Comentários ao art. 331 do CPC

Da audiência preliminar Leonardo Santana de Abreu

Introdução

Segundo o famoso jurista Mauro Cappelletti: “o direito processual, resumindo, pode ser considerado, em certo sentido, se nos permite a metáfora, um espelho no qual, com extrema fidelidade, se refletem os movimentos do pensamento, da filosofia e da economia de um determinado período histórico”.[1]

Nessa perspectiva, a ciência processual, acompanhando as exigências da sociedade e do próprio processo enquanto instrumento da jurisdição, tem evoluído na constante busca da realização dos valores justiça, paz social, segurança e efetividade do processo. No Brasil, têm-se observado ao longo da última década sucessivas modificações no diploma processual, com vistas ao seu aprimoramento.

Dentre as alterações, a lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, com a alteração promovida pela lei 10.444 de 2002, modificaram o art. 331 do Código de Processo Civil, introduzindo no ordenamento jurídico, mais precisamente no procedimento comum ordinário, a ora denominada audiência preliminar, objeto do presente estudo.              

  Procura-se, assim, para uma melhor compreensão do tema, inicialmente tecer uma breve investigação acerca dos antecedentes históricos da audiência preliminar, em busca de institutos afins ou equivalentes. Dessa forma, faz-se referência ao direito Austríaco, Alemão, Common law, Italiano, Espanhol, Português, Código Tipo para a América Latina e, finalmente, analisa-se a origem e desenvolvimento do instituto no Brasil, desde a colônia até os dias atuais. Não resta dúvida de que, partindo-se de uma visão evolutiva e comparatista do instituto, situando-o no tempo e no espaço, melhor se poderá compreendê-lo e aplicá-lo.                            

Outra análise que se procura fazer no presente trabalho, não menos importante, diz respeito aos princípios processuais que regem a acabam se incorporando à própria audiência preliminar. São eles a oralidade e seus princípios correlatos (imediação, identidade física do juiz, concentração e irrecorribilidade das decisões interlocutórias), contraditório, economia processual e efetividade do processo.          

Assim, partindo-se de uma visão temporal, espacial e principiológica do instituto, se pretende analisar sua disciplina atual, no tocante à sua finalidade e objeto, o que se confunde com as próprias fases da audiência, quais sejam; conciliação, saneamento, fixação dos pontos controvertidos, determinação de provas a produzir e designação de audiência de instrução.   

Mediante tais proposições, constitui objetivo do presente trabalho, em primeiro, chamar atenção para a importância da audiência preliminar, ora prevista no art. 331 do CPC, a qual, apesar do seu reconhecimento doutrinário e de ter sido concebida como um dos eixos do procedimento comum ordinário, ainda não teve o seu devido reconhecimento na praxe forense, ao menos em sua plenitude.

Objetiva-se, outrossim, demonstrar que a referida audiência, que a pouco era denominada de “audiência de conciliação”, e como tal é até hoje conhecida por muitos, tem, na verdade, finalidades múltiplas. Não é a conciliação o seu único propósito, mas também o saneamento, organização processual, definição do seu objeto e preparação para a fase instrutória do processo. Enfim, mediante todas essas providências, visa à audiência aproximar o início do fim do processo.

Uma vez destacadas as finalidades e fases da audiência, pretende-se, outrossim, abordar a questão da eficácia preclusiva das decisões nela proferidas, cuja importância ressalta, na medida em que se considera que a sorte e importância do instituto; dependem, em muito, da estabilidade das decisões nela proferidas, sob pena de ser considerada inútil.         

Em vista do exposto, finalmente, ressalta-se que uma vez compreendida e aplicada em sua plenitude, o instituto da audiência preliminar poderá trazer grandes benefícios na busca de uma justiça célere, justa e efetiva. 

 

1. Tendências do Processo Civil

Os objetivos e princípios que informam a audiência preliminar, tendem a corresponder aos próprios objetivos e princípios do processo, na medida em que a audiência é parte da própria engrenagem que o integra. Por tais razões, torna-se válida uma brevíssima abordagem acerca do processo civil, ainda a guisa de introdução ao presente trabalho.

Nesse sentido, é importante assinalar que o processo, tal como a ciência do direito, não pode ser visto como sendo estritamente técnico. “Ele também está carregado de significação política e tem múltiplas implicações econômicas”.[2] Nesta perspectiva, também já se afirmou que “o processo, como técnica de formulação de normas jurídicas e de efetivação do direito conserva, e necessariamente deveria fazê-lo, as conotações políticas e econômicas que conformam o próprio direito a que ele se vincula, instrumentalmente”.[3] Assim, na medida que o processo traz consigo tais conotações, políticas e econômicas, ele tende a acompanhar suas respectivas transformações, as quais se operam constantemente na sociedade. Em outras palavras, o processo traz consigo forte carga ideológica[4] enquanto instrumento de efetivação do direito.             

Nesse norte, pode-se dizer que o amadurecimento da nação brasileira, ao menos em teoria, na busca da plena cidadania de seu povo, dignidade da pessoa humana, observância dos valores sociais, fatos todos consagrados na Constituição Federal de 1988[5], entre outros, também gerou reflexos na ciência processual. O processo civil evoluiu no sentido de priorizar o interesse público, eis que “visa-se sempre uma correta atuação da lei a fatos efetivamente verificados”.[6] Nessa mesma esteira, é de se ressaltar “a importância do movimento pela chamada constitucionalização do processo, a evidenciar a natureza e a importância política do acesso à jurisdição e do seu exercício”.[7] Dessa forma, a lei instrumental está eivada de garantias constitucionais, tais como: isonomia (art. 5º, caput, CF/88); inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88); acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88), motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88); contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88); direito à prova (art. 5º, LV, CF/88); publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX e art. 93, IX, CF/88); juiz ou promotor natural (art. 5º, XXXVII, CF/88); proibição de provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF/88); devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), entre outros. Trata-se do fenômeno denominado da constitucionalização do processo, conforme já assinalado.                                             

Levando-se em conta todas as garantias e princípios do processo civil, é possível afirmar que seus principais valores são “o valor justiça, valor da paz social, valor segurança e valor efetividade”.[8] Tais valores estão em constante balanceamento. Diga-se de passagem, esta tarefa constitui um dos grandes desafios dos processualistas.  Quanto mais se aplicam uns valores, menos se poderão aplicar outros - o que não significa dizer que são contraditórios, mas tão somente distintos, eis que inclusive se entrelaçam. Seus critérios de incidência, todavia, deverão estar de acordo com os postulados da razoabilidade[9] e da proporcionalidade[10].              

