Introdução

Estabelece a lei que “os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil” (CPC, art. 486).

O dispositivo permite que os atos processuais das partes, apresentados em juízo, pendentes ou não de homologação, em sede de execução judicial ou até depois da extinção do processo, possam ser anulados se estiverem maculados por vício de direito material.

Trata-se da denominada “ação anulatória” que constitui um meio atípico de impugnação de atos processuais, fora do âmbito recursal. Caracteriza-se por ser uma ação autônoma promovida para desconstituir atos processuais das partes que estejam viciados por infração a uma norma de direito material. Objetiva à desconstituição de ato da parte, cuja anulação acarreta, reflexamente, o esvaziamento da sentença.

2.1 Origem

No direito brasileiro, o antecedente mais remoto da ação anulatória de ato judicial é encontrado no art. 255 do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, que estabelecia: ”A proposição da ação rescisória do contrato não induz litispendência para a ação de dez dias, proveniente do mesmo contrato”, mas “havendo já alguma sentença pronunciando a nulidade do contrato, o autor não poderá levantar a importância da execução sem prestar fiança.1

O dispositivo do art. 486 do CPC reproduz, quase literalmente, o parágrafo único do art. 800, do Código de Processo Civil de 1939:2 “Os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for simplesmente homologatória, poderão ser rescindidos como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil“.3

As ações autônomas de impugnação possivelmente têm sua gênese na querela nullitatis romana. Para José Carlos Barbosa Moreira, a querela nullitatis é apontada como origem das ações autônomas de impugnação, conhecidas sob várias formas no direito moderno.4

Os recursos e as vias de impugnação autônomas, na visão de Adroaldo Fabrício, compõem um corpo fechado e completo de meios de impugnação aos julgados.5 Para o autor, tanto os recursos quanto os meios autônomos de impugnação das sentenças6 parecem derivar do Direito Romano.7

2.2 Anulatória no Direito Estrangeiro

A grande maioria das legislações é desprovida de norma similar à do art. 486 do Código de Processo Civil Brasileiro.8 Segundo Barbosa Moreira, em razão do silêncio dos textos, a doutrina tende a negar a possibilidade de invalidação dos atos das partes, por vício de vontade, fora do jogo normal dos recursos, isso porque a tolerância da livre discussão da validade dos atos das partes poderia.colocar em xeque a segurança e a necessidade de certeza inerentes ao processo.9 O autor ainda explica que o interesse do prejudicado no desfazimento do ato, em quase todas as hipóteses em que se revela digno de proteção, pode ser satisfeito mediante a simples revogação, “a exemplo da confissão por “errore di fatto” ou “violenza”, disciplinada no art. 2.732 do Código Civil Italiano”.10

O ordenamento jurídico português permite a ação anulatória no art. 301 do vigente Código de Processo Civil Português. 11 O dispositivo permite a declaração da nulidade da confissão, desistência ou transação, ainda que a sentença já tenha transitado em julgado. Entretanto Barbosa Moreira observa que, declarada nula a ‘confissão’, a desistência ou a transação, nem por isso cai, desde logo, no sistema do Código Português, a decisão homologatória, pois essa tem de ser desafiada por meio do recurso de revisão,12 nos termos do art. 771, letra “d” do Código de Processo Civil Português: “A decisão transitada em julgado só pode ser objecto de revisão nos seguintes casos: [...] “ d) Quando se verifique a nulidade ou a anulabilidade da confissão, desistência ou transacção em que a decisão se funda”. 13

3.0 Ação Anulatória

Disciplina o art. 486 do Código de Processo Civil Brasileiro: “Os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”.

Trata-se de um meio de desconstituição de ato processual, praticado ou apresentado em juízo pelas partes, dependente ou não de sentença homologatória.14 A regra estabelece que a sentença meramente homologatória pode ser rescindida como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.

Para José Maria Rosa Tesheiner, o termo “rescindidos” é impróprio, sendo mais apropriado o vocábulo “anulados”, porquanto a rescisão de sentença restringe-se às hipóteses arroladas no art. 485 do CPC, que pressupõem decisão de mérito.15 Consoante Barbosa Moreira, as expressões “rescindir” e “anular” têm o mesmo significado de desconstituir. 16

Consoante Pontes de Miranda, o emprego da palavra “rescisão” em lugar de “anulação”, na redação do art. 486 do CPC, pode ser assim esclarecido:

Se é anulado o negócio jurídico da transação, [...], cai a homologação, porque a eficácia anulatória, por dentro do ato jurídico global (homologação [...], cinde (rescinde) o ato jurídico envolvente”. “Aí está a única escusa para se ter dado ao art. 486 a redação que lhe deu”. “Temos, pois, anulação interior e conseqüência rescindente exterior”. 17

Quanto á expressão “nos termos da lei civil”, na lição de José Maria Rosa Tesheiner, essa deve ser interpretada como “nos termos do direito material”, pois todas as normas desse direito, variando conforme o ato praticado e o vício que o macula, podem servir de fundamento para a ação anulatória.18

A ação anulatória do art. 486 do CPC também é aplicável aos atos processuais das partes que não dependem de sentença, a exemplo de atos praticados no processo de execução, como a arrematação e a adjudicação.

Sobre o meio de impugnação do art. 486 do CPC, diz Barbosa Moreira:

O dispositivo prevê o exercício do direito (postestativo) à eliminação do ato defeituoso em processo distinto, a cuja instauração dá lugar, precisamente, ao ajuizamento da ação de que cuida o dispositivo ora examinado - sem que se haja de excluir, contudo, ao menos em certos casos, a possibilidade de discutir-se no próprio feito onde se praticou o ato a questão da sua validade, com evidentíssima vantagem ao ângulo da economia processual.19

Preenchidos os pressupostos e as condições da ação, a impugnação pode ser proposta, com vistas à desconstituição do ato viciado, com fundamento no direito material, por meio de embargos à execução, ou por procedimento autônomo, de competência funcional do juízo do processo original.

A ação anulatória possui natureza jurídica constitutiva negativa. Quando desconstitui o negócio jurídico homologado, reflexamente esvazia a sentença homologatória.20 O fundamento da ação é baseado em alguma causa prevista em regra de direito material de qualquer ramo. Um exemplo é o ato defeituoso por vício de consentimento.

Embora inserido no mesmo capítulo da ação rescisória, são institutos distintos: a rescisória pressupõe sentença de mérito a ser rescindida, enquanto a anulatória cabe para desconstituir atos processuais das partes ou decisões que não decidem o mérito. Os requisitos e prazos de exercício da ação anulatória são regulados pelo direito material, não se aplicando os pressupostos da ação rescisória (CPC, art. 485).

A pretensão anulatória visa à desconstituição de ato das partes praticados no processo, seguidos ou não de homologação. Não se destina a atacar o ato praticado por órgão judicial. Esse é insuscetível de desconstituição pela anulatória, por não se subordinar ao regime civilístico de invalidação dos atos. 21

O objeto da ação anulatória não é uma sentença e, sim, um ato da parte, eventualmente homologado por sentença. No que tange aos atos “que não dependem de sentença”, não há dúvida de que podem ser objeto de ação anulatória, e jamais de ação rescisória (CPC, art. 485), pois a simples circunstância de estarem inseridos no processo não exclui a possibilidade de serem anulados por via autônoma. É essa a suposição que o art. 486 afasta.22

A ação anulatória pode atacar atos homologados por sentença judicial ou simplesmente atos processuais que não necessitaram ser homologados por sentença.

