Comentários ao art. 475-O do CPC
Noções Introdutórias. É possível afirmar, que o maior problema existente, em matéria de processo civil contemporâneo, é a absurda morosidade judicial. A problemática se apresenta não apenas no conhecimento e resolução do conflito instaurado, mas sobretudo, na fase de efetivação da tutela definitiva ou provisória. Mais que isto, em uma sociedade com tamanha complexidade e variedade de conflitos, dotada de crescente anseio imediatista, sem dúvida, cresce em relevância o estudo de meios capazes à efetivação de tutela, ainda que na pendência do processo. Recentemente em virtude da Emenda Constitucional nº 45, foi introduzido no rol de garantias fundamentais positivadas, o direito a prestação jurisdicional tempestiva (artigo 5º, LXXVIII, CF). É verdade, entretanto, que a garantia à tempestividade do provimento jurisdicional já estava, há muito, embutida no conceito de devido processo legal (artigo 5º, XXXV, CF). Ao que parece, em nada tem serventia o provimento jurisdicional que, em meio a um longo trâmite processual, concede a tutela ao autor, ainda que provisoriamente, sem que se possa executar tal título judicial. Diz-se, em expressão comum no meio acadêmico, que ter uma sentença procedente, porém impugnada, com recurso pendente, é ter uma vitória de Pirro.1 A verdade é que, não raro, o autor que teve decisão judicial em seu favor, mesmo que pendente recurso, não deseja aguardar o longo trâmite processual que acomete o Poder Judiciário pátrio, desta forma, executa provisoriamente. Não por outro motivo, a regra anteriormente presente no artigo 588 do Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973), foi reeditada pela lei 11.232/2005, onde no artigo 475, ‘O’, ratificou-se o instituto da Execução Provisória.2 Desde logo cabe elucidar a discussão existente na doutrina referente a nomenclatura “Execução Provisória”, que entendeu o legislador por reutilizar na recente reforma processual. Sobre o assunto referiu o distinto professor José Maria Rosa Tesheiner que “embora consagrada, a expressão ‘provisória’ carece de exatidão, porque o provisório destina-se a ser substituído pelo definitivo, o que não ocorre com a execução provisória. Esta pode satisfazer inteiramente o credor e, nesse caso, confirmada a decisão não haverá mais o que fazer.”3 No mesmo sentido, deve-se referir que os efeitos oriundos da “execução provisória”, em verdade, são idênticos aos da execução definitiva (cumprimento de sentença), salvo restrições assecuratórias ao devedor. Quanto a tais efeitos diz-se que “eles são da mesma ‘qualidade’ que os efeitos de uma execução que não fosse provisória. Assim, penso que uma melhor forma de compreender o instituto seria entendê-lo como execução imediata ou execução antecipada. Mas não provisória.”4 Talvez uma última, mas não pouco importante ressalva a ser feita é que em virtude da vigência da Lei 11.132/2005, onde a execução de título judicial converteu-se em procedimento cindido ao conhecimento, agora sendo denominado “Cumprimento de Sentença”, ao que parece, a melhor denominação para expressar o que significa a “Execução Provisória” seja o termo “Cumprimento antecipado”. Vencida a discussão, o fato que está previsto no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de executar, na pendência de recurso sem efeito suspensivo, determinado título executivo judicial provisório. Enfatiza-se que tal preceito, desabilita a necessidade de concordância da parte adversa ou do magistrado competente, é em verdade, garantia positivada e incontestável. “Como o nosso sistema é ope legis, bastará que o credor use a faculdade que a lei lhe concede, consoante as hipóteses previstas, de modo categórico no Código ou e legislação, segundo a espécie.”5 Evidente que, a exemplo que outros diversos institutos jurídicos, novamente o binômio segurança jurídica e efetividade, deverá ser observado. Em meio a dois bens jurídicos, em princípio, de igual relevância, de um lado a segurança do devedor que ainda não possui decisão transitada em julgado contra si, e de outro o credor que busca satisfazer sua pretensão, fundada em título provisório, desde logo, encontra-se a denominada Execução Provisória, feltro entre os cristais. A regra, quanto a eficácia das decisões de primeiro grau, é que não interfiram substancialmente nos fatos até que o Tribunal ad quem, reaprecie a matéria, desde que ocorra insurgência recursal do sucumbente. Exatamente por isto o efeito suspensivo, de regra, é característica para o recurso de apelação, em clara opção limitadora dos poderes do magistrado. Em conhecida expressão, o juiz do Iluminismo era “la bouche de la loi”, pois não possuía direito à ampla cognição, sem possibilidade de maiores digressões, resumindo-se a incidência da norma sobre o fato concreto, silogisticamente, como se possível fosse. O magistrado inerte, despreocupado com a realidade empírica das partes, existente em época remota, acabou por macular o sistema jurídico, onde legisladores, cidadãos e os próprios julgadores, pouco ousam desmistificar a possibilidade de alcançar maiores poderes ao magistrado de primeiro grau. Esta, entretanto, não é a realidade desejada pelos jurisdicionados da contemporaneidade, quer-se efetividade, alteração do mundo dos fatos de forma sumária e resolução breve do conflito. Isto evidentemente, por parte do autor, pois o réu, ao contrário, quer segurança jurídica, confirmação dos provimentos e garantia contra atos expropriativos. Em meio a tal situação está a Execução Provisória. CONCEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. Embora a maioria das disposições referentes a execução provisória encontrem-se no artigo 475 ‘O’, a definição sobre o que seja tal instituto mostra-se positivado no artigo 475, ‘I’, parágrafo 1º, ambos do Código de Processo Civil. Dessa forma, a execução será provisória “quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.” O reverso, a execução definitiva, ocorrerá quando o título judicial, que embasa o processo executivo, já houver transitado em julgado. O que se depreende do que fora referido é que só ter-se-á execução provisória, se falarmos, como requisito mínimo, de título judicial provisório. Nesta senda, tratando-se de títulos executivos extrajudiciais ou título judicial definitivo, não existirá tal possibilidade, ou melhor, necessidade.6 A idéia de conferir ao provimento judicial de primeiro grau a exeqüibilidade imediata é tendência contemporânea mundial. Com propriedade o ilustre professor Araken de Assis, chama a atenção para a existência do instituto da Execução Provisória nos países da Itália, Espanha, Portugal e Alemanha.7 Em realidade, a execução provisória abarcará a parte da decisão que fora impugnada por recurso que não possua efeito suspensivo. Com isto quer-se dizer, que se parte do decisum recorrido não houver sido vergastado especificamente no recurso, esta parte, terá prosseguimento como execução definitiva, afinal, adquiriu o estado de coisa julgada. Ora, ao dar-se execução a sentença dependente de recurso, embora sem efeito suspensivo, não se poderá olvidar o perigo de sua reforma, com a conseqüente exigência da reposição das coisas no seu estado anterior ao início da execução. Daí tudo a aconselhar que a execução fundamentada em sentença, da qual se haja interposto recurso recebido só no efeito devolutivo, se processe com a observância de certas cautelas, de modo a tornar possível, sem maiores danos ao executado, a reposição de tudo em seu lugar, na hipótese da sentença exeqüenda ser reformada. À execução com observância dessas cautelas dá-se o nome de execução provisória.8 Em outras palavras, ter-se-á execução provisória, quando por iniciativa do credor, com base em título judicial provisório, iniciar-se efetivação da tutela pretendida, por conta e risco, visando celeridade processual. Já fora referido que o termo Execução Provisória não possui em si a melhor definição sobre o que seja a efetivação de um título judicial provisório. De qualquer forma, fundamental salientar que, embora o caput do artigo em comento trate de “Execução provisória da Sentença”, a verdade é que também outros títulos judiciais poderão ser executados provisoriamente, por exemplo, acórdãos, decisões monocráticas e decisões interlocutórias. Ora, não se pode imaginar que o legislador tenha limitado, sem lógica aparente, a possibilidade de tamanho adiantamento dos meios executórios conferidos ao credor. O fato é que muito mais importante será a execução imediata, embora fundada em título provisório, de tutela antecipada, do que propriamente de eventual sentença definitiva ao final do processo, mormente em virtude a urgência peculiar aos provimentos antecipados. Em tempo onde descobertas e revoluções tecnológicas se acumulam diariamente, não se pode imaginar que o direito, ciência social, fique adstrito a conceitos retrógrados e superados. A tutela antecipada talvez represente, no atual momento, o provimento de maior incidência do instituto da execução provisória. Basta, por exemplo, lembrar-se da Ação Condenatória, Declaratória e Mandamental, onde o autor, em princípio inscrito indevidamente em cadastros de inadimplentes, aufere tutela antecipada, para que seu bom nome seja excluído do cadastro, enquanto tramitar a demanda. Ninguém duvidará que, neste caso, há antecipação de efeito declaratório e mandamental da ação intentada, afinal, o autor enquanto tramitar o processo, não terá de carregar o fardo de ser tido como mau pagador. Entretanto, se ao final do processo for provado lastro legal para a devida inscrição do devedor nos cadastros de inadimplentes, então, aquela tutela provisória é revogada e o autor perderá o título judicial provisório. Deve-se entender a expressão “sentença” conforme fora referido, em sentido lato, englobando todos os provimentos judiciais que, impondo obrigação, for atacado por recurso sem efeito suspensivo. Execução provisória é, em terminologia correta, o cumprimento antecipado de título judicial provisório. Definido o conceito do instituto ora estudado, tratemos de pontuar as questões práticas da utilização de tão importante faculdade processual. NATUREZA JURÍDICA. A execução provisória “far-se-á do mesmo modo que a definitiva”, com as evidentes peculiaridades que envolvem a execução de um título provisório.9 Derivação lógica do que já fora referido, é que a provisoriedade assola o título judicial exeqüendo e não a execução em si, naturalmente, porque os procedimentos, rito e conseqüências jurídicas, dar-se-ão na exata medida em que ocorreria se definitiva fosse. Além disso, “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.” Quer-se com isto dizer que, que conforme a eficácia do provimento jurisdicional, a efetivação da tutela provisória dar-se-á nos termos dos permissivos legais referentes a cada uma das cargas da sentença, em princípio. Não poder-se-á dizer, sem sombra de dúvidas, que o procedimento previsto para a obrigação de fazer, não poderá sob qualquer hipótese ser utilizado, por exemplo, em tutela de obrigação de pagar. A realidade forense não permite que “formalismos” criem regras sem objetivo claro e engajado com o devido processo legal, sendo necessário ante o caso concreto, criar o instrumento apto a alcançar o direito substancial ao titular. Exemplo disto, são as ações condenatórias que visam obrigar as Instituições de Plano de Saúde a pagar procedimentos cirúrgicos, que haviam sido negados em via administrativa. Em tais casos, em virtude da urgência tutela provisória, a efetivação dá-se, não por cumprimento de sentença, com prazo de 15 dias para impugnação e outras benesses da lei, mas por imposição de multa, nos termos do artigo 461, §5º do Código de Processo Civil. EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 273 DO CPC. ASTREINTE. Presentes os pressupostos do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da verossimilhança da alegação demonstrada, prima facie, de modo inequívoco, deve ser mantida a antecipação de tutela para que a agravante providencie ao agravado a internação especificada na decisão recorrida. O consumidor, quando contrata apólice de seguro saúde, visa justamente a acautelar-se de necessidades como a mencionada nos autos. Logo, não se afigura razoável a imposição de restrição não enunciada de forma clara no momento da contratação. Resolução do CONSU, invocada pela recorrente, não se sobrepõe ao ordenamento legal vigente no quanto ampara a concessão de liminar. Manutenção da astreinte fixada em 1º Grau. Precedentes. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70013753249, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ubirajara Mach de Oliveira, Julgado em 12/01/2006) O fato é que a execução provisória visa, em qualquer caso, a satisfação do anseio de quem é credor, independente de qual eficácia da sentença se esteja a falar. Entretanto, boa parte da doutrina entende que não há como antecipar efeitos de sentenças declaratórias e constitutivas, pois seriam irreversíveis. Para esta parcela da doutrina resta indagar como explicar a ação onde o autor, em princípio inscrito indevidamente em cadastros de inadimplentes, aufere tutela antecipada, para que seu bom nome seja excluído do cadastro de inadimplentes enquanto tramitar a demanda. Se há mandamento na decisão que ordena a retirada dos nomes cadastrados, também é certo que existe antecipação de efeito declaratório, na medida em que, enquanto pender o processo, o devedor será tido como bom pagador. “Sentenças declaratórias e constitutivas admitem execução provisória, na medida em que valem como preceito.”10 Pode-se sim antecipar efeitos das cinco eficácias da sentença, mesmo modo, pode-se executar provisoriamente a todos estes provimentos, cada qual com suas peculiaridades. O termo ‘execução’ deve ser entendido de forma mais ampla do que lhe empresta a doutrina tradicional. Não há por que, com olhos voltados ao sistema processual civil hoje vigente, se atrelar efeitos executivos a uma determinada e específica classe de decisões jurisdicionais, qual seja, a de sentenças ou acórdãos de mérito condenatórios. Penso que também uma decisão declaratória, constitutiva, mandamental ou executiva, ao lado das decisões condenatórias, possam ser também objeto de ‘execução’ e, se ainda pender algum recurso de exame, ser esta execução ‘provisória’. Também elas, penso, podem ser objeto de realização concreta independentemente de já terem se tornado ‘definitivas’; também os seus efeitos podem se fazer sentir fora do processo mesmo que ainda impugnáveis ou impugnadas pelo recurso cabível. E, neste sentido, o artigo 588 do Código de Processo Civil deve ser observado, quando menos, como referencial destas execuções (ou efetivação) provisórias.”11 Nesta senda, frente a esta tendência positivista do ordenamento jurídico contemporâneo, há que se refletir sobre o papel do Poder Legislativo de impor ao cidadão normas e diretrizes de interesse do próprio Poder, que sabe-se há muito, deixaram de representar os interesses do povo. Dizer que o magistrado deve ficar adstrito a lei positivada, é negar o princípio do livre convencimento, é negar em última instância o poder de dizer o direito que seria conferido ao Poder Judiciário, segundo a estruturação estatal. Para que tenhamos um processo civil cumpridor do devido processo legal, os aplicadores do direito precisam abandonar “vícios” há muito “ sucateados”, precisam entender que, de acordo com a própria nomenclatura, o processo deve servir de instrumento efetivo a realização dos direitos e não a eternas e estéreis discussões. Não há como alcançar-se a efetivação de direitos se o juiz está adstrito a letra fria da lei, se as vicissitudes do caso concreto não influem no julgamento, em última instância, se a lei trata desiguais de forma igual. Trata-se desta forma, de possibilidade de efetivação de tutela em meio a pendência processual, desde que preenchidos os requisitos da lei. As decisões do magistrado a quo construídas nos autos do processo possuem eficácia imediata, devem intervir nos fatos de imediato, independente do momento em que se encontra o processo. Entretanto, se pendente recurso com efeito suspensivo, tratante da matéria, então a eficácia da decisão fica suspensa até a revisão pelo Tribunal superior. CASOS DE APLICAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. - Sentenças condenatórias, executivas, mandamentais, constitutivas e declaratórias. Sempre que o recurso adequado ao caso não possuir o efeito suspensivo, caberá execução provisória. (artigo 520 do Código de Processo Civil) Em tais situações, os autos principais estarão no Tribunal, tendo-se, para o correto andamento da execução provisória, que formar novos autos, com a cópias descritas pela lei. Assim, o requerente deverá, respeitando o princípio dispositivo, requerer expressamente que pretende executar provisoriamente o título judicial. A exigência de requerimento específico deriva fundamentalmente do fato que, sendo provido o recurso pendente, o exeqüente responde objetivamente pelos danos causados ao devedor. Não se pode deixar de referir o fato comum ao Poder Judiciário pátrio de, em exame ao recurso de apelação, reformar ou anular a sentença do magistrado prolator, quando do julgamento pelo tribunal ad quem. Nesta situação, cresce em relevância a necessidade de prestar caução para fins expropriatórios, evidentemente, se não for caso de exclusão. O que se percebe, é que das possibilidades de instaurar a execução provisória, as hipóteses de menor incidência, são justamente as do cumprimento antecipado de sentnça. - Na sentença atacada por apelação não recebida em primeiro grau e na pendência de agravo de instrumento contra esta decisão. Na hipótese prevista no artigo 557 do Código de Processo Civil, quando recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator negará seguimento ao recurso. Para que tal decisão seja reapreciada, neste caso, o recurso adequado será o agravo de instrumento, que em regra não possui efeito suspensivo, logo poder-se-á executar provisoriamente. Neste caso a execução dar-se-á nos próprios autos, pois o agravo estará em julgamento no Tribunal com as cópias previstas em lei. - Nas decisões interlocutórias. Nas decisões interlocutórias onde for imposta obrigação a alguma das partes, poder-se-á executar a decisão desde logo e nos próprios autos. Ora, se o recurso cabível é o Agravo de Instrumento que em regra não possui efeito suspensivo e se a decisão é plenamente eficaz enquanto não for revogada, nada mais natural que sua execução imediata. Questão peculiar da tutela antecipada, por exemplo, é que não será necessário o requerimento do credor para a sua efetivação. Isto porque o autor já preocupou-se em requerer a antecipação dos efeitos da tutela, o que terá como corolário lógico a sua efetivação, nos termos do artigo 273 do CPC. Quanto a exeqüibilidade de decisões no decurso do processo, há que se dizer que embora a decisão interlocutória que impõe obrigação a alguma das partes não esteja prevista no artigo 475 – ‘N’ do Código de Processo Civil, não se pode duvidar que trata-se de título judicial provisório e executável. Outro não é entendimento exposto pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RELIGAMENTO. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que manteve decisão interlocutória que determina a imediata execução de multa diária pelo descumprimento da ordem Judicial. II - Considerando-se que a "(...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil. III - "Há um título executivo judicial que não se insere no rol do CPC 475-N mas que pode dar ensejo à execução provisória (CPC 475-O). É a denominada decisão ou sentença liminar extraída dos processos em que se permite a antecipação da tutela jurisdicional, dos processos cautelares, ou das ações constitucionais" (CPC comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 9ª ed, pág. 654). IV - A hipótese em tela se coaduna com o que disposto no artigo 461, § 4º, do CPC, tendo em vista o pleno controle da recorrente sobre a execução da ordem judicial. V - Recurso especial improvido. (REsp 885.737/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 12.04.2007 p. 246) - Acórdãos impugnados por meio de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. Tratado-se dos recursos extraordinários, que não possuem efeito suspensivo, em regra, ocorrendo a interposição tempestiva, poder-se-á iniciar a execução provisória. Para tal, deverá o credor fazer as cópias que manda a lei e formar novo instrumento para a execução, afinal, nestes casos os autos principais sobem aos Tribunais Superiores, para o exame do recurso. Diferente será a situação se negado seguimento ao Recurso Especial ou Extraordinário, o sucumbente entender por interpor Agravo de Instrumento, para destrancar o respectivo recurso. Neste caso, a execução provisória se requerida, será processada nos próprios autos. Questão peculiar envolve a execução provisória em processo que penda Agravo de Instrumento no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, será referente a dispensa de caução para a expropriação do devedor. Entendeu o legislador por abrir a possibilidade de efetivamente alcançar o objeto da execução, entregar o bem da vida ao credor, desde que pendendo o recurso de agravo no STJ ou STF. Ao contrário do que ocorre, em geral, com as sentenças impugnadas pelo recurso de apelação, os acórdãos recorridos por meio de recurso especial e/ou extraordinário, na grande maioria das vezes, não são reformados ou anulados pelos Tribunais Superiores. A regra é que as irresignações as vias extraordinárias, acabem sendo barradas por súmulas e requisitos que entoam a canção “de uma nota só”, de que os Tribunais Superiores não se prestam a rever matéria de fato. Realidade paradoxal, na medida em que não existe direito sem fato. PRINCÍPIOS INCIDENTES A EXECUÇÃO PROVSÓRIA12