O valor Justiça “encontra-se intimamente relacionado com a atuação concreta do direito material”.[11] O valor segurança “reclama respeito ao direito objetivo como um todo”.[12] Reflete, em suma, no próprio Estado de Direito e no princípio do devido processo legal. Já o valor paz social “insta a que se tente eliminar com presteza o conflito, mediante o emprego de meios reconhecidamente idôneos”.[13] Por fim, o valor da efetividade informa que os instrumentos do processo, quando possível, devem ser adequados aos direitos, utilizáveis pelo maior número de pessoas, aptos a reconstruir a realidade e proporcionar o gozo do direito por aquele que o faz jus, tudo com o menor dispêndio de tempo e energia.[14] Em outras palavras, o processo deve distribuir efetivamente justiça, num prazo razoável. Está-se diante, novamente, da questão relativa ao acesso à jurisdição.

O Dr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, já assinalou que o processo deve ser visto como uma “comunidade de trabalho”.[15] Isto é, tratou do dever de cooperação entre as partes em conjunto ao órgão jurisdicional como melhor forma de se obter a decisão mais justa e verdadeira.                                            

Desse modo, coloca-se a audiência preliminar como um moderno instrumento para a consecução dos fins do processo, considerados estes a partir dos valores, princípios e garantias mencionados.         

2. Histórico e institutos similares em outros ordenamentos jurídicos

Segundo Chiovenda: “o processo romano foi eminentemente oral, na plenitude da significação desse termo e pela razão íntima e profunda de que assim exigia a função da prova. Temos nas orações de CÍCERO, nos documentos processuais remanescentes, nos próprios textos do Corpus Iuris, uma quantidade de testemunhos sobre esse caráter do processo romano”.[16] No período da extraordinariae cognitiones, todavia, houve uma ruptura com este sistema.[17]

Em tempos mais recentes, na Europa, na primeira metade do século XIX, o processo era visto como coisa das partes - Sache der Parteien. Vigorava o princípio da Escritura.[18] Somente então no século XIX inicia-se um movimento de retorno à oralidade em que Bentham e F. Klein tiveram importância fundamental.[19]                   

Tem-se notícia, contudo, de que a audiência preliminar surgiu no “Regolamento Legislativo e Giudiziario per gli Affari Civili”, baixado a 10 de novembro de 1834 pelo Papa Gregório XVI”.[20] Segundo o Professor Galeno Lacerda “a reação contra o formalismo do processo escrito e a inércia do juiz surgiu no século passado com o retorno à oralidade, operado pelos sistemas alemão e austríaco. Quebrava-se enfim a longa praxe medieval, que roubara ao processo a visão de sua finalidade e de seu caráter instrumental”.[21]

O instituto da audiência preliminar, disciplinado atualmente no sistema processual civil brasileiro, possui antecedentes históricos já no século XIX, na Europa, primeiramente na Áustria e na Alemanha e nos sistemas da Common Law. Atualmente, a audiência tem equivalente nos mais variados ordenamentos jurídicos.

2.1 Direito Austríaco

O Código de Processo Civil Austríaco, em vigor em 1898, foi, em tempos modernos, precursor na criação da audiência preliminar. Segundo o Professor Alfredo Buzaid, “provavelmente inspirado nessa notável realização legislativa”,[22] referindo-se ao Regolamento Legislativo e Giudiziario per gli Affari Civili.  “Nela o Juiz põe termo aos processos em que não há controvérsia e resolve as questões processuais que não tocam o mérito”.[23] Trata-se do retorno à oralidade e manifesta preocupação com a efetividade do processo, principio hoje tão em voga. Ao tratar do Código de Processo Civil Austríaco, afirma Darci Ribeiro: “É O Código de Franz Klein, que teve em mira, não os princípios dogmáticos-formais ou posições ideológicas, mas sobretudo a adequação e a praticidade do novo processo. Para Klein “Ogni causa aveva componente econômica e sociale molto importante. La singola controvérsia non è quindi da considerarsi mera cosa privata delle parti, ma quale episodio di particolare importana anche per tutta la società”.[24]

A referida audiência então disciplinada na Áustria (§ 239 a § 242 ZPO), denominada Erste Tagsatzung, é a primeira audiência técnica. Não é, a rigor, nem audiência preliminar nem de instrução, mas de chamada, eis que ocorre antes da defesa do réu. Todavia, o não comparecimento do réu acarreta uma série de conseqüências podendo o juiz prolatar uma sentença contumacial, baseada unicamente nas afirmações do autor. Em comparecendo, deve o réu suscitar as questões processuais em geral. É dever do juiz tentar a conciliação e decidir as questões processuais pendentes, seja ex officio ou por provocação do réu, bem como prolatar sentença em determinados casos. A audiência pode, ainda, ser destinada à discussão do mérito da causa.[25]

A reforma da ZPO austríaca, de 1983, tornou a Erste Tagsatzung facultativa, de acordo com o entendimento do Juiz, eis que nem sempre se afigurava compensadora. Também no sistema Austríaco a audiência tem função de conciliação, saneamento e serve de preparação para o debate sobre o mérito[26]. Segundo o § 230 da ZPO, nesta ocasião são argüidas e decididas as questões relativas à incompetência do juízo, carência de ação e ausência de pressupostos processuais.[27]    

2.2 Direito Alemão

O Código de Processo Civil Alemão de 1877 sofreu inúmeras alterações, sendo a última em 1976, a qual consagrou audiência semelhante à prevista no Direito Austríaco. O instituto chama-se früher erster Termin. Pode destinar-se a julgamento do mérito e encerramento do processo nesta audiência. Caso isto não ocorra, o Juiz deve desde já preparar o processo e marcar a audiência principal.[28]              

Importante salientar que, muito embora a audiência fosse levar a uma pretensa atividade concentrada, ocorriam sucessivos adiamentos, muitas vezes em função de uma preparação inadequada para o ato solene. Observe a sua disciplina demonstrada pelo Professor Darci Ribeiro, referindo-se à Prütting:

“A reforma de 1976, produziu a alteração do § 272 Abs. I, 278 ZPO, para melhor simplificar e acelerar o procedimento. Conforme Prütting: “Il cammino di volta in volta più adatto per pervenire allá preparazione dell`udienza principale è deciso dal Presidente Del collegio che sceglie, con valutazione dicrezionale e non censurabile, tra due tipi de procedimento (...). Se il tribunale ha scelto per la fase preparatória la così detta prima udienza immediata, si procede secondo il paragrafo 275 ZPO (...). Se il tribunale ha invece scelto la via del procedimento preparatorio scrito di cui al parágrafo 276 ZPO, il Presidente chiede al convenuto, senza fissare alcuna udienza e tramite la notificazione della citazione, di manifestare la sua intenzione di difendersi entro un termine di due settimane”.[29]

O litígio na Alemanha, via de regra, deve ser resolvido em audiência final, que a critério do órgão julgador pode ser preparada através de uma audiência preliminar (§ 275 ZPO) ou mediante procedimento escrito (§ 276 ZPO).[30] No entanto, a despeito da discricionariedade do Juiz em poder escolher o procedimento escrito ou oral, não resta dúvida da evidente adoção dos princípios da concentração e oralidade no sistema alemão, como já assinalou o Prof. Galeno Lacerda.[31] A possibilidade do procedimento escrito serve apenas a situações mais complexas, evitando-se designação de várias pré-audiências.

