Esse cuidado se justifica simplesmente porque não é crível aceitar-se que a lei nova altere determinadas normas processuais materiais, mesmo que não haja processo pendente, porquanto tal postura representaria um atropelo a verdadeiros direitos adquiridos dos quais é portador um dos demandados, e, como tais, protegidos da eficácia da lei nova por força do princípio da irretroatividade das leis. Nesses casos, a lei velha permanece eficaz apesar de no momento de sua vigência inexistir processo algum pendente e ato processual a ser preservado.24

Nessa linha, as precisas lições de Dinamarco ao negar a aplicação imediata da lei nova nas seguintes situações: (a) quando ela atingir o próprio direito de ação, de modo a impor ao sujeito novas competências ou privá-lo dos meios antes postos a sua disposição para a obtenção da tutela jurisdicional (provas, bens); (b) não pode a lei nova retirar a proteção jurisdicional antes outorgada a determinada pretensão, excluindo ou comprometendo radicalmente a possibilidade do exame desta, de modo a tornar impossível ou particularmente difícil a tutela anteriormente prometida; (c) não se admite a aplicação imediata da lei processual quando seu objetivo é criar novas impossibilidades jurídicas; (d) sempre que haja redução da possibilidade de ampla defesa, é vedada a aplicação imediata da lei processual que cria novas competências ou tornem irrelevantes as já existentes; e (e) não se pode impor a lei nova que altere regras de distribuição do ônus da prova ou subtraia bens à responsabilidade patrimonial, excluindo sua penhorabilidade.25

7. Conclusões

Ao cabo das considerações procedidas, e sempre considerando o desprestígio de critérios radicais, é possível pontuar alguns enunciados hermenêuticos capazes de guiar o intérprete, de forma quase segura, quando envolto num raciocínio voltado a superar problemas afetos ao direito processual intertemporal. São eles:

(a) a lei processual nova não se aplica aos processos já findos quando ela entrou em vigor, cujos atos se regeram pela lei anterior e cujas decisões têm eficácia já conseguida antes da passagem da lei velha para a nova – trata-se da rigorosa aplicação da máxima tempus regit actum.26

(b) A regra de ouro do direito intertemporal estabelece que toda lei dispõe para o futuro e não para o passado, de maneira que os fatos ocorridos e situações já consumadas não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo, circunstância que encontra justificativa no culto à segurança das relações jurídicas, valor constitucionalmente garantido.

(c) A retroatividade da lei apenas é admitida em casos expressamente autorizados pela Constituição Federal.

(d) As normas cogentes (ou de ordem pública) não detêm, de regra, efeito retroativo. A Constituição Federal, ao preceituar que a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, não fez distinção entre legislações de ordem pública e outras de natureza diversa. Quisesse o legislador recepcionar a retroatividade das leis cogentes, deveria tê-lo feito expressamente, e isso na própria Constituição.

(e) a lei processual nova aplica-se inteiramente aos processos instaurados na sua vigência, sobretudo porque as previsões contidas na lei velha já não existem e, obviamente, as conseqüências jurídicas dos atos futuros não são as que ela ditara no passado.27

(f) A processualística moderna repudia a imunização absoluta dos processos pendentes à eficácia das novas leis, abolindo, nos exatos termos do art. 1.211 do Código de Processo Civil, entendimentos alicerçados nas teorias da unidade processual e das fases processuais, para abraçar abertamente a teoria do isolamento dos atos processuais.28 Impedir a aplicação imediata da lei nova aos atos processuais pendentes é, tão-só, negar vigência ao art. 1.211 do Diploma Processual.

(g) os atos e situações processuais devem ser isolados no afã de se aplicar a lei nova apenas aos ainda a se praticar, mesmo que oriundos da fase processual incompleta e pendente quando da passagem da lei ab-rogada para a nova;

(h) a lei nova não pode obstaculizar direito adquirido de se praticar ato processual nascido de um ato jurídico perfeito já devidamente consumado no processo;29

(i) O intérprete deve dispensar especial atenção às normas processuais materiais, tomada essa locução para definir os preceitos que regem aqueles institutos que embora apareçam de modo explícito no processo, de alguma forma dizem também respeito à vida dos sujeitos, de suas relações intersubjetivas e daquelas que estabelecem com os bens30 – representam verdadeiros pontos de interseção entre os planos normativos substancial e processual.

8. Bibliografia

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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1º. 23ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2004.

Notas de Rodapé

1 MILHOMENS, Jônatas. Hermenêutica do direito processual civil. Rio de Janeiro : Forense. p. 19.

2 Logo se vê que o direito processual intertemporal tem por objeto a determinação dos momentos de início e fim da vigência da lei processual, como também estabelecer os limites de eficácia da lei velha, ou da nova, em relação aos processos pendentes e aos já extintos no momento de vigência desta. Essas normas de direito processual intertemporal estão situadas na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) e se denominam normas de superdireito (direito sobre direito), já que são normas de produção jurídica.

3 MACHADO, A. Paupério. Introdução ao estudo do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 282.

4 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 4. ed. São Paulo: Martins, 1973. v. 2, p. 152.

