A Convalidação é Mera Faculdade? Joaquim Henrique Gatto

Sumário
1. Introdução
2. Ato Administrativo
3. Anulação ou Invalidação de Atos Administrativos
4. Atos Administrativos Nulos e Anuláveis
5. Convalidação
6. A Convalidação é Mera Faculdade?
7. Conclusão
8. Referências Bibliográficas

 

1. INTRODUÇÃO
A existência de atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro alerta para as conseqüências jurídicas que os mesmos produzem, necessitando estabelecer, mesmo que brevemente, quais os caminhos a serem seguidos a partir disso.

Dar-se-á neste estudo atenção específica à rota da convalidação como meio para corrigir mácula existente em ato praticado de forma ilegal.

Para melhor identificar o objeto da convalidação, apresenta-se alguns conceitos de ato administrativo, com o intuito de abrir as portas para a análise posterior do foco do trabalho.

A essencial referência ao instituto da Invalidação ou Anulação, como estudo das nulidades, é pré-requisito para o entendimento e verificação das situações em que sem mostra possível utilizar-se da convalidação.

A apresentação da tese dualista que indica a existência de atos administrativos nulos e anuláveis é coerente com a admissão da convalidação.

Elementar o estudo da convalidação para uma melhor compreensão do seu conteúdo como elemento do Direito Administrativo capaz de suprir a invalidação existente e reparar vícios, em típica atividade sanatória, no específico mister de reproduzir ato administrativo em conformidade com o direito.

E por derradeiro, a busca pela resposta à pergunta originadora deste estudo, a saber, se o ato convalidatório apresenta-se hoje ao Administrador como mera faculdade ou se está ele obrigado a tal procedimento, e em que casos e com quais os requisitos torna-se imperativo lançar mão da convalidação com o intuito de recuperar a ordem jurídica.

2. ATO ADMINISTRATIVO
Legalmente, não há um conceito estabelecido do que seja ato administrativo. Por conta disso é que existem divergências entre os doutrinadores no momento de sua definição.

Não há obrigatoriedade a uma coincidência de opiniões, do ponto de vista lógico, sobre a qualidade e quantidade das características que unem os respectivos atos. Apresenta-se conceitos de alguns autores para possibilitar uma visão ampla da conceituação de ato administrativo.

A par disso, Bandeira de Mello conceitua o ato administrativo como a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares a lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”

Na busca de uma definição de ato administrativo, Di Pietro procura agregar alguns dados que considera necessários, fazendo com que entenda o ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”(grifo do autor)

Hely Lopes Meirelles conceitua o ato administrativo “como sendo toda manifestação unilateral da vontade da Administração Pública, que agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. (grifo do autor)

3. ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Também denominada de invalidação, a anulação é a desconstituição do ato administrativo por força da existência de ilegalidade.

Seabra Fagundes observa que “a deficiência e a falta de sistematização dos textos de Direito Administrativo embaraçam a construção da teoria das nulidades dos atos da Administração Pública.”

Vários princípios do Código Civil, no que respeita a nulidades, são aplicados ao ato administrativo, que é espécie de ato jurídico. Vislumbra Celso Ribeiro Bastos que “enquanto no direito privado os vícios referem-se fundamentalmente aos três elementos do ato (sujeito, forma e objeto – arts. 145 e 147 do CC), no direito administrativo somam-se a esses mais dois de vital importância para a validade do ato: o motivo e a forma.”

No mesmo viés, assinala Bandeira de Mello que “ao atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A noção de invalidade é antitética à de conformidade com o Direito (validade).”

O articulista, objetivando conceituar a invalidação, o faz dizendo que ela “é a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou de relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.”

