Comentários aos artigos 332 a 341 do CPC

DAS PROVAS Carolina Moraes Migliavacca1 e Rafael Caselli Pereira2

INTRODUÇÃO:

O capítulo VI do Código de Processo Civil inicia a regulamentação sobre as provas no sistema processual brasileiro. Os artigos 332 a 341, a seguir comentados, dispõem genericamente sobre a produção, o ônus, a forma, o momento e os meios de prova admitidos no processo civil brasileiro, entre outros pontos.

Como é sabido, a fase instrutória é o locus processual destinado à produção das provas pelas partes. Esta idéia vem fundamentada em princípios processuais basilares, tais como o do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, inciso LV, Constituição Federal).³

Na busca da “verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (artigo 332, CPC), todo o meio de prova deve ser submetido às fases da proposição, da admissão, da produção e da avaliação.⁴ Após a produção das provas pelas partes, o magistrado, ao adentrar no juízo de valoração, trabalha com limitações sistemáticas e subjetivas. No primeiro campo, temos como limitadores os seguintes sistemas: prova legal, livre convencimento e persuasão racional.

O sistema da prova legal, o qual tem pouco espaço em nossa legislação processual civil pátria, vez que não é o sistema de avaliação probatória adotada por ela, estabelece critérios previamente impostos em relação aos meios de prova produzidos pelas partes. Assim, estabelecer-se-iam “pesos” para as provas produzidas, tais como entender que a prova pericial trazida ao processo haveria de “valer” mais do que a prova documental, ou testemunhal e assim por diante, ou seja, haveria uma hierarquia dentre os tipos de prova.

A grande crítica a esse sistema é a restrição máxima da liberdade judicial: o juiz acaba por se limitar a um mero atribuidor de graus para as provas produzidas, somando-as ao final e dali extraindo o seu convencimento. Luiz Fux vai além:

O sistema da prova legal, na sua essência, não pode ser considerado como de avaliação de prova, posto que impõe ao juiz a obediência de valores preestabelecidos conforme a prova produzida. Assim, v.g., no direito medieval, o juiz, ainda que convencido da veracidade do depoimento de uma determinada testemunha, não podia valer-se apenas daquele exclusivo elemento de convicção para decidir, por força da vedação consubstanciada na regra ‘testis unus testis nullus’. Da mesma forma o depoimento de um cidadão nobre prevaleceria sobre o de um servo. Esse sistema também é conhecido como o da prova tarifada porque todas as provas tinham valor certo.⁵

O sistema do livre convencimento foi o substituto temporal para o sistema da prova legal, de origem medieval. Essa forma de avaliação de prova, extremamente influenciada pelo iluminismo e novos métodos científicos, embasa a produção da prova no princípio da oralidade e seus desdobramentos (concentração, imediação, imutabilidade do juiz, livre apreciação da prova).⁶

Pode-se dizer que este sistema, em reação ao reducionismo da atuação do juiz a mero contador de tarifas das provas, concedeu-lhe total liberdade para apreciá-las. Fundamentando sua decisão unicamente na íntima convicção, o juiz desprende-se da necessidade de justificar seu convencimento:

Trata-se, como se vê, do sistema abominável que transforma o juiz num ditador do processo, subtraindo às partes a oportunidade de saber porque as provas foram rejeitadas ou acolhidas. A adoção desse sistema revelou, na praxe, que, sob o pálio da tão decantada discricionariedade judicial, exercia-se a verdadeira arbitrariedade de toga.⁷

O sistema adotado pelo processo civil brasileiro, em sua maior parte, é o da persuasão racional (ou livre convencimento motivado). Este sistema procura aceitar a liberdade judicial na apreciação das provas, sem romper bruscamente com o sistema do livre convencimento, porém sem abrir mão da obrigatoriedade da fundamentação da decisão sentencial. Nas palavras de Ovídio Baptista da Silva, tem o juiz o

dever de fundamentar sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua decisão. Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova constante dos autos.⁸

Este princípio encontra-se positivado expressamente no artigo 131, Código de Processo Civil⁹.

Feitas essas considerações, importante ressaltar que a fase instrutória e a matéria regulada nos artigos 332 a 341, CPC, são segmentos do processo que atraem a incidência de princípios próprios.¹⁰ O jurista José Maria Rosa Tesheiner faz menção aos princípios especificamente no direito processual civil:

Os princípios processuais constituem um conjunto de idéias, inter-relacionadas e interdependentes, que expressam a visão que um povo, como comunidade jurídica, tem do processo. Sob esse aspecto, foi muito feliz a Constituição brasileira de 1988, de que se extraem, como princípios fundamentais do processo, o da inafastabilidade do Poder Judiciário, do juiz natural, da imparcialidade, da ação, do contraditório, da publicidade, da licitude das provas, da persuasão racional, do devido processo legal, da representação por advogado e do controle hierárquico.¹¹

Em nosso breve estudo sobre a base principiológica do processo civil relativamente às provas, importante comentar o papel do princípio do dispositivo. Este princípio cuida, em singela definição, que toda a produção probatória de um processo deve ser única e exclusivamente trazida e impulsionada pelas partes. Não cabe ao juiz, que, sob o aspecto deste princípio, é mero avaliador da prova, ter a iniciativa de requerer quaisquer diligências capazes de ingressar no mundo da instrução processual sem que as partes assim o tenham postulado.

As alegações de fato trazidas pelas partes são o limite para a motivação do convencimento do juiz, estando-lhe defeso fundamentar sua decisão com base em fatos que não foram agregados pelas partes.¹² Aprendemos com Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:

Constitui princípio assentado de longa data caber à parte exclusiva iniciativa de iniciar o processo e determinar a res in iudicium deducta, razão para já no direito romano medieval ter a máxima tradicional nemo iudex sine actore assumindo foros de cidadania. Não se verifica, no entanto, plena equivalência entre nemo iudex sine actore e ne procedat iudex ex officio. Embora ambas as formulas expressem limitações ao espontâneo desenvolvimento da atividade jurisdicional, o “nemo iudex” refere-se de modo exclusivo ao início do processo, enquanto o “ne procedat iudex” abarca também, ou pode abarcar, todos os atos de impulso desenvolvidos no procedimento, e assim a máxima poderia configurar uma proibição ao juiz de fazer avançar o processo através dos diversos estágios a serem percorridos até a decisão final.¹³

Como todo e qualquer princípio quando aplicado a alguma área do direito, o princípio do dispositivo apresenta grande valia na fase instrutória, em determinadas situações. É, como regra, garantia de segurança da imparcialidade¹⁴ do juiz, e preza pelo equilíbrio e pela paridade de armas das partes.

Muitas vezes há a convivência de princípios que indicam pólos opostos para uma conduta: é exemplo desta situação a coexistência, em um mesmo sistema jurídico processual, do princípio do dispositivo e do inquisitivo.¹⁵

O princípio do inquisitivo é vetor que aponta para o sentido contrário ao do princípio do dispositivo: com fundamento nele, ao juiz é conferido um papel maior do que o de mero expectador do processo, o qual passa a ser instrumento não mais somente construído pelas ferramentas das partes – autor e réu –, mas também por aquelas que o magistrado julga importantes para a solução da lide.¹⁶

É dotado de tais poderes que o juiz, na análise (ou mais: na iniciativa) probatória do processo, tem a faculdade de lançar mão do princípio do inquisitivo e tomar uma postura mais ativa na fase instrutória, aspirando à aproximação da verdade material, da celeridade e da paridade de armas entre as partes do processo.¹⁷

Com efeito, tem-se que pode ser admitido que o juiz postule pelas provas que acreditar necessárias para a instrução da lide, mesmo que não postuladas pelas partes. E não é de forma diferente que o nosso sistema processual civil positivou, observando-se o artigo 130, CPC¹⁸.

Temos como modelo histórico deste “juiz instrutor” o código processual italiano, conforme Hélio Márcio Campos ilustra:

O art. 175 do CPC italiano confere ao juiz instrutor todos os poderes dirigidos ao mais rápido e leal desenvolvimento do processo, podendo, destarte, não só admitir determinadas provas oferecidas pelas partes como também proceder a outros meios de ofício, salvo reservados ao Colégio. Tal poder de ofício que tem o juiz instrutor, segundo relata Moacyr Amaral Santos, resulta em que pode chamar para ouvir em juízo testemunhas referidas por outras testemunhas, bem como aquelas de cujos depoimentos tenha havido desistência (art. 257), disposição esta irretorquivelmente demonstrada por Micheli (1961, p. 172) ¹⁹.

 Também com o objetivo de proteger a celeridade processual e a qualidade da percepção do magistrado durante a análise de provas, o princípio da concentração preceitua que os atos processuais devem ser agrupados em uma mesma solenidade, tanto quanto possível. Nas palavras de Athos Gusmão Carneiro:

Pelo princípio da concentração, os atos processuais devem ser, tanto quanto possível, reunidos num mesmo momento, impedindo que o procedimento se delongue num número indefinido de etapas e fases.²⁰

 O autor ainda afirma que o princípio compreende o subprincípio da eventualidade, qual seja a apresentação, na inicial e na resposta do réu, todas as proposições e vias de defesa, ainda que contraditórias e colocadas em ordem de eliminação de hipóteses.²¹ 

Esse princípio é especialmente dirigido à solenidade da audiência, como vem positivado no artigo 455, do Código de Processo Civil. Nesta, o juiz “pessoalmente ouve as partes, por si ou por seus advogados e procuradores, defere seus requerimentos, profere sua decisão sobre as questões de fácil e pronta solução e publica suas sentenças, assim interlocutórias como definitivas”.²²

Regido pelo mesmo princípio é o artigo 336, comentado neste ensaio. Nesse sentido, temos o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RESP - processual civil - documento - apresentação - os princípios da imediatidade e da concentração da causa comandam a produção da prova. Outros momentos processuais, no entanto, são úteis, como a exibição de documentos com a inicial ou a contestação. Impõe-se, sempre, observar o contraditório. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 36.693/CE. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Data do julgamento: 31 de agosto de 1993).

Importante ressaltar que o princípio da concentração não somente garante a observância da celeridade processual, vez que em um menor espaço de tempo serão produzidos e superados maiores atos e fases processuais, como também a satisfatória apreciação do juiz pela prova.

Isto porque o magistrado, ao avaliar a prova testemunhal, os depoimentos pessoais das partes, os esclarecimentos dos peritos ou a prova documental em apenas uma solenidade, certamente contribuirá para uma sentença de mérito calcada na verossimilhança e na proximidade da verdade material trazidas pelas provas ao processo.²³

Com efeito, observamos que os artigos do Código de Processo Civil a seguir comentados dispõem amplamente sobre a produção das provas no processo, e são intimamente regidos pelos mais basilares princípios informativos do sistema processual. Analisemos pontualmente o texto dos dispositivos em tela, investigando, um a um, as suas maiores peculiaridades.

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

 

O presente dispositivo traz expressamente o objetivo da produção probatória para o processo: a descoberta da verdade dos fatos versados pelo autor na petição inicial (conforme o texto legal: “em que se funda a ação”) e pelo réu, na sua resposta (conforme o texto legal: “ou na defesa”).

O conceito de verdade é extremamente controverso e polêmico, adentrando em conceitos que vão além da ciência do Direito.

Entendemos que, com a produção probatória, é objetivo do magistrado se aproximar ao máximo da realidade dos fatos descritos pelo autor e pelo réu, buscando a chamada verdade material, ainda que o seu pleno conhecimento não seja possível. Carlo Furno traz excelente explanação sobre a relação da prova com a verdade material, conforme transcrevemos:

Para incluir o conceito de prova no discutido problema da verdade, urge observar-se que na fase processual chamada de “conhecimento” a demonstração ao juiz da certeza histórica dos fatos controversos depende integra e exclusivamente da prova (22). O que se pode dizer, com maior precisão, é: no processo de conhecimento a prova serve para convencer o juiz da certeza dos fatos que são fundamento da relação ou do estado jurídico litigioso (23). Pois bem, se falar de certeza (ou de representação subjetiva da verdade histórica pelo mecanismo da convicção) constitui, como creio, um progresso com relação a se falar, sem mais e impropriamente, “de verdade”, é necessário ver que tipo de valor haverá de se dar as expressões, freqüentemente utilizadas na doutrina processual, de verdade material e verdade formal (24). A terminologia era muito usada, especialmente na Alemanha, na remota época do despertar de nossos estudos, se bem que a maior parte dos escritores, não se preocupava depois de estabelecer criticamente o significado da distinção. A despeito disto, mais de uma voz levantar-se-ia prontamente contra ela. Assim SCHMIDT (25) observou, incisivamente, que a contraposição entre a verdade material e formal se resolve em um mero ‘Wort-streit’ (jogo ou conflito de palavras: logomaquia). E mais recentemente CARNELUTTI (26) com apurada análise, chegou a demonstrar acerca de intuições de WENDT (27), que nas operações processuais de averiguação da verdade é suficiente para frustrar o resultado da verdade material a conseqüência de que algum dos elementos componentes na situação concreta de fato deva ser considerado como verídico, pelo juiz em virtude de um procedimento de fixação formal. Ademais, a doutrina italiana tem permanecido quase que completamente alheia a tal disputa, vivamente agitada nos países de direito alemão, em torno de si tende o processo civil ao descobrimento da verdade material (28), ou melhor, de uma verdade formal (29); e assim, enquanto que para alguns parecia requisito indispensável para se alcançar uma decisão justa, a reconstrução do suporte fático do pedido segundo a verdade material (CANSTEIN), outros replicavam com razão ser tal verdade resultado ‘desejado’, porém jamais “garantido” da intenção de atenuar o choque entre duas contrapostas concepções, utilizando um critério mais moderado, sugerindo-se considerar a verdade material como a meta tendencial, porém nunca acessível, de juízo feito”. (SCHMIDT)”.²⁴

Em Francesco Carnelutti encontramos o motivo pelo qual a verdade material é a meta do juiz na sua prestação jurisdicional:

Aquilo que é necessário saber, antes de tudo, é que o trabalho é a união do homo com a res, sendo que esta coisa vimos estar em torno de um homo: que o homo iudicans trabalhe sobre o homo iudicandus significa, no fundo, que deve unir-se com ele; somente através da unia o ele conseguirá saber como se passaram as coisas e como deveriam passar-se, a sua história e o seu valor; em uma palavra a sua verdade.²⁵

 Luiz Guilherme Marinoni aborda a importância de o magistrado cercar-se da verdade real:

Se a regra jurídica pode ser decomposta em uma hipótese fática (onde o legislador prevê uma conduta) e em uma sanção a ela atrelada, não há dúvida de que o conhecimento dos fatos ocorridos na realidade é essencial para a aplicação do direito positivo, sob pena de inviabilizar a concretização da norma abstrata. Tamanha é a importância da verdade (e da prova) no processo, que CHIOVENDA ensina que o processo de conhecimento trava-se entre dois termos (a demanda e a sentença), por uma série de atos, sendo que “esses atos têm, todos, mais ou menos diretamente, por objeto, colocar o juiz em condições de se pronunciar sobre a demanda e enquadram-se particularmente no domínio da execução das provas”.²⁶

Assim, o juiz deve estar ciente de que a verdade esboçada no processo (a verdade formal) nunca será idêntica a do mundo fora dele (verdade material). Carlos Martinez Delgado estabelece com excelência a relação das provas e da verdade:

A verdade é o que é; o falso, o que não é. Negar a existência da verdade é negar todas as existências; é negar o mundo inteiro; é negar seu próprio pensamento; é negar-se a si próprio; e semelhante negação é impossível ao espírito humano. O homem tem certeza de algo, e a prova mais clara de sua primeira necessidade é o conhecimento da verdade, se encontra nos tormentos que acompanham à dúvida; provar é estabelecer a existência da verdade; e as provas são os diversos meios pelos quais a inteligência chega ao descobrimento da verdade. Porém, não há que se confundir os meios de prova com a prova adquirida. Pode alguém haver acumulado todas as provas. Ou, o que é o mesmo, todos os meios, sem que tenha no espírito do juiz prova, quer dizer, convicção formada. Se entende também por prova a produção mesma dos elementos pelos quais se deve estabelecer a convicção, como quando se pergunta a quem incumbe o ônus da prova. Nas questões submetidas aos tribunais, o debate pode se fundar sobre uma questão de fato, ou sobre uma questão de direito. Provar é estabelecer certas ações do homem, ou certos acontecimentos de ordem física necessários para o exercício da justiça social. Provar o direito é estabelecer que, dados tais fatos, lhe é aplicável tal ou qual previsão legal. Porém, quando se fala da teoria das provas, não se trata da prova Do direito. O fim que aquela se propõe é a investigação dos melhores meios que devam ser empregados para a verificação dos fatos objeto do debate judicial.²⁷

José Maria Rosa Tesheiner traz concepção ainda mais lúcida:

A verdade não é o fim do processo. É apenas o meio. Não se busca a verdade por amor à verdade, mas apenas para se poder afirmar se incidiu ou não incidiu norma jurídica. É preciso decidir, de preferência em curto prazo. Por isso mesmo, não se busca a verdade absoluta ou material. Certo, a verdade é uma só e, portanto, não se pode opor uma verdade relativa ou formal a uma verdade absoluta ou material. Assim, quando se diz que o processo se contenta com a verdade formal, o que na realidade se afirma é que nele se procura a verdade, mas, sendo impossível, difícil ou inconveniente alcança-la, contentamo-nos com uma aparência de verdade.²⁸

Vê-se que, conforme o texto expresso do artigo 332, CPC, todos os meios de prova serão admitidos para a busca da verdade.²⁹ No artigo, esses são classificados como “legais” ou “moralmente legítimos”, deixando evidente que o rol de meios de prova contido no Código não é taxativo, sendo admitidas outras formas de demonstração dos fatos, desde que respeitados os princípios processuais e direitos fundamentais.

Importante que se faça observações sobre o conceito de meio de prova. Para tanto, é importante o estudo do que se entende por prova.

  Basicamente, a prova é o instrumento pelo qual as partes farão a ligação das suas alegações com o mundo dos fatos. É com base nela (entre outros elementos, como a presunção e as regras de experiência, vide artigo 335, CPC) que o magistrado agregará substância ao seu convencimento.