Alguns atos processuais não exigem homologação por sentença. É o caso das declarações unilaterais ou bilaterais de vontade das partes praticadas ou apresentadas no processo.23

A transação é passível de anulação, mesmo quando realizada no curso do processo ou nele apresentada pelas partes. Para essas, processualizar a transação pode tornar-se interessante em situações como: pretender sua homologação judicial, atribuindo-lhe força de título judicial; meio de prova em defesa; ou, ainda, para lastrear uma execução judicial. Pontes de Miranda distingue a processualização da transação judicial, por termo nos autos, da extrajudicial, apresentada posteriormente no processo para homologação, ao destacar que naquela há simultaneidade entre a declaração e a processualização.24

A 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a arrematação, não atacada por embargos do executado, é ato anulável pela forma prevista no art. 486 do CPC.25

A ação anulatória pode ser proposta para desconstituir sentença proferida em procedimento de jurisdição voluntária, 26 sentença homologatória de remição,27 assim como sentença proferida em separação consensual. Ainda é possível a anulação de partilha homologada em face de cessão de direitos hereditários conferidos por instrumento particular.

A 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça não admitiu a ação de anulação, prevista no art. 486 do CPC, para desconstituir a avaliação de bem penhorado e arrematado, sem oposição do devedor, no prazo legal, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé.28 Mas se o executado, no prazo legal, manifestou sua inconformidade, a anulatória tem sido admitida pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, para desconstituir a arrematação feita por preço vil.29 A ação anulatória pode, por exemplo, visar à anulação de renúncia a crédito, praticada no processo de execução (CPC, 794, III).

A transação é um dos atos que suscita dúvida, havendo entendimento de que, se a sentença homologatória apreciou o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido, será cabível a rescisória; de outra parte, se houve simples homologação de transação, caberá ação anulatória, esvaziando-se, por conseqüência, aquela decisão; cabe, ainda, a ação anulatória enquanto estiver o processo pendente, caso em que poderá ser suspenso até o julgamento da anulatória, por prejudicialidade (CPC, art. 265, inc. II e IV, letra “a”).

3.1 Ação anulatória ou rescisória

A doutrina trava debate acerca do cabimento de ação anulatória ou rescisória para desconstituição de sentença homologatória, devido ao argumento de que se trata de decisão sem apreciação do mérito (não obstante o que expressa o artigo 269, III, do Código de Processo Civil), e, portanto a demanda para desconstituí-la seria a ação anulatória (art. 486 do CPC) e não a ação rescisória.30

Ao tratar da ação anulatória, o art. 486 estabelece que “os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. O art. 485, VIII, do CPC prevê a ação anulatória para invalidar a transação em que se baseou a sentença. Ambos parecem tratar da sentença homologatória de transação. Desse raciocínio surge o impasse de se identificar qual seria o remédio adequado para desconstituir a sentença homologatória de transação: a ação rescisória ou a ação anulatória.

Grande parte dos doutrinadores admite a ação anulatória para desfazer sentença de homologação da transação.31

Galeno Lacerda resolve a questão em estudo ímpar sobre o tema. Considera uma impropriedade do código a inclusão da transação entre as hipóteses de julgamento de mérito, pois o acordo das partes extingue o litígio, limitando-se o juiz a verificar a regularidade formal do ato, sem que haja julgamento do mérito.32 Por esse raciocínio, o legislador teria incluído a sentença homologatória de transação entre as hipóteses de extinção do processo com julgamento de mérito simplesmente para equiparar seus efeitos aos de uma sentença de mérito, além de lhe conferir força de título executivo judicial, nos termos do art. 584, inc. III 33 do Código de Processo Civil.34 O autor reconhece duas hipóteses de sentenças baseadas em transação, das quais caberia rescisória, por ter havido o exame do mérito: quando a transação é oposta em defesa pelo réu (art. 326 do CPC) e quando ressurgir o litígio entre as partes, após a transação (mas antes da homologação, caso em que a homologação incidirá sobre matéria contenciosa). 35

Para Berenice Soubhie Nogueira Magri, não existe colisão entre o artigo 486 e o art. 269, III, I do CPC, pois este diz respeito somente à sentença de mérito. Como exemplo de sentença homologatória com apreciação do mérito, o autor menciona a decisão proferida em causa sobre interesses de incapazes, em que o Ministério Público tenha impugnado os termos do acordo, e tal questão tenha sido apreciada pelo juiz.36

Segundo Luiz Fux, cabe anulatória para os atos de disponibilidade das partes que encerram o processo com a composição da lide, e rescisória onde há julgamento como ato intelectivo e de soberania do Judiciário.37 Para o autor, seria o caso de rescisória aquele em que o juiz fundamenta a decisão apenas no ato de disponibilidade, embora a parte enfrente a pretensão adversa com outros fundamentos.38 Julgamento recente no Superior Tribunal de Justiça confirma a doutrina do autor: “[...] a ação anulatória, prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil, é sede própria para a discussão a respeito dos vícios na transação homologada judicialmente”.39

Esclarece Márcia Dinamarco que, se a parte impugna a transação em virtude de um vício na sua formação, o caminho adequado é a ação anulatória, mas, quando esse vício for do ato homologatório da transação, a ação cabível é a rescisória.40 Na mesma esteira, Nelson Nery Junior defende o manejo da ação anulatória disciplinada no art. 486 do CPC “se o vício não é da sentença, mas do negócio jurídico que foi por ela homologado”.41

No âmbito do direito de família, Yussef Said Cahali aceita a ação rescisória ou ação anulatória, dependendo de haver ou não a interferência judicial para reparar qualquer ponto do acordo homologado. 42 Assim, “se o juiz intervém, para fazer, in casu, este ou aquele reparo, a sua sentença deixa de ser, no ponto reparado, meramente homologatória, e, nesse ponto, ela é rescindível”. Lembra o autor que pode haver sentença homologatória que é, por natureza, rescindível e não anulável, como é o exemplo do provimento judicial que homologa sentença estrangeira.43

Paulo Cezar Carneiro, ao tratar da natureza da sentença homologatória de partilha, adverte para não confundir a homologação de partilha amigável apresentada por todas as partes no processo de inventário, com a que é exibida por algum herdeiro isoladamente. Nesta, mesmo inexistindo conflito, por não haver anterior negócio jurídico a ser chancelado, haverá exame do mérito.44

A ação anulatória, diz Alexandre Alves Lazzarini, é a via adequada para atacar as separações e divórcios diretos consensuais, mesmo que decorrentes de conversão de ação litigiosa em consensual, em quaisquer de suas cláusulas (alimentos, partilha, guarda e visitas de filhos, desde que consensuais). 45

Outra parcela de doutrinadores, entretanto, concorda com a opção legislativa que enquadra a sentença homologatória de transação judicial como uma decisão de mérito (CPC, art. 269, inc.III) em que o remédio adequado para a sua desconstituição é a ação rescisória (CPC, art. 485, VIII).