Em virtude da existência da expressão “no que couber” no caput do artigo comentado, nasceu certa dúvida quanto ao meio executório a ser utilizado para cada um dos provimentos, de acordo com as eficácias da sentença. Desta forma, o ilustre professor Araken de Assis examina que “também na execução provisória a forma e a ordem dos atos executivos se alteram, a critério do juiz, consoante as necessidades práticas da realização dos comandos judicias.”13 Assim, de acordo com a natureza do direito pleiteado, se utilizará o procedimento previsto no artigo 475 ‘O’ (obrigação de pagar), artigo 461 (obrigação de fazer) ou artigo 461 – A (obrigação de dar coisa). Este é o teor que também se insere no artigo 273, §3º do Código de Processo Civil. A identidade do meio executório, entretanto, não poderá ser utilizada como forma de desnaturar o objetivo da execução provisória. Assim, se entender-se restritivamente a regra de adequação, inevitavelmente em alguma ocasião e ante o caso concreto, o direito material será preterido em prol de formalismo injustificado. Com isto não se quer dizer que, todos os meios, ainda que causem prejuízo excessivo ao devedor, serão aceitos para a efetivação da tutela provisória. O artigo 620 do CPC trata de garantir ao devedor o meio menos gravoso de adimplir sua obrigação. Desde que, óbvio, também não cause prejuízo ao credor. 2) Responsabilidade Objetiva e reversibilidade Existe no ordenamento processual civil pátrio a regra da responsabilidade objetiva para a execução provisória. Assim, corre por iniciativa, conta e responsabilidade a execução de tutela provisória, ficando o credor objetivamente responsável a reparar os prejuízos eventualmente causados ao devedor, em caso de reversão da tutela exeqüenda. Desta maneira, caso o recurso pendente tenha provimento, e a decisão exeqüenda seja reformada, os prejuízos sofridos pelo executado, deverão ser liquidados por arbitramento e indenizados ao executado. Outro não poderia ser o entendimento, na medida em que, o credor engajado em seu desejo imediatista, pouco preocupa-se com eventual prejuízo que se venha a causar ao devedor, mesmo que na pendência de recurso, afinal já possui decisão judicial em seu favor. Entretanto, diz-se que “ninguém pode confiar, inteiramente, na jurisprudência, por mais pacífica, torrencial ou mansa com que se apresente, inclusive quando houver, até, súmula.”14 Nesta senda, não interessa as razões pela qual entendeu o credor por utilizar-se da execução provisória, tendo o recurso pendente julgado contra si, e portanto, denotando prejuízo ao executado, terá de indenizá-lo, pois sua responsabilidade é objetiva. Da mesma forma que, para iniciar a execução do título provisório é necessário o requerimento específico do credor, também, em caso de provimento do recurso pendente e reversão da tutela, deverá o executado requerer a liquidação do prejuízo, para então iniciar-se a execução.15 A liquidação dos prejuízos dar-se-á nos mesmos autos, danos materiais e, porque não, morais, desde que demonstrado o nexo causal. Não será necessário, desta forma, qualquer provimento no sentido de conferir o direito de indenização ao devedor. O dever de restituir o status quo deriva de lei, não sendo necessário sequer que o devedor requeira e responsabilização do credor ou que o Tribunal revisor faça qualquer menção, ao direito de indenização, no teor da decisão. Existe o entendimento de que, por a execução provisória correr por iniciativa, conta e risco do exeqüente, não se poderia incluir no valor do débito, os honorários advocatícios e custas judiciais, pois o adiantamento da execução não seria por necessidade, mas por conveniência.16 Não deve, entretanto, prevalecer tal entendimento, na medida em que a execução provisória processar-se-á nos mesmos moldes que a definitiva. Jurisprudência: PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. O art. 588, I, do CPC determina que a execução provisória corre por conta e responsabilidade do exeqüente. Dessarte, o credor não está obrigado a correr esse risco, de modo que o termo inicial da prescrição da execução de sentença só se inicia após o respectivo trânsito em julgado. AgRg no Ag 617.869-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 29/11/2005. 3) Restituição ao estado anterior. Tendo regular andamento a execução provisória, caso o recurso pendente, carente de efeito suspensivo, venha a lograr procedência, anulando ou modificando o título judicial provisório, dever-se-á restituir as partes ao estado anterior. A liquidação dos prejuízos, por arbitramento, far-se-á nos mesmos autos, confome determina o dispositivo em comento, buscando-se apenas evidenciar o quantum debeatur, afinal o dever de reparação é corolário lógico do provimento do recurso pendente e reversão da tutela. Não é necessário conhecimento sobre a responsabilidade do exeqüente ou sobre a circunstâncias do fato, pois os riscos do cumprimento antecipado, sabe-se, foram assumidos pelo antigo credor, quando optou pela execução provisória, desta forma, mostra-se despiciendo ajuizar nova demanda. “Ora, impor ao devedor, que terminou tornando-se vencedor, o ônus de nova ação, pelo afoitamente e imprudência do credor-exeqüente, seria excessivo.”17 Embora a regra seja a responsabilização objetiva do credor, que deverá arcar com os prejuízos de seu adiantamento, há o caso, recorrente na jurisprudência, de que tratando-se de alimentos, provisionais ou não, serão irrepetíveis. Da mesma forma, por certo em virtude da natureza do direito, também não será necessário que o credor, alimentado, preste caução para efetivar a expropriação, conforme ver-se-á abaixo. Embora o artigo em comento informe que a liquidação dos prejuízos, em caso de reforma do título judicial provisório, será por “arbitramento nos mesmos autos”, a verdade é que tal regra não é taxativa. Evidentemente que tratando-se de caso complexo, sendo necessário análise minuciosa e a prova de fato novo, então a liquidação dar-se-á por artigos. Caso típico de tal situação será quando devedor sofrer, em virtude do cumprimento antecipado, dano imaterial, situação em que o prejudicado deverá provar o nexo causal entre a lesão e a tramitação da execução provisória. Da mesma forma, em outra situação, nada obsta que o executado, titular do direito de restituição, apresente cálculo fundamentado, demonstrando analiticamente quais seus prejuízos, e se assim entender o magistrado, homologue o cálculo. De outra parte, também relevante referir, que o objetivo das garantias como caução e responsabilidade objetiva existentes no instituto da execução provisória, visam exatamente assegurar ao executado a possibilidade de, logrando êxito no recurso pendente, o devedor ser ressarcido de todos seu prejuízos, restituindo-se as partes ao estado anterior. Ocorrerá casos, entretanto, em que o desfazimento de atos e o retorno ao status quo, não será de fácil constatação. Pense-se, por exemplo, no caso em que o credor executando provisoriamente, leve imóvel do devedor a hasta pública, onde então, venha a ser arrematado por terceiro de boa-fé. Em tal caso, havendo o provimento do recurso pendente e assim determinando-se a liquidação dos prejuízos e o retorno ao estado anterior das partes, são duas as possíveis soluções: A primeira, informa que o antigo devedor deve ter seu imóvel restituído, sendo assim, não imperando a boa-fé do arrematante, na lição de José Maria Rosa Tesheiner: Cabe ação de reivindicação contra o possuidor de bem arrematado. Nas aquisições derivadas, regra é a de que ninguém transmite mais direitos do que tem ( Nemo plus transferre potest quam habet). A nulidade do título de aquisição pode ser oposta mesmo ao terceiro de Boa-fé. Transpostas essas regras para o plano do processo, inevitável a conclusão de que, reformada a decisão, restituem-se as partes ao estado anterior, o que somente se alcança com o desfazimento da arrematação.18 Já na segunda hipótese, entende-se que o bem alienado não poderá ser retirado do domínio do arrematante, na medida em que tal situação acabaria por eliminar a eficácia da execução provisória. Assim, entendo o ilustre magistrado Araken de Assis: Ora, parece pouco razoável sujeitar o arrematante, conquanto advertido da pendência de recurso (686, V), às reviravoltas da atividade jurisdicional. Semelhante possibilidade dissuadirá os pretendentes de lançar em hasta pública. Ninguém sensato adquire um bem móvel ou imóvel e pelo preço justo (o art.692, caput, proíbe a arrematação por preço vil), ou seja, de acordo com o mercado, sob o risco de ulterior devolução e difícil reparação da quantia depositada, teoricamente atendida pela caução do exeqüente (art.475 – O, III), perante o que concorrerá com o antigo executado. Na prática, atingindo o dever de restituição ao estado anterior terceiros, esterilizar-se-á a execução provisória “completa” por falta de candidatos a arrematar o bem penhorado.19 Parece razoável que o devedor, logrando êxito no recurso e portanto assumindo direito de crédito frente ao exeqüente, possa reaver seu imóvel expropriado, mesmo que alienado a terceiro de boa-fé. O que o ocorre é que conforme manda a lei processual, o arrematante tem pleno conhecimento de que o imóvel que está adquirindo está sob litígio e que eventual reversão da tutela, poderá atingir o bem. Ainda, haverá caução idônea e suficiente por parte do exeqüente, para que se possa realizar o leilão, assim, ocorrendo o provimento do recurso, poderá o terceiro de boa-fé, indenizar-se com aquela caução. 4. CAUÇÃO – necessidade e possibilidades de dispensa. Para que o credor alcance o final da execução com conseqüente expropriação e satisfação do direito de crédito, em sede de execução provisória, antes deverá prestar caução. Isto porque, caso o recurso pendente venha a ter provimento, mesmo que em parte, servirá a caução para indenizar o executado pelos prejuízos sofridos. Nada mais natural que o credor, interessado no adiantamento do rito, garanta ao devedor a segurança necessária, para a situação de reversão ta sucumbência. “A finalidade da caução, qualquer que seja, é a de assegurar ao devedor executado a possibilidade de obter a reparação dos danos causados por iniciativa do credor.”20 Delimitar a suficiência e a idoneidade da caução, conforme expressa a lei, por tratarem-se de conceitos abertos, ficará a cargo do magistrado competente a análise do caso concreto. A jurisprudência, entretanto, já apresenta bons exemplos. Como restou demonstrado, o instituto da caução almeja a segurança do devedor que ainda não possui contra si um título judicial definitivo. Entretanto, em determinadas situações, da lei ou não, poderá o magistrado dispensar a caução. O primeiro dos casos é para os créditos alimentares, inclusive por ato ilícito, onde deverá ser dispensada a caução, desde que demonstrada a necessidade do credor. Em princípio, sempre que falar-se em obrigação alimentar, será porque o credor está passando efetivamente por necessidade, afinal ao tratar-se de questão fisiológica, pouco importa a segurança da execução ou não. Entretanto, não se pode deixar de imaginar caso inverso, onde o credor esteja em posição financeira absolutamente superior ao devedor, onde a necessidade em verdade, está a cargo do devedor. Em tal situação, ao que parece, não é possível deixar de exigir caução do credor. De qualquer forma, não poder-se-á ficar alheio a realidade social do país, onde grande parte da sociedade beira a miserabilidade e por certo, não possuem condições de prestar caução idônea para efetivar a expropriação em sede de execução provisória. Nesta situação, “caberá ao órgão judiciário, recorrendo ao princípio da proporcionalidade e aquilatando a plausibilidade da vitória final do necessitado, dispensar a caução, e, assim, limitar a incidência do art. 475-O, parágrafo 2º.”21 No segundo caso, pendendo Agravo de Instrumento para liberar Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, poder-se-á efetivar meios expropriativos sem necessidade de prestar caução. Isto porque o legislador, percebendo a imensa dificuldade de tal recurso possui, em receber provimento, no ordenamento jurídico contemporâneo, valorizou o princípio da efetividade processual e abriu a possibilidade ope legis de expropriação sem prestação de caução. Entretanto, manteve a possibilidade de exigir-se a caução, no caso concreto, quando houver manifesto risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. Se existe no Código de Processo Civil expressão para a qual não se tenha definição segura, certamente, é a retro mencionada. Jurisprudência: EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CAUÇÃO. FAZENDA PÚBLICA Não há que se exigir caução (art. 588, II, do CPC) da credora Fazenda municipal na execução provisória promovida contra a Fazenda estadual (art. 100 da CF/1988). Precedente citado: REsp 53.469-SP, DJ 21/11/1994. REsp 82.269-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/8/2004. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CAUÇÃO. A Turma proveu o REsp para determinar que se suspenda o levantamento do valor penhorado até o oferecimento de caução idônea, devendo-se comunicar o juízo singular. Pois a nota promissória emitida pela própria credora não representa caução segura para efeitos do art. 588, II, do CPC, devendo-se adotar o critério estabelecido no art. 827 do referido código. Precedente citado: MC 3.735-SP, DJ 13/8/2001. REsp 486.059-RN, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18/3/2003. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. LEVANTAMENTO DO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DÉBITO RECONHECIDO PELA IMPUGNANTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 739, § 2º DO CPC. PEDIDO DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA. DESNECESSÁRIA. Não é necessário exigir prestação de caução idônea em execução provisória de débito previdenciário, por se tratar de prestação de natureza alimentar. Ademais, o valor foi reconhecido como incontroverso. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70018173468, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 31/05/2007) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DE IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE CAUÇÃO. Não há falar em levantamento de importância - depositada pelo devedor para interposição de embargos - sem prestação de caução, se a execução ainda se reveste de caráter provisório nos precisos termos do artigo 475, inciso I, § 1º, parte final do Código de Processo Civil. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento Nº 70019833326, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 24/05/2007) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. LEVANTAMENTO DE QUANTIA DEPOSITADA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. Tendo restado julgado o agravo de instrumento interposto contra a decisão que desacolheu a impugnação ao cumprimento da sentença e sendo certo que eventual recurso a ser apresentado não terá efeito suspensivo, não há óbice para o levantamento da quantia depositada em garantia ao cumprimento da sentença. Não se olvide, ademais, que, conforme o art. 475-O do CPC, a execução provisória far-se-á do mesmo modo que a definitiva e que o inciso II do § 2º deste mesmo artigo dispensa a necessidade de prestação de caução para levantamento de depósito em dinheiro quando pender agravo de instrumento junto ao STF ou ao STJ. Registre-se, de outro lado, que considerando a capacidade financeira da executada, a execução não poderá causar-lhe potencial dano. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO (Agravo de Instrumento Nº 70019158971, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 04/04/2007) QUESTÕES EMERGENTES EXECUÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. Antes de adentrar nas peculiaridades que envolvem a execução da tutela antecipada, fundamental será entender a natureza do instituto e sua responsabilidade com a garantia fundamental a razoável duração do processo e a garantia do devido processo legal. De absoluta importância foi a inclusão do inciso LXXVIII no artigo 5º da Constituição Federal, onde buscou-se positivar, basicamente a garantia a efetividade do processo. Ora, evidentemente, que não basta que o Estado garanta ao jurisdicionado que apreciará o seu litígio com outrem e que resolverá o problema. Desde logo a pergunta que se impõe é: quando?? Por certo, não se está aqui tentando pregar a imediatidade processual, celeridade desmedida, o que certamente acabaria por ferir a segurança jurídica. Entretanto, não se pode perder de vista a necessidade humana de resolver determinadas demandas com certa brevidade, eis que do contrário poder-se-á gerar lesão irreparável á parte. Nem tão de outro lato está o princípio do devido processo legal, afinal dentro deste conceito pode-se dizer que, tal preceito estará cumprido se a apreciação pelo Poder Judiciário for célere e “justa”. Há que se fazer a ressalva, entretanto, que se para uma parte é importantíssimo que o procedimento seja o mais rápido possível, por vezes, para a parte adversa é interessante que o processo se desenrole com vagar, cumprindo todas as inúmeras garantias constitucionais e buscando ao máximo resguardar a segurança jurídica. Pois é deste aparente conflito, que surge a medida certa para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, fundamentalmente ao tratar-se de caso urgente (artigo 273, I CPC). A interligação deste tópico com a idéia aqui defendida justifica-se na necessidade de efetiva tutela dos direitos, postos em juízo, de forma célere e segura. Novamente, importante ressaltar que aqui não se está pregando a perfeita harmonia entre valores opostos e a prospecção de um procedimento perfeito, não é isto. Ao contrário, a defesa aqui esboçada trata da necessidade, por vezes, se sobrepor o princípio da efetividade e celeridade, sobre o da segurança jurídica, dependendo na natureza do direito discutido. Mais que isto, há que se salientar que para falar-se em devido processo legal, em duração razoável do processo, por óbvio, não se pode pensar em estipular regras taxativas sobre o que vem a ser célere e razoável para os mais diversos conflitos hodiernos. Célere poderá ser o provimento que resolva provisoriamente determinada questão em duas horas se falarmos em uma cirurgia cardíaca, por exemplo, e talvez não menos rápido seja o provimento que resolva em um mês o problema de, por exemplo, o despejo de um imóvel. O fato é que reduzir os casos a uma vala comum, sem observar suas peculiaridades, fundamentalmente quanto ao tempo necessário para sua realização, de forma insofismável, acaba por ferir o devido processo legal, garantido aos jurisdicionados. Nesta senda, a execução provisória deve respeitar a natureza de cada uma das eficácias da sentença, fundamentalmente ao tratar-mos de execução de tutela antecipada. (artigo 273, §³º do CPC) É conhecido o entendimento de que não se poderia arbitrar cominação de multa coercitiva para o cumprimento de tutela antecipada de pagar quantia em dinheiro. Isto porque, criou parte da doutrina e jurisprudência um grande grupo, o das demandas que ensejam a obrigação de pagar. Esta é uma visão simplista da problemática, limitando todas as infinitas possibilidades de tutela provisória de obrigação de pagar quantia em dinheiro, às mesmas características e medidas, sem destacar suas peculiaridades. É neste sentido que se intensifica a relevância do estudo sobre a possibilidade de imposição de multa coercitiva, para a obrigação de pagar, diga-se, para determinados casos que deverão ser analisados particularmente. Se a pergunta a ser realizada surgir sem nenhuma introdução e de surpresa indagar-se a algum jurista contemporâneo se é possível a imposição de multa coercitiva ao réu, para efetivar o deferimento de tutela antecipada de obrigação de pagar quantia em dinheiro???? A resposta, creio, brotará na exclusiva dicção negativa: não. Buscamos, entretanto, no presente estudo demonstrar que a resposta, talvez, não seja de tão fácil elucidação. O argumento mais sério utilizado pela doutrina para negar tal possibilidade é o de que não existe positivação para tal coerção e que é impossível fazer-se analogia hermenêutica com o artigo 461, parágrafo 5º CPC, pois tratam-se de tutelas de natureza diversa e que por isso justifica-se a coerção pecuniária no segundo caso. A análise superficial sobre o que fora referido faria induzir que trata-se de assertiva indubitável, sem possibilidade de contradição. Parece-me, entretanto que esta não é uma verdade irrebatível e que por isso passo a me debruçar sobre o problema. É sabido que o Processo Civil Brasileiro sofreu profundas influências do direito europeu continental, com maior ênfase há que se salientar a irradiação do direito Português e Francês sobre o direito material pátrio. Dispensável afirmar, que em virtude de tal influência o ordenamento jurídico nacional herdou profundo pensamento positivista, restringindo o direito (sistema) ao que escrito está em leis e compilações. É verdade que grandes passos foram dados pela doutrina no sentido de ampliar o conceito de direito para entender como um sistema complexo de regras e princípios. Ademais, a jurisprudência cumpre papel fundamental na busca de harmonização social, estabelecendo interpretação das normas e delimitando critérios. Entretanto, não é menos verdade que ainda nos dias de hoje, apesar de toda evolução da ciência processual pátria, ainda sim a comunidade jurídica desespera-se quando se fala em arbitramento de multa em obrigação de pagar, sob o fundamento de que não existe previsão legal. Sobre a possibilidade de coerção pecuniária para efetivação de tutela antecipada na obrigação de pagar, TALAMINI informa que: “trata-se de medida impossível, na atual disciplina, em virtude da falta de autorização legal. Há a necessidade de permissão no ordenamento para o emprego de um meio coercitivo.”22 Embora a excelência dos ensinamentos do autor referido, data vênia, mas não resolve os problemas ocorridos diuturnamente nos foros do país. Basta lembrar do exemplo, já elucidado, referente ao caso de necessidade do paciente, que possui plano de saúde, de colocar imediatamente marcapasso no coração, equipamento este que possui um valor substancial. E a despeito disto, nega o plano de saúde, cobertura sobre este valor, deixando o paciente em péssima situação, sem poder pagar tão pouco fazer a cirurgia. Neste caso, decide o jurisdicionado provocar o Poder Judiciário buscando compelir o segurador a pagar a cirurgia para que ele então possa fazer a esperada e necessária cirurgia. O magistrado percebendo os requisitos de urgência defere a tutela antecipada e condena o Plano de Saúde provisoriamente a pagar a cirurgia sob pena de (...). Se optarmos pela doutrina clássica, a tutela antecipada na obrigação de pagar, será deferida sem qualquer meio coercitivo pecuniário. Terá o autor, se o caso for, que executar a tutela provisória pela via comum, a da expropriação