Para Raphael Cirigliano, “a prova é considerada ora como direito, ora, simplesmente, como seu exercício”.³⁰ E explica:

Se se questiona sobre a eficiência de certo meio probatório, em dada relação jurídica, a solução quem a dá é a prova, considerada substancialmente, como direito; mas, se está em jogo a oportunidade de seu oferecimento ou a maneira de ser coligida, a solução é dada pela prova, considerada como exercício do direito. No primeiro caso, a prova constitui matéria de direito civil; no segundo, de direito judiciário.³¹

Sérgio Gilberto Porto divide a conceituação de prova em dois pressupostos: um de natureza objetiva, e outro de natureza subjetiva. O primeiro diz respeito aos meios de demonstrar a verdade; o segundo, à capacidade de convencimento que a prova traz. Assim, conceitua prova judicial como “a reunião dos meios aptos a demonstrar (critério objetivo) e dos meios aptos a convencer o espírito de quem julga (critério subjetivo)”. ³²

Esta prova é produzida na fase instrutória, segundo nosso sistema processual civil, mediante um meio. Como já comentado, o Código de Processo Civil, mediante o artigo ora em tela, deixa claro que o rol de meios de prova citado no Diploma Legal não é de relação numerus clausus, tratando-se de uma norma legal aberta:

Apelação cível. Promessa de compra e venda. Inadimplemento. Resolução contratual. Cláusula penal. Perda da totalidade das prestações pagas. Abusividade. Redução. A perda da totalidade das prestações pagas, a título de cláusula penal, que é a pré-determinação das perdas e danos, é abusiva, pois se configura enriquecimento sem causa do promitente-vendedor, que irá lucrar novamente com a possível revenda do imóvel retomado. Assim, no caso concreto, deve ser mantido o percentual de 20% sobre o total pago, fixado pela sentença recorrida. Precedentes jurisprudenciais. Fixação de aluguéis. Possibilidade - Sendo induvidoso que a promitente compradora permaneceu na posse do imóvel por longo período, apresenta-se razoável seja condenada à indenização na forma de locatícios referentes ao período, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negócio, devendo, todavia, ser relegada a apuração desse quantum para posterior liquidação de sentença, pois que ausentes elementos concretos para sua fixação. Precedentes jurisprudenciais. Benfeitorias. Comprovação. Prova testemunhal. Possibilidade - Nada impede que a demonstração da existência das benfeitorias (an debendi) ocorra através da prova testemunhal, na medida em que a legislação processual não impõe limitações aos meios de prova, desde que sejam legais e moralmente legítimos para seu fim. Exegese do art. 332 do CPC. Somente para a aferição do quantum debendi é imprescindível a prova técnica, a ser realizada, no caso, em posterior liquidação de sentença. Moratória. Não há como acolher o pedido de redução das parcelas, com a abertura de novo prazo para seu pagamento, pois se trata de disposição que não encontra respaldo legal, dependendo de vontade de ambas as partes. Uma vez havendo inadimplemento por uma das partes, e não ocorrendo a hipótese de adimplemento substancial, a solução dada é a resolução do contrato, nos termos da demanda principal proposta. Por maioria, parcialmente provido o recurso da autora, vencido o revisor que provia em menor extensão, e, por unanimidade, desprovido o recurso da parte ré. (Apelação Cível Nº 70010626760, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 03/03/2005)

Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos materiais e morais. Ofensa à privacidade. Ato de vandalismo. Dano configurado. 1. Gratuidade de justiça. Indeferimento. Inexistindo nos autos elementos que apontem à carência econômico-financeira, revelando o real estado de necessidade das demandadas para arcar com as despesas do processo, ônus que lhes competia, inviável a concessão do benefício legal, afigurando-se correta a decisão que indeferiu a AJG. 2. Nulidade do processo. Ausência de intimação para audiência. Inocorrência. Segundo disposição expressa do art. 236 do CPC, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial. Hipótese em que as apelantes, frustrada a intimação por meio de carta AR, foram intimadas da data designada para audiência de instrução por meio de nota de expediente, através de seu procurador constituído que, inclusive, compareceu ao ato. Pedido de declaração de nulidade que não se reconhece. 3. Nulidade da sentença por extra petita. Não configuração. Demonstrado que os motivos da concessão da indenização por danos morais vindicada foram, essencialmente, a violação dos direitos de personalidade e da privacidade dos autores, elementos integrantes do pedido inicial, não se há de falar em nulidade da sentença por extra petita. 4. Prova obtida por filmagem feita pelas vítimas. Meio moralmente legítimo. É cediço que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis a provar a veracidade dos fatos em que se motiva a ação. Inteligência do art. 332 do CPC. Caso em que a instalação de câmara de vídeo na entrada da residência dos autores, em direção ao corredor do edifício, foi o único meio encontrado para descobrir a autoria dos atos de depredação que vinham sendo praticados na porta do apartamento. Prova que não se caracteriza como ilícita, mormente ante a inexistência de violação ao direito de intimidade das rés ou ofensa ao art. 5º, incisos X e XI da CF. Prova pericial que confirmou a autenticidade das gravações. Contaminação do procedimento não configurada. 5. Dano moral. Configuração. Evidenciada a ilicitude do ato praticado pelas demandadas que, em nítido ato de vandalismo, riscaram inúmeras vezes a porta do apartamento dos autores, violando a privacidade e o patrimônio moral destes, caracterizado está o dano in re ipsa, decorrendo, daí, o dever de indenizar. Condenação mantida. 6. Quantum indenizatório. Dano material e moral. Manutenção. Montante indenizatório a título de dano extrapatrimonial arbitrado na sentença em R$ 4.250,00, que se revela adequado as peculiaridades do caso e se coaduna com os parâmetros utilizados por esta Câmara, em situações análogas, devendo ser mantido. Dano material fixado em R$ 425,00 que se mantém. Ausência de irresignação específica das demandadas, no ponto. Apelação improvida. (Apelação Cível Nº 70013447578, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 22/06/2006)

Embargos infringentes. Limites. Não se inclui em seu âmbito alegação de nulidade do julgamento, a cujo propósito não houve dissídio. Prova. Principio da liberdade quanto aos meios (CPC art. 332). Inexistência de nulidade por ter-se admitido, como prova, levantamento de local, efetuado de comum acordo pelas partes, com suspensão do processo. (REsp 35.076/SC, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.11.1997, DJ 25.02.1998 p. 68)

Os meios de prova legais, ou seja, especificamente tratados no Código de Processo Civil, são esses: depoimento pessoal (artigo 342 a 347); confissão (artigo 348 a 354); exibição de documento ou coisa (artigo 355 a 363); prova documental (artigo 364 a 399); prova testemunhal (artigo 400 a 419); prova pericial (artigo 420 a 439) e inspeção judicial (artigo 440 a 443). Como se encontram positivadas em nosso Código de Processo Civil, essas são as chamadas provas típicas.

Por outro lado, as provas atípicas, ou seja, aquelas que não se encontram previstas na legislação processual civil, também são admitidas para reforçar o convencimento do juiz, em respeito ao dispositivo em tela.³³

Citamos como exemplos de provas atípicas: (a) a prova emprestada (aquela que é produzida em determinado processo e transportada para outro, a fim de demonstrar determinado fato. É pré-requisito para sua validade, frise-se, que (I) as partes sejam as mesmas no processo em que a prova foi produzida e no que será utilizada como prova emprestada; (II) que tenha sido disponibilizado o contraditório no processo em que foi originalmente produzida, ou seja, que esteja livre de vício desde sua produção; (III) que haja identidade entre o fato do processo originário da prova e o que a utilizará como prova emprestada e (IV) que seja impossível ou de difícil produção a prova no segundo processo); ³⁴ e o (b) comportamento processual das partes³⁵.

Chamamos atenção para mais um importante meio de prova atípico: em face dos avanços da tecnologia, o Judiciário tem acompanhado a inserção no processo de novas formas para a comprovação de fatos, como aquelas insertas no mundo da Internet. Aumenta o número de processos que comportam, em seus autos, documentos eletrônicos extraídos de sítios, e-mails e até mesmo conversas que se dão nos chamados chats.³⁶ Sobre a validade desses novos meios de prova, cabe trazer a jurisprudência abaixo referida:

Apelação cível. Responsabilidade civil em acidente de trânsito. Execução de sentença. Exceção de pré-executividade. Preliminar de julgamento extra petita. Inocorrência. Inocorre julgamento extra petita no reconhecimento, de ofício, da existência de litispendência. Inteligência do artigo 267, § 3º, do CPC. Litispendência. Inexistência. Em se tratando de execução de obrigação de fazer e execução por quantia certa, não se mostra presente a litispendência, quer porque os objetos das ações são distintos, quer porque suas causas de pedir não se confundem. In casu, a primeira execução objetiva a constituição de capital para assegurar o adimplemento das prestações alimentícias vincendas, ao passo que a presente ação visa ao pagamento, pela executada, dos valores devidos por esta última, decorrentes de responsabilidade civil em acidente de trânsito. Exceção de pré-executividade. Ausência de garantia do juízo. Conhecimento. Viabilidade. A exceção de pré-executividade é o meio adequado para a suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como, no caso, de ausência de pressuposto de desenvolvimento do processo. Hipótese em que é dispensada a garantia prévia do juízo para o conhecimento do incidente. Ausência de trânsito em julgado. Meio de prova. Documento obtido via internet. Ausência de impugnação. Admissibilidade. Inexistindo impugnação substancial, nem alegação de falsidade do documento, a juntada de informação obtida em site oficial deve ser admitida como meio hábil para comprovação da inexistência de trânsito em julgado da ação de liquidação de sentença. Execução definitiva. Prosseguimento. Conquanto a sentença tenha adequadamente convertido a execução definitiva em provisória, a superveniência do trânsito em julgado determina o prosseguimento da execução, modo definitivo, em observância ao não-prejuízo e à economia processual. Conversão em execução provisória. Possibilidade. Em observância ao princípio da economia processual e inexistindo qualquer prejuízo às partes, porque ainda não praticado qualquer ato processual tendente à expropriação, é passível de conversão, de ofício, a execução definitiva em provisória. À unanimidade, acolheram a preliminar de nulidade da sentença, desconstituindo-a, e, em apreciando o mérito sem o retorno dos autos à origem, rejeitaram a exceção de pré-executividade. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível nº 70000930255. Relator: Roque Miguel Fank. Porto Alegre, 12 de setembro de 2005)

Cabe referir, ainda sobre os meios de prova, o entendimento de Ovídio Baptista quando conceitua esse instituto. Para o autor, há dois aspectos que podem definir os meios de prova: tanto como atividade aplicada para produzir a prova, quanto como instrumento utilizado pelas partes e pelo magistrado para alcançarem o conhecimento dos fatos a serem comprovados:

O conceito de meios de prova pode ser entendido de dois modos. Pode significar a atividade desenvolvida para produzir a prova. Neste caso, dir-se-ia que a declaração prestada pela testemunha, ou o laudo fornecido pelo perito, ou a percepção do juiz que realiza a inspeção judicial, são meios de prova, no sentido de fontes de onde se extraem os motivos de convencimento (DEVIS ECHANDIA, ob. Cit., n. 139). Diz a respeito ROSEMBERG (Tratado..., II, § 11, II, a): “Meios de prova são as coisas corpóreas que devem proporcionar ao juiz uma percepção sensível, os portadores da intuição ou da transmissão; o objeto da inspeção ocular, os documentos, as testemunhas, os peritos, as partes”. WILHELM KISCH (Elementos...§ 42) adota conceito semelhante: “Meio de prova é o objeto corpóreo por meio do qual se obtém a prova: por conseguinte, o que o juiz inspeciona, a testemunha que declara, o documento que é examinado”. Neste mesmo sentido, definindo fonte de prova como o fato do qual o juiz se serve para formar o seu conhecimento e meio de prova como a atividade por ele desenvolvida para encontrar a verdade do fato a provar, é a lição de CARNELUTTI (La prueba civil, n. 16, 17 e 47). SENTIS MELENDO (ob. Cit., p. 141 e ss.) considera relevante a distinção entre fontes e meios de prova, considerando as primeiras como um conceito metajurídico, na medida em que as fontes de prova existirão independentemente de sua eventual utilização em um dado processo, ao passo que seu emprego no processo transformará as fontes em meios de prova. Num segundo sentido, podem considerar-se meios de prova não a atividade, mas os instrumentos de que as partes e o juiz valem para obter o conhecimento dos fatos a provar; ou tanto a atividade quanto os instrumentos. Diz J. FREDERICO MARQUES: “Meios de prova, como o nome o indica, são as fontes em que o juiz colhe a verdade dos fatos, e os instrumentos de que as partes se servem para demonstrar os fatos, que aduziram”(Manual... v. 2, n. 451).³⁷

 Para Francesco Carnelutti, todavia, “meio de prova é, pois, diante de tudo, a percepção do juiz”,³⁸ complementando que esta percepção pode ser obtida por qualquer um dos sentidos do juiz, em especial o sentido da visão, em relação à prova documental e de audição, em relação aos depoimentos das partes e oitiva de testemunhas.

 Carnelutti ainda divide as provas em diretas e indiretas³⁹, no que se refere ao seu objeto. As provas diretas são aquelas que o juiz tem contato sem intermédios de quaisquer pessoas ou documentos, como é o caso da inspeção judicial.

 A prova indireta, por sua vez, é aquela levada ao magistrado mediante a percepção de outra pessoa, especialmente quando o fato a ser comprovado é passageiro, como é o caso da prova testemunhal.

 Ainda a respeito dos meios de prova, temos que o dispositivo fala em “meios moralmente legítimos”. A expressão escolhida pelo legislador transmite a preocupação com a proteção de princípios básicos do processo civil, bem como de direitos e princípios garantidos pela Constituição Federal ou pela legislação em geral, dos sujeitos do processo.

 Sob este enfoque, é polêmico o ponto das conhecidas “provas ilícitas”. Assunto muito debatido pelos estudiosos do processo civil e penal, visto que é ponto de encontro dos dois ramos do Direito, trata-se da ponderação acerca da validade das provas obtidas por meios que poderiam afrontar direitos garantidos às partes envolvidas.

 Diante da possibilidade de produção ou avaliação de uma prova possivelmente caracterizada como “ilícita”, o magistrado submetê-la-á a um juízo de ponderação, verificando a sua prejudicialidade perante os direitos das partes e, de outro lado, o interesse na comprovação do fato. Uma vez entendido que efetivamente se trata de prova ilícita, esta será segregada do processo e não utilizada pelo juiz quando da sua fundamentação, em respeito ao artigo 5º, LVI, Constituição Federal. Sob esse aspecto, preleciona Antônio Carlos de Araújo Cintra:

A sua inadmissibilidade consiste, em primeiro lugar, na proibição do seu ingresso no processo, de modo que o juiz deve indeferir na produção da prova que tenha essa finalidade. Se, porém, apesar de tudo, ingressar no processo, a prova ilícita não pode ser considerada, para qualquer fim, pelo juiz, inclusive e de modo especial, para a reconstrução mental dos fatos litigiosos. As sentenças nela eventualmente fundadas são nulas, a menos que se sustentem em outros elementos probatórios suficientes, por si mesmo, para justificar suas conclusões relativas aos fatos da causa. Para tanto, contudo, é preciso que esses outros elementos probatórios não tenham origem na prova ilicitamente obtida, uma vez que, se isso ocorrer, aplicando-se a chamada doutrina dos “frutos da árvore venenosa”, essa ilicitude os contaminará: tem-se, nesse caso, a prova ilícita por derivação. Nos Estados Unidos, onde se elaborou esta doutrina, sua aplicação é cuidadosamente delimitada, como, por exemplo, no caso da “limitação da fonte independente”, em que outra prova do fato é produzida sem vinculação com a prova ilícita; ou no caso da “limitação da descoberta inviável”, em que a prova ilícita seria admissível se se demonstrasse que ela seria necessariamente descoberta, independentemente da violação, etc.⁴⁰

 De outra banda, há casos em que, posta em dúvida a licitude da prova obtida no processo, esta acaba por ser superada e a prova, validada e utilizada pelo magistrado como motivação de sua decisão. Nesse sentido, tem a jurisprudência aceito a gravação de conversas telefônicas como meio de prova legítimo e legal, diante das peculiaridades do caso. Importante ressaltar que a gravação de conversa telefônica realizada por um dos participantes da conversa não configura a ilicitude da interceptação, que se trata da intervenção de um terceiro no diálogo, esta normalmente rechaçada:

Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de investigação de paternidade com testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, apos a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do CPC, pois aqui o meio de produção da prova não e ilegal, nem moralmente ilegítimo. Ilegal e a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Objetivo do processo, em termos de apuração da verdade material ("a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa"). Recurso especial não conhecido. Votos vencidos. (REsp 9.012/RJ, Rel. Ministro Claudio Santos, Rel. p/ Acórdão Ministro Nilson Naves, Terceira Turma, julgado em 24.02.1997, DJ 14.04.1997 p. 12735)

Advogado. Sigilo profissional/segredo (violação). Conversa privada entre advogado e cliente (gravação/impossibilidade). Prova (ilicitude/contaminação do todo). Exclusão dos autos (caso). Expressões injuriosas (emprego). Risca (determinação). 1. São invioláveis a intimidade, a vida privada e o sigilo das comunicações. Há normas constitucionais e normas infraconstitucionais que regem esses direitos. 2. Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. 3. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e cliente. 4. Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança, a antinomia é solucionada a favor da liberdade. 5. É, portanto, ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente. O processo não admite as provas obtidas por meios ilícitos. 6. Na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional –, não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente gravada – a fruta ruim arruína o cesto. 7. A todos é assegurado, independentemente da natureza do crime, processo legítimo e legal, enfim, processo justo. 8. É defeso às partes e aos seus advogados empregar expressões injuriosas e, de igual forma, ao representante do Ministério Público. 9. Havendo o emprego de expressões injuriosas, cabe à autoridade judiciária mandar riscá-las. 10. Habeas corpus deferido para que seja desentranhada dos autos a prova ilícita. 11. Mandado expedido no sentido de que sejam riscadas as expressões injuriosas. (HC 59.967/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 29.06.2006, DJ 25.09.2006 p. 316)