José Carlos Barbosa Moreira é um deles. O autor passou admitir o cabimento da ação anulatória no curso do processo, antes do trânsito em julgado da sentença homologatória da transação, e o manejo da ação rescisória após o trânsito em julgado, para evitar injustificável superabundância de meios de impugnação, com prazos diversos.46 Considera que essa construção torna diminuída a utilidade da ação anulatória, porque normalmente é curto o espaço de tempo entre a prática de atos e o trânsito em julgado da sentença que os homologue,47 salvo as hipóteses de reconhecimento parcial do pedido, em que o feito prosseguirá em relação a toda matéria não abrangida pelo reconhecimento, ficando para decisão final as devidas conseqüências.48 No mesmo sentido decidiu Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “O meio hábil para buscar-se a nulidade de processo ”transitado em julgado” é a ação rescisória”.49

Consoante Pontes de Miranda, os atos judiciais referidos no artigo 486 do Código de Processo Civil constituem uma espécie de atos jurídicos passíveis de ação rescisória. A processualização do ato pela homologação do acordo não produz o efeito de validar vícios de direito material, o que permite a desconstituição da sentença por meio de ação rescisória.50

Coqueijo Costa aceita o enunciado e a opção legislativa: “se a regra geral é a de que a transação judicial extingue o processo com julgamento do mérito (CPC, art. 269, III), pela mesma razão a conciliação judicial produzirá igual efeito”.51

Araken de Assis admite eficácia de coisa julgada nas sentenças homologatórias de transação: “nada obstante certas restrições, o ius positum outorga eficácia de coisa julgada às sentenças homologatórias de transação e de conciliação”.52

O Superior Tribunal de Justiça adotou a tese de Galeno Lacerda em inúmeras decisões: “A ação rescisória [...] somente é cabível na hipótese em que a sentença, apreciando exceção oposta pelo réu, decide matéria já transigida, quando tem natureza nitidamente jurisdicional, ou na hipótese em que, antes de homologada a transação, ressurgir conflito entre as partes”.53 No mesmo sentido: “O [...] acordo judicial, homologado pelo juiz, sem nenhum conteúdo decisório, é desconstituível [...] na forma do art. 486 do CPC”; 54 “A decisão judicial que homologa acordo entre os litigantes não produz coisa julgada material, podendo ser anulada a avença por ação diversa da rescisória”;55 “ [..] cabe ação de nulidade se o autor não se insurge contra a sentença, mas contra o que foi objeto de manifestação de vontade das partes, a própria transação, alegando vício de coação”;56 “A sentença homologatória pode ser desfeita pela ação prevista no art. 486, não a obstando a alegação de coisa julgada”;57 “A sentença que homologa transação realizada entre o Estado e o particular, com o objetivo de abreviar liquidação de sentença, não faz coisa julgada material, podendo ser desconstituída por ação diversa da que foi extinta”,58 “A ação anulatória, prevista no artigo 486 do CPC, é sede própria para a discussão a respeito dos vícios na transação homologada judicialmente”;59 “Sendo a sentença meramente homologatória do acordo, adstrita aos aspectos formais da transação, incabível a ação rescisória do art. 485, VIII, do CPC [...] ”.60

A tese oposta predomina na jurisprudência trabalhista. Na Justiça do Trabalho, venceu a doutrina de Coqueijo Costa, segundo a qual os atos sentenciais que homologam transação ou conciliação judicial estão sujeitos à ação rescisória, embora, como sentenças homologatórias, não tenham conteúdo impresso pelo Estado.61

O Tribunal Superior do Trabalho pacificou a questão ao editar o enunciado 259, estabelecendo que “Só por ação rescisória é atacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Em oposição a esse entendimento, Ipojucan Demétrius Vecchi admite a anulatória para desconstituição de sentenças homologatórias de transação ou conciliação trabalhistas, pois, além de o art. 831 da CLT não indicar o caminho da ação rescisória, o art. 486 do CPC, subsidiariamente aplicável, não é observado pelo enunciado 259 do Tribunal Superior do Trabalho.62

Igualmente, Nelson Nery Junior identifica a natureza transacional no termo de conciliação de que trata a CLT, art. 831, parágrafo único, motivo por que a ele se aplicariam as regras de impugnação dos negócios jurídicos em geral. Segundo o autor, o remédio cabível nesses casos é a ação anulatória (CPC, art. 486) e não a rescisória (CPC, art. 485). 63

Com razão a primeira corrente. A ação anulatória, disciplinada no artigo 486 do CPC, é a via correta para a desconstituição de transação homologada judicialmente, porquanto a simples homologação da transação extingue o litígio, sem exame de mérito.64 Essa verdade, aparentemente, contraria a redação do artigo 269, inciso III e do art. 485, inciso VIII, ambos do CPC. Todavia, o legislador não pode transformar a natureza das coisas. Como bem lembra Galeno Lacerda, “distinções básicas do direito processual civil, verdades inabaláveis da doutrina, teriam ruído por arte e mágica do novo legislador brasileiro;65 “Nenhuma lei do mundo pode distorcer a verdade objetiva das coisas, de modo a criar o absurdo, a transformar dois mais dois em cinco”.66

Em verdade, não há contradição entre os citados dispositivos. Sendo pressuposto inarredável para a ação rescisória uma sentença de mérito, a regra supracitada (art.285, VIII) abrange somente as sentenças em que verdadeiramente houve a interferência do juiz na questão posta em juízo. Não há de se falar em ação rescisória para dissolver sentenças homologatórias que apenas autenticaram a vontade das partes, sem avaliação de fundo. Para essas, a via correta é a da ação anulatória do art. 486 do CPC.

Para identificar o cabimento das ações anulatória ou rescisória, não há de se cogitar sobre o tipo de procedimento, mas verificar-se, em cada caso, a ocorrência ou não do exame do mérito. A sentença de mérito deve ser entendida na acepção do Código de Processo Civil de 1973, como o julgamento do conflito de pretensões, no qual o juiz acolhe ou rejeita o pedido, dando razão a uma das partes e negando-a a outra. Vale dizer: se o juiz, ainda que em parte, dirimiu discussão envolvendo a questão posta em juízo, há sentença de mérito, na exegese do CPC,67 passível de rescisória. Do contrário, havendo apenas uma simples homologação da vontade das partes, que se limite a avaliar a regularidade formal da avença, será caso de ação anulatória.

Concordamos ainda com Galeno Lacerda ao repudiar a tese da Justiça do Trabalho. Esta, ao impor ação rescisória contra simples homologações de conciliação ou acordo, além de sobrecarregar os Tribunais, também prejudica a prova e o princípio da dualidade das instâncias.68 Ademais, o manejo de ação anulatória no mesmo juízo da homologação torna o Judiciário mais acessível e a justiça mais efetiva àquele que pleiteia anulação de transação por vício de direito material, principalmente porque, via de regra, em tais ações, é necessário realizar instrução, com oitiva das partes e testemunhas, atos processuais mais afeitos ao primeiro grau de jurisdição. Impor-se o caminho da rescisória perante o Tribunal, com as dificuldades de admissibilidade que lhe são inerentes, para desconstituir simples sentença de homologação, representa dificultar o acesso à justiça.