Vê-se, pois, que o Direito Alemão adotou o instituto da audiência preliminar com o objetivo precípuo de preparar a audiência principal, conferido mais concentração aos atos processuais, celeridade e efetividade na prestação jurisdicional. É de se ressaltar, inclusive, que caso a parte não compareça à audiência preliminar conforme determinado pelo juiz, decreta-se a revelia sem prejuízo de multa, salvo se a parte fizer-se representar por procurador com poderes especiais para transigir (§ 141, III, ZPO).[32]        

2.3 Common Law

Na Inglaterra observa-se a audiência summons for Directions, introduzida em 1883.[33] O notável professor Galeno Lacerda ensina que no sistema inglês a adequação do processo aos seus fins, incluindo-se aí a audiência inicial, fez-se de modo empírico, diferentemente dos sistemas de origem Romano-Germânica: “Enquanto nos sistemas alemão e austríaco a reação contra o formalismo estéril e anacrônico operou-se mediante a volta científica da oralidade, na Inglaterra a adequação instrumental do processo e seus fins fez-se empiricamente, não pelo retorno a oralidade, lá sempre existente, mas pela criação consuetudinária de meios mais racionais e expeditos de solução da controvérsia.”[34]        

O professor gaúcho, na mesma obra, revela a notável eficiência da summons for Directions, que resolve em torno de 95% (noventa e cinco por cento) das causas postas perante os Tribunais Ingleses, as quais nem chegam à audiência de julgamento: “A imensa maioria resolve-se perante o master, na fase preliminar, na audiência da summons for directions”.[35]                                

Distingue-se o processo civil inglês em duas fases principais: a primeira diz respeito ao conjunto de atividades preparatórias e a segunda destina-se à decisão do mérito. O objetivo da primeira fase, denominada de pleadings, é a formação das questões de fato e de direito. É nesta fase que as questões preliminares serão resolvidas, mais precisamente ao final desta, por ocasião da audiência chamada de summons for Directions. O Master, nesta ocasião, pode não apenas decidir as questões preliminares, mas entrar no julgamento de mérito, se for possível. Aliás, a resolução dos casos nesta fase afigura-se solução prática, eficiente e econômica, eis que inclusive se evita a onerosa fase probatória.[36]  

Nos Estados Unidos tal prática também se revelou modo empírico, porém sem aparente ligação com o ocorrido na Inglaterra, conforme anotou o Professor Galeno Lacerda, seguindo os ensinamentos de Sunderland.[37] O autor gaúcho revela que:

“Em 1929, o juiz Ira W. Jayne e seus juízes vogais do 3º Circuito Judicial de Michigan, em Detroit, começaram a celebrar conferências prévias com as partes ou seus advogados, mais como amigos do que como juizes. O objetivo era ajudá-los a encontrar modos de simplificar o processo e assim economizar tempo e despesas.

A experiência redundou em absoluto sucesso. Pautas reduzidas, processos simplificados, inúmeros casos resolvidos nas pré-trial conferences. Litigantes e advogados se tornaram apreciadores entusiastas das vantagens do novo método e juízes de outros Estados vieram a Detroit para certificar-se de sua utilidade.

Hoje o pré-trial pe empregado na maioria dos tribunais americanos. A sua prática dispensa ou pode dispensar um “poder inerente de prover-se de instrumentos adequados para o cumprimento de seus deveres” (BRANDEIS, Ex Parte Peterson, 253 U.S 300 – 1919). E parece razoável que nesse poder também se incluam os meios que possam simplificar o processo e reduzir-lhe o custo para o público.

O objeto do pré-trial é a simplificação das questões e da prova e, principalmente, a conciliação. Não pode o juiz julgar nessa audiência prévia qualquer matéria controvertida, mas o despacho homologatório da conciliação tem força de sentença. As estatísticas revelam que a maior parte das causas são conciliadas dessa forma.

O método foi acolhido pelas Federal Rules Of Civil Procedure”.[38]

 

Segundo leciona o professor Alfredo Buzaid: o pré-trial “é uma audiência, instituída por considerações eminentemente práticas, sem caráter obrigatório”.[39] No entanto, é o momento em que se pode determinar os pontos controvertidos, examinar as provas a serem produzidas. Evita-se, como isso, realização de prova inútil ou perda de tempo. A audiência do pré-trial também aumentou os poderes do juiz na direção do processo.[40]                               

Enfim, de um modo empírico e prático, atendendo às peculiaridades de seu sistema jurídico, os norte-americanos homenagearam o princípio da economia processual, dotando o magistrado de amplos poderes, inclusive discricionários, na condução do processo e, depois, no próprio julgamento da causa.[41]              

2.4 Direito Italiano

O Direito Italiano, na mesma linha dos ordenamentos europeus anteriormente mencionados, também homenageou o princípio da oralidade, o qual redunda, entre outros, na realização de audiências ao longo do feito.[42] Segundo Salvatore Satta “O processamento da causa frente ao Juiz instrutor é oral”.[43] Ensina o italiano, ainda, que “o processamento da ação se pode distinguir em dois momentos: o preparatório e o outro de trato”.[44] Ademais, extrai-se dos ensinamentos de Carnelutti[45] a existência da “audiencia de primera comparecencia” e “audiencias de sustanciacion”, que são as que se seguem à primeira. No entanto, a primeira audiência não se tratava de uma audiência preliminar propriamente, com o objetivo de discutir-se o processo.   

 

Na verdade, a audiência preliminar já constava do projeto de reforma de procedimento na Itália, elaborado por Chiovenda e publicado em 1920, porém não convertido em lei. Também constava do projeto de Carnelutti de 1926, o qual distinguia a primeira audiência de instrução e a audiência para assunção de provas e para a discussão. Mesmo assim, tal solenidade oral permanecia estranha ao processo, inclusive no Código de Processo Civil de 1942. Teve, outrossim, seu primeiro reconhecimento legislativo em 1934, no Processo do Trabalho, então profundamente reformado.