Apelações cíveis. Responsabilidade civil. Publicação jornalística de entrevista com prefeito. Manifestações ofensivas à honra do ex-prefeito. Dano moral. Indenização. 1. Gravação de conversa. Prova lícita. Gravação contendo conversa mantida entre as partes em gabinete público configura prova lícita. Incabível a alegação de ilicitude da prova, visto que coletada por jornalista em entrevista, autorizada pelo interlocutor. 2. Pressupostos da responsabilidade civil. O nexo de causalidade entre dano e conduta ilícita dolosa do réu mostra-se presente. Coexistência, portanto, dos requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil aquiliana. Assim, cabível a condenação do apelado ao pagamento de valor a título de danos morais. Quantum indenizatório majorado. 1º apelo desprovido. 2º apelo provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70019425313, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 20/06/2007)

Responsabilidade civil. Regime subjetivo de responsabilização. Necessária a prova da culpa ou do dolo. Pedido. Danos morais, materiais e lucros cessantes. Tese. Conluio para obtenção de vantagem ilícita. Proveito econômico. Traição conjugal. Discussão sobre o cabimento/admissibilidade da prova ilícita. Agravo retido. 1. Agravo retido: o agravo retido de fls. 187-8, embora reiterado pelo apelante, nos termos do art. 523 e §1º do CPC, deve ser desprovido. Mantida o despacho saneador de fl. 182, que afastou a revelia dos apelados e lhes conferiu ampliação de prazo, conforme a disciplina do art. 191 do CPC. Não há prova nos autos de que havia simulação entre os apelados para fins de obtenção do prazo em dobro. 2. Prova ilícita. (in)admissibilidade.. Admite-se com lícita e válida a gravação clandestina de conversa telefônica quando presente dois pressupostos básicos: participação do interlocutor que tem interesse na gravação e ser a gravação clandestina o único meio de defesa frente à investidura criminosa. Precedentes do STF. Do contrário, ausente algum destes pressupostos, a prova é reputada ilícita e não pode ser objeto de avaliação judicial. 3. Mérito. Não procede a irresignação do apelante, porquanto a prova dos autos não conforta, ainda que de forma frágil, a tese de que havia um conluio entre os apelados para retirar-lhe vantagem ilícita e proveito econômico. 4. Sucumbência. Mantida conforme disposição realizada pelo douto magistrado de primeiro grau. Agravo retido desprovido. Recurso de apelação desprovido. (Apelação Cível Nº 70015192446, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 14/06/2006)

E a discussão ganha espaço também em relação a outros meios de prova:

Danos morais. Violação de segredo de justiça. Prova ilícita. Recurso provido para julgar-se improcedente a ação proposta. Tramitando ação sob segredo de justiça, no âmbito da jurisdição de família, mostra-se ilícita a prova obtida a partir de violação desse segredo, com entrega de peças restritas à pessoa envolvida no âmbito das relações que interessavam ao julgamento da causa, contra a qual lançadas as alegações tidas por ofensivas à sua honra. (Recurso Cível Nº 71000822692, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgado em 07/12/2005)

Lista de devedores. Inspeção judicial. Prova oral. Emissão de cheques sem fundos. Prova fotográfica ilícita: não caracterização. Valor da condenação. A realização de inspeção judicial, secundada por instrução do feito, aliada aos princípios da imediação e da identidade física, é fator forte para sustentar o juízo condenatório que reconhece existência de lista de devedores. Prova oral. Não se mostra ineficaz, ainda mais quando não se trata de elemento isolado nos autos. Hipótese em que a prova documental e inspeção judicial, por si sós, já se mostram suficientes. Cheques sem fundos. A circunstância de o devedor ter emitido cheques sem fundos não autoriza cobrança que viole o contido no art. 42 do CDC. Prova ilícita. Fotografias. Fotografias realizadas no interior do estabelecimento comercial dos réus para comprovar afixação de listagem com nome de devedores exposta ao público não podem ser tidas como obtidas por meio ilícito. Valor da condenação. Montante fixado em valor módico, não se justificando nem a redução pleiteada pelos réus, nem a majoração pleiteada pelo autor. Improvimento dos recursos interpostos pelo autor e pelos réus. (Recurso Cível Nº 71000685230, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 04/08/2005)

Por fim, importante ressaltar que há fatos que, segundo o nosso Código de Processo Civil, independem de prova. São aqueles elencados no artigo 334, CPC, a seguir comentado.

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

O artigo 333, do Código de Processo Civil⁴¹, consagra o princípio do dispositivo, estabelecendo a quem incumbem as provas relativas aos fatos alegados pelo autor e réu. Considerando que há inúmeras situações em que ao juiz é facultada a iniciativa probatória, bem como a livre apreciação dos fatos atinentes ao processo mesmo que não alegados diretamente por alguma das partes, entendemos que o princípio do dispositivo não se faz presente na postura do magistrado durante toda a fase instrutória.

No tocante ao ônus da prova, sabe-se que a sua regra primária do nosso sistema processual civil, oriunda do Código de Processo Civil, é a regida pelo artigo 333 e seus incisos I e II.

O inciso I faz referência ao ônus da prova do autor, “quanto ao fato constitutivo do seu direito”. Significa que os fatos relatados na petição inicial, e que servem de fundamento para a alegada existência de relação jurídica e direito à tutela perseguida, devem ser comprovados pelo autor.

Segundo o entendimento de Giuseppe Chiovenda, os fatos constitutivos são a fundamentação da vontade concreta da lei e da espera do autor pela obtenção da tutela buscada no processo.⁴² Para Vicente Greco Filho, os fatos constitutivos recebem a seguinte conceituação:

São aqueles que, se provados, levam à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto ao fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito.⁴³

Já o inciso II do presente artigo refere que incumbe ao réu a prova do fato “impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. A doutrina se volta intensamente para o conceito dessas três figuras, bem como para a distinção delas, afinal, a distinção entre os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos é crucial para a efetiva distribuição do ônus da prova no processo.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart define os fatos impeditivos como aqueles que se opõe aos constitutivos do direito do autor.⁴⁴ O fato modificativo, por sua vez, já pressupõe a validade do direito do autor, porem tem o condão de alterá-lo relativamente ao que foi posto na petição inicial. Por exemplo, em ação de cobrança que o réu se identifica como devedor (ou seja, reconhece o fato constitutivo do direito do autor), porém alega a moratória em relação à dívida cobrada, modificando o direito pleiteado (porém ainda o legitimando na cobrança da dívida). Por fim, o fato extintivo pode também ser reconhecido neste exemplo, dando-se quando o réu alega o pagamento da dívida cobrada, fazendo extinguir o direito do autor.

O parágrafo único do artigo 333, CPC, impõe a impossibilidade da inversão convencional quando esta (a) recair sobre direito indisponível da parte ou (b) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Neste ponto, importante que se faça um intróito sobre a inversão do ônus da prova e suas formas.

Como já vimos, é intenção da instrução probatória cercar o magistrado de todos os instrumentos possíveis que o aproxime da verdade material. E, da mesma forma, “a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram”.⁴⁵

Assim, esta mesma idéia de proximidade com a verdade material é a que sustenta a inversão do ônus da prova. Ou seja, a base da idéia de ônus da prova como está estabelecida no artigo 333, I e II, CPC recebe a possibilidade de ser alterada com base em determinados critérios.

A idéia da inversão do ônus da prova tem gênese na concepção de “presunções”. Quando a instrução processual se mostra insuficiente para a convicção do juiz, este poderá recorrer às presunções para esclarecimento dos fatos⁴⁶, como bem estudaremos nos comentários do artigo 334, CPC. Fabrício Zamprogna Matielo realça: “A presunção de culpa leva à inversão do ônus probatório, que passa a ser encargo do acusado, e não daquele que se apresenta como vítima”.⁴⁷

A idéia de presunções legais como fundamento do ônus da prova (e sua conseqüente inversão) é oriunda já do estudo de Giuseppe Chiovenda, o qual refere, em clássico ensinamento:

Muitas vezes a própria lei cuida de repartir os fatos importantes com respeito à origem do direito em duas categorias, estatuindo que, afirmados e provados os fatos da primeira categoria, deve considerar-se existente o direito, sem que seja de mister provar igualmente os fatos da segunda categoria, a menos que fique provado o contrário dos fatos da segunda ordem. A mesma coisa pode suceder com a extinção do direito. Fala-se, então, de presunções legais (iuris tantum): seu efeito consiste em dispensar de qualquer prova aquele a cujo favor se verificam, dispensa que significa, naturalmente, que o ônus de provar se reduz aos fatos da primeira categoria (CC, art. 1.352). Por exemplo: o possuidor presume-se de boa-fé; quem alega a má-fé, deve prová-la (CC, art. 702); o possuidor atual, que prove haver possuído em tempo remoto, presume-se que tenha possuído também no tempo intermédio, salvo prova em contrário (CC, art. 691); o muro divisório presume-se comum (CC, art. 546); presume-se concebido na vigência do casamento o filho não nascido antes de cento e oitenta dias a contar da celebração do ato matrimonial, nem depois de trezentos da dissolução ou anulação do casamento (CC, art. 160) etc [...]. Já explicamos a natureza de tais presunções [...], não são mais que a determinação legal de fatos que devem valer como constitutivos, ou impeditivos ou extintivos do direito dependente da condição de não se provar em contrário; daí pertencerem as presunções, como estamos vendo, ao direito substancial e serem regulados pela lex rei. Isso não exclui que se o fato contrário, posto que não provado pelo adversário, fica provado em juízo – por exemplo, pela declaração da própria parte a cujo benefício milita a presunção legal – esta se despoje de seu valor.⁴⁸

Cândido Rangel Dinamarco, sobre o estudo do instituto da inversão do ônus da prova, explica quais são as presunções relativas e as absolutas, e estabelece contundente separação entre elas quando da inversão do onus probandi:

Constitui presunção relativa o processo mental que conduz à aceitação de um fato controvertido como existente, sem que esteja provado e até que o contrário venha a sê-lo. Apoiado na observação empírica da relação constante entre dois acontecimentos, e sabendo que um ordinariamente acontece quando o outro tenha acontecido (quod plerumque accidit), o legislador ou o juiz facilita a um dos sujeitos interessados a defesa de seus interesses, mediante a dispensa de provar o fato que lhe interessa – mas sempre com a ressalva do direito do adversário a demonstrar que no caso concreto as coisas se passaram de modo diferente e o fato presumido não aconteceu. Daí serem relativas essas presunções, i.é, elas prevalecem salvo prova em contrário [...]. As presunções absolutas não são fenômenos de inversão do ônus da prova nem se relacionam diretamente com o direito probatório. São determinações da conseqüência jurídica de certos fatos, ditadas pelo legislador a partir de ficções e com o efeito de influir na própria estrutura da norma de direito substancial.⁴⁹

Além da idéia de presunção de fatos, temos que as peculiaridades do direito material discutido no caso concreto pode ser também motivo para a inversão do ônus da prova.

Aqui existe uma intrincada discussão sobre a natureza jurídica da inversão do ônus da prova, se processual ou material, como identifica José Maria Rosa Tesheiner, em analogia machadiana:

Do processo, a idéia de ônus saltou para o direito material. Toda inscrição no Registro Público constitui ônus, diz Pisani, apoiando-se em Pugliatti e Natoli (Andrea Proto Pisani, La transcrizione delle domande giudiziali, Napoli, Jovene, 1968, p. 396). Encontrando-se a idéia de ônus em diferentes setores do direito (Andrea Lugo, Manuale di diritto processuale civile, Milano, Giuffre, 1967, p. 26), deve ser considerada cidadã do mundo jurídico e não desta ou daquela disciplina. É, em suma, conceito a ser estudado na teoria geral do direito, tal como o fez Carnelutti (Teoria geral, São Paulo, Saraiva, 1942, p. 274-5). Entretanto, é ainda pequena a penetração do conceito de ônus na doutrina do direito material. E por quê? A razão é esta: é que ao movimento do ônus em direção ao direito material se contrapõe o movimento do direito formativo em direção ao processo. Os dois conceitos estão em guerra. E um deles deverá perecer. Os fenômenos jurídicos, assim como as batatas, são em número limitado. E não há batatas suficientes para que ambos possam sobreviver. Ao vencedor, as batatas!⁵⁰

Muito embora baseada em critérios atinentes ao direito material, a inversão do ônus da prova é instituto relativo à distribuição e à admissão das provas, ponto indiscutivelmente de direito processual, conforme conclui Antônio Carlos de Araújo Cintra:

Por sua vez, distribuindo o ônus da prova entre as partes, para a hipótese de incerteza irredutível quanto à existência de fato relevante para a solução do litígio, a lei estabelece a conduta do juiz para aplicação, no processo, das normas de direito material, caracterizando-se, portanto, como processual.⁵¹

Nesse aspecto, temos que a inversão do ônus da prova toma importante espaço no direito consumerista. Entretanto, não é somente neste microssistema que reside a possibilidade de aplicação deste instituto, como estabelece Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

Há um grande equívoco em supor que o juiz apenas pode inverter o ônus da prova quando pode aplicar o CDC. O fato de o art. 6º, VIII, CDC, afirmar expressamente que o consumidor tem direito a inversão do ônus da prova não significa que o juiz não possa assim proceder diante de outras situações de direito material. Caso contrário teríamos que raciocinar com uma das seguintes premissas: i) ou admitiríamos que apenas as relações de consumo podem abrir margem à inversão do ônus da prova; ii) ou teríamos que aceitar que, ainda que outras situações de direito substancial exijam a possibilidade de inversão do ônus da prova, essas não admitiriam a inversão pelo fato de o juiz não estar autorizado a tanto em lei [...]. Basta pensar nas chamadas atividades de perigosas ou na responsabilidade pelo perigo e nos casos em que a responsabilidade se relaciona com a violação de deveres legais, quando o juiz não pode aplicar a regra do ônus da prova como se estivesse frente a um caso “comum”, exigindo que o autor prove a causalidade entre a atividade e o dano e entre a violação do dever e o dano sofrido.⁵²

A jurisprudência pátria vem de encontro a este pensamento:

Agravo de instrumento. Ação de reparação de danos por erro médico. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Hipossuficiência técnica do agravado. Manutenção do equilíbrio processual. Decisão correta. Prova pericial requerida pelas partes. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Agravo provido nesse tópico. 1. Mesmo em ação de responsabilidade civil envolvendo erro médico, pode o magistrado inverter o ônus da prova, em face da hipossuficiência técnica do lesado, pessoa física. 2. A inversão da prova não importa em onerar a parte contrária com os respectivos custos. 3. A prova pericial requerida não só pela agravante, mas também pelo agravado, reveste-se de importância para o deslinde da questão, não podendo ser indeferida, sob pena de cerceamento de defesa e possível anulação futura do processo. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, mantendo-se a respeitável decisão no tocante à inversão da prova e reformando-a para que seja efetivada a prova pericial.⁵³

Com a decisão supramencionada, adentramos no critério no qual a Lei 8.078/90 justifica a inversão do ônus da prova: o da hipossuficiência da vítima em relação ao autor. E não se fala aqui somente em questões econômicas, como ocorre nas relações comuns de consumo, mas também pela desigualdade de conhecimento técnico do autor, do seu nível cultural, social, etc., obstruindo o acesso às provas dos fatos constitutivos de seu direito.⁵⁴

O jurista Carlos Roberto Barbosa Moreira comenta o instituto da inversão do ônus da prova com base na hipossuficiência, no campo do direito do consumidor, e sua relação com o artigo 333, do Código de Processo Civil:

Permite a lei que se atribua ao consumidor a vantagem processual, consubstanciada na dispensa do ônus da prova de determinado fato, o qual, sem a inversão, lhe tocaria demonstrar, à luz das disposições do processo civil comum; e se, de um lado, a inversão exime o consumidor daquele ônus, de outro, transfere ao fornecedor o encargo de provar que o fato – apenas afirmado, mas não provado pelo consumidor – não aconteceu. Portanto, no tocante ao consumidor, a inversão representa a isenção de um ônus; quanto à parte contrária, a criação de novo ônus probatório, que se acrescenta aos demais, existentes desde o início do processo e oriundos do art. 333 do Código de Processo Civil.⁵⁵

Assim, a hipossuficiência de uma parte perante a outra é analisada sob diversos aspectos: econômico, cultural, técnico, ou, até mesmo, em função da maior proximidade de uma das partes com determinada prova do que a outra.⁵⁶ De qualquer forma, o ônus da prova, quando invertido, apresenta certos limites de encargos sobre o responsável pela produção da prova, como, por exemplo, a desoneração do réu de arcar com eventuais custas, até mesmo em proteção à imparcialidade da produção da prova.⁵⁷

O propósito da inversão do ônus da prova fundada da hipossuficiência (e, repita-se, tal fundamento para a alteração da carga probatória pode estar presente tanto nas relações de direito material que são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor quanto naquelas em que o simples desequilíbrio técnico ou econômico das partes pode causar prejuízo de uma perante a outra) é justamente o de nivelar os litigantes em um patamar o mais linear possível, na esperança de que a decisão provinda daquele processo não tenha tamanho divórcio com a verdade material somente porque a uma das partes não foi possível produzir provas dos fatos que alegava.

Outro requisito que pode ser levado em conta como fundamentação para a inversão do ônus da prova é a verossimilhança das alegações trazidas à lide. Este ponto muito se aproxima da idéia primordial da inversão do ônus da prova, a presunção (conforme já tratado). Assim, o próprio juiz (ou a lei, conforme expressamente traz o artigo 6º, VIII, CDC) poderá solicitar a inversão do ônus da prova quando parecer verossímil a alegação do autor, que lhe “convenceu” no plano da probabilidade de que os fatos alegados podem ser verdadeiros.