A Administração Publica pode anular seus atos, por força do poder de autotutela conforme disposto nas Súmulas 346 e 473 do STF, que prescrevem respectivamente: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos” e “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Em busca de uma conceituação, Gasparini refere que “o ato administrativo praticado em desacordo com o ordenamento jurídico é inválido. Inválido, por conseguinte, é o ato administrativo que, ao nascer, afrontou as prescrições jurídicas. É o ato que carece de legalidade ou, de forma mais abrangente, que se ressente de defeitos jurídicos.”

Assim, a extinção do ato é o resultado da presença de ditos vícios, sem ter qualquer relação com a conveniência ou oportunidade. Por conta disso, é possível para Gasparini conceituar a invalidação como “sendo a retirada retroativa, parcial ou total, de um ato administrativo, praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, por outro ato administrativo.” (grifo do autor)

O interessado poderá pleitear a anulação com pedido encaminhado ao Poder Judiciário utilizando-se das ações próprias para tanto.

Apesar da anulação poder ser realizado pela Administração independentemente de iniciativa do interessado, consolida-se o entendimento de que, afetando interesses de terceiros, à este deve ser dada a oportunidade para o contraditório.

Di Pietro é do entendimento de que a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de grave violação ao princípio da legalidade. Em determinadas situações poderá deixar de anulá-lo desde que o prejuízo com a anulação se torne maior, casos em que o interesse público dará a solução mais adequada.

4. ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS E ANULÁVEIS
Para justificar a existência de atos nulos e anuláveis, Bandeira de Mello doutrina que:

Não há graus na invalidade. Ato algum em Direito é mais inválido do que outro. Todavia, pode haver e há reações do Direito mais ou menos radicais ante as várias hipóteses de invalidade. Ou seja: a ordem normativa pode repelir com intensidade variável atos praticados em desobediência às disposições jurídicas, estabelecendo, destarte, uma gradação no repúdio a eles. É precisamente esta diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabeleça perante atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos anuláveis ou outras distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou que se referem os chamados atos inexistentes. (grifos apostos)

Segundo Bastos, no direito administrativo, os vícios podem gerar nulidade absoluta (atos nulos) ou relativa (atos anuláveis). É nulo o ato “que apresenta vícios de legalidade atinentes à competência, ao objeto, ao motivo, à forma e à finalidade, [...] são vícios de tal gravidade que não permitem a sua convalidação. Não produzem efeitos jurídicos e a sua nulidade pode ser argüida a qualquer tempo.” Ato anulável “é aquele que apresenta um elemento viciado, contudo, o vício não é fundamental, não é tão grave e pode ser convalidado. Produz efeitos próprios até o momento da anulação.” O ponto diferencial entre ambos é a possibilidade (nulidade relativa) ou não (nulidade absoluta) de sanar o vício.

Bandeira de Mello, contrariando outras classificações, estabelece três tipos de atos inválidos: Inexistentes, nulos e anuláveis. Os inexistentes residem na seara do impossível jurídico, como comportamento totalmente inadmissível no Direito (exemplos: instruções para tortura de presos, para saque em estabelecimentos de devedores do fisco etc); os nulos “são aqueles que a lei assim os declare ou aqueles em que é racionalmente impossível a convalidação, pois se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato) fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior” (exemplos: praticados com desvio de poder, falta de motivo vinculado ou causa etc); e os anuláveis, que são “os que a lei assim os declare, ou os que podem ser repraticados sem vício” (exemplos: expedidos por sujeito incompetente, editados com vício de vontade).

A categoria de atos inexistentes é negada pela maioria dos autores por total falta de importância, já que os mesmos integrariam os atos nulos.

No Direito Administrativo, de acordo com os argumentos adotados por Di Pietro, não é possível admitir que a nulidade relativa somente poderá ser decretada se provocada pela parte interessada, porque, “dispondo a Administração do poder de autotutela, não pode ficar dependendo de provocação do interessado para decretar a nulidade, seja absoluta, seja relativa.” Há sempre que prevalecer o interesse público na preservação da legalidade sobre o interesse individual do administrado. Por outro lado é possível no Direito Administrativo a distinção entre nulidade absoluta e relativa, já que quanto aos atos administrativos, alguns vícios podem ou não ser sanados.