por meio executivo. Pois esta é a via comum, deve o credor, titular de provimento antecipado em seu favor, executar o título provisoriamente, respeitando os dispositivos 475 –‘O’, 461 e 461 –A, todos do Código de Processo Civil. Exata é a regra geral, mas outras possibilidades existem e devem ser utilizadas, sob pena, de negativa de jurisdição. Nesta situação alguém acredita que o plano de saúde cumpriria espontaneamente a deferimento provisório, mesmo sem a cominação de multa pecuniária coercitiva? Me parece que não. O jurisdicionado nesta situação não pode esperar a execução pela via comum, precisa que seu direito seja realizado imediatamente, com efetividade e utilizando-se de todos os meios coercitivos morais para que se cumpra a tutela, pois só assim haverá devido processo legal, pois só assim haverá efetivo acesso à justiça. Sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição queremos aqui designar o conjunto de direitos e garantias que a Constituição atribui ao indivíduo que, impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar o bem da vida de que se considera titular. A este indivíduo devem ser, e são, assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes de exame da demanda trazida à apreciação do Estado. Eficazes no sentido de que devem ter aptidão de propiciar ao litigante vitorioso a concretização fática de sua vitória. O Estado, monopolizador do poder jurisdicional, deve impulsionar sua atividade com mecanismos processuais adequados a impedir – tanto quanto possível – a ocorrência de vitórias de Pirro. Em outras palavras: O dever imposto ao indivíduo de submeter-se obrigatoriamente à jurisdição estatal não pode representar um castigo. Pelo contrário: deve ter como contrapartida necessário o dever do Estado de garantir a utilidade da sentença, a aptidão dela de garantir, em caso de vitória, a efetiva e prática concretização da tutela.23 Voltando ao exemplo referido, de que adianta ao autor o deferimento de tutela antecipada contra o plano de saúde que simplesmente nega o cumprimento e deixa de pagar a cirurgia. A decisão é inócua, motivo pelo qual bem evidenciou LUIZ FUX ao dizer que “ressoa evidente que não teria sentido que o legislador instituísse uma antecipação no curso do processo de conhecimento, visando a agilização da tutela e a submetesse às delongas da execução.” Vê-se, portanto, que na atual configuração do sistema jurídico brasileiro, se pensarmos sobre o enfoque positivista, não existe possibilidade de efetivamente coagir o devedor a pagar quantia em dinheiro em sede de tutela antecipada, restando a via da execução provisória. Este, entretanto, não é o pensamento que contemporaneamente vigora no Poder Judiciário nacional, ao contrário, são inúmeros os precedentes em sede de obrigação alimentar, indenizativos e na esfera da saúde. Já são centenas as decisões na área de saúde onde o magistrado defere a antecipação de tutela ao autor, para que o réu pague quantia em dinheiro e que para garantir a efetividade do provimento, comina multa pecuniária por período de atraso, utilizando-se como fundamento jurídico justamente o artigo 461 do CPC. Poder-se-á dizer e talvez com bons fundamentos que a natureza das obrigações de fazer são infinitamente mais peculiares e importantes do que a simples obrigação de pagar. Dir-se-á ainda, que nas obrigações de fazer muitas vezes a prestação jurisdicional tem intrínseca relação com a dignidade da pessoa humana, de modo que não seria correto igualar tais valores com o interesse de receber pecúnia. Esta visão, salvo melhor juízo, é simplista e cabalmente marcada pela característica positivista. Basta imaginar o caso do exemplo já citado, onde é fundamental a prestação célere da tutela judicial, muitas vezes sob o risco inevitável de perder a vida. Nesta medida, fundamental se demonstra a cominação de multa periódica para compelir o pagamento. Ao contrário, em outro exemplo desta vez de caráter mandamental, imaginemos a pessoa que pretende fazer uma cirurgia meramente estética e que um grande especialista de ramo, embora existisse um contrato, negou-se a fazer a cirurgia. Neste caso, sem olvidar, dir-se-á, agora sim, pode cominar multa, pois trata-se de mandamento e para este caso há previsão legal. Ora, em outras palavras o que se demonstra é que é preferível tutelar um direito estético e para isso utilizar-se do eficaz meio coercitivo pecuniário, em detrimento de fundamental direto à saúde, o que data vênia configura-se em um verdadeiro paradoxo. Com merecida propriedade elucida MARINONI que: Se o princípio da efetividade, albergado pelo artigo 5º, XXXV, da CF, garante o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, ele também garante, como diz a melhor doutrina italiana, o direito às modalidades executivas adequadas a cada situação conflitiva concreta. Assim, se a execução da tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano não tem efetividade mediante a via expropriatória, deve ser admitida, inclusive para que seja observada a Constituição Federal, a tutela antecipatória de soma por meio de imposição de soma.24 Evidentemente que aqui não se está a dizer que a multa caberia para qualquer caso de tutela antecipada em obrigação de pagar. Ao contrário, parece-me, que tal possibilidade está restrita ao caso de urgência do provimento jurisdicional, marcado pelo perigo da demora e a possibilidade de não cumprimento espontâneo do réu. Em casos como de incontrovérsia do pedido ou de intuito protelatório do réu, entendo, não ser aplicável a multa coercitiva de cumprimento, pois que ausente a urgência e a relevância do direito pretendido. Digo mais, acredito que mesmo em casos de tutela mandamental e executiva, se não tratar-se de caso de urgência (artigo 273, I do CPC), não é cabível a multa. Ora, o sistema não permite interpretação isolada, o objetivo a multa, sua natureza, é de coerção sob o indivíduo, para que cumpra o provimento jurisdicional ante a urgência da medida. O reverso da medalha também parece verdadeiro, se ausente está a urgência do provimento e se não há necessidade de obtenção imediata do bem da vida, não parece certo coagir o réu com multa periódica para um provimento provisório. Se não há urgência então pode o autor esperar o desenrolar do processo e se deferida for a tutela, deve o autor seguir as vias executórias, afinal do outro lado também existe um sujeito ao qual todas as garantias devem ser conferidas. O que, portanto, caracteriza a possibilidade de coerção pecuniária em tutela provisória, salvo entendimento em contrário, é a urgência e a relevância do direito material posto em juízo. Não se pode, acredita-se, sobrepor definições sobre as eficácias da sentença, aceitando o positivismo exacerbado, em detrimento do direito material discutido, sob pena de ferir-se mortalmente a garantia da inafastabilidade do Poder Judiciário. PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - MULTA - INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 98 - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - MOMENTO DA SENTENÇA - POSSIBILIDADE - APELAÇÃO - CABIMENTO - EFEITO DEVOLUTIVO - LEI PROCESSUAL NO TEMPO - COMINAÇÃO DE MULTA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - ARTS. 588 C/C 659 DO CPC. 1. A insistência na oposição de embargos declaratórios para atender a exigência de prequestionamento explícito, não merece sanção. 2. O recurso cabível contra antecipação de tutela deferida na sentença é a apelação, recebida apenas no efeito devolutivo. 3. Mesmo antes da vigência da Lei 10.352/2001, a apelação contra sentença, que confirma ou defere antecipação de tutela, pode ser recebida sem efeito suspensivo. 4. É incabível cominação de multa em execução provisória de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa. É que "se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios" (CPC, Art. 588, cabeça c/c 659). (REsp 267.540/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.11.2006, DJ 12.03.2007 p. 217) Mas tudo que fora dito, não tira da efetivação da tutela antecipada, a característica indissociável de execução provisória, que estará sobre a influência da responsabilidade objetiva. Assim, quem executa provisoriamente título judicial antecipado, se almejar a expropriação, terá que prestar caução, via de regra. Entretanto, estará dispensado de efetuar as cópias previstas no parágrafo terceiro do artigo em comento. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. Em regra a execução provisória é garantia processual que não abriga os casos em que a Fazenda Pública for sucumbente. Em outras palavras, em princípio, não existe como executar-se título judicial provisório contra os entes públicos. Englobam-se nesta regra não apenas a administração direta, mas também as autarquias e fundações públicas, embora saiba-se que a regra não tenha caráter absoluto em nenhum dos casos. A lei 4.348/64 já tratava de impedir que por meio do mandado de segurança se pudesse conceder medida liminar contra a Fazenda Pública, fundamentalmente para vincular tal possibilidade ao trânsito em julgado da demanda. Com a evolução do sistema processual e a extensão do conceito de antecipação de tutela, reeditou-se a regra, desta vez na lei 9.494/97, buscando ampliar a incidência da norma.25 Lei 9.494/97: Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (NR) (Artigo incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001) Resolvendo e pondo pá de cal sobre a situação, foi instituído, por meio da Emenda Constitucional nº 30, no artigo 100 da Carta Magna, o regime do precatório, condicionando o pagamento a previsão orçamentária e trânsito em julgado da ação proposta. A regra exposta, entretanto, não possui caráter absoluto, afinal não se pode descuidar-se da riqueza empírica da prática forense, que não raro, trata de excepcionar conhecidos provérbios. Assim, foi com a súmula nº 729 do Supremo Tribunal Federal que excetuou-se os casos de benefício previdenciário. É perfeitamente possível, em ações previdenciárias, que o autor pleiteie a implantação de benefício, em suas diversas espécies, desde logo, para que receba a verba durante a tramitação processual. Ora, evidente que a parte não poderá, em geral, em meio a um longo trâmite processual, esperar trânsito em julgado da decisão que concede determinado benefício. A parte autora, fundamentando-se no artigo 273 do Código de Processo Civil, poderá requerer antecipação dos efeitos da tutela, para que receba o benefício durante o trâmite processual. É de natureza alimentar o benefício previdenciário, motivo que enseja, inclusive, o deferimento de astreintes para o cumprimento célere do provimento judicial. Jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, II, CPC. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. I - A sentença que julga os embargos à execução de título judicial opostos pela Fazenda Pública não está sujeita ao reexame necessário (art. 475, II, do CPC), tendo em vista que a remessa ex officio, in casu, é devida apenas em processo cognitivo, não sendo aplicável em sede de execução de sentença, por prevalecer a disposição contida no art. 520, V, do CPC. Precedentes. II - Esta Corte tem se pronunciado no sentido da possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, iniciadas antes da EC 30/2000. Precedentes. Agravo desprovido. (AgRg no Ag 255.393/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23.03.2004, DJ 10.05.2004 p. 326) EXECUÇÃO. UNIÃO. PRECATÓRIO PARCIAL. Trata-se de saber se há possibilidade, nas execuções contra a Fazenda Pública, de expedição de precatório da parte incontroversa aquela que não foi objeto dos embargos à execução, nos termos previstos do art. 739, § 2º, do CPC. Assevera a Fazenda não ser possível o prosseguimento da execução dessa parte incontroversa, em razão do óbice disposto no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997 - o qual veda a execução provisória contra a Fazenda Pública nos casos previstos. A Turma, prosseguindo o julgamento, negou provimento ao recurso da União ao argumento de que o prosseguimento da execução na parte incontroversa não viola o citado dispositivo, pois essa parte trata de execução definitiva oriunda de sentença transitada em julgado. Assim, afastada a natureza provisória dessa execução, não há restrição expressa na legislação que vede a expedição do precatório parcial. Este se distingue dos precatórios suplementares ou complementares de valor já pago (esses têm a vedação do art. 100 da CF/1988) ou fracionamento do valor para que a parte seja paga diretamente como sendo de pequeno valor (art 3º do citado artigo constitucional) e outra parte, mediante precatório. Precedente citado: REsp 437.912-RS, DJ 2/8/2004. REsp 514.961-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 8/3/2005. FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. Não há execução provisória contra a Fazenda Pública (CPC, arts. 730 e 731), visto que somente pode ser incluído no orçamento o pagamento de débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado. Precedente citado: REsp 447.406-SP, DJ 12/5/2003. REsp 464.332-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/9/2004. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PENSIONISTA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ART. 2º-B DA LEI Nº 9.494/97. -As hipóteses previstas no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, incluído pela MP nº 2.180-35/2001, merecem interpretação restritiva. Precedentes do STJ. O dispositivo legal aplica-se aos servidores, não abrangendo repetição de indébito de contribuição previdenciária indevidamente cobrada de pensionista. -Recurso ao qual, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, é dado provimento. (Agravo de Instrumento Nº 70018932970, Terceira Câmara Especial Civel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 16/03/2007) EXECUÇÃO PROVISÓRIA – SENTENÇA EXTRANGEIRA e SENTENÇA ARBITRAL. Não há, no ordenamento pátrio, a possibilidade de execução provisória de sentença estrangeira, em virtude da exigência legal (Artigo 5º LICC), de que o título exequendo já tenha transitado em julgado. Este é o entendimento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem a sentença estrangeira, homologada pelo STJ, não pode ser executada provisoriamente. Completa o entendimento dizendo que em verdade o que se executa, definitivamente, é a sentença homologatória do Superior Tribunal de Justiça.26 Da mesma forma, pela essência peculiar da sentença arbitral, não poder-se-á falar em execução provisória, na medida em que o requisito, recurso pendente sem efeito suspensivo, neste caso, é impossível, pelo fato de que carece de recurso. EXECUÇÃO PROVISÓRIA NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. De regra, o recurso cabível a sentença do juizado especial cível é o recurso inominado, que não possui em geral efeito suspensivo, teor do artigo 43 da lei 9.099/95. Desta forma, entendendo o autor por responsabilizar-se e executar provisoriamente, deverá fazer as cópias que manda a lei e formar instrumento para que se promova o cumprimento antecipado do decisum. Entretanto, existe a possibilidade de o julgador, buscando evitar “dano irreparável” a parte, conceder o efeito suspensivo ao recurso, e assim obstar o cumprimento antecipado do título judicial. Não apenas na sentença, mas também no acórdão ou decisão monocrática das turmas recursais, poder-se-á executar provisoriamente. Como se sabe, o recurso cabível neste caso, preenchidos os requisitos do artigo 105 da Constituição Federal, será recurso extraordinário, que não possui efeito suspensivo. Em qualquer caso, deverá o credor fazer requerimento específico para que a execução de desencadeie, nos mesmos moldes de a execução definitiva. Jurisprudência: EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. CABIMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA NO ÂMBITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A execução provisória, no âmbito do Juizado Especial, não só é admitida, como é a regra. Isso porque o recurso inominado não tem efeito suspensivo normalmente. Se assim é com relação ao recurso inominado, com mais razão quando se trata de interposição de Recurso Extraordinário. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001008945, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 07/12/2006) EXECUÇÃO PROVISÓRIA NA PENDÊNCIA DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. Não há muito tempo, ocorreu forte discussão na doutrina sobre a provisoriedade ou não do título executivo extrajudicial, na pendência de apelação de sentença que julga improcedentes os embargos a execução. Isto porque, nos termos do artigo 520 do Código de Processo Civil, o recurso de apelação não possui efeito suspensivo. Mais que isto, sendo provida a apelação, e assim dando procedência a ação de embargos do devedor, o título exeqüendo seria fulminado, extinguindo ou readeqüando o processo de execução. A discussão restou vencida, entendendo-se pela definitividade da execução oriunda de título executivo extrajudicial. Assim, uma vez julgados improcedentes os Embargos à Execução, e interposta apelação sem efeito suspensivo ope legis (Art. 520, V), a execução corre de forma definitiva. Este é o entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça que há muito enfrentou a matéria e firmou entendimento na não necessidade de caução para expropriação em caso de pendência de apelação em embargos a execução. Outro é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior, para quem: Autorizar a reabertura da execução em caráter definitivo, quando provisória é a rejeição dos embargos, é medida que se nos afigura temerária, diante dos irremediáveis prejuízos que poderá acarretar ao embargante, caso seja vitorioso na solução do recurso. A nosso ver, só as situações indiscutíveis, de plena certeza jurídica, autorizam o juiz a ultimar os atos de alienação forçada dos bens penhorados. Por isso, se pende apelação ou outro recurso da decisão que rejeitou os embargos, mesmo que de efeito apenas devolutivo, como o agravo ou o recurso extraordinário, solução definitiva da lide não existe, e a reabertura da execução só se poderá dar a título precário, isto é, como medida provisória, sujeita às limitações do art.588.27 Entretanto, como já forma referido, entende-se que na medida em que a execução já se inicia com título extrajudicial, e ainda, retificado com uma sentença de improcedência a eventuais Embargos à Execução, certamente deve correr com definitividade. Este, aliás, é o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: Jurisprudência: EXECUÇÃO. APELAÇÃO. ART. 587 DO CPC. A questão consiste em saber se, na pendência de recurso de apelação dos embargos do devedor, a execução fiscal fundada em título extrajudicial (certidão de dívida ativa) é definitiva ou provisória. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental, ao argumento de que, mesmo pendente de recurso a sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor, a execução prosseguirá como definitiva se essa era sua natureza ao ser ajuizada. Argumentou-se que a tese dos que defendem, nessas hipóteses, que a execução deveria prosseguir como provisória, preocupados com eventuais conseqüências irreversíveis da execução definitiva, é relevante, pois a efetividade da jurisdição deve ser garantida não apenas ao exeqüente, mas também ao executado. Então a solução deveria ser buscada sem o comprometimento do art. 587 do CPC. Assim, quando o direito do devedor se apresentar verossímil (fumus boni iuris) e estiver ameaçado pelo risco de irreparabilidade (periculum in mora), poderá o embargante-apelante socorrer-se de uma medida de antecipação da tutela recursal, garantida em casos dessa natureza pelo art. 588, parágrafo único, do CPC. Efeito também alcançável quando o dano apresentar-se em fase recursal de REsp ou RE, como “medida cautelar”, esse efeito suspensivo há de ser garantido, em nome do princípio da utilidade da função jurisdicional. Precedente citado: EREsp 399.618-RJ. AgRg no Ag 491.895-RJ, Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 17/6/2003. INCIDÊNCIA DA MULTA DO 475 . J. – NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA Questão em tudo controversa, a incidência da multa prevista no artigo 475- J do Código de Processo Civil, instituída pela Lei 11.232/05, deve ser interpretada no mesmo sentido da intenção da recente reforma processual. Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue noprazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) O intuito da norma é compelir o devedor a pagar “espontaneamente” a quantia devida em virtude se sentença judicial. Não se diz em lugar algum que apenas em caso de trânsito em julgado seria possível a incidência da multa no percentual de 10% sobre o valor do débito. Ademais, conforme se contata no caput do artigo em comento, a execução provisória será processada “no mesmo modo que a definitiva”, o que nos leva a entender que a incidência do artigo 475 –J neste caso é ope legis. Entretanto, parte da doutrina entende que não seria razoável compelir o devedor a depositar o valor devido para isentar-se do pagamento da multa. Mais que isto, entendem que a multa não teria efeito coercitivo sobre o sucumbente, seria em verdade, punição por sua falta de diligência no cumprimento do prazo processual para o cumprimento voluntário. Impõe-se observar que não se cuida de astreinte, mas de multa de caráter penal pelo descumprimento da obrigação reconhecida na sentença. De tal sorte, de duas uma: ou o devedor não interpôs qualquer recurso e então a multa é exigível, passados quinze dias do transito em julgado, ou não se conformou com a decisão condenatória e interpôs recurso. Ora, seria absurdo exigir, nesta hipótese, que o devedor satisfizesse integralmente a condenação (como exigido no caput do art. 475- J), para se livrar do pagamento da multa.28 Este, entretanto, não parece o entendimento mais adequado ao problema ora exposto. Se é verdade que a multa do dispositivo mencionado tem cunho punitivo pelo “desleixo” do devedor, também é verdade que a obrigação de aplicar ágio de 10% sobre o quantum debeatur, induz poder coercitivo, inevitável, aos jurisdicionados. Sabe-se que o processo expropriativo é em regra extremamente demorado, e que o devedor disso se utiliza para eternizar suas obrigações, obtendo, no mais das vezes, “quitação indireta”. Buscando modificar o quadro de insatisfação