3.2 Distinção entre ação rescisória e ação anulatória

A ação rescisória é meio de impugnação de sentenças, em face de algum defeito que macule a decisão (erro de julgamento ou de procedimento).69 O julgamento é da sentença rescindenda, não havendo o julgamento do direito de alguém. Visa a atacar a própria sentença que o autor pretende rescindir. Pressupõe a existência de sentença de mérito transitada em julgado (CPC, art. 485), ou seja, exige que a sentença não mais admita recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), não sendo necessário que se tenham interposto todos os recursos admissíveis (Súmula 514 do STF),70 nem a impede o fato de ter havido a aquiescência à decisão rescindenda (renúncia ou desistência do recurso acaso interposto), nem a deserção do recurso.71

A ação rescisória obedece a procedimento próprio (CPC, art. 485 a 495). Seu cabimento pressupõe a existência de alguma das hipóteses legais (CPC, art. 485, inciso, IX, letra “e”). Não se admite ação rescisória para as causas sujeitas ao procedimento dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099, de 26.9.1995), assim como contra decisões que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ação direta (Lei n. 9.868, art. 26, in fine), e contra as que julgam argüição de descumprimento de preceito fundamental (Lei n. 9.882, art. 12, in fine). Seja qual for o vício invocado como fundamento do pedido de rescisão, ele deve referir-se à decisão rescindenda.72 O prazo decadencial para propor a ação é de dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão (CPC, art. 495). O Tribunal é o juízo competente para apreciar a ação rescisória (CPC, art. 494).

Por seu turno, a ação anulatória visa a atacar ato processual da parte, homologado ou não por sentença. Seus fundamentos são baseados nas normas de direito material do ordenamento jurídico. Na ação anulatória, não há julgamento de julgamento e, sim, julgamento da existência de defeito no ato jurídico, invocado pelas partes. A sentença nela proferida desconstitui o ato processual e, por via reflexa, esvazia a sentença. Para a ação anulatória não é exigida sentença de mérito, mas ato processual das partes ou sentença homologatória (sem enfrentamento do mérito). Diversamente da rescisória, deve ser proposta dentro do prazo decadencial determinado no direito material. Quando a demanda visar à anulação de transação, o prazo decadencial é de quatro anos (Cód. Civil, art. 178). O juízo de primeiro grau é o competente para julgar a ação anulatória. Segue o rito comum (sumário ou ordinário) ou especial, se proposta nos Juizados Especiais de Pequenas Causas.

3.2.1 Fungibilidade entre as ações

Conforme Nelson Nery Junior, o princípio da fungibilidade, embora não esteja mais disciplinado no Código de Processo Civil,73 continua sendo aplicado aos casos de dúvida acerca do seu cabimento.74 A dúvida deve ser objetiva, ou seja, não basta a mera incerteza da parte quanto ao recurso a ser utilizado, sendo necessário que exista discussão doutrinária ou jurisprudencial sobre a matéria.

Para a aplicação da fungibilidade, é preciso ainda que a parte não incorra em erro grosseiro. Assim, aquele que interpõe equivocadamente um recurso, sobre cujo cabimento a doutrina e a jurisprudência travam discussão, comete apenas um erro escusável, tornando possível ao órgão julgador salvar o recurso interposto, substituindo-o por outro.75 O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a interposição de agravo regimental contra decisão colegiada é erro grosseiro e inescusável, tendo em vista sua previsão exclusiva para atacar decisão monocrática do relator, o que obsta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.76

A incerteza sobre o cabimento de um recurso pode se dar em razão de uma impropriedade técnica do código, de uma divergência doutrinária ou jurisprudencial, e ainda pode ocorrer quando o juiz profere um pronunciamento em lugar de outro.77

Conforme Luiz Fux, se a parte foi induzida em erro pela lei ou pelo tribunal, é razoável o aproveitamento do recurso, por força do princípio da instrumentalidade das formas. 78

Na mesma esteira, Luiz Guilherme Marinoni aceita a fungibilidade em casos excepcionais.79 Para conhecimento do recurso equivocado pelo correto, deve haver dúvida objetiva a respeito do recurso cabível e da inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso. Segundo o autor, não seria razoável também exigir, para admitir a fungibilidade, a existência de prazo adequado, isso porque, admitido o erro no recurso, também há de ser admitido o erro no prazo:80 imagine-se a parte que, diante de dúvida fundada, interpõe apelação, no 15º dia, em vez de agravo (cujo prazo é menor); não é razoável que fique impedida de ver seu recurso conhecido como agravo, sob o argumento de que teria perdido o prazo recursal.81

Admitindo amplamente a fungibilidade recursal nos casos de boa-fé e inexistência de erro grosseiro, Sérgio Gilberto Porto, manifesta: “O direito processual, não custa lembrar, deve ser elaborado para a parte, não para a satisfação pessoal do magistrado”; portanto, “detectada a polêmica, deve o recurso ser conhecido sob pena de denegação de Justiça e ofensa às garantias constitucionais.”82

No que se refere ao prazo para admissão da fungibilidade, no sistema do direito anterior (CPC/1939, art. 810), prevalecia o entendimento de que o recurso interposto erroneamente deveria obedecer ao prazo do recurso próprio, ou “menor”, revelando a boa-fé do recorrente.83

No sistema vigente, é exigida a interposição do recurso errôneo dentro do prazo do recurso próprio, sob o argumento de a preclusão obstar a fungibilidade.84

Para Nelson Nery Junior, essa tese significa negar a própria existência da fungibilidade, ditada no interesse da parte que foi prejudicada em face de erro escusável e fundada dúvida.85 Por outro lado, atualmente, a boa-fé do recorrente não tem sido mais exigida como requisito de aplicação da fungibilidade.86 No mesmo sentido, Alcides De Mendonça Lima posiciona-se a favor da irrelevância da observância do prazo do recurso próprio (ou prazo “menor”) para incidência do princípio da fungibilidade.87

Discutem-se os limites do aproveitamento da idéia de fungibilidade em sede de direito de ação. Pode o juiz conhecer uma ação erroneamente interposta? O Código vigente não trata expressamente desse tema. É possível a substituição de uma ação anulatória, interposta inadequadamente, por ação rescisória?

Segundo Berenice Soubhie Nogueira Magri, a fungibilidade entre essas ações contraria o princípio da correlação (art. 128 c/ art. 460 do CPC), e sua aplicação está restrita às situações expressas em lei, como nos interditos possessórios (CPC, art. 920).88 Observa que, se a parte promover uma ação incabível, ela será extinta sem julgamento de mérito, podendo ser proposta novamente, desde que não expirados os prazos decadencial, no caso de rescisória, ou prescricional, na hipótese de anulatória.89

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu ser “incabível o recebimento da anulatória em lugar da rescisória, mesmo porque possuem tramitação em graus de jurisdição diversos”.90

Todavia, esse não é o entendimento jurisprudencial predominante com relação a outros procedimentos judiciais. Os Tribunais, observando os princípios da instrumentalidade e da economia processual, têm aproveitado algumas ações.

A 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aplicou o princípio da fungibilidade entre ação anulatória e embargos à execução, decidindo pela possibilidade de utilizar outros meios processuais para insurgir-se contra a ação executiva, tais como a ação declaratória, a ação anulatória, a ação de restituição, de consignação em pagamento e a exceção de pré-executividade [...} prevalecendo, no direito processual, a máxima do aproveitamento dos atos processuais.91

A fungibilidade entre a ação rescisória e a ação anulatória para desconstituir homologação de transação é passível de aplicação nos casos de dúvida fundada acerca do cabimento das ações. Há casos limítrofes, nos quais a parte pode incorrer em erro escusável ao optar por um ou outro meio de impugnação. Observe-se a dificuldade de analisar se houve exame de mérito, em transação homologada na qual houve a interferência do Ministério Público. A análise quanto à natureza da sentença variará conforme o conceito de mérito adotado pelo julgador.92

A aplicação do princípio da fungibilidade é relevante porque não é razoável exigir da parte conhecimento jurídico superior ao da doutrina e jurisprudência, vale dizer, se a doutrina e os Tribunais divergem por que não teria o recorrente o direito de enganar-se? Por outro lado, a não admissão de um recurso em casos de erro escusável da parte significa ofensa ao direito constitucional de acesso à justiça.