Assim, para o autor, “quando o vício seja sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de nulidade relativa; caso contrário, a nulidade é absoluta.”

Gasparini sustenta a impossibilidade dessa classificação:

A nosso ver, só há uma espécie de ato administrativo inválido: o comumente chamado de nulo. Desse modo, não se têm no Direito Administrativo, como ocorre no Direito Privado, atos nulos e anuláveis, em razão do princípio da legalidade, incompatível com essa dicotomia. Ademais, os aos anuláveis ofendem direitos privados, disponíveis pelos interessados, enquanto os nulos agridem interesses públicos, indisponíveis pelas partes. Lá são anuláveis, aqui são nulos. O ato administrativo sempre ofenderá, quando ilegal, um interesse público, sendo, portanto, nulo. Destarte, não há como ser aplicada no Direito Administrativo a teoria dos atos nulos e anuláveis do Direito Privado.

Não obstante o entendimento de Gasparini no que tange à não aceitação de atos nulos e anuláveis (considerando por conseqüência a inexistente da convalidação), a tese tem sido amplamente aceita, servindo nesse momento como esteio do presente estudo.

5. CONVALIDAÇÃO
No que tange ao aspecto terminológico, há grande desarmonia na doutrina no momento de identificar a nomenclatura mais adequada. Opta-se por convalidação por conta da indicação deste termo como proposta de questionamento.

O instituto da convalidação se faz presente na Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) em seu artigo 55, o qual prescreve que “em decisão na qual se evidenciem não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

Apesar de tratar-se da Lei do Processo Administrativo Federal, é indiscutível sua importância, pois apresenta a escolha do legislador pela admissão da convalidação e assim aproveitar os atos maculados com vícios sanáveis, demonstrando ainda a opção pela tese dualista no que se refere à teoria das nulidades nos atos administrativos.

Conceituando, Bandeira de Mello estabelece que convalidação “é o suprimento da invalidação de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado.”

No mesmo sentido, Bastos afirma que, “convalidar ou sanar significa suprir o vício do ato. Convalidação é, pois, o ato administrativo, cuja finalidade é a de reparar o vício existente em um ato ilegal. A convalidação retroage à data da edição do ato.”

Por sua vez, Carvalho Filho, identifica a convalidação (chamada por outros de aperfeiçoamento ou sanatória) como “o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis.”

A realização de um segundo ato, agora em conformidade com o Direito, se justifica pois corrigirá defeito do primeiro ato feito em desacordo com o Direito, produzindo efeitos retroativos, isto é, legitimará os efeitos pretéritos do ato inválido, significando que a convalidação valerá para o passado. Na convalidação o ato inválido tem salvaguardados os mesmos efeitos.

Convalidação ou saneamento, como identifica Di Pietro, “é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que foi aprovado.” Refere ainda que a convalidação é feita, como regra, pela Administração, entretanto, poderá em algumas oportunidades ser realizada pelo administrado quando de sua vontade dependia a realização do ato, e esta não foi respeitada.

José dos Santos Carvalho Filho verifica a existência de três formas de convalidação:

A primeira é a ratificação. Na definição de MARCELO CAETANO, “é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia”. A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica. Exemplo: um ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal. O mesmo se dá em alguns casos de vício de competência. A segunda é a reforma. Esta forma de aproveitamento admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida. Exemplo: ato anterior concedia licença e férias a um servidor; se se verifica depois que não tinha direito à licença, pratica-se novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias. A última é a conversão, que se assemelha à reforma. Por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento. Exemplo: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando após que não deveria ser B mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida.

Utilizando outro critério de classificação, Bandeira de Mello entende que “quando a convalidação procede da mesma autoridade que emanou o ato viciado, denomina-se ratificação. Se procede de outra autoridade, trata-se de confirmação. Quando resulta de um ato de particular afetado, parece bem denominá-lo simplesmente de saneamento.