Segundo Salvatore Satta: “em 1942, face a influência de fatores políticos, através do que a idéia do processo oral de resto é absolutamente independente, foi possível levar-se a cabo a radical reforma da nossa legislação processual, e introduzir em um novo código, mesmo que de forma incompleta, o princípio e o sistema da oralidade”.[46]

No Processo Civil, assim, o juiz instrutor tinha o poder de organizar a fase preparatória. Poderia reservar a primeira audiência de comparecimento à verificação da regularidade do contraditório e reservar para a audiência de preparação as questões de saneamento do feito, propriamente ditas. Todavia, foi a partir da reforma de 1995 que a lei Italiana consagrou expressamente a distinção entre audiência de primeiro comparecimento (art. 180 CPC) e a primeira audiência de preparação (trattazione).[47]

Segundo Giuseppe Tarzia, a audiência de primeiro comparecimento tem o seguinte objeto:

“É destinada, textualmente (art. 180 do CPC), à verificação de ofício da regularidade do contraditório e, quando necessário, à emanação dos provimentos para a integração do contraditório em caso de litisconsórcio necessário (art. 102); para o saneamento da citação (art. 164) e da demanda reconvencional (art. 167); para o saneamento dos defeitos de representação, assistência e autorização (art. 182) e dos vícios de notificação da citação (art. 291). Todos estes provimentos requerem naturalmente a fixação de uma nova audiência.

A audiência de primeiro comparecimento, todavia, não é destinada somente a estes controles preliminares e aos saneamentos. O Juiz, antes de tudo, poderá e deverá ocupar-se de todas as questões atinentes aos pressupostos processuais, que sejam releváveis de ofício ou tenham sido já relevadas pelas partes, e exarar os provimentos conseqüentes”.[48]

Na segunda audiência chamada de prima udienza di trattazione (art. 183 do CPC), têm lugar o interrogatório das partes, a tentativa de conciliação, verificações de questões cognoscíveis de ofício, as respostas e exceções do autor em conseqüência da demanda reconvencional. Destina-se, ainda, à determinação do objeto do processo e fixação do thema decidendum.[49] Nesta audiência as partes podem inclusive modificar suas alegações.[50]   

Como se pode observar o modelo da audiência preliminar, no sistema italiano, é dividido em duas audiências.

 

2.5 Direito Espanhol

O Direito Espanhol, seguindo tendência européia, também consagrou os princípios da oralidade, concentração e o próprio instituto da audiência preliminar. Saliente-se, em primeiro, que a reforma introduzida na Ley de Enjuiciamento Civil, em 06 de agosto de 1984, entre outros, modificou o juicio de menor cuantía, tornando obrigatório o comparecimento das partes diante do juiz, sob pena de arquivamento do feito.[51]

O comparecimento tem como objetivo: a) possibilitar um acordo entre as partes, que substitua a sentença; b) corrigir defeitos possivelmente existentes nos escritos das partes; c) delimitar as questões de fato em que haja concordância ou divergência entre as partes; e d) permitir a solicitação das provas.[52] Trata-se, como se vê, de nítida audiência preliminar, com o claro objetivo de “aceleração da prestação jurisdicional, à medida que reduz o procedimento inserido duas audiências, a primeira, chamada de preliminar, que serve para filtrar todas as impurezas do procedimento, enquanto a segunda serve para a colheita da prova.”[53] Não está imune de críticas, todavia, como acentua o Professor Roberto Omar Berizonce: “Se ha criticado, sin embargo, la forma como quedo instrumentada, entre outras razones, por el carácter obligatório de la comparecencia de las partes cuando la misma no se considera necessária.”[54]                           

Saliente-se, ainda, que, em janeiro de 2000, reforma legislativa introduziu nova Ley de Enjuiciamento Civil, a qual também consagrou procedimento inspirado no princípio da oralidade, concentração e cooperação entre os sujeitos do processo. Foi instituída, assim, uma audiência prévia, de cunho obrigatório, cujo escopo é: a) tentativa de conciliação; b) saneamento dos defeitos processuais; c) delimitação das questões litigiosas e probatórias; e d) determinação das provas a serem produzidas na audiência seguinte – juicio -, onde será realizada a instrução do feito, propriamente.[55]

Conforme se pode observar, o Direito Espanhol também homenageia a audiência prévia, conforme a tendência anteriormente demonstrada, com equivalência no Direito Brasileiro, inclusive.

2.6 Direito Português

Ao tratar da audiência preliminar do Direito Português, não se pode deixar de aludir que tal ordenamento é criador do despacho saneador.[56] Esta relação se faz necessária na medida em que o saneamento do processo, como se verá, constitui um dos principais objetivos da própria audiência preliminar. O despacho saneador “Surgiu no Decreto nº12.353, de 22 de setembro de 1926, cujo art. 24 determinava que, Findos os articulados, o juiz proferisse despacho para conhecer de quaisquer nulidades, da legitimidade das partes e sua representação do mérito da causa”.[57]          

O Direito Português, portanto, desde há muito se preocupou em organizar o processo, ou melhor, na assertiva de Liebman “de separar tanto quanto possível a decisão das questões prévias e preliminares do conhecimento do mérito da causa”.[58] 

O Código de Processo Civil Português, cujo corpo data de 1961, prevê várias fases para o desenrolar do processo, quais sejam: a) fase dos articulados; b) fase da condensação; c) fase de instrução; d) fase da discussão e julgamento da causa; e) fase da sentença; e f) fase dos recursos. O Código também previa uma audiência preparatória com os seguintes objetivos: a) tentativa de conciliação e b) alegações dos advogados sobre o pedido ou sobre as exceções. Todavia, tal audiência era de marcação facultativa, a critério do Juiz.[59]               

Com as Linhas Orientadoras de Nova Legislação Processual Civil, conhecidas em 1993, oriundas de um grupo de trabalho criado no ano anterior, estabeleceu-se que a marcha do processo civil de declaração seria integrada por três fases: a) fase dos articulados; b) fase de audiência preliminar; e c) fase de audiência e julgamento.[60]

Assim, os objetivos da audiência preliminar restaram ampliados, desdobrando-se esta em seis etapas:

a) tentativa de conciliação, sendo obrigatória, via de regra, a presença pessoal das partes e indicação expressa das razões da conciliação e/ou sua frustração;

b) despacho de aperfeiçoamento, através do qual o Juiz convida as partes a corrigir ou completar seus articulados, suprindo eventuais erros ou lacunas;

c) saneamento do processo, em que se aprecia e se discute quaisquer exceções dilatórias, providenciando-se a regulação da instância e do processado;

d) decisão sobre o mérito da causa, no todo ou em parte, bem como de alguma exceção, desde que a fase do processo permita e que a decisão seja sempre antecedida de discussão sobre o thema pelos mandatários das partes;

e) exame da matéria de fato, nos limites postos pelas partes, sendo permitido a estas proceder à alteração ou ampliação do pedido ou da causa de pedir;

f) preparação do processo para o julgamento, ocasião em que se determinam os fatos provados e a provar, assim com da indicação das provas a produzir e fixação dos prazos para o seu oferecimento, bem como, indicação, sempre que possível, da audiência final.[61]                      

                                              

Como se vê, o Direito Português evoluiu na organização do processo, buscando maior celeridade e efetividade, evitando-se idas e vindas, de forma precursora em relação ao despacho saneador. Depois, homenageando os princípios da oralidade e concentração, bem como o da cooperação entre as partes, instituiu a audiência preliminar.