Entretanto, a definição de verossimilhança em si é o que mais polemiza o assunto. Assim, enfatiza Darci Guimarães Ribeiro:

O princípio da verossimilhança esbarra no problema da verdade, da certeza absoluta ao longo dos tempos, ao ponto de o próprio Aristóteles dizer que as causas judiciárias eram defendidas por sofistas, pois esses estavam aptos a defender com a retórica o que estivesse em jogo, para qualquer das partes, pois a verdade é contingente e sobre ela não há unanimidade.⁵⁸

A necessidade de cercar o conceito e os limites da verossimilhança é gritante, tendo em vista que esta não pode restar submetida unicamente à interpretação subjetiva do magistrado (ou do legislador) sobre o que este(s) considera(m) como um fato “plausível”.

Luiz Guilherme Marinoni traz excelente contribuição sobre o instituto, ao referir que:

Essa convicção de verossimilhança nada mais é do que a convicção derivada da redução das exigências de prova, e assim, em princípio, seria distinta da inversão do ônus da prova. Mas, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor alude expressamente à possibilidade de inversão do ônus da prova quando a alegação for verossímil. Na verdade, quando esse Código mistura verossimilhança com inversão do ônus da prova está querendo dizer que basta a verossimilhança preponderante, embora chame a técnica da verossimilhança preponderante de inversão do ônus da prova [...]. Melhor explicando: em determinados casos, ainda que não seja possível determinar, através da prova, que um defeito ocasionou um dano, seja porque as provas não são conclusivas, seja porque as regras de experiência não são absolutas, pode ser viável ao menos chegar a uma convicção de verossimilhança, a qual é legitimada em razão de que o violador da norma de proteção assumiu o risco da dúvida. Nessas situações, é possível julgar com base na verossimilhança preponderante, ou, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, inverter o ônus da prova na sentença com base na verossimilhança da alegação.⁵⁹

 Não se trata, portanto, de instituto que é automaticamente aplicado ao processo meramente porque a relação de direito material discutida comporta esta possibilidade, ainda que esta relação seja definida como de consumo. Nesse sentido:

Responsabilidade civil. Médico e hospital. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade dos profissionais liberais - matéria de fato e jurisprudência do STJ. (REsp. Nº 122.505-SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 171.988/RS. Rel. Ministro Waldemar Zveiter. Brasília, DF, 24 de maio de 1999).

A inversão do ônus da prova deve se encontrar calcada em justificativa plausível, sempre com o intuito de restabelecer a igualdade e a paridade de armas das partes especificamente em relação à possibilidade de produção de provas.

Superado este ponto, temos que o parágrafo único do artigo 333 se refere a uma das formas da inversão do ônus da prova, qual seja a convencional. Além desta, existem também a inversão legal e judicial.

A inversão legal do ônus da prova encontra sua fonte nas presunções relativas instruídas em lei (proesumptiones legis).⁶⁰ São aquelas situações que, por força de lei, está autorizada ou imposta a inversão do ônus da prova. É exemplo emblemático desta forma de inversão do ônus da prova o Código de Defesa do Consumidor, cujos dispositivos tratam especifica e expressamente desta prerrogativa das partes.

Importante, entretanto, fazer a ressalva de que o artigo 6º, VIII, CDC, apesar de trazer a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, traz somente uma faculdade ao magistrado, quando este observar um dos dois elementos já analisados: a hipossuficiência do consumidor perante o fornecedor, e a verossimilhança das suas alegações. Não se trata, portanto, de imposição legal do ônus da prova, mas sim de uma possibilidade de o magistrado lançar mão deste instituto, legalmente autorizado como um direito do consumidor.

Por outro lado, a inversão do ônus da prova, prevista no parágrafo 3º dos artigos 12 e 14, é específica ao fornecedor, e “não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória por força de lei”.⁶¹

A inversão judicial do ônus da prova é aquela aplicada pelo magistrado no processo, ainda que não exista regra jurídica prevendo especificamente a utilização desta prerrogativa naquele caso. Entretanto, esta facilidade ao autor não pode resultar em demasiado prejuízo ao réu⁶², sendo, portanto, pertinente que se faça considerações sobre o momento em que a inversão do ônus da prova será imposta no processo.

 É certo que a inversão do ônus da prova não tem cabimento antes mesmo de o magistrado receber a resposta do réu no processo, ou seja, assim que recebida a petição inicial. Isso porque sequer o juiz terá definido os pontos controvertidos para a verificação dos fatos que deverão ser provados e, ainda, por qual meio de prova. Partilha de nosso entendimento Voltaire de Lima Moraes:

A inversão do ônus da prova, com a devida vênia, não deve ser decretada ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não se podendo precisar, inclusive a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a decretação da inversão do ônus da prova nessa fase do procedimento.⁶³

A inversão do ônus da prova realizada na sentença do processo é conhecida como regra de julgamento. Neste caso, o magistrado lança mão do instituto em função de, após produzidas as provas, ainda resta dúvida para a elaboração da sentença. Esta forma de inversão do ônus da prova é definida da seguinte maneira, por Cândido Rangel Dinamarco:

Subjacente ao conceito do ônus da prova e às normas sobre sua distribuição está uma importantíssima regra de julgamento, não escrita mas inerente e vital ao sistema, segundo a qual toda alegação não comprovada deve ser tomada por contrária à realidade dos fatos – ou, por outras palavras, fato não provado é fato inexistente.⁶⁴

Sobre o instituto, cabe referir a jurisprudência abaixo, a qual demonstra incerteza sobre o momento da aplicação do ônus da prova:

CDC. Inversão. Ônus. Prova. Momento. O recorrido adquiriu uma garrafa de refrigerante em um posto de gasolina de uma cidade interiorana. Sucede que, ao abri-la, seu olho foi atingido violentamente pela tampinha, o que lhe causou a perda quase total da visão desse olho e o impediu de ser promovido em sua carreira de policial militar. Por isso, pediu, em juízo, indenização dos danos moral e material, ao indicar o fabricante local daquela arca de refrigerante como réu. O juízo singular julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que, em apertada síntese, não provara o autor que o réu era o fabricante do refrigerante causador do acidente. Porém, o Tribunal a quo deu provimento à apelação do ora recorrido ao fundamento de que cabia à sociedade demonstrar que não fabricava ou distribuía tal refrigerante naquela região, o que faz entender que invertera o ônus da prova no segundo grau de jurisdição. Diante disso, no REsp, o fabricante alegava, dentre outras, a violação do art. 6º, VIII, do CDC, ao afirmar que a inversão do ônus da prova regra de instrução processual e não de julgamento, razão pela qual o Tribunal a quo não poderia tê-la aplicado ao julgar a apelação. Ao iniciar-se o julgamento neste Superior Tribunal, o Min. Castro Filho, valendo-se de precedentes, conheceu e deu provimento ao recurso, ao entender que essa inversão é realmente regra de instrução e determinou o retorno dos autos para que o juízo se pronunciasse a respeito do direito do recorrente de fazer a prova. Por sua vez, a Min. Nancy Andrighi, em seu voto-vista, valendo-se da lição de vários doutrinadores, inclusive estrangeiros, posicionou-se no sentido inverso, o de que a regra do art. 6º, VIII, do CDC é de julgamento. Aludiu que, após o oferecimento e a valoração da prova produzida na fase instrutória, o juiz, diante do conjunto probatório, se ainda em dúvida para julgar a demanda, pode determinar a inversão em favor do consumidor, pois não há que se falar em surpresa ao fornecedor, visto que esse tem ciência de que, em tese, haverá a inversão, além do que é ele quem dispõe do material técnico do produto, certo que o consumidor é a parte vulnerável da relação e litigante eventual. O Min. Ari Pargendler, em seu voto-vista, acompanhou integralmente a divergência ao não conhecer do especial. Já o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, apesar de entender que a inversão deve dar-se quando da produção da prova, acompanhou a divergência apenas quanto ao resultado, ao fundamento de que o acórdão destacara tratar-se de responsabilidade objetiva. Assim, entendeu que a hipótese é de aplicação do art. 14 do CDC, de inversão legal, e, incumbida a recorrente de provar a excludente de sua responsabilidade, não cuidou de prová-la. Ao concluir o julgamento, o Min. Humberto Gomes de Barros, em seu voto-vista, acompanhou o Min. Relator. Ao final, conclui-se que a tese quanto à inversão ou não do ônus ainda pende de definição na Turma. Precedente citado: REsp 241.831-RJ, DJ 3/2/2003. (REsp 422.778-SP, Rel. originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2007).

Sendo assim, a inversão do ônus da prova durante a fase instrutória, ou, melhor ainda, no despacho saneador, mostra-se razoável, sempre no sentido de evitar surpresas quanto à distribuição do ônus da prova às partes. Neste ponto do processo, ao juiz já terá sido oportunizado o conhecimento de ambas as alegações do autor e do réu, podendo fixar os pontos controvertidos, os meios de prova e, conseqüentemente, sobre qual das partes recairá o ônus de produzir tais provas. Nesse sentido:

A inversão do ônus da prova ope judicis deriva de ato judicial, que deve ser proferido no curso do processo, de preferência na fase de saneamento, de modo a não causar surpresa a qualquer das partes. Lição doutrinária. (Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70013314588. Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana. Acórdão de 14/09/2006).

Recurso especial. CDC. Aplicabilidade às instituições financeiras. Enunciado n. 297 da súmula do STJ. Inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso viii, do CDC). Momento processual. Fase instrutória. Possibilidade. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 662.608/SP. Rel. Ministro Hélio Qualiga Barbosa. Acórdão de 12/12/2006).

Por fim, partilha deste entendimento Antonio Gidi, o qual refere:

A oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova é em momento anterior à fase instrutória. Do momento em que despacha a inicial até a decisão do saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para se decidir sobre a inversão.⁶⁵

Por fim, temos que a inversão convencional do ônus da prova (a qual é tratada no parágrafo único do artigo em tela) refere-se àquela disposta em contrato pelas partes.

A primeira exceção para a inversão do ônus da prova por acordo das partes, referida no parágrafo único do art. 333 (proibição de manipulação da carga probatória quando recair sobre direito indisponível da parte), vem calcada na proteção da natureza do direito em discussão, e a segunda (tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito), no princípio da isonomia das partes.⁶⁶

Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

 O artigo 334, CPC, dispõe sobre os fatos que independem de provas para a conclusão de sua veracidade.

O inciso I abre o rol do dispositivo com a menção dos fatos notórios. São aqueles fatos cuja existência é de conhecimento comum e coletivo, como, por exemplo, a referência, na petição inicial, que o fato se deu no dia 25 de dezembro e que este era dia de Natal. O fato notório está restrito à cultura, tempo e região do homem médio no local em que a sentença é proferida.⁶⁷ Vicente Greco Filho refere que

não há necessidade de que a notoriedade seja absoluta, ou seja, que o conhecimento seja de todos e em todos os lugares. Basta a notoriedade relativa, local ou regional e do pessoal do foro, observando-se, porém, neste caso, a circunstância de que a notoriedade deve também atingir o Tribunal de segundo grau de jurisdição, que em tese poderá julgar o recurso, sob pena de, futuramente, nascer dúvida sobre a sua existência.⁶⁸

Pontes de Miranda adverte que o mero conhecimento do fato pelos juízes não o faz notório. É necessário que o fato seja “oficial, fato da vida política (legislativa, administrativa em sentido largo) do Estado”.⁶⁹

A respeito do fato notório, observamos a seguinte jurisprudência:

Agravo regimental. Recurso especial. Preparo. Expediente forense e bancário. Fato notório. Contrato bancário. Juros remuneratórios. Comissão de permanência. Precedentes. 1. Tendo o recurso sido protocolado após o encerramento do expediente bancário, é possível que o recolhimento do preparo seja efetuado no dia útil subseqüente. 2. O horário de funcionamento das agências lotéricas no Estado de Minas Gerais e a possibilidade de recebimento de guias expedidas pelo Poder Judiciário mineiro por essas mesmas agências não podem ser considerados fatos notórios, na medida em que não são fatos públicos, amplamente divulgados, e que, por isso, não devem ser conhecidos. 3. A decisão agravada, com respaldo em jurisprudência da Corte, decidiu pela não-limitação dos juros remuneratórios e pela legalidade da comissão de permanência, não tendo as razões recursais o condão de alterar posicionamento sumulado desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 865.452/MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 21.11.2006, DJ 26.03.2007 p. 241)

Ação de despejo por duplo fundamento. Término do contrato e infração contratual. Sala locada dentro de estabelecimento hospitalar. Equipamento de tomografia. Indeferimento da prova testemunhal. Depoimento do corpo médico. Irrelevância para o julgamento da causa. Fato notório. Incidência do art. 334, inc. I, do CPC. Os fatos notórios independem de prova, aplicando-se a regra do art. 334, inc. I, do CPC. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova testemunhal se a mesma mostra-se irrelevante para o julgamento da causa. Negado seguimento. (Agravo de Instrumento Nº 70013415948, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 09/11/2005)

Responsabilidade civil. Danos morais. Indústria fumageira. Doença relacionada diretamente ao tabagismo. Tromboangeíte obliterante (doença de buerger). 1. Preliminares: 1.1. Agravo retido. Inversão do ônus da prova: A inversão do ônus da prova se deu nos estritos termos do Código de Defesa do Consumidor, diante da inegável hipossuficiência do autor, e ocorreu em momento processual adequado, já que permitiu à ré prazo hábil para efetivamente produzir provas. Ademais, há que gizar que em se tratando de demanda que objetiva a responsabilização por danos decorrentes de fato do produto, o ônus da prova já recai naturalmente sobre a ré, consoante dá conta o art. 12 do CDC. 1.2. Nulidade da decisão por erro in procedendo. Inocorrência: Os textos extraídos da Internet pelo magistrado "a quo" e citados na fundamentação da sentença não são qualificados como prova documental, mas sim como doutrina médica, sendo de todo descabida a intimação da partes para se manifestarem sobre eles, da mesma forma que o seria a intimação para exercício do contraditório em razão de eventual citação da obra de Pontes de Miranda. Doutrina não é prova, não é documento, é entendimento, ensinamento, ponderação. 1.3. Violação aos art. 2º e 128 do CPC. Inocorrência: A sentença mencionou dados que teriam sido revelados com a abertura de arquivos secretos da indústria fumageira Norte-Americana. Ocorre que tais dados são tidos como fatos notórios, podendo ser considerados independentemente de menção das partes. 2. Mérito: A matéria não comporta juízos apriorísticos, prevalecendo o exame da casuística, já que se trata de ações indenizatórias com peculiaridades próprias. Em cada caso apresentado, desta forma, há que se examinar a presença dos requisitos para que se reconheça o dever de indenizar: dano, culpa e nexo causal. 2.1. Livre arbítrio, exercício regular de um direito e licitude: O livre arbítrio não serve para afastar o dever de indenizar das companhias fumageiras pelas mesmas razões que não se presta para justificar a descriminalização das drogas. O homem precisa ser protegido de si mesmo, mormente porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação. No que tange ao exercício regular de um direito, como bem mencionou a Exma. Desa. Mara Larsen Chechi, mister, nessa esfera, distinguir o abuso de direito do mau uso de uma liberdade. De fato, enquanto o exercício de prerrogativas conferidas, explicitamente, a uma pessoa, reveste-se de presunção de licitude, o exercício do amplo e vago poder de agir, decorrente de ausência de proibição legal, não confere senão uma frágil presunção de licitude do ato (omissivo ou comissivo) praticado. Destarte, como disse o Des. Coelho Braga, para que haja responsabilização civil, a conduta não precisa ser necessariamente ilícita, deve ser uma conduta que causa dano a outrem. O que está em jogo não é a natureza jurídica da conduta das empresas fabricantes de cigarro, mas sim os danos causados por essa conduta, seja ela lícita ou não¿. Ademais, não olvidemos de que estamos diante de uma relação de consumo, de forma que a responsabilização se dá independentemente da existência de culpa, na esteira do que preceitua o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Tal norma tem o intuito de resguardar a integridade física e psíquica do consumidor. 2.2. Nexo causAL: A literatura médica é praticamente unânime ao afirmar que a doença da qual diz o autor padecer - tromboangeíte obliterante - manifesta-se apenas em fumantes, ou seja, o tabagismo é conditio sine qua non para o desenvolvimento da doença. Daí a grande diferença deste caso para outros que aportaram nesta Corte. De outro lado, em que pese o perito oficial, em seu laudo, ter afirmado que não poderia diagnosticar com certeza a ocorrência da doença, todos os elementos indicam que o autor sofre de TAO, desde as suas condições pessoais até os sintomas, e as conseqüências experimentadas se amoldam às lições da literatura médica acerca da moléstia. 2.3. Danos morais: Em caso de amputação de parte do corpo, como na hipótese, é desnecessária a comprovação dos danos morais sofridos pela vítima, visto que o dano moral existe in re ipsa e decorre da gravidade do ato ilícito. 2.4. Culpa concorrente: Não se pode deixar de considerar, contudo, a parcela de culpa do autor para que a doença atingisse a gravidade e proporções atuais. Mesmo quando já padecia da doença, em desobediência às ordens médicas, permaneceu fumando, tendo de tomar doses mais elevadas de medicação para tentar controlar a TAO. A concorrência de culpas, quando se der entre o autor da ação e a vítima, deve influir quando da fixação do quantum indenizatório. Na verdade, é exatamente nesta espécie de caso, onde o fato danoso é imputável, concomitantemente, ao autor e à vítima, que defendo a proporcionalização da responsabilidade e, conseqüentemente, dos prejuízos. Afora isso, seu estilo de vida sedentário e o pouco cuidado com a saúde em geral contribuíram para o desenvolvimento da doença. 3. Quantum indenizatório: Tendo em vista que a indenização a título de reparação de dano moral deve ter em conta não apenas a mitigação da ofensa, mas também atender a um cunho de penalidade e coerção, a fim de que funcione preventivamente, evitando novos acontecimentos, mas sem olvidar de que não pode dar margem ao enriquecimento sem causa - e o autor é pessoa pobre - e de na hipótese houve concorrência de culpas, tenho que o quantum merece ser reduzido ao valor de R$ 300.000,00, mantendo a correção e a incidência de juros previstos na sentença. Tal montante não se mostra nem tão baixo - assegurando o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais - nem tão elevado - a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa. Preliminares rejeitadas. Agravo retido desprovido. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 70012335311, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 21/09/2005)

 O inciso II trata da inexigibilidade de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra. A confissão do réu é tratada nos dispositivos 348 a 354, do Código de Processo Civil.