A despeito da legislação supra (Lei 9.784/99), Diogenes Gasparini, manifestando-se contrariamente à convalidação por não admitir a anulabilidade advoga que:

Se os atos administrativos afrontam o ordenamento jurídico e, por essa razão, são tidos como inválidos, não cabe falar em convalidação (supressão retroativa da ilegalidade de um ato administrativo). Não se convalida o que é inválido. O que se admite é a correção de pequenas irregularidades, que não consubstanciam a invalidade, a exemplo de vícios gráficos (troca de letras e números). Os que admitem a anulabilidade podem falar em convalidação.

Weida Zancaner, ao se referir acerca do dever de convalidar, adverte que “a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção do seu vício.”

A autora anuncia que convalidáveis são os atos portadores dos seguintes vícios: a) competência; b) formalidade e c) procedimento: c1) “quando consistente na falta de ato ou atos da Administração, desde que sua prática posterior não lhe retire a finalidade” e c2) “quando consistente na falta de ato do particular desde que este o pratique com a expressa intenção de fazê-lo retroagir.” Inconvalidáveis são os atos portadores dos seguintes vícios: a) motivo; b) conteúdo; c) procedimento, quando a produção do ato faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razão da qual foi o procedimento instaurado; d) causa e e) finalidade.

Carvalho Filho também não vislumbra possibilidade de convalidação de todos os atos. Não podem ser aproveitados os atos cujos vícios sejam insanáveis, enquanto os sanáveis permitem a convalidação. São segundo ele passiveis de convalidação os atos com vícios de competência e de forma, aqui incluídos os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Podem ainda ser convalidados os atos com vícios no objeto ou conteúdo, nestes quando a vontade administrativa se preordenar a duas ou mais providências no mesmo ato.

Prosseguindo quanto às possibilidades de convalidação, o articulista estabelece “limitações ao poder de convalidar, ainda quando sanáveis os vícios do ato. Constituem barreiras à convalidação: 1) a impugnação do interessado, expressamente ou por resistência quanto ao cumprimento dos efeitos; 2) o decurso do tempo, com a ocorrência da prescrição, razão idêntica, aliás, à que também impede a invalidação.” (grifo do autor)

Weida Zancaner apresenta posição de Carlos Ari Sundfeld, o qual sustenta que a convalidação depende de dois fatores: 1) possibilidade de se repetir sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter praticado à época e 2) possibilidade de este novo ato retroagir.

Dito aqui de forma extremamente objetiva, Giovani Bigolin apresenta três requisitos necessários para que haja a convalidação dos atos administrativos: a) o ato a ser convalidado deve ser inválido; b) o ato a ser convalidado deve conservar o conteúdo, e c) o ato convalidador deve ter efeitos retroativos.

A contrario sensu, o autor apresenta as circunstâncias que impedem a convalidação, quais sejam: a) a possibilidade de sua edição sem o vício (pressuposto lógico); b) exaurimento da competência; c) a possibilidade de lesão ao interesse público,e d) o prejuízo a terceiros.

A convalidação mostra-se para a maioria da doutrina como instituto hábil para correção de equívocos e manutenção da legalidade e da ordem jurídica.

6. A CONVALIDAÇÃO É MERA FACULDADE?
Bastos questiona qual deve ser a postura da Administração diante do ato anulável. Se deve saneá-lo sempre, aguardar iniciativa do interessado ou agir espontaneamente? Na tentativa de estabelecer uma resposta, constrói a seguinte argumentação:

Constatando o vício do ato a Administração não deve manter-se indiferente a ele, mas reagir independentemente de provocação, uma vez que se trata de algo afrontoso à lei e cuja permanência, como tal, não é tolerável. A autoridade competente deverá enfrentar o problema, o que não significa necessariamente convalidar o ato. Esta convalidação não é impositiva; depende de exame discricionário da Administração sobre as repercussões possíveis da atitude que tomar. Deve prevalecer o princípio do menor dano, consistente em verificar qual das hipóteses se mostra melhor ao interesse público.