Conseqüentemente, ao recorrente que incorreu em erro escusável e não grosseiro, propondo ação imprópria, deve ser dada condição para que não seja prejudicado.

A dificuldade para a aplicação da fungibilidade entre a ação rescisória e a ação anulatória ou vice-versa reside no fato de elas se submeterem a procedimentos e competências diversas.

No entanto, tais inconvenientes podem ser contornados. À semelhança do que ocorre quando é decretada a incompetência de juízo, basta a remessa dos autos do processo ao órgão competente, para que o problema seja resolvido. Quanto à violação do princípio da correlação, aqui também nada impede seja oportunizada a emenda da inicial, como é disciplinado para as hipóteses de aproveitamento da inicial (CPC, art. 284).

Não se afigura razoável deixar sem amparo judicial aquele que foi induzido em erro. Nesses casos, o processo deve ser aproveitado. Entretanto, a fungibilidade deve ser medida excepcional, aplicável somente em casos de erro escusável, com fundamento no princípio constitucional do acesso à justiça e da instrumentalidade das formas.

Quanto ao prazo de admissão da fungibilidade entre as ações rescisória e anulatória, entendemos ser suficiente a observância do prazo da ação imprópria, desde que preenchidos os requisitos de o autor incorrer em erro escusável e dúvida fundada.

4.0 Procedimento

Preenchidos os pressupostos e condições para as ações em geral, a anulatória pode ser proposta. Em virtude de ser caracterizada como uma ação de conhecimento, e em face de inexistência de regra especial, o procedimento adequado à ação anulatória é o comum (CPC, 271), ordinário ou sumário, conforme o valor da causa (CPC, 275, n. I).

O provimento judicial que julga a invalidade do ato processual das partes, pode ocorrer incidentalmente, no processo ou por meio de ação. Na hipótese de nulidade absoluta (Cód. Civil, art. 166 e 167), o juiz deve pronunciá-la, ex officio, tão logo tome conhecimento do negócio jurídico, por meio de iniciativa da parte (contestação, petição simples, objeção de executividade).

Quando visa a anular ato que embasa execução judicial, a ação anulatória pode ser promovida, a princípio, por meio de embargos ou por ação autônoma de anulação, desde que não tenha ultrapassado o prazo decadencial.

A competência para processar e julgar a ação é dos juízes singulares de primeiro grau. O foro competente, regra geral, é o do juízo da homologação (CPC, 108), pois a ação anulatória é acessória da demanda na qual foi praticado o ato anulando. Esse juízo é o mais apropriado para apreciar a matéria, sob o ponto de vista prático e procedimental, devido à ação anulatória poder repercutir sobre o processo simultâneo em que foi praticado o ato impugnado.

A ação anulatória se estende, ao contrário da ação rescisória, que possui vedação expressa, aos casos de competência dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/95).

Legitimam-se à ação anulatória quaisquer dos figurantes do ato jurídico exibido em juízo, ou a parte no processo onde surgiu o ato ou a sua homologação. Se houver litisconsórcio, ativo ou passivo, qualquer dos litisconsortes é legitimado (CPC, art. 46). Também o é o assistente (CPC, art. 50). Os terceiros juridicamente interessados são partes legítimas para a ação anulatória, a exemplo do credor que pretende desfazer um negócio jurídico com fundamento em fraude contra credores.

A causa de pedir da ação anulatória consiste nos fatos jurídicos narrados como sendo a causa do vício que macula o contrato transacional, bem como o correspondente fundamento jurídico. O vício pode existir em virtude de a transação infringir norma de direito constitucional, administrativo, tributário, civil, trabalhista, comercial, dentre outros integrantes do sistema jurídico.

A transação extrajudicial, sem a participação do advogado, via de regra tem sido considerada válida, com exceções legais, a exemplo da indispensabilidade da participação do advogado na separação ou divórcio consensual, por instrumento público, em tabelionato (CPC, art. 1.124-A, § 3º). Todavia, a transação sobre honorários advocatícios, sem a anuência do advogado, credor, é ineficaz em relação a ele.

O valor da causa na demanda anulatória equivale ao valor do negócio jurídico tido como viciado, podendo ser integral ou parcial, conforme visar o pedido (CPC, at. 259, V). Na hipótese de cumulação de pedidos, a exemplo do pedido de desconstituição do ato e de indenização por perdas e danos, o valor da causa deve obedecer à soma de todos os pedidos (CPC, art. 259, II). Se não houver impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial (CPC, art. 261, § único).

O prazo decadencial para a propositura da ação anulatória varia conforme a esfera do direito material em que se fundamenta. Via de regra, o prazo para ação anulatória de vícios de transação civil é de quatro anos (Cód. Civil, art. 178). Nas relações de direito do consumidor, continua em vigor o prazo decadencial de cinco anos, disciplinado no Código de Defesa do Consumidor.

Em direito sucessório, o prazo para propor a ação anulatória de partilha de bens é de um ano (CPC, § único, art. 1.029), iniciando-se a partir do dia em que cessar a incapacidade, quando se tratar de incapaz; do dia em que se realizou o erro ou dolo e do dia em que cessou a coação (CPC, art. 1.029, incisos I,II,III). O prazo de um ano conferido para a ação anulatória de partilha foi mantido pelo atual art. 2.027 do Código Civil. A forma de contagem do prazo deve coincidir com o momento em que o interessado teve ou podia ter ciência inequívoca da existência do contrato a ser invalidado.

No âmbito do direito de família, o prazo para desconstituir partilha amigável decorrente de separação judicial é de quatro anos, relativo à pretensão destinada a anular ou rescindir contratos (Cód. Civil, art. 178). O termo a quo do lapso decadencial para o exercício da ação anulatória de partilha amigável em inventário ou em ação de separação judicial consensual conta-se da homologação do acordo.

Na hipótese de visar à anulação de transação em procedimento arbitral, incide o prazo decadencial de 90 dias após a notificação da sentença (Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996, art. 33, § 1º c/ § único do art. 30 ).

Para que a ação anulatória seja acolhida, os vícios que maculam a transação devem ser provados. Com exceção dos casos legais e judiciais de inversão do ônus da prova, à parte que alegou o vício é atribuído o ônus da prova. Admitem-se todos os meios legais, testemunhal, documental, pericial, bem com os moralmente legítimos (CPC, art. 332).

A transação deve ser provada por documento escrito, salvo se de valor não excedente a dez salários mínimos, ao tempo em que for celebrada (CPC, art. 401), pois, nesse caso, a prova testemunhal é permitida.

Prepondera a eficácia desconstitutiva na sentença de procedência da ação anulatória, e eficácia declaratória no provimento de improcedência.

5.0 Anulatória e Execução Fiscal

A pendência de questões prejudiciais externas não impede o manejo da execução, (CPC, art. 585, § 1°)1 nem a suspende (CPC, art. 791, II).1

Consoante Araken de Assis, o art. 791,II do Código de Processo Civil “omitiu referência à suspensão resultante de prejudicialidade externa (CPC, art. 265, IV)”.3 Por conseguinte, a influência das questões prejudiciais à execução restringe-se à propositura de embargos, à impugnação do art. 475-L e ao ajuizamento de embargos de terceiro.4

Os embargos ou impugnação não travam a execução, salvo quando recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, § 1º). Tais meios de defesa exibem efeito suspensivo apenas em casos especiais, nos quais o juiz, a requerimento do executado, suspende a execução, ao constatar a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação (CPC, art..475-L; art. 739-A, § 1º.; art. 475-M). A decisão que suspende os embargos à execução é passível de revogação a qualquer tempo, a requerimento da parte, na hipótese de cessam as circunstâncias que a motivaram. (CPC, § 2º, art. 739-A).