2.7 Código de Processo Civil Tipo para América Latina

Afigura-se preocupação constante dos processualistas uniformizar a legislação processual decorrente de um imperativo histórico de unidade latino-americana, fator determinante para o desenvolvimento destes países e para a superação de seus problemas. Esta constante uniformização se baseia também em fatores culturais, políticos e econômicos, os quais impulsionam a criação de organismos comuns, na busca de uma integração regional[62].

Nesta perspectiva, então, põe-se o Código de Processo Civil Tipo para a América Latina, em 1988, elaborado pelos juristas uruguaios Adolfo Gelsi Bidart e Enrique Vescovi, com a colaboração do prof. Luis Torello, realizado a partir de um estudo da melhor doutrina sobre o tema[63].

O professor Cândido Dinamarco define o Código de Processo Civil Tipo para América Latina, a saber: “Caracteriza-se como um trabalho de doutrina situado entre o teórico dos tratados e o operacional da lei. Como expresso no nome, pretende ser um modelo, a levar aos legisladores dos diversos países a idéia de um conjunto harmonioso de dispositivos, como sugestões para possíveis reformas”.[64]        

  A finalidade do Código Tipo consiste, pois, em servir de modelo para as futuras alterações legislativas dos países que o adotem, respeitadas as peculiaridades de cada região, mas sempre visando a uma uniformização legislativa.

O Código Tipo consagra forte tendência atual de oralidade, manifestada através de audiência, consagrando-se, assim, os princípios da imediação, concentração, oralidade e efetividade do processo.[65]            

Dessa forma, disciplinou-se no art. 300 a audiência preliminar[66], que, segundo os autores do Código modelo, representa a inovação mais representativa. Vale salientar as palavras do professor Roberto Omar Berionce:

“Señalan los autores del anteproyecto, los professores uruguayos GELSI BIDART, VESCOVI y TORELLO, en su exposición de motivos, al aludir a las orientaciones generales, que se sustituye el proceso formado por actos sucesivos, monologal, por la reunión de los interesados en audiencias (proceso por audiencias), erigidas así en el núcleo fundamental del proceso, con la efectiva, necesaria y activa presencia del juez. Para su concreción se prevé en el proceso ordinario, una audiencia preliminar que constituye “la innovación más representativa”, tendiente a solucionar los problemas formales que eventualmente puedem plantearse, tentar la conciliación, estabelecer el objeto del proceso y de la prueba y ordenar el diligenciamento de ésta: eventualmente y cuando ello es posible, diligenciarlo declarar que el proceso es de puro derecho e incluso y en esa hipótesis, fallarlo; y fallar el conflicto. Toda esa actividad, en cambio, se concentra en el proceso extraordinario”.[67]

A audiência preliminar disciplinada no Código Tipo, conforme acentua Dinamarco[68], tem seus objetivos que podem ser expressos no Trinômio conciliação-saneamento-organização. Segundo José Rogério Cruz e Tucci:

“Centrado no dogma da oralidade, verifica-se que o Código-Tipo combate o formalismo e o tecnicismo dos juízes e adota um procedimento mais singelo, sem excesso de solenidade, buscando evitar um distanciamento temporal entre as fases instrutória e decisória. Pelo regime estabelecido no art. 301, a audiência preliminar, em princípio, obrigatória, tem igualmente por escopo otimizar as atividades processuais.”[69]                

Não é difícil observar, pois, a contribuição que a audiência preliminar pretende dar ao processo.     

2.8 Direito Brasileiro

O instituto que hoje se denomina no Brasil de audiência preliminar (com função de conciliação, saneamento e organização do processo), teve suas origens no Brasil-Colônia com características de conciliação, através da disciplina do Código Afonsino que determinava a obrigatoriedade da prévia conciliação em audiência, antes do litígio. As ordenações também deram importância e disciplina ao instituto.

As Ordenações Filipinas de 1603, no Livro 3, Título XX, parágrafo 1º, determinavam ao juiz, no início da demanda, que concitasse as partes à concórdia, antes que essas fizessem despesas e, entre elas, estabelecessem-se as iras e desavenças, porque o ganho da causa é sempre dúbio.           

A primeira Constituição do Império, de 25 de março de 1824, consagrou o instituto da conciliação, elevando-o a categoria de preceito constitucional, quando no art. 161 restou estabelecido que “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum”.

A Lei de 15.10.1827, no art. 5º, estabeleceu: “Compete ao Juiz de Paz: Conciliar as partes que pretendem demandar por todos os meios pacíficos que estiverem ao seu alcance, mandando lavrar termo do resultado, que assinará com as partes e o Escrivão”. A consolidação das Leis Civis de Ribas, em seu art. 185, previa: “Em regra, nenhum processo pode começar sem que se faça constar que se tem intentado o meio de conciliação perante o Juiz de Paz”.      

O art. 23 do Regulamento 737, de 26 de novembro de 1850, por sua vez, estatuía, como regra: “Nenhuma causa comercial será proposta em juízo contencioso, sem que previamente se tenha tentado o meio da conciliação, ou por ato judicial, ou por comparecimento voluntário das partes”. A desconsideração da regra importava em nulidade do processo (art. 672).

Como se vê, a importância da tentativa de conciliação em audiência já encontrou consagração no Brasil-Colônia e, depois, no Brasil-Imperial. Observe-se a lição do professor José da Silva Pacheco:

“A instituição obrigatória do juízo conciliatório prévio: Sem se fazer constar, dizia a Constituição imperial, que se tinha intentado o meio de reconciliação, não se começaria processo algum.

Para este fim, previu a existência de juizes de paz, eleitos pelo povo, com as atribuições e distritos fixados em lei.

A Disposição Provisória veio estabelecer que poderia ser intentada a conciliação perante qualquer juiz de paz, onde o réu fosse encontrado, ainda que não fosse o distrito de seu domicilio.

A necessidade de conciliação era tida como condição preliminar da validade do processo, sem o que, este era nulo.

Aliás, as Ordenações Filipinas (Liv. 3º, Tít. 20, parágrafo 1) também dispunham que, no começo da demanda, deveria o juiz dizer a ambas as partes que, antes que fizessem despesas e fossem acirrados os ódios e discussões, deveriam concordar e entender-se.