5 Fala-se em ab-rogação para indicar que a revogação de uma lei foi total e absoluta, e em derrogação quando foi ela apenas parcial.

6 FARIA, Bento de. Aplicação e retroatividade da lei. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1934. p. 20.

7Ibid., p. 21.

8 Já na Constituição do Império (1824) havia preceito segundo o qual a lei não teria efeito retroativo (art. 179, §3.º), garantia essa que se manteve na primeira Constituição da República (“É vedado aos Estados, como à União, prescrever leis retroativas”; art. 11, §3.º). A partir de 1934, preferiu-se a fórmula adotada pela Constituição ora em vigor, sendo que a proscrição de leis retroativas, pelo menos como enunciado seco, já não existe mais entre as garantias constitucionais. (MILHOMENS, Jônatas. Hermenêutica do direito processual civil. Rio de Janeiro : Forense. p. 20).

9 MONTORO, Op.cit., p. 155.

10 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 193.

11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. I. 5ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005. p. 115.

12 DINAMARCO, Op.cit., p. 116.

13 Ao nosso sentir, Elpídio Donizetti Nunes incide nesse equívoco e confunde os efeitos retroativo e imediato da lei. Em recente trabalho, esclarece: “Ressalte-se que nada obsta que a lei retroaja para alcançar atos já praticados na vigência da lei revogada. O que se veda, em nome da segurança jurídica, é a ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF e art. 6.º da LICC). Admite-se, por exemplo, a retroatividade da lei que dá nova redação ao disposto no art. 38, dispensando o reconhecimento de firma, porquanto tal norma não fere a situação jurídica das partes, denominando-se, por isso, retroatividade legítima.” (NUNES, Elpídio Donizetti. Tempus Regit Actum. Revista Jurídica Consulex, 241. 31 de janeiro de 2007. Brasília : Editora Consulex. p. 26-28). Quando a lei se aplica a fatos ou situações já praticados, mas que não se encontrem acobertados pela coisa julgada, ou não se configurem em ato jurídico perfeito ou direito adquirido, não se estará diante de uma aplicação retroativa, mas sim de aplicação imediata da lei. A aplicação retroativa é admitida excepcionalmente no sistema jurídico e apenas e tão-somente naqueles casos devidamente previstos na Constituição Federal.

14 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. 1. Campinas : Bookseller Editora e Distribuidora, 1998. p. 114.

15 FARIA, Op.cit., p. 27.

16 DINIZ, Op.cit., p. 194

17 FARIA, Op.Cit., p. 28.

18 PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 155.

19 DINAMARCO, Op.cit., p. 117.

20 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1º. 23ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 32.

21 O art. 1.211 do Código de Processo Civil consagra, expressamente, teoria do isolamento dos atos processuais ao dispor: “Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.”

22 DINAMARCO, Op.cit., p. 118.

23 Ibid ., p. 62.

24 Ibid ., p. 120.

25 DINAMARCO, Op.cit., p. 120.

26Ibid., p. 117.

27Ibid., p. 117.

28 O direito processual civil vem ganhando novos contornos por obra das inovadoras reformas empreendidas nos últimos tempos. Na ausência de necessárias reformas políticas, capazes de estruturar adequadamente o Judiciário, tenta-se, por intermédio de alterações legislativas, conferir algum prestígio à jurisdição, eliminado gargalos que obstaculizam a adequada e efetiva tutela jurisdicional. Mas às inovações sempre acompanham dificuldades de toda ordem. Veja-se um interessante exemplo: anteriormente à vigência da Lei n.º 11.232/2005, a regra geral era a de que a intimação da penhora haveria de ser feita por oficial de justiça, diretamente ao executado (pessoalmente). Apenas se o oficial não lograsse êxito na consecução do ato pelo modo ordinário, é que ela se faria, conforme o caso, com hora-certa ou por edital, desde que presentes os requisitos para tanto, fluindo o prazo para embargar a partir do momento em que fosse juntado aos autos o mandado cumprido ou o comprovante do decurso do prazo de espera estabelecido no edital – não se admitia a intimação por correio. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. IV. São Paulo : Malheiros Editores, 2004. p. 536). Hoje, com o novíssimo art. 475-J, §1.º, alterou-se a regra geral, de modo que a intimação da penhora deve se dar na pessoa do advogado do executado – e na falta desse, a intimação se dará na pessoa do seu representante legal ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio. Indaga-se, pois: naquelas ações ajuizadas antes da vigência da Lei n.º 11.232/2005, mas que se encontravam pendentes quando essa legislação entrou em vigor, a intimação da penhora deverá ser realizada pessoalmente ou na pessoa do advogado do executado? Noutros termos: o art. 475-J, §1.º, do Código de Processo Civil pode ser aplicado nos processos que já se encontravam em curso quando a Lei n.º 11.232/2005 entrou em vigor, em especial naquelas hipóteses em que, apesar de a constrição judicial ter sido efetivada, já lavrado o respectivo auto ou termo de penhora, ainda não se havia dado conhecimento dela ao executado mediante a sua intimação? De início, esclareça-se: deve-se excluir da hipótese sob análise aquelas situações envolvendo o §5.º do art. 659 do Código de Processo Civil. E isto porque, mesmo no regime anterior à Lei n.º 11.232/2005, o ordenamento processual positivo já era expresso ao prever que, naqueles casos referentes à penhora de bens imóveis, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora será realizada, independentemente de onde se localizem os imóveis, por termo nos autos, intimando-se o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário – ou seja, já se permitia, em tais hipóteses, que a intimação da penhora se desse na pessoa do advogado. Respondendo a indagação, tenha-se em mente que o disposto no art. 1.211 do Código de Processo Civil consagra, expressamente, a teoria do isolamento dos atos processuais. Assim, estando atualmente a Lei n.º 11.232/2005 em vigor, os atos processuais já realizados e seus efeitos devem ser necessariamente respeitados (tempus regit actum), mas aqueles que houverem de se realizar, mesmo que oriundos de fase processual pendente quando da passagem da lei velha para a nova, deverão, em regra, seguir os ditames dessa novel legislação. Não se trata de efeito retroativo da lei, senão de sua aplicação imediata. Daí concluir-se nos processos pendentes, em que a intimação da penhora ainda não se completou, a Lei n.º 11.232/2005 deve ser aplicada imediatamente, de maneira que esse ato se dê na pessoa do advogado do executado, e não pessoalmente, isso em consonância com o que reza os arts. 475-J, §1.º e 1.211, este último que, conforme já se afirmou, acoberta a teoria do isolamento dos atos processuais, ambos do Código de Processo Civil.