dos jurisdicionados, a lei 11.232/05, agregou regra fundamental dotada de poder coercitivo, capaz de coagir os devedores a cumprir o julgado, desde que, evidentemente, possuam pecúnia para o cumprimento. Assim, se o autor se responsabiliza objetivamente pelo adiantamento da efetivação da tutela provisória, por certo, também se responsabiliza pela multa a ser imposta em caso de não cumprimento do prazo pelo devedor. Deve, a partir do requerimento do credor, iniciar-se a execução provisória, intimando-se o advogado da parte devedora para que efetue o pagamento no prazo legal. (15 dias). Não depositando o valor integral do débito, incidirá a multa de 10% sobre o valor sonegado, prosseguindo-se os meios expropriatórios. Há discussão quanto a necessidade de intimação da parte pessoalmente para o cumprimento provisório, sob o argumento de que o pagamento caberia a parte e não ao procurador. Argumento que não resiste a situação de que, em geral, os advogados possuem amplos poderes de transação, desde que habilitados por procuração nos autos. De outra parte, a responsabilidade de cientificar o cliente quanto ao cumprimento dos prazos para pagamento da dívida, em nada diferem das inúmeras responsabilidades processuais de que está incumbido o advogado. Assim, para que a execução provisória acompanhe a idéia trazida pela recente reforma processual, fundamental que haja a incidência da multa prevista no artigo 475-J do CPC. Entretanto, uma importante consideração deve ser feita, afinal, não se pode defender cegamente a efetividade processual e assim descuidar-se dos direitos que assistem ao devedor. (artigo 620 CPC) Se eventualmente o recurso pendente receber provimento, e o devedor não tiver efetuado o depósito do artigo 475 – J do CPC, a multa de 10% sobre o valor do débito, não poderá prevalecer. Não faz sentido que o executado, entendo possuir o direito debatido e não depositando o valor exeqüendo, tenha que pagar multa, mesmo tendo sucesso na demanda. Se o devedor não efetuou o depósito do valor “devido” e logrou êxito no recurso, nada deve. Jurisprudência: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. MULTA. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO. 1.Cabível a interposição de agravo de instrumento, uma vez que o cumprimento imediato da decisão interlocutória poderia causar dano de difícil reparação. Situação em que discutida a incidência imediata da multa de 10%, prevista no art. 475-J do CPC e introduzida pela Lei 11.232/05. 2.Possível ao credor valer-se do rito de cumprimento provisório da sentença, segundo o art.475 I, §1º, do CPC, pedido formulado expressamente, quando já em vigor a Lei 11.232. 3.A multa prevista no art. 475-J do CPC tem finalidade coercitiva, para obrigar ao efetivo cumprimento da condenação imposta. O objetivo não é de auferir lucro, mas compelir a parte vencida a cumprir voluntariamente a decisão judicial. Logo, somente incidirá se o devedor restar inerte, depois de intimado ao pagamento voluntário, mormente se intentada execução provisória, ou seja, antes do trânsito em julgado. Precedentes. Parcial provimento do agravo, afastada a preliminar. (Agravo de Instrumento Nº 70017768599, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 01/03/2007) RECURSO PARA SUSTAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA Segundo o artigo 558 do Código de Processo Civil:
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. Se é certo que em diversas situações deve prevalecer a celeridade sobre a segurança jurídica e que o provimento jurisdicional deve ser experimentado empiricamente ainda na pendência do processo, também é verdade que havendo receito de lesão grave e de difícil reparação, dever-se-á se o caso for, suspender a eficácia do título judicial provisório. Explico. Recebida a apelação tão somente do efeito devolutivo, ope legis, preenchidos os requisitos constantes no dispositivo legal retro mencionado, poderá o recorrente interpor agravo de instrumento, para “suspender o cumprimento da decisão” até que se tenha decisão do tribunal ad quem. Este agravo deverá conter cópias necessárias a compreensão da matéria em sua plenitude, para que assim, posse o relator decidir sobriamente. Dúvida na doutrina, já superada, quanto possibilidade de o relator atribuir efeito suspensivo a apelação que ainda sequer tenha sido interposta. Em verdade, o poder/dever conferido ao magistrado neste dispositivo é de suspensão da eficácia da sentença, sendo irrelevante o momento de interposição da apelação. Se precluir o ato e o sucumbente deixar de interpor a apelação, então o mérito transitará em julgado e a decisão do relator perderá eficácia.29 Jurisprudência: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ANTECIPA A DECLARAÇÃO DE EFEITOS EM QUE A APELAÇÃO SERÁ RECEBIDA, NO CASO APENAS O DEVOLUTIVO, A TEOR DO ART. 520 DO CPC. AO TRIBUNAL, QUANDO DESPROVIDA A APELAÇÃO, EX VI LEGIS, DE EFEITO SUSPENSIVO, É DADO, A REQUERIMENTO DO APELANTE, SUSPENDER, ATÉ O PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO ÓRGÃO COLEGIADO, O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, CASO DESTE ¿POSSA RESULTAR LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO¿ E SE AFIGURE RELEVANTE A FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO, NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 558, QUE MANDA APLICAR A REGRA DO CAPUT ÀS HIPÓTESES DO ART. 520, DO CPC. LIÇÃO DA DOUTRINA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA O EFEITO DE DETERMINAR A SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. (Agravo de Instrumento Nº 70006426969, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Julgado em 30/05/2003) FORMALIDADES E PROCEDIMENTO PARA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA. Para que tenha início a execução provisória é fundamental o requerimento do interessado, preenchidos os demais requisitos do artigo 475 ‘O’ §3º do Código de processo Civil. A necessidade de requerimento do credor tem origem não apenas na evidente posição de credor, o qual pode conhecer a possibilidade de sucesso ou não da execução, mas sobretudo, devido a responsabilidade objetiva que obrigará o credor caso o recurso pendente ganhe provimento. Não existe momento correto para o requerimento da execução provisória, necessita entretanto, da certidão de interposição de recurso não dotado de efeito suspensivo. Se o credor entender por aguardar e requerer a cumprimento antecipado muitos meses depois, problema algum haverá. O artigo 521 do Código de processo Civil deixa claro que é faculdade do credor promover desde logo a execução. A execução provisória correrá em regra em autos apartados. Claro que, quando o recurso especial ou o recurso extraordinário tiver negado seu seguimento, e seja interposto conseqüente Agravo de Instrumento para destrancar o recurso, neste caso, a execução provisória será nos autos originais, pois o recurso sem efeito suspensivo que possuirá autos próprios. Correndo a execução provisória da mesma forma que a definitiva, caberá também impugnação, porém limitada ás matérias do artigo 475 – L do Código de Processo Civil, desta forma, não podendo coincidir com o mérito do recurso pendente. Mesmo modo, poderá o magistrado, havendo receio de que o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, conferir efeito suspensivo a impugnação, cessando os efeitos da execução provisória. Ainda assim, nos termos do artigo 475 ‘M’ §1º do CPC, ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. Neste caso além de poder o exeqüente prosseguir a execução, não precisará caucionar, ao final da execução, quando da expropriação do devedor. Nada mais natural, na medida em que os critérios, suficiência e idoneidade, são exatamente os mesmos. A carta de sentença foi retirada do artigo em comento do CPC, afinal com o advento das cópias tornou-se desnecessária, bastando que o advogado realize as fotocópias e autentique. A autenticidade pode ser declarada pelo advogado, nos termos do artigo 544. parágrafo 1º do CPC. Jurisprudência: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 431.587 - AM (2004/0124846-4) EMBARGANTE : F B L EQUIPAMENTOS E ACESSÓRIOS PARA ESCRITÓRIO LTDA ADVOGADOS : CLEMENTE AUGUSTO GOMES LEONARDO GROBA MENDES E OUTRO(S) MURILO LIMA DELGADO EMBARGADO : UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A ADVOGADO : MARCO ANDRÉ DUNLEY GOMES E OUTRO(S) DESPACHO Trata-se de pedido de extração de carta de sentença formulado por UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A . O procedimento para a execução provisória foi modificado pela Lei n° 11.232, em vigor desde junho de 2006, não havendo mais a necessidade de extração de carta de sentença. Sendo, assim, indefiro o pedido formulado de fl. 787 e fica autorizado, caso continue o interesse do requerente, a extração das cópias autenticadas, nos termos do art. 475-O, § 3° do CPC. Publique-se. Intimem-se Brasília (DF), 05 de junho de 2007. MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Vice-Presidente (Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 12.06.2007) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. BUENO, Cássio Scarpinella. Execução Provisória. Execução Civil: Aspectos Polêmicos. Coordenador João Batista Lopes. São Paulo: Dialética, 2005. CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A origem romana da tutela antecipada. São Paulo: Ltr, 2001. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de tutela no processo civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na reforma processual (antecipação de tutela na aço de reparação de dano). 2.ed. Curitiba: Juruá, 1999. LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VI. 4. ed. Ver e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1985. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos. São Paulo: RT, 2004. ______________. A antecipação de Tutela. 8.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Código de Processo Civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 24. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6.ed. São Paulo: RT, 2000. ______________. Código de Processo Civil Comentado: e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: RT, 2003. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A nova execução: comentários a Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil – 2.ed. ver. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2003. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. A execução provisória diante da lei 11.232/2005. Execução Civil e cumprimento da sentença / coordenação Gilberto Bruschi. São Paulo: Método, 2006. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 1984.v.3. SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, 2ª edição. SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de Processo Civil. 4.ed. São Paulo: RT, 1998. TALAMINI, Eduardo.Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2.ed. São Paulo: RT, 2003. TESHEINER, José Maria Rosa. Execução Provisória. in site www.tex.pro.br.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. 18º ed. São Paulo: EUD, 1997. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 5.ed. São Paulo: RT, 2002. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.