Entretanto, por prudência, essa não deveria se fazer perante o mesmo juiz que devesse julgar a causa, para evitar que se indispusesse com a parte obstinada. Por isso, deveria se fazer diante do juiz de paz”.[70]                                    

No entanto, a história demonstra que não foi sempre que o instituto da conciliação esteve prestigiado pelo ordenamento Jurídico Brasileiro. Saliente-se novamente a lição do professor José da Silva Pacheco:

“Da abolição da conciliação prévia: Com o Decreto nº359, de 26 de abril de 1890, foram revogadas as leis que exigiam a tentativa de conciliação, no início das causas cíveis e comerciais.

Como já assinalamos no título anterior, nossa Constituição imperial, de 1824, nos arts. 161 e 162, seguindo o exemplo do art. 48 e seguintes do Código de Processo Civil Francês, exigia a conciliação prévia em todos os processos civis, instituindo, com esse objetivo, os juízes de paz.

Vedando a Constituição Imperial que se desse início a qualquer processo sem que se tentasse, primeiro, a conciliação das partes, tinha-se como nulo o processo inaugurado sem o cumprimento dessa condição, como, aliás, determinava o art. 17 da Disposição Provisória de 29 de novembro de 1832. Por esse motivo, a consolidação das Leis Civis, de Ribas, ostentava, no art. 85, que, “Em regra, nenhum processo pode começar sem que se faça constar que se tem intentado o meio de conciliação perante o juiz de paz”.

O Decreto nº359, de 26 de abril de 1890, de abrupto revogou a exigência, passando, daí em diante, a não ser mais necessária a conciliação prévia, que, ainda hoje, constitui, apesar das acanhadas tentativas de ressuscitá-la, medida altamente meritória e necessária”.[71]                                        

 

De qualquer sorte, com o regime federativo estabelecido pela Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 1891, os Estados passaram a legislar sobre processo. Por exemplo, sob o Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo, de 1930, no Livro III, entre os processos preventivos, regulava-se a conciliação nos arts. 368 a 371. A Lei de Organização Judiciária da Bahia, de 1915, por seu turno, atribuía, no art. 36, § 2º, ao juiz de paz conciliar as partes que espontaneamente a ele recorressem.[72]

Com efeito, o Código de Processo Civil Unitário de 1939, que reinstaurava novamente legislação unificada para o país, não previu o instituto da conciliação. Certo é que regulou o modo como se trataria a transação em juízo, exigindo poderes especiais aos procuradores judiciais (art. 108), e a homologação do juiz (art. 206), a implicar cessação da instância.[73] Porém, não chegou a tanto, no sentido da obrigatoriedade da tentativa de conciliação. Na verdade, o Código de 1939, apesar das inovações que trouxe, não restou imune a críticas. Nas palavras do Professor Dinamarco: “ele representou, sim, um passo de gigante no que diz respeito a alguns aspectos da técnica processual, à adoção de conceitos modernos, à correta estruturação dos institutos. O Código de Processo Civil de 1939 fora uma tentativa de superar as mazelas de uma legislação extremamente ligada a tradição lusitana das Ordenações, mas uma tentativa muito distante de se reputar bem sucedida como um todo”.[74]

Todavia, no que tange ao objeto do presente estudo, não se pode olvidar a finalidade múltipla da atual audiência preliminar, que não se reduz à mera tentativa de conciliação, mas também ao saneamento e organização do processo. Nesse sentido, contribuiu o Código de 1939, ao disciplinar no art. 294 o importante instituto do despacho saneador,[75] segundo o qual o juiz deveria decidir a legitimidade das partes e de sua representação, interesse processual, bem como possíveis nulidades e irregularidades do feito.[76]

Sob o aspecto do saneamento e organização processual, então, a audiência preliminar também encontra suas raízes no Código de 1939, uma vez que este disciplinou o instituto do despacho saneador.[77]

De outro lado, é importante destacar, conforme enfatiza o professor Dinamarco, que o Código de 1939 também caminhou no sentido do “acatamento das tendências publicizadoras do processo, com o proclamado reforço dos poderes inquisitoriais do juiz e o deliberado apoio ao sistema do processo oral”.[78] Assim, uma vez incorporando os princípios do movimento oralista (imediação, identidade física do juiz e concentração), o legislador reputou indispensável a realização de uma audiência de instrução e julgamento.[79] Sob este aspecto, portanto, também se pode buscar a origem da audiência preliminar, uma vez que esta é, sobretudo, fruto da oralidade que já encontrou apoio no Código de 1939.[80]                              

Porém, a obrigatoriedade da realização de audiência de instrução levou, em muitos casos, não a um fator de aperfeiçoamento, mas de procrastinação injustificável quando a mesma não se fazia necessária.[81] No dizer de Barbosa Moreira: “Reduzia-se a pratica do ato à mera formalidade vazia e inútil”.[82]             

Numa perspectiva evolutiva, o código de Processo Civil de 1973 trouxe importantes inovações, dentre as quais as causas de extinção do feito com ou sem julgamento de mérito e possibilidade de julgamento antecipado da lide. Desse modo, a realização de audiência de instrução e julgamento passou a ter lugar apenas quando necessário.                   

Interessante observar a justificação de Alfredo Buzaid na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973[83], a saber:

“Cumpridas as providencias preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz profere julgamento conforme o estado do processo. Esta atribuição lhe permite, logo após os articulados, ou extinguir o processo ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 271 e 273, II, III, IV e V; ou decidir imediatamente a causa, quando ocorrer a revelia ou quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houve necessidade de produzir provas em audiência (arts. 333 e 334). O que o processo ganha em condensação e celeridade, bem podem avaliar os que lidam no foro. Suprime-se a audiência porque nada há de particular a discutir. Assim, não se pratica ato inútil. De outra parte, não sofre o processo paralisação, dormindo meses nas estantes dos cartórios, enquanto aguarda uma audiência, cuja realização nenhum proveito trará ao esclarecimento da causa, porque esta já se acha amplamente discutida, na inicial e na resposta do réu.

Com a adoção desta nova técnica, bem se vê quanto focou simplificado o sistema do processo civil”.

Vê-se que o legislador não só entendeu que não compensava o processo ficar dormindo em cartório até a realização da audiência de instrução e julgamento, quando desnecessária, mas também entendeu que as petições escritas postas na fase postulatória seriam suficientes ao debate da causa. Nesse passo, foi de encontro ao princípio da oralidade.  