Araken de Assis lembra que a decisão judicial sobre a suspensão dos embargos (ope iudicis) tem caráter obrigatório.5 Isso porque “o órgão judiciário não exibe, no sentido próprio da palavra, discrição alguma, cabendo-lhe tão-só deferir o efeito suspensivo, no todo ou em parte, quando configurados os requisitos do art. 739-A, § 1º., ou indeferi-lo , na hipótese inversa”.6

A propositura da ação anulatória não trava a execução. Entretanto, a execução não impede propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo. Nesse sentido decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva”.7

Entretanto, nas ações autônomas que visam à desconstituição do título executivo, em alguns casos, diante de fundamentos relevantes, risco de dano de difícil ou incerta reparação, e garantido o juízo, o juiz pode atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução (CPC,art .739-A, §1º; artigo 791, I; Código Tributário Nacional, art.151, incs. I a III).

A 1ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça suspendeu execução, por haver prejudicialidade em face de decisão do Supremo Tribunal Federal que rescindiu sentença que embasava execução judicial (CPC, art. 265, I a III): “a aplicação subsidiária da regra da execução extrajudicial ou cumprimento da sentença, torna incidente o artigo 791, do Codex Processual, que determina a suspensão da execução nos mesmos casos em que se susta a marcha do processo de conhecimento (artigos 791, II, c/c 475-R, ambos do CPC).8

Correta a decisão do Tribunal ao suspender a execução em face da sentença que rescindira o título executivo, como autorizam o art. 273 e o art. 798, ambos do Código de Processo Civil, pois tal provimento revela fundada probabilidade de nulidade do título.

Em sede de execução fiscal, a ação anulatória objetiva o desfazimento do lançamento. Para admissibilidade da ação, é exigido o depósito prévio do débito e dos seus complementos (Lei 6.830/1980, art. 38). Tal exigência é considerada inconstitucional porquanto nega a tutela jurisdicional a quem é desprovido de capacidade financeira. Em realidade, a falta de depósito não impede o ajuizamento da ação anulatória, mas veda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, II e Súmula 112 do STJ).9 Cosoante Araken de Assis, “a ausência de depósito não veda o acesso à justiça, nem obsta ao ajuizamento da ação anulatória, e, sim, não produz o efeito consagrado no art. 151, II, do CTN, que é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.10 A suspensão da execução é viável, em matéria tributária, pelo depósito do montante integral; pela concessão de medida liminar em mandado de segurança, medida cautelar ou tutela antecipada e ainda por parcelamento (CTN, art. 151, incisos, II e V, VI).

Ainda com relação à execução fiscal, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, embora sempre exista prejudicialidade entre a ação anulatória e a ação de execução, a paralisação da execução “só se configura quando está o débito garantido pela penhora ou pelo depósito”.

5.1 Efeitos da anulatória na execução

A propositura de ação anulatória prévia não impede o credor de executar o título executivo (CPC, art. 585, §1º). Por outro lado, a ação de execução não proíbe o devedor de exercer o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por embargos (CPC, art. 736), seja por ação declaratória (CPC, art. 4º) ou ação anulatória (CPC, art. 486, art. 485).

Na hipótese de o devedor se adiantar à execução, propondo ação anulatória, por exemplo, e também promover embargos à execução, alegando a mesma matéria, haverá litispendência (CPC, art. 301, § 3º). A identificação das causas pode ser verificada pela identidade de partes, causa de pedir e pedido (CPC, art. 31, § 2º). A renovação da mesma demanda acarreta a extinção do processo no qual a citação foi realizada por último (CPC, art. 267, V).

Sendo proposta ação de embargos à execução versando sobre a mesma causa de pedir da ação anulatória previamente proposta, existe litispendência, e a anulatória faz as vezes dos embargos à execução (CPC, art. 738), respeitada a identidade de causa e de pedido.

Os embargos ou impugnação do devedor não travam a execução, salvo quando recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 739-A). Tais meios de defesa exibem tal efeito apenas em situações especiais, nas quais o juiz, a requerimento do executado, suspenderá a execução, ao constatar a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação, (CPC, art. 475-L; art. 739-A, § 1º; art. 475-M). A decisão suspensiva dos embargos à execução é passível de revogação a qualquer tempo, a requerimento da parte, na hipótese de cessarem as circunstâncias que a motivaram. (CPC, § 2º, art. 739-A).

5.2 Cognição Restrita de Defesa e Anulatória

O cumprimento da sentença de título executivo judicial, lastreado em sentença homologatória comporta defesa restrita (CPC, art. 475-L ; art. 741). Nessa sede, não é permitido alegar a nulidade do ato jurídico com fundamento no direito material (CPC, art. 475, L). Tal limitação não impede a propositura da ação anulatória pela via autônoma.

Ainda que a impugnação à execução seja julgada improcedente, cabe a propositura de ação anulatória, desde que dentro do prazo decadencial. A eficácia preclusiva da coisa julgada não se opera, nos termos do art. 474 do CPC, porquanto, se a parte deixou de alegar a nulidade do ato jurídico, foi devido à limitação das matérias de defesa naquela sede.

A vedação do manejo da ação anulatória por via autônoma, implica inconstitucionalidade, nos termos art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, pelo qual é assegurado o acesso aos órgãos jurisdicionais em caso de lesão ou de ameaça a direito.

A possibilidade de promover outros remédios de defesa, além da impugnação à execução, é ainda fundamentada pelo fato de a sentença homologatória de transação não produzir eficácia de coisa julgada material, permitindo a rediscussão da matéria, por via autônoma.

6.0 Considerações finais

A ação anulatória constitui um direito público de requerer a tutela jurisdicional (CF, inc. XXXV, art. 5º, CPC, art. 3º). Pode ser manejada, desde que dentro dos prazos legais, fora ou no curso de um processo, para desconstituir atos processuais das partes considerados inválidos por alguma norma de direito material.

No ordenamento jurídico nacional, o exercício da ação anulatória é regulado em mais de um diploma legal. A ação anulatória na qual o objetivo é a anulação de ato realizado em procedimento arbitral obedece ao procedimento comum do Código de Processo Civil e ao regulamento da lei de arbitragem ( Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, artigo 33, § 1º c/ § único do art. 30 ). Se a pretensão for de desconstituir atos das partes no processo, seguidos ou não de homologação, quando eivados de vício, nos termos do direito material, vem disciplinada na legislação processual civil (CPC, art. 486). Na hipótese de confissão defeituosa, por vício de vontade, também é passível de ação anulatória (CPC, art. 352, inc. I), revelando a importância dada pelo legislador a tal vício de vontade como motivos de invalidade dos atos processuais da parte.12

Na mesma linha do art. 486 do CPC, regra específica, inserida no capítulo que trata do inventário e partilha, rege a ação anulatória de partilha amigável homologada judicialmente (CPC, art. 1.029), nos seguintes termos: “a partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz”. A ação busca a anulação do ato. Ao desfazer o ato homologado, esvazia o conteúdo da sentença, a qual não subsistirá.13

A demanda anulatória também pode ser manejada em face de dívida ativa da Fazenda Pública (Lei 6.830 de 26 de setembro de 1980, art. 38).