Observamos uma verdadeira redundância neste artigo, tendo em vista que a confissão já é fonte de prova. Assim, o inciso II do artigo 334 está, em verdade, afirmando que independe de prova aquele fato que já foi provado.⁷⁰

 Como se trata de uma prova com confiabilidade máxima em relação ao confitente, o juiz já não precisará de mais provas para ter como verdadeiro o fato provado, como é o entendimento da jurisprudência:

Processual civil. Ação monitória. Dívida representada por cheques prescritos. Liquidez e certeza. 1. No caso em exame, não há que se cogitar de falta de liquidez e certeza de dívida representada por cheques prescritos, apresentando-se tais documentos aptos a instruir ação monitória, consoante precedentes desta Corte e desta Câmara. 2. Embargos monitórios. Alegação de cerceamento de defesa. Caracterização da inadimplência. Confissão do embargante. Descaracterizado o cerceamento, diante da confissão do embargante em relação a emissão dos cheques que instruem a ação monitória. Art. 334, II, do CPC. 3. Cerceamento de defesa. Constitui faculdade do juiz, determinar a produção das provas que entender necessárias para que forme sua livre convicção. No caso, desnecessária a produção de prova oral. Art. 131 do CPC. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70014800718, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 26/04/2006)

Processo civil. Ônus da prova. Fato afirmado pelo autor e confessado pelo réu. Desnecessidade de prova. Cpc, arts. 333 e 334. Precedentes. Recurso desacolhido. I - Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, tendo desnecessário provar os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, sendo igualmente certo, até porque proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência das provas dos autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto probatório resta vedado a esta instância especial, a teor do enunciado nº 7 da súmula/STJ. (REsp 161.629/ES, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 21.02.2000 p. 129, REPDJ 20.03.2000 p. 76)

Ainda que o fato não seja confessado expressamente pelo réu, a confissão ficta pode ser obtida mediante a sua ausência para depoimento pessoal, ou, até mesmo em face da revelia, conforme ensina a jurisprudência:

Ação de cobrança. Notas fiscais. Dívida incontroversa. Ausência de negativa em sede de contestação. Não comparecimento para depoimento pessoal. Confissão ficta. Expressa advertência no mandado intimatório. Correção monetária. Termo inicial. Ajuizamento da ação. Juros fluem da citação. CPC, ART. 219. Hipótese em que a dívida objeto de cobrança restou incontroversa ante o teor da contestação, não tendo o demandado negado a veracidade dos fatos e fundamentos inicialmente articulados, com a incidência do disposto no inciso III do art. 334 do CPC, segundo o qual não dependem de prova os fatos: III admitidos, no processo, como incontroversos. Além disso, intimado para comparecer a juízo e prestar depoimento pessoal, tendo constado expressamente do mandado que presumir-se-ão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor, o requerido furtou-se de comparecer à solenidade, com o que se lhe impõe a pena de confesso. Débito redimensionado. Juros a partir da citação. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70017244120, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 07/12/2006)

Agravo de instrumento. Decisão monocrática. Ação de rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com reintegração de posse. Revelia. Prova testemunhal. Desnecessidade. A conveniência e oportunidade da dilação probatória é regra abrangida no art. 130 do CPC, segundo o qual cabe ao destinatário da prova decidir acerca da necessidade de sua produção. Ocorrendo a revelia e, conseqüentemente, a confissão ficta em relação a matéria de fato, dita questão independe de prova, nos termos do art. 334, II, do CPC. Negado seguimento ao agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento Nº 70015017122, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 20/04/2006)

Apelação cível. Responsabilidade civil. Nulidade da citação. Calúnia. Indenização por danos morais. Revelia. 1. Preliminar de nulidade da citação. O simples fato de o Oficial de Justiça deixar de ter colhido a assinatura da requerida, por si só, não invalida a citação, ainda mais quando constou no documento que a última recusou-se a apor sua assinatura no mandado. Não há falar, portanto, em nulidade da citação, pois comprovada a realização do ato e a ciência da autora acerca da existência desta ação, de modo que deve ser afastada a preliminar. 2. Indenização por danos morais. Calúnia. Revelia. Como a requerida deixou transcorrer in albis o prazo para contestar o feito, presumem-se verdadeiros os fatos narrados pelo autor, os quais não necessitam de prova, conforme determinam os artigos 319 e 334, III, do Código de Processo Civil. Além do mais, apesar de a presunção de veracidade dos fatos alegados, em conseqüência da revelia, não ser absoluta, mas relativa, o autor logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, como exigido pelo inciso I do art. 333 do Código de Processo Civil. 3. Valor da indenização. Indenização reduzida para o equivalente a cinco salários mínimos, vigentes ao tempo do fato, corrigidos desde então pelo IGP-M e acrescidos de juros de mora de 06% ao ano, a contar da citação, elevados para 12% ao ano, a partir de 12 de janeiro de 2003. Preliminar afastada. Apelação provida em parte. (Apelação Cível Nº 70010325298, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 29/12/2004)

O inciso III refere que também prescindem de prova os fatos incontroversos. O artigo 302 impõe que cabe ao réu manifestar-se sobre todos os pontos referidos na petição inicial, apesar de suas exceções. Aqueles fatos que não forem contestados serão tidos como verdadeiros, ou seja, incontroversos. Trata-se da aplicação do princípio da eventualidade à defesa do demandado. Ou seja, este deve tomar todas as possibilidades de êxito do autor e pontualmente confrontá-las na resposta.

A admissão de um fato trazido pelo autor também pode ser realizada expressamente pelo réu, sendo que sua defesa pode se fundar em outro ponto, não atinente àquele incontroverso, como estabelece o artigo 326, CPC.⁷¹ Sobre o tema, assim se manifesta a jurisprudência:

Processual Civil. Agravo no Recurso Especial. Objeto da Prova. Fatos incontroversos. Defesa indireta de mérito. Revelia parcial. Ônus da prova. Revela-se inviável a abertura da via especial se, para que sejam revistas as teses suscitadas à apreciação desta Corte Superior, faz-se necessário o reexame da prova dos autos. O pedido e a contestação fixam os limites da controvérsia, devendo as provas serem produzidas de acordo com as questões suscitadas pelas partes. O conhecimento do objeto da prova e do tipo de defesa expendida pelo réu constitui análise que precede à verificação do ônus da prova. Se o réu oferece defesa indireta de mérito, reconhece implicitamente os fatos em que se baseia a pretensão do autor, tornando-os incontroversos e portanto, despiciendos de prova. Como conseqüência, inexiste violação a regra pertinente ao ônus da prova se o réu não cumpre com o ônus da impugnação especificada, controvertendo os fatos, nos moldes do princípio da eventualidade e assim, é atingido pela revelia parcial. Agravo no recurso especial a que se nega provimento. (AgRg no REsp 235.154/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01.03.2001, DJ 09.04.2001 p. 354)

Processo civil. Contrato de seguro. Inadimplência. Pedido de indenização. Contestação. Falta de impugnação especifica. Incidência do art. 334, III, CPC. Ausência, nos autos, da contestação. Sum./STF, verbete 288. Agravo desprovido. I - o acórdão recorrido justificou a inversão do ônus probatório em razão da falta de impugnação especifica dos fatos narrados na inicial, que, portanto, se presumem incontroversos. Ii - não há como examinar o argumento da agravante, consubstanciado na assertiva de que procedeu a devida impugnação, uma vez que não trouxe aos autos a copia da contestação. (Agrg no Ag 155.975/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 30.04.1998, dj 22.06.1998 p. 95, repdj 21.09.1998 p. 187)

Embargos à execução. Prova pericial. Desnecessidade. Cerceamento de defesa. Inexistência. É desnecessária a produção de prova pericial quando o fato a ser provado é incontroverso nos autos (CPC, art. 334, III). Ademais, a alegada cobrança de juros acima de 12% ao ano, bem como a não utilização do IGP-M como índice de correção monetária foram devidamente comprovadas com a juntada dos cálculos elaborados pela embargante. Ausência de vício processual em razão do julgamento antecipado que, ao fim e ao cabo, não acolheu a tese sustentada nos embargos à execução. Nulidade inexistente. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70002423911, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 23/11/2006)

Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação indenizatória. Danos imateriais. Negativa de concessão de crédito. Restrições em nome da autora nos cadastros negativos. Fundando-se a ação na simples negativa de concessão de crédito por parte da empresa requerida, e sendo este fato incontroverso, uma vez que reconhecida sua ocorrência em sede de contestação, dispensável a produção de provas para sua comprovação (art. 334, II, do CPC). Não agiu contrariamente ao ordenamento jurídico a ré ao não conceder crédito à parte requerente. Como se sabe, a concessão de crédito se trata de liberalidade do credor, a qual depende do preenchimento de requisitos previamente estabelecidos. O credor determina as regras. Ocorrendo o enquadramento do consumidor, o crédito é concedido. Do contrário, o crédito é negado. E uma dessas regras, como não poderia ser diferente, é a exigência de inexistência de restrições ao crédito. Mantidos os ônus de sucumbência. Preliminar rejeitada. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70016447740, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 01/11/2006)

Apelação cível. Embargos de terceiro. Condomínio. Penhora de box. Dívida condomínial. Incontroverso o exercício da posse dos embargantes sobre o imóvel penhorado, uma vez que não foi oportunamente impugnada, restando, assim, atendido o disposto no art. 333, I, do CPC. Segundo o art. 334, inciso III, do CPC, não dependem de prova os fatos admitidos no processo como incontroversos, ou seja, conforme o art. 302 do mesmo diploma legal, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados pelo réu. Remição levada a efeito em período anterior ao relativo às quotas condominiais inadimplidas, não tendo sido sequer levada a carta de remição a registro, o que tornaria pública a aquisição da propriedade do imóvel. Presunção de que o Condomínio não tinha conhecimento da remição realizada em processo executivo anterior. Sendo a dívida decorrente de despesas condominiais, constitui-se em obrigação propter rem, acompanhando o imóvel e obrigando o seu titular, devendo ser mantida a penhora realizada na matrícula do bem devedor de quotas condominiais. O crédito objeto de execução de sentença, pode ser garantido pelo próprio imóvel, mantendo-se hígida a constrição levada a efeito na matrícula do box de estacionamento nº 25. Arts. 4º, § único; 9º; e 12 da Lei 4.591/64. Deram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70014877120, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 20/04/2006)

Por fim, o último inciso do artigo 334 refere-se aos fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou veracidade. Segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, a presunção simples (presunção hominis), a qual não se admite no caso de do artigo 320, CPC, por exemplo, é oriunda de um raciocínio feito pelo juiz. A presunção legal, por sua vez, é originária de racioncínio do legislador para o juiz, e se divide em iuris tantum e iuris et de iure.⁷²

A presunção iuris tantum é aquela relativa, ou seja, ainda que presumida, aceitará prova em contrário. Exemplo desta forma de presunção legal é o artigo 319, CPC (revelia):

Apelação cível. Responsabilidade civil. Roubo. Dever de indenizar. Revelia. Aplicação do art. 319 c/c art. 334, IV, ambos do CPC. Ingresso da ré na lide após a declaração da revelia. Dever de comprovar suas alegações, forte art. 333, II, do CPC, já que militava em favor do autor a presunção de veracidade das alegações apresentadas na inicial. Deram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº. 70011199767, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 28/06/2006)

Obviamente, quando existe parte interessada em comprovar a não-existência do fato, esta estará onerada de trazer a prova neste sentido, a exemplo do que encontramos na jurisprudência:

Embargos de declaração. Recebimento como agravo interno. Intempestividade. Afastamento. Impossibilidade. Certidão judicial. Fé pública. Presunção de veracidade. I - Certidão emitida pela Secretaria desta Corte, afirmando a data em que recebido o fac-símile contendo a petição recursal, possui fé pública, tendo presunção iuris tantum de veracidade, cuja desconstituição depende da produção de prova em contrário. II - Não é suficiente, para afastar o conteúdo da certidão, cópia de extrato de conta telefônica, pois nada prova além da existência das ligações nela inscritas. Também não se pode levar em consideração a data impressa na transmissão do fax, pois se refere àquela constante no aparelho transmissor que, por ser de livre programação pelo usuário, não possui validade processual. Embargos rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 668.989/RS, Rel. Ministro Castro Filho,Terceira Turma, julgado em 29.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 367)

A presunção iuris et de iure é aquela presunção legal que não admite prova em contrário. Há exemplos de presunções iuris et de iure no Código Civil Brasileiro, a saber: artigos 163 e 614, § 1º, CC.

Neste aspecto, convém transcrever a lição de Pontes de Miranda, que identifica as presunções mistas neste sistema de provas:

Entre as presunções legais, as presunções, que estão na lei e não são de iure (em que se admite prova contrária), apreciadas segundo o critério ou sistema de provas das leis processuais, há as presunções mistas, a respeito das quais a lei admitindo prova em contrário, especifica algum ou alguns meios de prova. Na ficção, temos A, que pode ser, como se fosse. Na presunção legal absoluta, tem-se A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse, admitindo-se prova em contrário. A presunção mista é a presunção legal relativa, se contra ela só se admite a prova contrária a, ou a ou b.⁷³

Barbosa Moreira esclarece a diferença básica entre as formas de presunção:

São definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral, desligados dos fatos concretos que se apreciam no processo, procedentes da experiência, mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram induzidas e que, além desses casos, pretendem ter a validade para outros que venham a ocorrer.⁷⁴

Sobre o tema, a jurisprudência muito se pronuncia:

Direito civil. Condomínio. Convenção. Registro. Presunção de existência e veracidade. Clausula de não-indenizar. Prova. Documento dispensável. Juntada. Prazo. Precedentes. Imprequestionamento. Recurso. Não-conhecimento. I - o documento (convenção de condomínio) levado a registro por determinação legal (art.9, par. 1. Da lei 4.591/64 c/c art. 167, I, 17 da lei 6.015/73) tem presunção de existência e veracidade (art. 134, par. 1., CC), dispensando prova, por militar em seu favor a referida presunção (art. 334, IV, CPC). II - sendo documento dispensável para a causa, descabe falar em violação aos artigos 183 e 517, CPC, se foi o mesmo juntado com as razões de recurso. III - faltando prequestionamento ao dispositivo apontado vulnerado, não se abre oportunidade a via especial, desmerecendo o conhecimento do recurso, sem qualquer relação direta, no ponto, com a decisão recorrida. (REsp 29.912/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 28.08.1995, DJ 18.09.1995 p. 29966)

Direitos autorais. Clube social. Execução de obras musicais. Agremiação cadastrada como “usuário permanente”. Ônus da prova. Presunção legal. Obrigação de solver as mensalidades. – Cadastrado o clube social como “usuário permanente”, tal regime indica que promove ele periodicamente reuniões festivas em suas dependências. Nessa hipótese, o ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é do réu. Incidência, no caso, dos arts. 302, 333, II, e 334, III e IV, do CPC, e 73, § 1º, da Lei n. 5.988, de 14.12.73. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 238.226/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 20.04.2004, DJ 02.08.2004 p. 396)

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

 O artigo em comento refere que a ausência de normas jurídicas específicas, o magistrado pode aplicar, no caso concreto, as chamadas regras “de experiência comum” e “regras de experiência técnica”.

A primeira diz respeito àqueles fatos observados ordinariamente no cotidiano, não exatamente relativamente ao caso em concreto, mas o que o juiz entende que normalmente ocorre, em pleno exercício de indução.⁷⁵ A semelhança entre os fatos tidos no caso concreto e aqueles comparados pelo magistrado no construir de seu convencimento é que justificará a aplicação das regras de experiência comum com o fato paradigma.