Em conclusão, pois, constatado o vício, a Administração deverá manter o ato, saneando-o com efeitos retroativos à data em que foi editado, ou anulá-lo, por assim impor a interesse coletivo. De qualquer forma deverá fazê-lo motivadamente. A administração não poderá convalidar um ato que cause prejuízo a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé.

Na avaliação da conveniência ou não de sanear um ato viciado, deve a Administração levar em conta tanto a segurança das relações jurídicas, tão prestigiadas pelo direito, quanto a boa-fé do administrado, em virtude do princípio da presunção de legitimidade de que desfruta o ato administrado.

Em sendo seguidas as orientações de Bastos, parece adequado afirmar que o Administrador ao verificar qual a melhor hipótese ao interesse público, valha-se no Direito Administrativo da interpretação tópico-sistemática, advogada por Juarez Freitas, no sentido de que deve-se buscar um Direito “que se deixe interpretar plástica e maleavelmente de modo a se fazer garantidor da justa segurança das relações jurídicas”.

O ato de convalidação, no entender de Di Pietro, que segue posição de Zancaner, “é às vezes vinculado, e outras vezes, discricionário”.

Zancaner fixa com nitidez sua tese de que “ou a Administração Pública está obrigada a invalidar ou, quando possível a convalidação do ato, esta será obrigatória”, ao estabelecer que:

Só existe uma hipótese em que a Administração Pública pode optar entre o dever de convalidar e o dever de invalidar segundo critérios discricionários. É o caso de ato discricionário praticado por autoridade incompetente. Destarte, nestes casos pode a Administração Pública, segundo um juízo subjetivo, optar se quer convalidar ou invalidar o ato viciado.

De fato, se alguém pratica em lugar de outrem um dado ato discricionário e esse alguém não era o titular do poder para expedi-lo, não se poderá pretender que o agente a quem competia tal poder seja obrigado a repraticá-lo sem vício (convalidá-lo), porquanto poderá discordar da providência tomada. Se o sujeito competente não tomaria a decisão em causa, por que deveria tomá-la ante o fato de que outrem, sem qualificação para isto, veio a agir em lugar dele? Por outro lado também não se poderá pretender que deva invalidá-lo, ao invés de convalidá-lo, pois é possível que a medida em questão seja a mesma que ele – o titulado – teria adotado. Então, abrem-se novamente duas hipóteses: ou o agente considera adequado ao interesse público o ato que fora expedido por agente incompetente e, neste caso, o convalida, ou o reputa inadequado e, dado o vício de incompetência, o invalida. Há, pois, nessa hipótese, opção discricionária, mas é única hipótese em que há lugar para discrição.

Pelo fato de o princípio da legalidade pregar a restauração da ordem jurídica e primar pelo respeito ao princípio da ordem jurídica é que a convalidação se propõe obrigatória quando o ato comportá-la. É nos princípios da legalidade e da segurança jurídica que se alicerça a convalidação. Por estas razões, não pode negar-se a Administração à convalidação sempre que esta for possível. Nestes casos não há discricionariedade, já que atrelado à lei, não está ao alvedrio do Administrador outra opção que não seja a convalidação, a não ser, como já dito, no caso de ato discricionário manchado por vício de competência.

Se a autoridade incompetente pratica ato vinculado, não poderá a autoridade competente deixar de convalidá-lo caso presentes os requisitos para a prática do ato; é obrigatória a convalidação para que os efeitos produzidos tenham validade; ausentes os requisitos legais, a autoridade competente deve anular o ato. Se a autoridade incompetente pratica ato discricionário, o fato deste possuir apreciação subjetiva quanto aos aspectos de mérito, faz com que não esteja obrigada a autoridade competente a convalidá-lo, já que sua avaliação subjetiva poderá ser diferente, permitindo a convalidação ou não.