A ação anulatória não se confunde com a “querela nullitattis insanabilis”, na qual o vício é perpétuo, e sobrevive a coisa soberanamente julgada (depois de ultrapassado o prazo para ação rescisória). A querela insanabilis se configura, por exemplo, quando é proferida sentença à revelia do réu não citado ou cuja citação fora nula. A sentença existe, mas é nula, podendo sua invalidade ser declarada por qualquer meio, por rescisória (CPC, art. 485, inciso V), por embargos à execução (art. 741, inc. I, do CPC) ou por simples petição nos autos. Essas diferentes vias correspondem, em realidade, a uma ação de nulidade, ou querela nullitatis, que, em caráter excepcional, também sobrevive no direito brasileiro atual.14

A ação anulatória ainda é distinta da ação declaratória (CPC, art. 4º.). Esta se cinge à existência ou não de relação jurídica e à falsidade ou autenticidade de documento, enquanto aquela visa à desconstituição do ato. A ação declaratória pode assumir caráter preventivo, no caso de o contribuinte, por exemplo, propô-la antes da constituição do crédito tributário, caso em que poderá ser decretada a nulidade do lançamento. Como em cada ação existe um feixe de eficácias distintas, preponderando uma delas, segundo Araken de Assis, “importa menos a designação da ação, do que sua carga ou força, aferida a partir da causa de pedir exposta e do pedido formulado pelo demandante”. 15

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Notas de Rodapé:

1 Art. 585, § 1º (redação da Lei 8.953/1994): “A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”.

2 ASSIS, Araken de . Manual da Execução, 11ª ed.,, São Paulo: Forense, 2007 p. 450.

3 ASSIS, Araken de . Manual da Execução, 11ª ed.,, São Paulo: Forense, 2007 p. 450.

4 Ibidem.

5 ASSIS, Araken de . Manual da Execução, 11ª ed.,, São Paulo: Forense, 2007 p. 453.

6 Ibidem.

7 BRASIL, STJ, 1ª Turma, REsp. 758655/RS, 03.05.2007, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJ 28.05.2007, p. 290.

8 BRASIL, STJ, 1ª Turma, REsp. 795860/PR, 08.05.2007,Rel.Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2 007, p. 353.

9 Súmula 112 do STJ “o depósito somente suspende a exigibilidade do credito tributário se for integral e em dinheiro”.

10 ASSIS, Araken de . Manual da Execução, 11ª ed.,, São Paulo: Forense, 2007 p. 991.

11 BRASIL, STJ, 2ª Turma, REsp. 719796/RS, 10.04.2007, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20.04.2007,p. 332.

12 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 164.

13 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 207.

14 FABRÍCIO, ADROALDO FURTADO. Réu Revel não Citado ‘Querela Nullitatis’ e Ação Rescisória. AJURIS, Porto Alegre, n.42, p.7-32, MAR 1988, p.28.

15 ASSIS, Araken de, Manual da Execução, p. 960.

1 MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória, art. 486 do CPC, 2ª ed., São Paulo RT, 2004, p.21,,refere sobre semelhante texto disciplinado no parágrafo único, do art. 359, do Código Estadual de São Paulo.

2 MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória, art. 486 do CPC, 2ª ed., São Paulo RT, 2004, p. 22, refere que o CPC de 1939 se baseou em dispositivo idêntico do CPC e Codigo Comercial do Estado de São Paulo de 1930.

3 PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. 5ª ed., São Paulo: RT, 1992, p. 1877.

4 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed.,, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 230.

5 FABRÍCIO, A. FURTADO. Réu Revel não Ci tado ‘Querela Nullitatis’ e Ação Rescisória. AJURIS, Porto Alegre, n.42, p.7 -32,MAR,1988, p.13.

6 SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil. Vol. 1, 4ª ed.,São Paulo: RT, 1998, p.477 a 484, enumera outras formas não recursais de impugnação de sentenças e acórdãos, tais como a uniformização de jurisprudência, reexame necessário, correição parcial, avocatória, reclamação, mandado de segurança, embargos de terceiro, ação cautelar inominada, habeas-corpus.

7 ADROALDO FURTADO. Réu Revel não Citado ‘Querela Nullitatis’ e Ação Rescisória. AJURIS, Porto Alegre, n.42, p.7-32, março, 1988, p. 13.

8 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.163.

9 Ibidem.

10 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed.,, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.164.

11 Disponível em: < http://www.portolegal.com/cpcivil.htm> acesso em 15/05/2007: actualizado até 2006 (incluindo Dec.-Lei n.º 38/2003,(Reforma da Acção Executiva) e o DL 199/2003, de 10/09, o DL 324/2003, de 27 de Dezembro, o DL 53/2004, de 18 de Março, a Lei 6/2006, de 27/02, a Lei 14/2006, de 26/04, e, finalmente, o DL 76-A/2006, de 29/03).

12 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed.,, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.163.

13 Disponível em: < http://www.portolegal.com/cpcivil.htm> acesso em 15/05/2007

14 MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória-art. 486 do CPC. 2ª ed., São Paulo: RT, 2004, p.49.

15 TESHEINER, José Maria. Pressupostos Processuais e Nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva: 2000, p ,20.

16 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 109,

17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo 6, Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 264.

18 TESHEINER, José Maria. Pressupostos Processuais e Nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva: 2000, p 146.

19 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 164.

20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo 6, Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 264.

21 Op. cit., p. 157.

22 Op. cit., p. 158.

23 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo 6, Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 262.

24 Ibidem.

25 BRASIL, STJ, 4ª T. REsp 49533-4-RJ, rel. Min. Ruy Rosado, j. 27.3.1995, DJU 5.6.1995, p. 16670.

26 RP 4/397.

27 RT 476/224.

28 BRASIL, STJ, 4ªTurma, Resp. 130588-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, J. 16/08/2005, DJU 05.09.2005.

29 Brasil, STJ, 1ª Turma, REsp 643320 / SE, 2004/0037817-6, Rel. Min. Luiz Fux, 05/04/2005 ; REsp 59.211/MG, REsp 442.238/PR, REsp 150.115/DF, REsp 35054/SP.

30 Art. 269 Haverá resolução do mérito:

(...)

III – quando as partes transigirem.

31 Dentre eles MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 655-657; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9ª ed.,São Paulo: RT, 2006, p. 688, PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, p. 335.

32 LACERDA, Galeno Vellinho de. Ação rescisória e homologação de transação. AJURIS, Porto Alegre, v.5, n°14, nov. 1978, p.34.

33 Artigo revogado pela Lei n°11.232, de 22-12-2005, com redação similar no 475,N,III, do CPC.

34 LACERDA, Galeno Vellinho de. Ação Rescisória e Homologação de Transação. AJURIS, Porto Alegre, v.5, n°14, nov. 1978, p.39.

35 Op. cit., p. 38.

36 MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória-art. 486 do CPC. 2ª ed., São Paulo: RT, 2004, p.324.

37 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 3ªed., Rio de Janeiro: Forense: 2005,p.868.

38 Ibidem.

39 BRASIL, STJ, 4ª Turma. REsp. 683490/RS, 14.03.2006, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 03.04.2006, p. 357; no mesmo sentido: STJ, 1ª Tuma. REsp. 693960/RJ, 17.11.2005, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 28.11.2005, p. 209; STJ, 3a. Turma, REsp. 596271/RS, 20.04.2004. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 17.05.2004, P. 226.