1 Quando parabenizado por custosa vitória conseguida na Batalha de Ásculo, Pirro de Épiro exclama “Mais uma vitória como esta, e eu estou perdido.” 2 Entende boa parte da doutrina, por louvor ao debate, que a expressão “Execução Provisória”, prevista pelo legislador, não expressa com detalhamento o que representa a execução de tutela provisória. O fato é que os atos executivos realizados e sede de procedimento provisório, em verdade, terão características de definitividade, afinal, se o título executivo judicial provisório não for reformado em julgamento de recurso, todos os atos realizados serão válidos, sem necessidade de serem renovados. A verdade é que a provisoriedade se assenta sobre o título executivo judicial, e não sobre o meio executivo, afinal, em sede de execução provisória, poder-se-á inclusive chegar a expropriação. 3 TESHEINER, José Maria Rosa. Execução Provisória. in site www.tex.pro.br. p. 01-02. 4 BUENO, Cássio Scarpinella. Execução Provisória. Execução Civil: Aspectos Polêmicos. Coordenador João Batista Lopes. São Paulo: Dialética, 2005.p.42. 5 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VI. 4. ed. Ver e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 402. 6 Resta evidente que o instituto da Execução Provisória encontra aplicabilidade tão somente no título judicial, e ainda, como requisito inabalável, dotado de provisoriedade. De outro forma, se título extrajudicial ou judicial definitivo, o procedimento seria, execução do primeiro caso e cumprimento de sentença no segundo. 7 ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 141-142. 8 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 1984.v.3. p. 227. 9 A expressão “(...) mesmo modo que a definitiva”, deixa claro que a execução, como procedimento, não será “provisória”, afinal, em caso de trânsito em julgado posterior, nenhum ato precisará ser substituído. Isto não significa dizer que o cumprimento antecipado de título provisório poderá ocorrer sem a peculiaridades necessárias, entre elas, a garantia ao devedor em caso de provimento do recurso pendente.
10 TESHEINER, José Maria Rosa. Execução Provisória. in site www.tex.pro.br. p.02. 11 BUENO, Cássio Scarpinella. Execução Provisória. Execução Civil: Aspectos Polêmicos. Coordenador João Batista Lopes. São Paulo: Dialética, 2005.p.40. 12 ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 150-160. 13 ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 151. 14 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VI. 4. ed. Ver e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 405. 15 Derivação lógica do Princípio Dispositivo presente no artigo 128 do Código de Processo Civil, afinal, embora no atual ordenamento jurídico o processo seja sincrético, neste caso, o executado não realizou pedido no processo, afinal figura no pólo passivo. Para que se cria título executivo judicial será necessário o requerimento do executado, para a liquidação do prejuízo. 16OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A nova execução: comentários a Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.196-197. 17 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VI. 4. ed. Ver e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 411. 18 TESHEINER, José Maria Rosa. Execução Provisória. in site www.tex.pro.br. p.03. 19 ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 159. 20 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VI. 4. ed. Ver e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 410. 21 ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 154. 22 TALAMINI, Eduardo.Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2.ed. São Paulo: RT, 2003. p.464. 23 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.p. 64. 24 MARINONI, Luiz Guilherme.A antecipação de Tutela. 8.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.p. 269. 25 ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 146. 26 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil – 2.ed. ver. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2003.p. 190. 27 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. 18º ed. São Paulo: EUD, 1997.p.190. 28 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A nova execução: comentários a Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 195. 29 TESHEINER, José Maria Rosa. Execução Provisória. in site www.tex.pro.br. p.03. ww.tex.pro.br - Páginas de Direito |
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Comentários
70 por enquanto (insira o seu)Dr. Luciano Fernandes, minhas sinceras homenagens à sua tarefa na elaboração deste artigo, cujo conteúdo possui valor inestimável àqueles que se aventuram a desvendar os meandros da nossa sistemática processual civil. Muito obrigada por disseminar seu vasto conhecimento através da disponibilização do material na internet.
Enviado por Ana Carolina Fontanelli em: Tuesday, April.15.2008 @ 23:20pm | #8716
Esta de parabéns o autor pelo excelente texto, abordou de forma didática e legal todos os aspectos da aplicação da execução provisoria da sentença.
Enviado por Elvânio Jatobá de Oliveira em: Thursday, July.03.2008 @ 15:22pm | #30911
Todos operadores do direito devem agradecer de joelhos o brilhante trabalho aqui realizado, já que quem milita sabe da necessidade de uma execução mais célere. Com isso faremos que a moral e ética revertam o estado de insatisfação de nossa população para como Judiciário.
Enviado por Rodrigo Rabelo Reis em: Tuesday, August.05.2008 @ 15:15pm | #44177
Parabéns pela abordagem sucinta, porém, consistente sobre um tema tão complexo, cabe ressaltar que a linguagem utilizada foi simples, contudo, técnica e didática.
Enviado por Paulo Henrique Zuzarte em: Tuesday, April.28.2009 @ 17:39pm | #73900
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Enviado por onogmzzhbby em: Sunday, July.19.2009 @ 07:17am | #84817
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Enviado por Pharmk584 em: Wednesday, December.16.2009 @ 23:45pm | #115901
EXCELENTE TRABALHO. A ÓTIMA COLOCAÇÃO DAS DIVERSAS QUESTÕES, A CLAREZA DA EXPOSIÇÃO E A CULTURA JURÍDICA DEMONSTRADA SERVEM, COM ESSE TRABALHO, DE GRANDE AUXÍLIO PARA O APROFUNDAMENTO DAS SITUAÇÕES PEDAGÓGICAMENTE EXPOSTAS. LÍ, COM INUSITADO PRAZER, APESAR DE 60 ANOS DE BACHARELADO E MILITANCIA.SINTO-ME HONRADO AO DEPARAR COM O TRABALHO DE UM ADVOGADO QUE EXPRESSA, EM UMA EXPOSIÇÃO SEM PRETENSÃO A ENSINO DOGMÁTICO, O CONHECIMENTO QUE SUPORTA A SUA FORMULAÇÃO.
Enviado por eLY cOUTINHO em: Tuesday, January.26.2010 @ 16:28pm | #119902
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Enviado por rWBCDtwV em: Friday, February.19.2010 @ 14:50pm | #126679
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Enviado por viagra em: Friday, February.26.2010 @ 20:22pm | #127783
Grande Dr.Luciano Fernandes!
Parabés pelo artigo ora fomentado!!
Indubitavelmente, será de grande valia para nós, operadores do direito.Aqui nesta madrugada fria de Brasília, me debruço sobre suas grandes palavras.Estas, construtoras de operadores cada vez mais atualizados e crentes que há pessoas tão capazes e eficientes com a construção de um Estado democrático cada vez mais brilhante.Um forte abraço!
Enviado por José Ivo Cabral Ribeiro em: Friday, March.19.2010 @ 05:16am | #132441
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Enviado por GZSSTIbd em: Tuesday, April.20.2010 @ 00:33am | #141507
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