Em sede de terapêutica do ato administrativo, Cretella Júnior afirma que, com exceção do ato inexistente, os demais, por apresentarem componentes aproveitáveis, “podem e devem” após ajustes legais, produzirem efeitos, recuperando-se na parte viciada, sendo eficaz no conjunto. (grifos apostos)

Di Pietro conclui que “a convalidação aparece como faculdade da Administração, portanto, como ato discricionário, somente possível quando os atos inválidos não acarretam lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros; em caso contrário, tem-se que entender que a Administração está obrigada a anular o ato ao invés de convalidá-lo.” (primeiro grifo do autor, segundo grifo aposto)

Quanto ao dever de convalidar apresenta-se na íntegra longo trecho da exposição de Juarez Freitas para respeitar a clareza de seus argumentos:

[...] reserva-se, parcimoniosamente, para circunstâncias excepcionais, o dever convalidatório, o qual não se coaduna, por força de definição, com aqueles casos gravíssimos que levaram muitos autores a cogitar até de suposta “inexistência do ato”. No tocante à causa ou ao motivo (que não se confunde com a motivação obrigatória dos atos administrativos), imprescindível que o ato administrativo encontre sua razão de ser no anelo autêntico (não simplesmente alegado) de concretização do princípio do interesse público na conjugação com a íntegra dos princípios fundamentais. Aqui se revela exatamente o pressuposto formativo fático-jurídico para a realização do ato – não apenas sua pressuposição fática –, uma vez que se impõe a partir de plexo normativo reagente ao fato ou motivo dado. Nesse acordo semântico, está claro que uma causa inexistente ou juridicamente destituída de qualquer valia fulmina, desde a origem, o ato administrativo, exceto em relação aos chamados atos voluntários, que admitem convalidação em face da concordância ulterior ou pelo silêncio de confirmação do “administrado”.

[...]

Reitere-se: somente os atos anuláveis, observados os requisitos substanciais, haverão de ser tidos como, parcial ou totalmente, convalidáveis, vale dizer, depuráveis das suas falhas desde a origem ou para o futuro, com esta leitura, plausível a dicção do art. 55 do diploma federal: [...] Daqui defluem duas observações indispensáveis: (1ª) não devem ser convalidados os atos que acarretem lesão grave ao interesse público, por serem atos de nulidade absoluta e (2ª) prosseguem convalidáveis tão-só os atos irregulares e sanáveis.

[...] útil recordar que autores eminentes mantém a dicotomia entre nulidade absoluta e nulidade relativa, enunciando as diferenças quanto aos efeitos da anulação, isto é, atribuindo efeitos ex tunc tão-só à decretação da nulidade absoluta. Algo diversa, a nossa proposta marcha no sentido de que o conceito de invalidação abarca a decretação de nulidade absoluta e de nulidade relativa (anulação propriamente dita) e, em ambos os casos, a orientação (não absoluta) há de ser a declaração com efeitos retroativos. Entretanto, força grifar que a nulidade absoluta, ao produzir efeitos ex tunc, deve resguardar eventual boa-fé do “administrado”. No que concerne aos atos anuláveis, em situações especiais, devem ser desfeitos mitigadamente ou, presentes os pressupostos, convalidados.

Quanto ao poder ou dever de convalidação, Bandeira de Mello assinala que “perante os atos inválidos a Administração Pública não tem discrição administrativa que lhe permita escolher com liberdade se convalida um ato viciado ou se deixa de fazê-lo.”