40 DINAMARCO, Márcia C. Alves. Transação – Cabimento de Ação Rescisória ou Anulatória. REPRO, São Paulo, n. 128, ano 30, out 2005, p. 301.

41 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Maria de Andrade. CPC Comentado e Legislação Extravagante. 9ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 688.

42 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11a. ed., São Paulo: RT, 2005, p. 278.

43 Op. cit., p. 277.

44 269 CARNEIRO, PAULO Cezar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 207,294.

45 LAZZARINI, Alexandre Alves et al. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família – Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. V. 3. São Paulo: RT, 1996, p. 125.

46 MOREIRA, José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 160; registra posição diversa na 1ª edição, p. 140/1, admitindo o manejo tanto da ação anulatória quanto da rescisória após o trânsito em julgado da sentença.

47 MOREIRA, José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 160.

48 Op.cit., 161.

49 TJRS, Décima Sexta Câmera Cível, APC n° 70017380908, Rel. Des. Helena Ruppenthal Cunha j. 22.11.2006, DJU 30.11.2006.

50 PONTES DE MIRANDA, F. Cavalcanti.Tratado da Ação Rescisória: das Sentenças e de outras Decisões,1ªed., Campinas: Bookseller, 1998, p. 457.

51 COSTA, Coqueijo. Ação Rescisória. 4ªed.,São Paulo: LTR, 1986, p. 84.

52 ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.150; no mesmo sentido: ALTEMANI, Nélson. Rescisão de Transação Homologada em Juízo. TR, São Paulo, v. 577, set, 1983, p. 299-303.

53 BRASIL, STJ, 4ª Turma. REsp. 38434/SP, 08.03.1994, Rel.Min. Antônio Torreão Braz, DJU 18.04.1994, p. 8502.

54 BRASIL,STJ, 4ª Turma. REsp. 143059/SP, Rel.Min. Barros Monteiro, 16.09.1997, DJU 03.11.1997, p. 56326.

55 BRASIL, STJ, 2ª Turma. REsp. 536762/RS, 21.06.2005, Rel. Min. Eliana Calmon. DJU 15.08.2005, p. 240; no mesmo sentido: STJ - RESP 450431-PR (RSTJ 180/94); RESP 285651-MT (RSTJ 168/117), RESP 38434-SP; RESP 143059-SP, RESP 112049-RS, RESP 81-RS.

<56/a> BRASIL, STJ, 2a. Turma. REsp 100.466-5-SP, 26.4.85. Rel. Min. Djaci Falcão. DJU 28.2.86, P. 2350; no mesmo sentido: REsp. 100.466, 26.04.85, Rel. Djaci Falcão, DJU 28.02.86; REsp. 13.102, 02.02.93, Rel. Athos Gumão Carneiro, DJU 08.03.93.

57 BRASIL, STJ, 4ª Turma. REsp. 112049/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 10.03.1997, DJU 28.04.1997, p. 15879.

58 BRASIL,STJ, 1ª Turma REsp 0112356-4, Rel. Min. Francisco Falcão, 21.11.2002, DJU 03.02.2003, p. 265.

59 BRASIL,STJ, 4ª Turma. REsp. 683490/RS, 14.03.2006, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 03.04.2006, p. 357; no mesmo sentido: REsp. 536752-RS; REsp. 143059-SP; REsp. 112049-RS, AGRG no REsp. 596271-RS.

60 TJRS, 10ª Câmara Cível, Ação Rescisória n. 70012414561, j. 15.02.2007, Rel. Des. Jorge Albeto Schreiner Pestana, DJU 12.03.2007.

61 COSTA, COQUEIJO. Ação Rescisória e Sentença Homologatória de Transação ou Conciliação. Direito e Justiça, vol.1, n.2, p.71-78.

62 VECCHI, Ipojucan Demétrius. Enunciado 259 do TST ou Ação Anulatória? RJTRS, Porto Alegre, v. 130, 1994, p. 79.

63 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9ª ed.,São Paulo: RT, 2006, p.689.

64 DINAMARCO, Instituições ..., p. 665, qualifica a sentença homologatória como “falsa sentença de mérito”; enquanto FADEL, CPC Comentado, p. 565, atribui-lhe caráter supérfluo, pois “a transação existe e existiria independentemente da sentença, que a homologou”.

65 LACERDA, Galeno Vellinho de. Ação Rescisória e Homologação de Transação. AJURIS, Porto Alegre, v.5, n°14, p. 30-43, nov. 1978, p. 32.

66 Op. cit,p. 34.

67 CPC/ 1973, Exposição de Motivos, p. 4: Alfredo Buzaid refere que a palavra “lide” designa o mérito da causa, consoante a lição de Carnelutti, “ o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes pela resistência do outro”.

68 LACERDA, Galeno Vellinho de. Ação Rescisória e Homologação de Transação. AJURIS, Porto Alegre, v.5, n°14, p. 30-43, nov. 1978, p. 43.

69 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.119.

70 Súmula 514 do STF: “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos”.

71 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 12ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 117.

72 Op. cit., p.120.

73 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed., São Paulo: RT, 1997, p. 109: o art. 810 do CPC/39, previa a fungibilidade, como salvação para as partes, no complicado sistema recursal vigente na época.

74 THEODORO JUNIOR, Humberto. O Princípio da Fungibilidade Recursal. In informativo Incijur, v. 57, p. 115.

75 THEODORO JUNIOR, Humberto. O Princípio da Fungibilidade Recursal. In informativo Incijur, v. 57, p. 115.

76 BRASIL, 1ª Sessão, AgRg no MJS 8483/DF, 28.09.2005, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.10.2005, p. 208.

77 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed., São Paulo: RT, 1997, p. 110.

78 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 3ªed., Rio de Janeiro: Forense: 2005, p. 936.

79 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 522.

80 Op. cit., p. 523

81 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 524; no mesmo sentido: Nery Junior, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, p. 137; PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos Recursos Cíveis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,p.40.

82 PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos Recursos Cíveis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.41.

83 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª Ed., São Paulo: RT, 2004,p.167.

84 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª Ed., São Paulo: RT, 2004,p. 168.

85 Ibidem.

86 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª Ed., São Paulo: RT, 2004, p. 169.

87 MENDONÇA LIMA, Alcides de. Ação Rescisória contra Agravo de Instrumento, in RP 41 (1986), p. 15-19.

88 MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória-art. 486 do CPC. 2ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 245.

89 Contra a fungibilidade: MAGRI, Ação Anulatória, p. 247; GOMES, Alexandre Gir. Breves Considerações sobre a Coisa Julgada na Ação Rescisória, na Ação Anulatória do art. 486, do CPC, na Querela Nullitatis. DIALÉTICA, São Paulo, n. 12, p.9-20, mar 2004, 20.

90 BRASIL, TARS, 4ª Câmara Cível, APC n.197028665, j.15.05.1997, Rel. Dês. Ulderico Ceccato, DJU 15.05.1997.

91 BRASIL, TJRS, 4ª CC, APC 70013267141, 25.01.2006,Rel. Min. Wellington Pacheco Barros, , DJU 21.02.2006.

92 GRINOVER, Ada Pelegrini.    O Processo : Estudos e Pareceres. São Paulo : DPJ, 2006, p. 461, discute a natureza de decisão homologatória de cálculo do contador, concluindo pelo cabimento de ação rescisória para desconstituí-la.