A segunda, refere-se a fatos que não são referentes à vida comum das pessoas, porém, ainda que necessitando de interpretação técnica, esta é tão conhecida pelo homem médio que o juiz pode dispensar a perícia quando possível (daí o arremate do dispositivo: “ressalvado, quanto a esta, o exame pericial” ). Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart explicam:

O juiz também pode se valer das regras de experiência técnica – quando a experiência técnica é comum e conhecida pelo homem médio -, ressalvando-se, quanto a esta, o exame pericial. Se o caso depende de regras de experiência técnica, ressalva-se o exame pericial, conforme afirma o próprio art. 335, in fine.⁷⁶

Veja-se o que a jurisprudência tem decidido sobre o tema:

Indenizatória. Transporte de passageiros. Desembarque de ônibus. Lesão corporal. I. Impertinente é a prova pericial para aferição do período da incapacitação laboral quando os autos trazem laudos oficiais acerca das lesões e estas já estão consolidadas há muito. II. A transportadora de passageiros que explora concessão pública é objetivamente responsável pela reparação dos danos causados às pessoas transportadas em decorrência da violação da cláusula de incolumidade. III. Passageiro que, ao desembarcar do coletivo, tem o corpo prensado pela porta inadvertidamente acionada, sofrendo fratura de três costelas. Dano moral puro decorrente da violação à integridade física. Indenização majorada para guardar proporcionalidade à lesão. IV. Lucros cessantes presumíveis na espécie, utilizando-se as regras de experiência comum e a eqüidade na sua quantificação. Recurso do autor parcialmente provido, e da ré, desprovido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71001293356, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 17/07/2007)

Locação. Ausência de vistoria inicial. Vistoria posterior à desocupação. Locatária que usufrui do imóvel por vários anos e o devolve em precárias condições. Hipótese que autoriza julgamento com base nas regras de experiência e juízo de equanimidade, para o fim de imputar à locatária arcar com parte do prejuízo experimentado pelo locador. Recurso parcialmente provido. (Recurso Cível Nº 71001204288, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 13/06/2007)

Telefonia móvel. Ação de reparação por dano moral. Cobrança de serviço não contratado (Vivo Wap Kbytes). Cadastramento indevido do nome da autora em órgão restritivo de crédito. Dano moral puro caracterizado. Prejuízo presumido conforme as regras de experiência comum. Patamar indenizatório fixado em R$ 3.500,00. Recurso provido. (Recurso Cível Nº 71001302298, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 30/05/2007)

Processual civil e administrativo. Limitação administrativa. Área non aedificandi. Indenização fixada pelos critérios de experiência do juízo. Arts. 436 e 335, do CPC. Impossibilidade. Laudo pericial tecnicamente insuficiente. Inobservância do disposto no art. 27, do decreto-lei n.º 3.365/41. Nulidade da perícia e dos atos subseqüentes. 1. O juiz, na aferição da indenização ao proprietário pelo esvaziamento da utilidade da propriedade pelo Poder Público deve obedecer o disposto no art. 27, do Decreto-lei n.º 3.365/41, verbis: "O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição o interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos 5 (cinco) anos, à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu. (...)" 2. Acórdão que adotou o valor aleatoriamente sugerido pelo Ministério Público Estadual para fins de indenização pela criação de limitação administrativa, consistente na expedição de Decreto Municipal que considerou área de propriedade dos recorrentes como non aedificandi, desprezando o disposto no art. 27, do Decreto-lei n.º 3.365/41. 3. A análise da justa indenização, em sede de recurso especial, somente é cabível quando o exame de prova pericial ou do quantum indenizatório se referir à qualificação jurídica dos fatos (REsp 196456/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 11.03.2002). 3. In casu, a irresignação dos recorrentes cinge-se ao fato de que, o Tribunal a quo, ao fundamentar-se no art. 27, do Decreto-lei nj.º 3.365/41, sob o argumento de que o perito não poderia ter fixado a indenização em moeda estrangeira, fez letra morta de referido preceito, uma vez que a estimativa pericial foi afastada sem qualquer motivação, o que não revela exame de matéria de conteúdo fático. 4. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, consoante do disposto no art. 436, do CPC, "podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos." Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema, conforme dicção o art. 335, do CPC, verbis: "Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial." 5. Consectariamente, acaso o juiz entendesse pelo desacerto do laudo pericial oficial que fixou a indenização devida aos demandantes ante a imposição de limitação administrativa que considerou a área de que são titulares do domínio como non aedificandi, caberia a ele determinar a realização de nova perícia. 6."É verdade que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC). Não é menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, é peça de fundamental importância para o estabelecimento daquela convicção. (José Carlos de Moraes Salles, in A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed. Editora Revista dos Tribunais, p- 329-332) 6. Deveras, é cediço na Corte que: "Sem aprisionamento a justiça, ou não, da avaliação, a valoração do laudo questionado demonstrando sua insuficiência para a fixação do justo preço, torna-se necessária a renovação da prova técnica." (RESP 59.527/MG, publicado no DJ de 02.08.1996). 7. Recurso especial provido para anular o acórdão e determinar a observância do art. 27, do Decreto-lei n.º 3.365/41, com a indicação de um dos laudos produzidos nos autos, cuja escolha deve ser motivada, restando prejudicadas as demais matérias suscitadas no recurso sub examine. (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17.08.2006, DJ 25.09.2006 p. 236)

Art. 336 – Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia e lugar para inquiri-la.

O artigo 336, caput, é expresso no sentido de que existem exceções à regra de que a prova deve ser prestada em audiência.

Nesse sentido, faz-se necessário ressaltar que nosso Código de Processo Civil através dos artigos 343, 410, 435 e 452 trata da produção de prova em audiência, enquanto que os artigos 396, 397 e 410 (novamente), entre outros, regulam a produção de prova em outros momentos processuais.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery⁷⁷ ao comentar o artigo supracitado diferenciam momento da produção da prova do momento de requerimento da prova, referindo que

“1.Momento da produção da prova. Há regra especiais quanto à produção da prova documental, da prova legal e da pré-constituída.O autor deve instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar-lhe as alegações (CPC 283), sob pena de seu indeferimento (CPC 284, pár. ún.). O réu deve, por sua vez, instruir sua defesa com os documentos que provem suas alegações. Só podem ser juntados depois dessa oportunidade os documentos novos (CPC 397). O instrumento público que a lei considerar da substancia do ato deve acompanhar a inicial, sob pena de ela vir a ser indeferida (CPC 283, 284 pár. ún. e 295 VI) e impedir o efeito da revelia (CPC 302 II e 320 III)”.

“2.Momento de requerer a produção da prova. Desde a inicial (CPC 282 VI) e desde a contestação (CPC 300), cabe às partes especificar as provas que pretendem produzir. No procedimento sumário, o rol de testemunhas também deve vir junto com a inicial e antes da realização da audiência, para o autor,e, para o réu, junto com a contestação (CPC 276 e 278)”.

A regra do artigo 336 demonstra basicamente a preocupação do legislador com o princípio da oralidade, a que se somam três outros princípios: o da identidade física do juiz, o da imediatidade e o da concentração da causa.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt⁷⁸ expõem

“Lembre-se que a oralidade é ligada a imediatidade, pois pressupõe o contato direto do juiz com as provas. Esse contato, como é evidente, permite uma melhor apreensão dos fatos. Porém, a importância da imediatidade está relacionada com a proximidade entre tal contato e o momento do julgamento, pois o tempo entre o conhecimento dos fatos e a sentença pode trair a memória do juiz, ou ainda, diante da regra do art. 132 do CPC, permitir que um outro juiz, e não aquele que presidiu a produção da prova, julgue o mérito”.

O artigo 132⁷⁹ do CPC consagra expressamente o princípio da identidade física do juiz, onde o mesmo julgador que tiver contato físico, direto com a prova, prolatará a sentença.

O princípio da imediatidade é aquele onde o juiz deve colher as provas direta e pessoalmente, sem intermediários, nos exatos termos do art. 446, inciso II⁸⁰ do CPC.

Já o princípio da concentração por sua vez, ilustrado pelos artigos 455⁸¹ e 456 ⁸²do CPC, nos trazem a idéia de que todos os atos do processo, inclusive a sentença, devem realizar-se o mais próximo uns dos outros permitindo dessa forma uma decisão justa.

Enrico Túllio Liebman⁸³ ao tempo do CPC de 1939 escrevia que “a oralidade teria por teatro necessário a audiência, porque só nela é que o juiz entra em contato com as partes e com as provas” de modo que “suprimir a audiência é o mesmo que suprimir a oralidade”.

Dessa forma, não havendo audiência, ou seja, na hipótese de julgamento de processo que envolva matéria eminentemente de direito, havendo julgamento antecipado da lide (CPC 330), desapareceria o princípio da oralidade.

Não obstante o entendimento de Liebman quanto ao contato do juiz com as provas, Nicola Picardi⁸⁴ adverte que “na realidade, concentração e imediatidade podem integrar o sistema de processo oral, mas, igualmente, podem se encontrar no processo escrito”.

Ora, independente da espécie de prova produzida, seja em audiência, através de depoimento pessoal ou testemunhal, seja em qualquer outro momento processual, o julgador estará em contato direto (físico) com a prova, absorvendo informações suficientes para melhor apreciar os fatos e valorar as provas produzidas e, por conseqüência, apto a oferecer uma qualificada prestação jurisdicional.

O parágrafo único desse artigo trata da hipótese em que a parte ou a testemunha não pode comparecer à audiência designada, mas está apta a depor, ou seja, trata-se de impossibilidade de comparecimento e não de depoimento.

No caso de impossibilidade de comparecimento, o juiz poderá designar nova audiência, contudo, conforme os ensinamentos de Pontes de Miranda⁸⁵, “se a impossibilidade é de prestar depoimento, seja da parte, seja da testemunha, se relevante o motivo (e.g., perdeu a voz e não pode escrever), nada se pode fazer”.

Não podemos esquecer da necessidade de enfermidade, ou outro motivo relevante devidamente comprovado para que se possa até mesmo requer a realização de nova audiência, senão vejamos os julgados abaixo colacionados das Turmas Recursais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DA DEMANDANTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. Tendo a autora apresentado atestado no dia seguinte à audiência, do qual consta o tipo de enfermidade e o seu caráter de urgência, assinado por médico devidamente inscrito junto ao CREMERS, há que se acolher a justificativa, desconstituindo-se a sentença, devendo ser realizada nova audiência de instrução. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001010446, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgado em 16/08/2006)

PROCESSUAL. REVELIA. ADVOGADO QUE FALTA À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM VIRTUDE DE ENFERMIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001139781, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Maria José Schmitt Santanna, Julgado em 26/06/2007)

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt⁸⁶ alertam para o fato de que “confere-se ao juiz a possibilidade de analisar, diante das circunstâncias de cada caso concreto, a existência de ‘motivo relevante’ capaz de justificá-lo. A interpretação de ‘motivo relevante’ deve ser orientada pela idéia de que a participação das partes e a produção das provas são fundamentais para a qualidade da prestação jurisdicional. Assim, na dúvida quanto à possibilidade de comparecimento, o juiz deve admitir a justificativa, designando dia, hora e lugar para a inquirição”.

E, ainda, cumpre-nos alertar quanto ao uso indiscriminado de atestado médico para justificativa da ausência na solenidade de audiência, eis que, tais documentos não são dotados de validade absoluta. Nesse sentido, são as decisões abaixo colacionadas, das Turmas Recursais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIFICULDADES E GASTOS OCASIONADOS PELO RÉU PARA ENTREGAR DOCUMENTAÇÃO RELATIVA A VEÍCULO ADQUIRIDO PELO AUTOR E QUE ESTAVA EM SEU PODER. Tentou o réu, por duas vezes consecutivas, adiar a audiência. Na segunda oportunidade, não obstante estivesse intimada da solenidade desde janeiro, peticionou ao juízo da data da mesma, em 7.3.2006, modo a justificar a impossibilidade de comparecer. Anexou, para tanto, um atestado médico que, destoando totalmente do que seria válido em termos processuais, sem qualquer menção à patologia ou indicação do CID, afirma genericamente que o paciente está impossibilitado por motivos de saúde. Óbvia a imprestabilidade do documento para se isentar perante a Justiça. Decreto de revelia que de fato se impunha. A revelia, tratando-se de matéria de cunho eminentemente fático e de direito disponível, faz reputarem-se verdadeiras as assertivas contidas na inicial, no que tange à conduta imputada ao réu. Neste sentido, não calha a preliminar de ilegitimidade passiva. A revelia implica confissão ficta do réu quanto à tergiversação na entrega da documentação que, segundo a inicial, lhe incumbia, independentemente de haver entabulado ou não a negociação relativa ao veículo diretamente com o autor. Por outro lado, a sentença se afastou do pedido. Muito embora o autor tenha alegado que deixou de lucrar com a venda do bem, não justificou, provou ou requereu rubrica a título de lucros cessantes, e sim, tão somente, a título de danos morais. Logo, deve ser excluída a rubrica dos lucros cessantes, mantendo-se a condenação ao ressarcimento dos gastos comprovados nos autos e outorgados na sentença, bem como a quantia nesta arbitrada a título de dano moral, cuja ocorrência, aliás, sequer foi atacada no recurso. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001040278, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 22/11/2006)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. REVELIA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. ATESTADO MÉDICO SEM QUALQUER ESPECIFICAÇÃO DA ENFERMIDADE. Não se constituindo em motivos justificado para a ausência a apresentação de sucessivos atestados médicos sem qualquer especificação da enfermidade que impossibilitaria o deslocamento do réu até a comarca em que realizada a audiência de conciliação e não servindo igualmente como motivo para ausência o fato de a parte contar com 72 anos de idade, não há como afastar a revelia aplicada e os efeitos dela decorrentes (art. 20, da Lei nº 9.099/95). Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71000963272, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 19/10/2006)

PROCESSUAL. REVELIA. ATESTADO MÉDICO GENÉRICO. A apresentação de atestado médico genérico, sem a indicação do CID e da moléstia, apenas indicando a necessidade de repouso, não se presta como justificativa para o não comparecimento ao ato, afigurando-se correto o decreto de revelia. Nesse sentido: ¿COBRANÇA. AUSÊNCIA DA RÉ À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. REVELIA. ATESTADO MÉDICO GENÉRICO. I. Atestado médico genérico, sem indicação da enfermidade e da efetiva impossibilidade de comparecimento à audiência, não é documento hábil a comprovar a justificativa de ausência, ao efeito de obstar o decreto de revelia. II. Operada a confissão pela revelia e confortada a versão autoral por prova documental, impõe-se a procedência do pedido atinente à cobrança por serviços prestados ao locador e à obrigação de fazer reparos na economia locada, para deixá-la em condições de habitabilidade. Recurso desprovido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71000761064, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Dr. João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 01/12/2005)

Art. 337 – A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

O artigo 337 prevê a possibilidade de o juiz determinar que a parte comprove o teor e a vigência de lei municipal, estadual ou estrangeira alegada pela parte ao longo do processo.

Exemplificativamente cumpre-nos mencionar o julgado abaixo, o qual inclusive foi convertido em diligência, determinando de ofício a comprovação do teor e vigência do direito municipal argüido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. O direito Municipal deve ser provado em teor e vigência, eis que extrapola o princípio jura novit curia. JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70008827701, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 02/03/2005)

Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier⁸⁷,

“Devem-se provar fatos, não o direito. Pela máxima jura novit cúria (o tribunal conhece os direitos), tem-se que o direito alegado não é objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo. Também se diz da mihi factum, dabo tibi jus (dê-me o fato, que lhe dou o direito), para significar que basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente. A exceção ocorre quando se trata de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337). É que, nesse caso, não apenas o conteúdo da norma, mas também a vigência deve ser provada”.

No entanto, os juízes de primeiro grau não podem determinar a produção da prova de direito municipal ou estadual em que exercem a sua jurisdição, uma vez que seu entendimento é presumido.

Não é outro o entendimento de nosso Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE JUNTADA DE LEI ESTADUAL. DESNECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DA REGRA DO ART. 337, DO CPC. PROVIMENTO LIMINAR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NA FORMA DO QUE DISPÕE O ART. 557, § 1.º-A, DO CPC. Pelo princípio de que as regras de direito independem de prova - curia novit ius -, e nos termos do que dispõe o art. 337, do CPC, só impõe-se a prova do direito estadual ou municipal quando seja de Estado ou Município diverso daquele em que tenha sede o juízo por onde tramita o processo. Tratando-se de direito do Estado ou Município onde o juiz exerce a jurisdição, sendo ele do seu obrigatório conhecimento, independe de prova. AGRAVO PROVIDO LIMINARMENTE. (Agravo de Instrumento Nº 70006319032, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 09/05/2003)

O Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do Recurso Especial 98.377-DF decidiu que, “tratando-se de norma legal editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, não pode o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal deixar de decidir questão argüida, sob o fundamento de que não fora juntado aos autos o texto da referida norma⁸⁸”.

Quanto à aplicabilidade do direito estrangeiro no direito pátrio, Antônio Carlos de Araújo Cintra ⁸⁹entende que

“Por vezes, contudo, o direito estrangeiro é relevante no processo. Isto pode acontecer quando, de acordo com o sistema de direito internacional privado adotado no Brasil, o direito estrangeiro regula a situação jurídica litigiosa ou quando, de alguma forma, o direito estrangeiro deva ser levado em conta para a aplicação da lex fori. Sempre que, de uma ou de outra forma, o direito estrangeiro passa a ser relevante no processo brasileiro tem lugar o problema de pesquisar e determinar esse direito estrangeiro”.

Neste sentido, a doutrina de Moacyr Amaral Santos⁹⁰, assim assevera:

“Entretanto, o juiz, pessoa versada nas ciências jurídicas e, mui comumente, nas mais diversas legislações, poderá conhecer o direito invocado, tornando-se desnecessária a sua prova. Por isso, essa deverá ser produzida apenas naqueles casos em que o juiz a determinar. Se assim o determninar o juiz, diz o artigo comentado, atendendo à critica que se fazia ao dispositivo correspondente do Código de 1939.

Por outro lado, se o direito invocado for estadual ou muinicipal, se presume conhecido no Estado ou no Município em que vigora, em relação aos quais é direito comum. Em tais condições, impõe-se a prova do direito estadual ou municipal, quando seja de Estado ou Município diverso daquele em que tenha sede o juízo por onde corre o feito. Tratando-se de direito do Estado ou Município, onde o juiz exerça a jurisdição, sendo ele do seu obrigatório conhecimento, independe de prova”.

Quanto às espécies de documentos estrangeiros que podem ser utilizados no direito brasileiro, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt⁹¹ lecionam que “A prova no direito estrangeiro pode ser feita por ofício, visado por autoridade competente do país de origem, por parecer de jurista, por passagem de livro reconhecido, ou ainda através de julgado recente do país estrangeiro, desde que a decisão não seja excepcional, mas realmente espelhe o pensamento que os tribunais possuem a respeito da regra a ser esclarecida”.

Outrossim, sabemos da enorme dificuldade na localização e acesso às fontes de direito estrangeiro, e que, além disso, é preciso um razoável conhecimento do espírito do direito estrangeiro a ser utilizado por aqui, uma vez que sem a sua adequada interpretação, mesmo com a obtenção a integralidade do texto, seja direto ou através da mais fiel tradução, seria ainda insuficiente para sua adequada aplicação.

Caberá ao juiz a determinação para que a parte comprove o teor e a vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário alegado, podendo, contudo, dispensar a parte de tal encargo e proceder diretamente a pesquisa para tomar conhecimento do direito incidente.

Os costumes constituem fonte subsidiária do direito brasileiro e como tal, são referidos expressamente através do artigo 126 do CPC e pelo artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Nas palavras de Pontes de Miranda⁹², “O direito consuetudinário, também conhecido por costume, irradia-se da repetição de atitudes humanas que o meio social fez regras jurídicas”.

De acordo com Vicente Rao⁹³, costume se define como “a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”.

O costume é constituído basicamente por dois elementos, o uso e a denominada opinio juris necessitatis, a qual consiste na necessidade da prática de determinado ato para a obtenção de um efeito jurídico na sociedade.

A doutrina majoritária só admite a força do costume praeter legem, negando que ele possa contrariar ou revogar lei.

Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça de São Paulo⁹⁴ utilizou o costume contra legem, afirmando que “segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos, os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento”. Entendeu-se que a exigência de documento acabaria por introduzir nos meios pecuaristas da região um fator de dissociação, condenar de antemão ao malogro todos os processos judiciais que acaso viessem a intentar relativos à compra de gado.

Ao diferenciar costume de regra de experiência, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt⁹⁵ com a sabedoria de sempre expõem que

“O costume, como a regra de direito material, é observado no processo apenas quando o juiz indaga se dos fatos decorrem os efeitos jurídicos pretendidos, enquanto que a regra de experiência serve para o juiz valorar uma prova ou para estabelecer a relação inferencial entre o fato indiciário e o fato probando. A regra de experiência se destina a permitir a formação de um critério lógico capaz de aferir o sentido dos fatos, mas o direito consuetudinário é tomado em consideração quando o juiz, já tendo aferido os fatos, analisa as suas conseqüências jurídicas. Ou para ser ainda mais claro: as regras de experiência comum são aplicáveis ainda que o costume (e não apenas a lei) possa regular a situação litigiosa”.

No tocante a lei estrangeira, o juiz poderá solicitar informações a autoridade, judicial ou não, de ente político, cuja lei deva ser aplicada, o que inclusive se verifica pelo art. 410 do Código Bustamante, bem como o artigo 3º , letra “c” e seguintes da Convenção Interamericana sobre Prova e informação acerca do Direito Estrangeiro realizada no Uruguai em 1979, cujo texto foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 46 de 1995.

Por outro lado, a parte que alegar o direito local, poderá comprová-lo através de certidão expedida pelo órgão competente, e, se tratando de direito estrangeiro, nos termos do inciso V do artigo 409 do Código Bustamante, através de declaração de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trata.

Quanto aos costumes, pode-se destacar que poderão ser provados por quaisquer meios idôneos, dentre os que podemos destacar a prova testemunhal e documental.

De acordo com Luis Díez Picazo e Antônio Guillon⁹⁶ “a prova do costume que inspirou o ato ou o negócio jurídico deve ser feita por quem o alega. A máxima iura novit cúria não rege o costume, fonte secundária do direito: aquele que alega perante os tribunais o costume como fonte normativa deve provar sua existência, conteúdo e alcance”.

Sendo a determinação do direito estrangeiro frustrada, nos ensinamentos de Antônio Carlos de Araújo Cintra⁹⁷

“À falta da prova do teor e vigência da norma de direito estrangeiro relevante no processo nacional, coloca-se um problema de difícil solução para o juiz. Aplicando-se a regra do ônus da prova, as conseqüências da omissão deveriam ser suportadas pela parte que alegou o direito estrangeiro por ter nele o apoio a sua pretensão ou exceção. Contudo, em verdade, a determinação do direito é, em princípio, matéria de responsabilidade do juiz”.

Nesse sentido, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa⁹⁸, na nota de rodapé nº 2a, constante dos Comentários ao artigo 237 do CPC, “Sendo caso de aplicação de direito estrangeiro, consoante as normas do direito internacional privado, caberá ao juiz, fazê-lo, ainda de ofício. Não se poderá, entretanto, carregar à parte o ônus de trazer a prova de seu teor e vigência, salvo quando por ele invocado. Não sendo viável produzir-se essa prova, como não pode o litígio ficar sem solução, o juiz aplicará o direito nacional. (RSTJ 137/380). No mesmo sentido RF 347/370”.

Haroldo Valadão ⁹⁹apresenta uma solução para o impasse, “nos casos em que a lei estrangeira regula a situação litigiosa, parece que se deve adotar a seguinte solução: (a) aplicação, em primeiro lugar, do direito apontado pelos elementos de conexão subsidiários, caso existam; (b) na falta de elemento de conexão subsidiário ou de prova da lei apontada por este, aplicação lex fori, porque ao juiz não seria lícito rejeitar a demanda ou a defesa fundada no direito estrangeiro, uma vez que também lhe cabe o dever de pesquisar e não lhe é dado pronunciar non liquet”.

Art. 338 – A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível. Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntadas aos autos até o julgamento final.

A Lei 11.232, de 22.12.2005, acrescentou ao caput do artigo 338 a necessidade, para suspensão do processo, que a prova a ser produzida pela precatória ou rogatória possua caráter imprescindível para o deslinde do feito.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior¹⁰⁰,

“a inovação de profundidade com o propósito de coibir o uso das cartas precatórias e, sobretudo, as rogatórias como expediente de caráter procrastinatório do julgamento da causa. Doravante, para suspender a marcha do processo não basta requerer a expedição da carta antes do saneamento (isto é, antes da definição probatória mencionada no §2º do art. 331); é necessário, ainda, que o juiz reconheça a imprescindibilidade da prova para o julgamento da lide. Diligências fora do juízo da causa, não explicadas ou mal explicadas pela parte, ficarão a cargo do requerente, sem comprometer o desenvolvimento normal do processo”.

O caput do artigo 338 deixa claro duas condições sine qua non para suspensão do processo: quando a carta houver sido requerida antes da decisão de saneamento do processo e que a prova nela solicitada seja de caráter imprescindível para solução do litígio.

A requisição de prova em outro juízo é de ser feita, em conformidade aos artigos 200 e 201 do CPC, por meio de carta, expedindo-se carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar, carta rogatória quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira e carta precatória, nos demais casos.

Moacyr Amaral dos Santos¹⁰¹ ensina que “apenas a sentença de mérito é que não pode ser proferida senão depois de produzida a prova requisitada a outro juízo, de modo que somente os debates e a prolação da sentença aguardam a produção daquela prova, nada impedindo que nesse meio tempo sejam praticados os atos atinentes a perícia porventura necessária”.

Nesse sentido é artigo 183 do CPC, “A expedição de carta não obsta a que se prossiga nos mais termos que não dependem absolutamente da diligência requisitada”.

Vejamos o exemplo citado por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt¹⁰²

“Porém, é preciso distinguir a situação em que a prova foi requerida no momento adequado, mas o pressuposto para a expedição da carta surgiu apenas após a decisão que saneou o processo. É o caso, por exemplo, de ter sido requerida prova testemunhal no prazo devido e, posteriormente, descobrir-se que uma das testemunhas deve ser ouvida através de carta precatória. Nessa hipótese, a carta deve ser recebida no efeito suspensivo, ainda que requerida após o saneamento”.

Não podemos esquecer que além do requerimento para carta precatória ou rogatória ter ocorrido até o despacho saneador, o fato de que a prova nela solicitada ser imprescindível para solução do litígio, uma vez que, somente assim, o processo será suspenso. Por outro lado, havendo requerimento posterior ao despacho saneador, não haverá suspensão do processo, sendo este o uníssono entendimento de nossos tribunais:

APELACAO: TEMPESTIVIDADE - SE A SENTENCA FOI EXARADA EM AUDIENCIA, O PRAZO RECURSAL COMECA A FLUIR NA DATA DA AUDIENCIA, EXCLUINDO-SE O DIA DA PROLACAO. - PRECATORIA - SUSPENSAO DO PROCESSO: A MARCHA PROCESSUAL SOMENTE FICA SUSPENSA POR EXPEDICAO DE PRECATORIA QUANDO TAL EXPEDICAO E REQUERIDA ANTES DO DESPACHO SANEADOR. APLICACAO DO ART. 338, CPC. - AUDIENCIA - ADIAMENTO: SOMENTE QUANDO O JUIZ EXPLICITAMENTE O DETERMINA E QUE HA ADIAMENTO OU TRANSFERENCIA DA AUDIENCIA; EVENTUAL AUDIENCIA, DESIGNADA PARA DATA POSTERIOR, NO JUIZO DEPRECADO - SE NAO HOUVE REQUERIMENTO DE EXPEDICAO DE PRECATORIA ANTES DO SANEADOR, - NAO SIGNIFICA ADIAMENTO DAQUELA, DESIGNADA NO JUIZO DA CAUSA. (Agravo de Instrumento Nº 187043112, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Waldemar Luiz de Freitas Filho, Julgado em 01/09/1987)

PRECATORIA INQUIRITORIA. REQUERIDA APOS O SANEADOR NAO SUSPENDE O ANDAMENTO DA CAUSA (CPC, 338). (Apelação Cível Nº 35782, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Boeckel Velloso, Julgado em 07/08/1980)

Nos termos do parágrafo 5º do artigo 265, sendo preciso, o juiz poderá prorrogar o prazo originalmente concedido, desde que não venha a ultrapassar o período de um ano.

De outro lado, o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal assegura o trâmite processual em tempo razoável à elucidação dos fatos e os meios que garantam a celeridade do feito, de sorte que o prazo de sessenta (60) dias para o cumprimento de uma precatória, via de regra, não afronta o direito da parte de ver encerrada a instrução, nem importaria ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assegurando-lhe um período de tempo plausível para diligenciar no cumprimento da referida carta precatória. Aliás, nesse sentido são os arestos a seguir transcritos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES COM MULTA INDENIZATÓRIA, CUMULADA COM DANO MORAL. CARTA PRECATÓRIA. FIXAÇÃO DO PRAZO PARA CUMPRIMENTO. 1. O prazo de trinta dias estabelecido pelo Juiz para o cumprimento da carta precatória de inquirição de testemunha, não se mostra suficiente no caso em concreto, contrariando ao disposto no art. 203 do Código de Processo Civil. 2. O artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal assegura o trâmite processual em tempo razoável à elucidação dos fatos e os meios que garantam a celeridade do feito, de sorte que o prazo de sessenta (60) dias para a parte diligenciar no cumprimento da precatória não afronta o direito da agravada de ver encerrada a instrução de forma breve, nem importa em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa invocados pela agravante. 3. Há que se assegurar à parte agravante um período de tempo plausível para diligenciar na realização da prova oral na comarca deprecada, pois esgotado este prazo, o processo seguirá, sendo carta juntada aos autos até o julgamento final da lide, na forma do art. 338, parágrafo único, do CPC. Agravo provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº 70020495958, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 12/07/2007)

UNIÃO ESTÁVEL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. CARTA ROGATÓRIA. PEDIDO DE DISPENSA DA PROVA. FIXAÇÃO DE PRAZO. As cartas precatória e rogatória devem ser expedidas com fixação de prazo razoável para o seu cumprimento, de forma a atender o direito de uma parte de provar os fatos necessários ao resguardo dos seus interesses e o direito da outra a um desfecho célere, sendo inadmissível a eternização do processo. Inteligência do art. 203 do CPC. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº 70009669870, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 01/12/2004).

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery¹⁰³ sintetizam junto à nota de rodapé n.º 03, o artigo 238 do CPC

“Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331, § 3.º), e a diligência nelas prevista seja imprescindível para o deslinde da causa, a expedição de precatória e rogatória (CPC 201) suspendem o curso do processo (CPC 265 IV b), até o máximo de 1 (um) ano (CPC 265, § 5.º). Cabe ao juiz diretor do processo (CPC 125), se reconhecer a imprescindibilidade da diligência, fixar o tempo em que ela deve ser cumprida (CPC 203), devendo ‘prorrogar o prazo fixado quando o atraso no cumprimento da carta não for atribuído à parte interessada, que tem o ônus de provar a circunstância’(Teixeira, CPCA, 338, p.243). Se houver urgência, pode a carta precatória ser transmitida por telegrama, radiograma ou telefone (CPC 206)”.

Tendo expirado o prazo deferido pelo juízo, prossegue-se normalmente o processo, podendo a carta ser juntada aos autos (tendo ou não sido cumprida) até o julgamento final da demanda, e, na medida em que a carta contiver elementos probatórios, poderão normalmente ser utilizados na busca da justiça para o caso concreto.

Por julgamento final, nos ensina Pontes de Miranda que, “a carta poderá ser juntada aos autos, na superior instância, e produzirá os efeitos da convicção que tenha, como se houvesse sido apresentada na primeira instância (inclusive dela se servirem os juízes para reformar, no todo ou em parte, a sentença)”.

Assim, demonstra-se possível a juntada da carta precatória ou rogatória tanto no primeiro grau de jurisdição quanto em sede de recurso, até porque se o tribunal pode determinar a produção de determinadas provas ex officio, corolário lógico interpretar “julgamento final” como julgamento do segundo grau de jurisdição.

Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery¹⁰⁴ ao comentar o artigo supracitado, mencionam algumas previsões legais envolvendo o dever de colaboração com o Judiciário, vejamos

“Há prescrições legais espalhadas no ordenamento jurídico em que se prevêem ocorrências que demonstram a necessidade que o juiz tem de informações para dar seqüência ao processo, e o dever dos cidadãos de contribuir para que a atividade jurisdicional seja profícua. É por causa deste mesmo princípio que informa este artigo que o CPC 399, I permite que o juiz envide esforços para conseguir obter informações que a parte não logrou pessoalmente obter; que o CPC 429 permite que o perito, em nome do juiz, obtenha informações que o ajudem a confeccionar laudo técnico perfeito; que o CPC 228, §1º, permite que o oficial de justiça colha informações a respeito do paradeiro do citando; que o CPC 1066 §4º, proíbe que os serventuários e oficiais de justiça se eximam de depor, dentre tantas outras. Todavia, o juiz não pode compelir a parte a fazer prova contra si mesma, pois tal medida seria inconstitucional” .

No direito português, a colaboração para o descobrimento da verdade se encontra junto ao art. 519 do Código de Processo Civil¹⁰⁵, assim estabelecendo:

“Art. 519. (Dever de colaboração para a descoberta a verdade)”.

I – Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

II – Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ônus da prova decorrente do preceituado no n. 2 do artigo 344º do Código Civil.

III – A recusa, porém, legítima se a obediência importar:

a. Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b. Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c. Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n. 4.

IV – Deduzida escusa com fundamento na alínea “c” do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.

Tal dispositivo com certeza serviu de base para o legislador brasileiro criar a regra aplicável às partes e a terceiros dos artigos 14 e 339, cujo conteúdo diz respeito à cooperação com o Poder Judiciário para que através da instrução processual, seja alcançada a justiça do caso concreto.

No inciso I do art. 14 do CPC, pôs-se claro ser um dever das partes e dos seus procuradores “expor os fatos em juízo conforme a verdade”, colaborando para o descobrimento da verdade.

No direito italiano, o artigo 88¹⁰⁶ do Código de Processo Civil prevê que “as partes e os seus defensores têm o dever de comportar-se em juízo com a lealdade e honestidade”.

Da mesma forma, o inciso II do artigo 519 do Código de Processo Civil português inspirou, de certa forma o legislador pátrio na elaboração do artigo 17, referente às hipóteses para aplicação da pena de litigância de má-fé, a qual deverá ser aplicada nos casos de violação do art. 339.

Conforme lição esclarecedora de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt¹⁰⁷

“Com efeito, a ratio essendi dessa previsão é evidente: se o Estado deve solucionar o conflito de interesses com a finalidade de aplicar o direito – sendo esse, também, o objetivo último da sociedade na instituição do Estado-jurisdição-, a coletividade deve ministrar meios (de forma mais completa possível) para que a decisão jurisdicional seja a mais adequada possível. Daí resulta que o dever de colaboração é inerente ao monopólio da jurisdição. Demais disso, não é possível esquecer que esse dever decorre do dever geral de sujeição ao poder do Estado. Afinal, se todos estão submetidos ao poder estatal, igualmente estão subjugados pela jurisdição, de forma a estarem constrangidos a colaborar com o Estado para a descoberta da verdade”.

Por outro lado, é claro que esse dever de colaboração possui limites, previstos no inciso III do artigo 519 do Código de Processo Civil português. Por aqui, cumpre citarmos alguns exemplos, há: a) aqueles que estão impossibilitados de colaborar com a verdade na condição de testemunha, bem como b) aqueles considerados incapazes, impedidos ou suspeitos, de acordo com o art. 405 do CPC. Por outro lado, afirma o art. 406 que a testemunha não é obrigada a depor de fatos: i) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou colateral em segundo grau; ii) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (CC – art. 229).

Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte: I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária; III – praticar o ato que lhe for determinado.

Conforme visto, o artigo 14 consagra o princípio da probidade processual, o qual compete às partes e aos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé (art. 14, II). Ora, sendo os deveres enumerados no artigo 14 comuns às partes e seus procuradores, o artigo 340 prevê deveres instrutórios específicos à parte.

Na lição de Pontes de Miranda¹⁰⁸, “Além dos deveres concernentes à exposição dos fatos, com veracidade, à não formulação das pretensões e de defesa se sabem não tem fundamento (art. 14) têm as partes os que se prendem à posição na relação jurídica processual em ângulo. O primeiro deles é o da comparência em juízo, tendo de responder a todas as interrogações que lhes fizerem, salvo se consistem em imputação de crime ou de torpezas que se lhes atribuírem ou se referem a dever de sigilo”.

O inciso I é disciplinado pelo artigo 342 e seguintes do Código de Processo Civil, cujo conteúdo abrange o depoimento pessoal da parte.

Já o inciso II, prevê a possibilidade da parte em se submeter à inspeção judicial (caso necessária), garantido à parte o direito de assisti-la (CPC – art. 440), prestando esclarecimentos e fazendo observações que de interesse para a causa (CPC – art. 442, § ún.). E, ainda, havendo necessidade de conhecimentos técnicos para sua realização, poderá o julgador requisitar a presença de expert para auxiliá-lo na condução do caso sub judice.

Por fim, o inciso III, estabelece o dever da parte em atender às determinações do juízo. A título de exemplo, podemos citar a exibição de documento ou coisa (CPC – art. 355); o comparecimento em juízo para acareação de testemunha (CPC – art. 418, II), conforme ementas abaixo transcritas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exibição pela Companhia de Energia Elétrica de documento no qual sustenta a dívida de usuário e a respectiva notificação prévia do corte de energia. Possibilidade. Ônus que decorre do art. 340, inciso III c/c 355 do CPC. Inexistência de prejuízo. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70006957310, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Lúcio Merg, Julgado em 16/10/2003).

PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CORRETA A DECISÃO JUDICIAL QUE, UMA VEZ INDEFERINDO A IMPUGNAÇÃO AOS HONORÁRIOS E ASSINANDO PRAZO PARA O SEU RECOLHIMENTO, PERMANECENDO SILENTE O INTERESSADO, INDEFERE O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROAVA PERICIAL. O PROCESSO DEVE TER UMA SEQÜÊNCIA LÓGICA, CUMPRINDO A PARTE O DEVER DE LEALDADE E PRÁTICA DOS AUTOS NECESSÁRIOS A INSTRUÇÃO DA CAUSA - ART. 340, III, DO CPC. AGRAVO QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70000958793, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 31/10/1996).

Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito: I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento; II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

Ao conceituar a definição de “terceiro”, o ilustre processualista Pontes de Miranda¹⁰⁹, aduz que

“Terceiro, no art. 341, é qualquer terceiro que tenha de concorrer para se apurarem as verdades das declarações feitas por alguns dos figurantes, se conhecem ou se conheceram fatos ou circunstâncias ou tenham de exibir alguma coisa ou documento, que esteja, em seu poder, ou mesmo bem imóvel, inclusive residencial, em que algo se haja de verificar. Qualquer terceiro, dissemos; e não só aqueles que se fizerem oponentes, ou foram nomeados à autoria, ou litisdenunciados, ou chamados ao processo, ou arrolados como testemunhas, ou foram intérpretes, serventuários ou oficiais de justiça, ou peritos, ou depositários, ou administradores” .

À guisa de fazer cumprir a prescrição deste artigo, pode o juiz intimar as partes (CPC 14 e 340) e terceiros (CPC 341) para lhe dar informações de fatos a respeito de cuja existência necessite para elucidar a causa. Este artigo, que não é muito aplicado, é de grande valia para a boa administração da justiça e deveria ser usado com mais freqüência pelo juiz. Informação segura e precisa, no momento certo, pode garantir a brevidade do trâmite processual; maior chance à verdade real dos fatos; satisfação imediata das partes e resguardo da dignidade da justiça¹¹⁰.

Quanto à exibição de coisa ou documento que esteja em seu poder, cumpre-nos ressaltar que tal previsão é abrangida pelos artigos 360 e seguintes do Código de Processo Civil.

REFERÊNCIAS:

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¹ Advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, cursando especialização em direito processual civil na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

² Advogado, Especialista em Direito Processual Civil pela ABDPC – Academia Brasileira de Direito Processual Civil, Curso de Extensão em Direito Processual Constitucional pela Universidade de Lisboa e integrante do grupo de pesquisa Novas Técnicas de Transmissão do Conhecimento Jurídico, sob a coordenação do Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner.

³ “A garantia constitucional da ampla defesa implica, necessariamente, a possibilidade de alegar, provar, contradizer e ver suas alegações e provas sopesadas no quando do julgamento do feito”. (MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 57).

⁴ FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1. p. 705.

⁵ FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 3. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 703.

⁶ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 159.

⁷ FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 3. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 703-704.

⁸ SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1. p. 288.

⁹ Art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”.

¹⁰ “É dos tempos modernos a ênfase ao estudo da ordem processual a partir dos princípios, garantias e disposições de diversas naturezas que sobre ela projeta a Constituição. Tal método é o que se chama direito processual constitucional e leva em conta as recíprocas influências existentes entre a Constituição e a ordem pessoal [...]. O direito processual constitucional exterioriza-se mediante (a) a tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição (garantias de tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, exigência de motivação dos atos judiciais etc [...]); e (b) a chamada jurisdição constitucional das liberdades, composta pelo arsenal de meios predispostos pela Constituição para maior efetividade do processo e dos direitos individuais grupais”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. v. 1, p. 71).

¹¹ TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 30.

¹² CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 9.

¹³ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 141-142.

¹⁴ ”Como LIEBMAN observou (Fondamento Del principio dispositivo, Problemi Del processo civile, p. 15), a razão fundamental que legitima o princípio do dispositivo é a preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição.” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed., v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 63).

¹⁵ “O diferente funcionamento do contraditório, em um e em outro caso, se explica, a meu juízo, pelo reflexo do respectivo regime dispositivo ou inquisitivo do processo, considerado especialmente no período de instrução. Com efeito, a diversidade de regime incide, com absoluta evidência, na configuração e nos resultados do contraditório, cujo funcionamento, em dependência de sua estrutura paritária e oficial, e cujo regime, dispositivo ou inquisitivo, segundo os casos, do qual depende o modo da instrução, referem-se diretamente na disciplina jurídica dos meios necessários para formular o juízo de fato: quer dizer, sobre a disciplina da prova”. (FURNO, Carlo. Teoría de la prueba legal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, p. 143). (tradução nossa)

¹⁶ PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 205.

¹⁷ “O juiz tem o dever de não se comportar como mero espectador de um duelo. Deve dirigir o processo efetivamente, mediante atos de impulso oficial (artigo 262) de depuração de possíveis vícios (saneamento, atividade independente da provocação das partes: artigo 331). São também seus poderes – deveres, destinados a preparar um julgamento final justo, a iniciativa probatória nos limites do razoável e o estabelecimento de um racional diálogo com as partes. Assegurar às partes igualdade de tratamento consiste em manter um comportamento sem discriminações e, por outro lado, compensar as desigualdades porventura existentes.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed., v. 2. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 234.)

¹⁸ Art. 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

¹⁹ CAMPOS, Hélio Márcio. O princípio dispositivo em direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 137-138.

²⁰ CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 41.

²¹ CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 41.

²² SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 395.

²³ “Seja como for, o princípio da imediatidade e da concentração mostram como a busca da verdade se torna mais adequada quando há o contato direto do juiz com a prova”. (PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 227).

²⁴ FURNO, Carlo. Teoría de la prueba legal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954. p. 22-23. (tradução nossa).

²⁵ CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 124.

²⁶ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 254-255.

²⁷ SILVA, Carlos Martinez. Tratado de pruebas judiciales. Buenos Aires: Atalaya, 1947. p. 21-22.

²⁸ TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 48.

²⁹ “Alimentos. Concubinato. Ação intentada pela companheira. Em tal caso, não se exige que se faça de plano a prova da condição de companheira. É admissível que se prove durante a instrução do processo. Todos os meios legais são hábeis para provar a verdade do fato (Cód. de Pr. Civil, art. 332). Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 220.523/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.10.1999, DJ 21.02.2000 p. 122).

³⁰ CIRIGLIANO, Raphael. Prova civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 28.

³¹ CIRIGLIANO, Raphael. Prova civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 28.

³² PORTO, Sérgio Gilberto. Prova: generalidades da teoria e particularidades do direito de família. Direito e Justiça, Porto Alegre, v. 8, n. 10, p.119-136, 1986. p. 122.

³³ “Quanto ao problema da admissibilidade processual da prova atípica, é de referir que existem essencialmente três tendências: a legalista, a analógica e a discricionária. A primeira defende o caráter taxativo da enumeração legal dos meios de prova; a segunda aceita a existência de novos meios de prova, desde que possam inserir-se numa das categorias reguladas pela lei; a terceira, finalmente, perfilha a liberdade dos meios de prova, competindo ap juiz decidir se devem ser admitidos ou não. A este propósito, a doutrina italiana tem-se pronunciado a favor de uma solução unitária, no sentido da livre admissibilidade dos meios de prova. As justificações normalmente dadas pelos partidários desta tese prendem-se, ora com a consagração do princípio da livre apreciação das provas, ora com a existência de i,a disciplina das presunções simples, ora com a licitude das provas atípicas.” ALEXANDRE, Isabel. Provas ilícitas em processo civil. Coimbra: Almedina, 1998. p. 34-35.

³⁴ RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 110.

³⁵ “A observação de que a conduta processual das partes, considerada no conjunto de suas manifestações, positivas e negativas, cria uma atmosfera que acaba por exercer influência sobre a convicção do juiz (que, ao final e ao cabo, é um homem como qualquer outro) não tem nada de inexata e é sugestiva, mesmo que tenha o efeito de não levar a nenhuma conseqüência científica tal análise – como deve ser – de forma rigorosa e completa.” FURNO, Carlo. Teoría de la prueba legal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, p. 76 (tradução nossa).

³⁶ “O avanço tecnológico é brutal e irreversível, porque é o único instrumento capaz de satisfazer uma demanda cada vez maior e mais exigente. E o que hoje é exceção, em matéria de tecnologia, amanha, com certeza, será a regra. Tal é o curso natural da nossa sociedade, no final do século XX e no início do século XXI. A esse avanço tecnológico não pode o jurista ficar inerte e desapercebido, como se a realidade cotidiana não fizesse parte do seu dia-a-dia, pois o Direito é, como todos sabem, um contínuo processo de adaptação social, não pode entravar o avanço da sociedade, mas, sim, facilitar a vida das pessoas, uma vez que o Direito foi criado pelo homem e serve, exclusivamente, ao homem [...]. O conceito de documento eletrônico vai depender do que se entende por documento, uma vez que a lei não previu tal definição, sendo necessário, portanto, recorrer à doutrina especializada. Há autores que reduzem o entendimento do que seja documento; outros, felizmente a maioria, conceituam documento em seu sentido amplo; outros, ainda reduzem-no à forma escrita, e há também aqueles que o identificam com a sua declaração”. RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 131-132.

³⁷ SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 352-353.

³⁸ CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2001, p. 99.

³⁹ CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2001, p. 82.

⁴⁰ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. vol. IV: arts. 332 a 475. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 12-13.

⁴¹ “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

⁴² CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 7.

⁴³ GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 2, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 189.

⁴⁴ “As circunstâncias de fato que têm por escopo específico dar vida a um direito e que normalmente produzem esse efeito podem ser chamados de fatos constitutivos. Entretanto, para que estas circunstâncias possam dar vida a um direito, devem se apresentar outras, cuja falta impede que o direito possa ter vida. Quando falta uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos, há um fato impeditivo. Vejamos a explicação, à luz do direito italiano, realizado por CHIOVENDA: ‘todo o direito nasce de determinadas circunstâncias que têm por função específica dar-lhe vida: contudo para produzirem o efeito que lhes é próprio, normal, devem concorrer outras circunstâncias (...) A posse da coisa móvel pelo vendedor é a condição específica (fato constitutivo) para que o comprador lhe adquira a propriedade, ainda que a coisa não pertencesse ao vendedor: não obstante se o comprador obrou de má-fé, esse efeito não se produz; assim, se o proprietário perdera a coisa. Em tais hipóteses a incapacidade, a violência, o dolo, o erro, a simulação, a ilicitude, a má-fé, a qualidade de coisa perdida funcionam como fatos impeditivos do direito; e da mesma forma toda a circunstância que obste a um fato produzir o efeito que lhe é normal, que constitua a razão de sua existência’”. (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; coordenação de Ovídio A. Baptista da Silva. Comentários ao código de processo civil. v. 5, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 187-188.

⁴⁵ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao CPC. v. 5, t. 2. São Paulo: RT, 2000, p. 269.

⁴⁶ PÉREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires: Universidad, 1995. p. 132.

⁴⁷ MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998, p. 22.

⁴⁸ CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2. p. 442-443.

⁴⁹ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. v. 3. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 77-78.

⁵⁰ TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 14-15.

⁵¹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. vol. IV: arts. 332 a 475. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 15.

⁵² MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 274.

⁵³ Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 0280839-9. Rel. Des. Ruy Francisco Thomaz. Curitiba, 15 de fevereiro de 2005.

⁵⁴ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 378.

⁵⁵ MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 124.

⁵⁶ “O outro pressuposto que determina a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, a hipossuficiência, não deve ser analisada somente quanto ao plano econômico ou financeiro. A hipossuficiência também se verifica no campo cultural (lato sensu), v.g., a falta de conhecimento técnico sobre o objeto de uma relação de consumo (produto ou prestação de serviços)”. MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor. In: Direito e Justiça, Porto Alegre: EDIPUCRS, v. 20, n. 21, p. 309-319, 1999. p. 315-316.

⁵⁷ Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 70010775500. Des. Rel.: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira. Porto Alegre, 19 de maio de 2005. No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 729.026/SP. Rel. Min. Fernando Gonçalves. Brasília, DF, 13 de setembro de 2005.

⁵⁸ RIBEIRO, Darci Guimarães. A instrumentalidade do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do due processo of law. ADV Advocacia Dinâmica: Seleções Jurídicas, Rio de Janeiro: COAD, n. 7, p. 45-48, jul. 1994. p. 46.

⁵⁹ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 279-280.

⁶⁰ Instituições de direito processual civil. 5. ed. v. 3. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 76.

⁶¹ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 492.

⁶² “O Código de Defesa do Consumidor não impõe expressamente qualquer limitação aos efeitos da inversão judicial do ônus da prova, ou seja, nele não se vê qualquer veto explícito às inversões que ponham o fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se é ineficaz a inversão exagerada mesmo quando resultante de ato voluntário de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com mais fortes razões sua imposição por decisão do juiz não poderá ser eficaz quando for além do razoável e chegar ao ponto de tornar excessivamente difícil ao fornecedor o exercício de sua defesa. Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e conseqüentemente comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão (acesso a justiça)”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. v. 3. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 80-81.

⁶³ MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor. In: Direito e Justiça, Porto Alegre: EDIPUCRS, v. 20, n. 21, p. 309-319, 1999, p. 317-318.

⁶⁴ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. v. 3. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 82.

⁶⁵ GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. In: Revista do direito do consumidor. São Paulo, jan./mar., 1995, n. 13, p. 37.

⁶⁶ “A inversão convencional é autorizada de modo indireto, mas claro, pelo parágrafo do art. 333, o qual estabelece duas importantes balizas: a) a natureza dos direitos em litígio no processo, que hão de ser disponíveis, e (b) o efeito da própria inversão, que não pode conduzir a uma extrema dificuldade na defesa dos interesses de uma das partes. É natural que só quanto à prova dos direitos disponíveis possam as partes transigir (art. 333, par, inc. I) porque o onus probandi é um encargo tão próximo à vida dos direitos, que dispor sobre ele é pôr em risco o próprio direito [...]. Será portanto ineficaz qualquer convenção desse teor, quando o direito em litígio for indisponível (relações de direito de família, etc), tanto quanto em relação a direitos dessa ordem não se admite a eleição de foro (art. 111) e a própria disposição do direito por transação ou renúncia (CC, art. 841) [...]. A segunda limitação é de caráter puramente processual e consiste no veto ao fechamento ou excessivo estreitamento das vias de acesso à justiça (art. 333, par., inc. II). A assunção do encargo de uma probatio diabolica, ainda quando resultante da vontade da própria parte, significa fadar a insucesso muito provável a pretensão que no processo se alimenta e defende; a parte tem até mesmo o poder de transigir ou mesmo renunciar aos direitos disponíveis, mas não o de envolver em suas atitudes suicidas (o processo não é um negócio de família). Uma permissão incontrolada poderia inclusive abrir caminhos à colusão das partes para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. O parágrafo único do art. 333 é reprodução fiel do que está no art. 2.698 do Código Civil italiano, em cujo comentário a doutrina ressalta o repúdio às inversões que tornem a defesa troppo gravosa (Michieli, Verde)” . (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. v. 3. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 78-79).

⁶⁷ MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; coordenação de Ovídio A. Baptista da Silva. Comentários ao código de processo civil. v. 5, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 211.

⁶⁸ GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 2, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 181.

⁶⁹ PONTES DE MIRANDA. Comentários ao código de processo civil, tomo IV: arts. 282 a 443. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 275.

⁷⁰ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. vol. IV: arts. 332 a 475. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 28.

⁷¹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. vol. IV: arts. 332 a 475. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 29.

⁷² CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. vol. IV: arts. 332 a 475. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 29.

⁷³ PONTES DE MIRANDA. Comentários ao código de processo civil, tomo IV: arts. 282 a 443. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 277.

⁷⁴ BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. As presunções e a prova. In: Temas de direito processual, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 65 e 67.

⁷⁵ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. vol. IV: arts. 332 a 475. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 31.

⁷⁶ MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; coordenação de Ovídio A. Baptista da Silva. Comentários ao código de processo civil. v. 5, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 232.

⁷⁷ JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado; e legislação extravagante. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 536.

⁷⁸ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 468.

⁷⁹ Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos a seu sucessor.

⁸⁰ Art. 446. Compete ao juiz em especial: (...) II – proceder direta e pessoalmente à colheita das provas.

⁸¹ Art. 455. A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para o dia próximo.

⁸² Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.

⁸³ LIEBMANN, Enrico Tullio. “O Despacho saneador e o Julgamento do Mérito”. In Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, pp.96 e segs. e 109.

⁸⁴ PICARDI, Nicola. “Riflessioni Critiche in Tema di Oralità e Escrittura”. in Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civille, 1973, pp.1 e segs. E 26 e segs.

⁸⁵ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1974. p. 239.

⁸⁶ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 469.

⁸⁷ WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 410-411.

⁸⁸ STJ – 1.a T. – REsp. 98377-DF – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 03.08.1998, p.84.

⁸⁹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Prova no direito estrangeiro. RT, v. 485, São Paulo, RT, 1976. p.16.

⁹⁰ SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, IV Vol., Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 61.

⁹¹ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 472.

⁹² PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1974. p. 243.

⁹³ RAO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. Vol. I, p.287.

⁹⁴ RT132/660.

⁹⁵ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 469.

⁹⁶ PICAZO, Luis Díez; GUILLON, Antônio. Sistema de Derecho Civil. v.I, Tecnos, Madrid, 1976, p.152.

⁹⁷ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. IV. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p.36.

⁹⁸ NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 479.

⁹⁹ VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. pp. 477-478.

¹⁰⁰ THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 32.

¹⁰¹ SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. IV, p. 69.

¹⁰² MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 474.

¹⁰³ JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado; e legislação extravagante. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 537.

¹⁰⁴ JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado; e legislação extravagante. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 536.

¹⁰⁵ SOUSA, José Tavares de. Código de Processo Civil. 9ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 262.

¹⁰⁶ GAMA, Ricardo Rodrigues. Código de Processo Civil Italiano. Campinas: Agá Júris Editora, 2000. p. 45.

¹⁰⁷ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 474.

¹⁰⁸ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1974. p. 264.

¹⁰⁹ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1974. p. 265.

¹¹⁰ JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado; e legislação extravagante. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 539.

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