29 De maneira a se reforçar esse item “h”, saliente-se o seguinte: consoante reza o art. 158 do CPC, todo ato processual das partes, consistente em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produz imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. Isso prova que o ato processual realizado configura-se em verdadeiro ato jurídico perfeito e, por isso mesmo, plenamente capaz de conceber direitos adquiridos processuais naquilo que diz respeito aos efeitos gerados por ele, de modo que ambos, o ato jurídico perfeito e os eventuais direitos adquiridos processuais, devem ser necessariamente respeitados pela lei novel. A título de exemplo, imagine-se a situação daquele que, depois de proferida e publicada certa decisão, adquire o direito de interpor determinado recurso, desafiando-a, mas, logo no início do curso de seu prazo, uma lei nova entra em vigência reduzindo o referido prazo. Tenha-se, ainda, em mente situação semelhante à anterior, só que, numa alteração mais agressiva, a lei nova exclui a possibilidade de manejo do aludido recurso contra aquela decisão, antes admitido pela lei velha, e isso logo depois de a tal decisão ter sido proferida e publicada. Nos dois casos, a lei nova não poderá impedir os direitos adquiridos processuais provenientes dos efeitos gerados pelo ato jurídico perfeito (decisão proferida e publicada). Assim, o prazo, no primeiro exemplo, permanecerá aquele regido pela lei ab-rogada, e o recurso, no segundo exemplo, poderá ser interposto contra aquela decisão, mesmo que a lei nova tenha lhe conferido novos contornos.

Outro exemplo: hoje, vigente a Lei n.º 11.382/06, que conferiu nova roupagem a ação de execução por título executivo extrajudicial, problemas diversos, a envolver o conflito de leis no tempo, certamente surgirão. Tome-se, para ilustrar, a seguinte hipótese: atualmente, numa execução por título executivo extrajudicial, o executado será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida. Se não o fizer, o oficial, munido da segunda via do mandado, procederá, de imediato, à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado (CPC, art. 652, §1.º). Na nova sistemática, o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução. Aliás, os embargos serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (CPC, art. 736, parágrafo único). Suponha-se, então, que o executado tenha sido citado antes da Lei n.º 11.382/06 entrar em vigência. Admita-se, ainda, a realização da penhora e a juntada aos autos da prova de sua intimação, tudo antes de entrar em vigor a aludida Lei n.º 11.382/06. No ínterim entre a intimação da penhora e o esgotamento do prazo para se ofertar os embargos à execução, a Lei n.º 11.382/06 finalmente passa a viger. Indaga-se: os embargos deverão ser ofertados no prazo de 10 dias (antiga legislação) ou no prazo de 15 dias (nova legislação)? Não apenas o prazo para interposição dos embargos foi alterado. Com a nova sistemática, eles perderam sua capacidade de suspender a execução. Isto é, a regra, hoje, é a de que os embargos não suspenderão a execução; apenas excepcionalmente, a requerimento do embargante e desde que presentes alguns requisitos, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos (CPC, art. 739-A, §1.º). Por ser assim, ocorrendo a penhora e a juntada dos autos de sua intimação ainda antes de entrar em vigor a Lei n.º 11.382/06, o regime anterior deve ser respeitado, de modo que o executado deverá ofertar seus embargos no prazo de 10 dias, os quais suspenderão os efeitos da execução.

30 DINAMARCO, Op.cit., p. 62.