E assevera que a Administração Pública:

Não pode, outrossim, eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, ressalvada uma única hipótese: tratar-se de vício de competência em ato de conteúdo discricionário. Neste único caso, cabe ao superior hierárquico, a quem competiria expedi-lo, decidir se confirma o ato ou se reputa inconveniente fazê-lo, quando, então, será obrigado a invalidá-lo. Cumpre tão-só esclarecer por que nos atos de conteúdo discricionário, praticados por agente incompetente, a autoridade administrativa incompetente para restaurar a legalidade pode, a seu juízo, convalidar ou invalidar. A razão é simples. Sendo discricionário o conteúdo do ato, quem não o praticou não poderia ficar compelido a praticá-lo com fins de convalidação.

Se a convalidação (e a invalidação) tem obrigatoriamente que ser pronunciada, ela deve ser feita sempre que esse for o caminho que se apresenta, para que se restaure a legalidade – não existindo a opção discricionária entre convalidação ou invalidação –, por ser predicada pelos princípios da segurança jurídica e o da boa-fé.

7. CONCLUSÃO

A inexistência de um plexo de conceitos e classificações quanto à atos administrativos e nulidades que estejam em consenso na doutrina, produz uma quantidade de teses às vezes convergentes, mas muitas vezes antitéticas, díspares.

Nessa senda, verifica-se que ainda apresentam-se não harmônicas, não sistemáticas, algumas teorias acerca das nulidades dos atos administrativos, o que gera sensíveis desconfortos mesmo quando se procura de forma didática trazer à baila referidos institutos.

A escolha feita para traçar as nulidades/invalidades buscou trilhar o melhor rumo para se atingir uma melhor compreensão do ato de convalidação no que tange aos seus requisitos, casos de incidência, limitações e obrigatoriedade ou não de sua realização.

A convalidação perfectibiliza-se em uma forma de dar estabilidade àqueles atos aos quais não se justifica sejam sacados do orbe jurídico. Algumas defeitos são capazes de manchar o ato, o que não significa que na incidência de determinados componentes não possa ele ser preservado.

A incidência dos componentes (invalidade do ato; manutenção do conteúdo e ter o ato repraticado efeitos retroativos) no caso concreto – salvo a exceção referida que permite opção discricionária - gera para o Administrador uma obrigatoriedade de convalidação, fulcrada nos princípios da legalidade e segurança jurídica.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 235.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. p. 135-136.

No sentir de José Cretella Júnior, o seu pensamento é de que: Mediante o emprego de processo instrumentais depurativos, procura a Administração salvar os atos administrativos, já existentes, mas com alguma anomalia, que os afeta, ora apontando-lhes o vício anterior para considerá-lo sanado desde a origem, suprindo a ilegalidade cometida – ratificação –, ora selecionado, de um ato, a parte incólume, não afetada de ilegalidade, para prestigiá-la, conservando-a – reforma –, ora ainda, afinal, reagrupando as peças válidas de ato ilegal para com elas estruturar novo ato, mas legal – conversão.Ratificação, reforma e conversão – eis os três meios de que se vale a Administração para prestigiar os próprios atos, editando novos atos, estreitamente vinculados aos primeiros, mas com integral e invulnerável potencialidade, porque alicerçados em requisitos agora íntegros, garantias do bloco monolítico do edifício.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 431.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. p. 113.

ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 55-56.

Utiliza-se da classificação de SUNDFELD, Carlos Ari. Ato Administrativo Inválido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 128.

Utiliza-se da classificação de SUNDFELD, Carlos Ari. Ato Administrativo Inválido. p. 128.

ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. p. 68/73 .

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. p. 136.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. p. 136.

Weida Zancaner apud SUNDFELD, Carlos Ari. Ato Administrativo Inválido. p. 283.

BIGOLIN, Giovani. Da estabilização dos atos administrativos sanáveis como fator de redução de conflitos intertemporais. Porto Alegre. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2006. p. 119-120.

BIGOLIN, Giovani. Da estabilização dos atos administrativos sanáveis como fator de redução de conflitos intertemporais. p. 119-120.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p.165.

FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 309.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 236.

ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. p. 57.

ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. p. 58-59.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 236.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 316.

FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais. p. 270-271.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 431-432.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 432/434.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 433.