Importante destacar, ainda, que com o Código de 1973 aboliu-se a denominação “despacho saneador” e passou-se a cogitar do “saneamento do processo”. Aliás, aquilo que era objeto do despacho saneador no Código de 1939 passou a estar, no Código de 1973, entre as providências preliminares (Capítulo IV) e o próprio saneamento do processo (Capítulo V, seção III, art. 331).[84] Evidencia-se, contudo, que a correspondência entre os institutos não é a mesma, em função da sua própria evolução, sem o que, conforme já dito alhures, no Código de 1939 a audiência de instrução era obrigatória, razão pela qual o processo caminhava inexoravelmente até tal fase, mesmo sem que houvesse necessidade. Dessa forma, a possibilidade de julgamento antecipado da lide foi uma das grandes novidades trazida pelo Código de 1973, diga-se de passagem, já sustentada por Galeno Lacerda em 1953 em sua obra sobre o despacho saneador, em oposição ao pensamento doutrinário de Liebman.[85]     

Nota-se, ainda, que a atividade saneadora do Juiz, mesmo no Código de 1973, dar-se-ia de modo escrito e poderia ser sintetizada nas seguintes providências preliminares: a) deliberação sobre os efeitos da revelia (art. 324); b) admissão da declaratória incidental (art. 325); c) a oitiva do autor, nos casos de defesa indireta de mérito (art. 326) ou de natureza processual (art. 327); d) o saneamento de defeitos sanáveis; ou e) o julgamento conforme o estado do processo (art. 328).[86]       

Com efeito, o ainda vigente Código de Processo de 1973 vem sofrendo inúmeras alterações ao longo do tempo, com o objetivo de alcançar maior efetividade na prestação jurisdicional. Assim, seguindo a sua própria tendência de desenvolvimento e influenciado pela experiência européia, bem como pelo Código modelo, o legislador brasileiro introduziu pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a denominada audiência de conciliação[87], ditada pela modificação do art. 331 do Código de Processo Civil[88].                  

A inserção da audiência preliminar no direito brasileiro suscitou inúmeras controvérsias, inclusive em relação a sua obrigatoriedade ou não.[89] Muito se discutiu, também, sobre a sua real eficiência e utilidade.[90]

De qualquer sorte, não resta dúvida de que atualmente a audiência preliminar tem importância reconhecida e encontra previsão equivalente, não apenas entre os sistemas jurídicos latinos, mas entre os europeus e na própria Common Law. Aliás, conforme já se demonstrou, a sua origem moderna remonta tanto dos ordenamentos europeus como da própria experiência norte-americana e inglesa. É de se ressalvar, evidentemente, as diferenças e peculiaridades de cada ordenamento jurídico, na análise do instituto, consoante mencionado.

No entanto, a adoção da audiência preliminar no direito brasileiro demonstra que o país está afinado com a perspectiva ibero-americana de globalização e uniformização dos cadernos legais e processuais, bem como com a experiência européia. Mas, sobretudo, deve ser vista como uma eficiente providência que traz possibilidade de conciliação, saneamento e organização para o processo, evitando-se atos inúteis e otimizando a atividade processual. Agrega valor a tais objetivos o fato de tais providências ocorrerem em audiência, com a presença das partes, o que lhes torna mais eficaz face ao diálogo e maior dinamismo que poderá ser estabelecido.

O art. 331 do Código de Processo Civil, que trata da audiência preliminar, sofreu recente alteração introduzida pela Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, passando a vigorar com a redação atual, a qual, portanto, será objeto de análise no item infra do presente estudo.  

3. Panorama da Audiência Preliminar no Sistema Processual Civil atual

A audiência preliminar, propriamente dita, foi introduzida em nosso ordenamento processual civil pela Lei nº8.952 de 13 de dezembro de 1994. Atualmente encontra disciplina no Livro I, Título VIII, Capítulo V, seção III, art. 331 do Código de Processo Civil. Tal dispositivo, com a alteração introduzida pela Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. §1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. §2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. §3º Se o direito em litígio não admitir transação ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser impossível a sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção de prova, nos termos do 2º.”

 

Conforme se pode observar, segundo a disciplina do art. 331 do CPC, a audiência preliminar terá lugar quando a causa versar sobre direitos que admitam transação e não for o caso de julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC) ou de extinção do processo, esta que pode ocorrer sem ou com julgamento de mérito (arts. 267 e 269 do CPC, respectivamente). Cabível a audiência, deverá esta ser realizada em 30 (trinta) dias, caso em que as partes deverão ser intimadas a comparecer pessoalmente ou por procurador com poderes para transigir.                 

Todavia, conforme mencionado, não haverá audiência preliminar caso haja julgamento do processo já ao final da fase postulatória, eis que houve definição do feito antes mesmo do momento previsto para o ato. De outro lado, quando o objeto do litígio não admitir transação ou as circunstâncias da causa demonstrarem ser esta improvável, também não haverá audiência, mas nestas hipóteses o processo prosseguirá devendo o juiz resolver as questões processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos e determinar as provas em decisão interlocutória da qual as partes deverão ser intimadas.

Em havendo designação de audiência preliminar, o juiz, de início, deverá conversar com as partes e/ou seus procuradores na tentativa de obter conciliação, mostrando as vantagens desta. Somente na hipótese da sua não ocorrência deverá então resolver as questões processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos, determinar as provas e designar audiência de instrução e julgamento, se necessário. Tais decisões também deverão ser fruto de discussão com as partes e seus procuradores, eis que este é justamente um dos objetivos da realização da audiência, isto é, possibilitar a definição dos rumos do processo (fixação da controvérsia, objeto da prova etc.), a partir de um debate em que as partes possam se aproximar e interagir.

Passa-se, então, à análise dos princípios que informam e regem a audiência, fundamental ao seu entendimento.        

4. Princípios que regem a Audiência Preliminar

Num sistema jurídico, os princípios não só servem à elaboração de normas jurídicas positivadas, mas também à sua interpretação e aplicação, inclusive em caso de lacuna.[91] É do exame dos princípios gerais que se poderá melhor qualificar e comparar cada ordenamento jurídico.[92]           

Os juristas aplicam os princípios gerais em decorrência do próprio mandamento da Lei (agindo por delegação). No entanto, mesmo quando inexiste expressa disposição legal, aplicam os princípios por considerar inerente à própria função que exercem.[93]             

Doutrina qualificada tem distinguido os princípios informativos do processo, da seguinte forma. “a) o princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o princípio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade; d) o princípio econômico (processo acessível a todos, com vistas ao seu custo e a sua duração)”.[94]       

Segundo Chiovenda, um processo pode diferenciar-se dos outros:

“Conforme aplica ou deixa de aplicar, ou aplica em diferente medida, os princípios (entre si estritamente conexos): da oralidade, segundo o qual as deduções das partes devem normalmente fazer-se a viva voz na audiência, isto é, no momento e lugar em que o juiz assenta para ouvir as partes e dirigir a marcha da causa; da imediação, pelo qual o juiz, que pronuncia a sentença, deve ser a própria pessoa física, ou grupo das próprias pessoas físicas (colegiado), que recolheu os elementos de sua convicção, ou, por outra, ouviu as partes, as testemunhas, os peritos, e examinou os lugares e objetos disputados; conseguintemente, da identidade física do juiz durante a marcha da causa; o da concentração, que, a fim de possibilitar a aplicação dos outros três princípios, impõe a reunião de todas as atividades processuais destinadas à instrução e a marcha da causa (provas e discussões das provas) numa só audiência ou em poucas audiências contíguas. Num processo informado por esses princípios, sinteticamente denominado processo oral, predomina como fundamental importância a audiência, de pouca ou nenhuma importância, entretanto, no processo escrito”.[95]

Desse modo, a consagração da audiência preliminar enquanto instituto integrante do sistema processual decorre da homenagem, se assim pode-se dizer, de alguns dos importantes princípios processuais. Estes, por sua vez, podem ser considerados como princípios que passam a reger a própria audiência e nela se expressar.

4.1 A Oralidade

Conforme já mencionado, o processo romano, no período das legis actines e per formulas, foi eminentemente oral. No período da extraordinariae cognitiones, houve uma ruptura com este sistema. Somente então no século XIX inicia-se um movimento de retorno a oralidade em que Bentham e F. Klein tiveram importância fundamental.[96]

Segundo Chiovenda, grande defensor da oralidade, a predominância ou não do elemento oral é fundamental para se caracterizar um processo: “entre os muitos problemas concernentes ao procedimento, este é o fenômeno fundamental. O tipo e os característicos de um processo determinam-se sobretudo pelo prevalecer do elemento oral ou do elemento escrito. Basta, para demonstrá-lo, confrontar o nosso processo penal, que é oral, com o nosso processo civil, que é escrito”.[97]

E prossegue o grande defensor da oralidade ensinando que tal processo resolve-se na aplicação dos seguintes princípios: a) prevalência da palavra como meio de expressão combinada com o uso de meios escritos de preparação e de documentação; b) imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar; c) identidade das pessoas físicas que constituem o juiz durante a condução da causa; d) concentração do conhecimento da causa num único período (debate) a desenvolver-se numa audiência ou em poucas audiências contíguas; e e) irrecorribilidade das interlocutórias em separado.[98] 

O princípio da oralidade, portanto, basicamente valoriza a palavra sobre a escrita. Chiovenda, ao tratar do tema nas Instituições, reporta-se à lição do importante jurista Italiano Mário Pagano:

“A escrita, como bem diz Sócrates, segundo Platão, é coisa morta, e só nos fala por um lado, isto é, por meio daquelas idéias que, por sinais, nos desperta o espírito. Não nos satisfaz plenamente a curiosidade, não responde às nossas dúvidas, não nos apresenta os infinitos aspectos possíveis da coisa mesma. Na viva voz fala também a fisionomia, os olhos, a cor, o movimento, o tom da voz, o modo de dizer e tantas outras pequenas circunstâncias diversas, as quais modificam e desenvolvem o sentido das expressões gerais e lhes subministram outros tantos indícios a favor ou contra a afirmação da palavra. Essa linguagem muda, a eloqüência do corpo, para valer-me da frase de TÚLIO, assim como é mais interessante, assim também é mais verídica do que as palavras, e consegue menos ocultar a verdade. Todos os sinais indicados se perdem na escrita muda, e faltam ao juiz os mais claros e seguros argumentos”.[99]

Não obstante, é rara a adoção do procedimento oral na sua forma pura[100]. Entende-se que a qualificação do procedimento se fará pela prevalência do uso da palavra ou escrita no processo. No entanto, mais uma vez vale lembrar o magistério de Chiovenda, o qual defende a oralidade ao extremo, salientando que nesse sistema as “declarações juridicamente relevantes só em audiência se farão”.[101] Porém, reconhece o uso da escrita, mesmo no sistema oral:

“Por exemplo, o fato de se admitir em nosso Código a audiência e a discussão oral poderia fazer acreditar que o nosso processo seja oral. Reciprocamente, o fato de admitir o regulamento austríaco às peças escritas poderia induzir a crer que seja escrito o processo austríaco. É hoje difícil conceber um processo oral que não admita em certo grau a escrita”. Depois prossegue o Mestre: “Num sistema em que as partes são obrigadas a expor por escrito não só as declarações e os pedidos, mas ainda os motivos de fato e de direito em que se apóiam os pedidos (...), a discussão oral reduz-se em regra a uma repetição supérflua”.[102]

Para o processo ter cunho oral, não obstante se admitir a escrita, a palavra falada dever ser o meio de expressão dos atos relevantes para o convencimento do juiz.[103] O Prof. Ovídio Baptista ressalta, no entanto, que a prevalência da palavra como meio de expressão tem importância não em si mesma, mas por forçar o contato pessoal entre juiz e os litigantes, permitindo àquele uma apreensão imediata do litígio e a colheita do material probatório, com melhor possibilidade de avaliação.[104]           

A realização de audiência, portanto, é a mais pura expressão da oralidade no processo, caracterizando-se nos sistemas orais como o ápice do procedimento, tal como acentua Salvatore Satta: “Por tal modo a audiência do juízo (uma ou mais audiências resumidas) se torna o momento central do processo, e nesta as partes estão sempre presentes e defendem oralmente suas próprias razões, daí exatamente o nome do processo oral em comparação ao processo escrito”.[105]

No mesmo sentido, acentuou Mauro Cappelletti que “o moderno sistema da oralidade, no qual as partes, os defensores e as testemunhas falam mais do que escrevem ao juiz na audiência pública, e no qual, portanto, a audiência vem a se constituir no momento mais importante (e também o mais dramático) do processo, pressupõe, como escreveu com perspicácia um jurista austríaco (Gustav Demelius) no final do último século, um magnus judex; um grande juiz ou, pelo menos um juiz hábil, inteligente, sobretudo honesto”.[106]

O princípio da oralidade, ainda que adotado em parte, para surtir efeito, pressupõe um judiciário a altura, capaz de utilizar os poderes e os meios que lhe são conferidos.[107] Diz-se que tal princípio é característico dos ordenamentos jurídicos mais avançados.[108]

No Brasil, atualmente, tem-se que a oralidade “representa um complexo de idéias e de caracteres, que se traduzem em vários princípios distintos, ainda que intimamente ligados entre si”.[109] Os princípios intimamente ligados à oralidade são o da concentração, da imediação, da identidade física do juiz e da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

A adoção do instituto da audiência preliminar, em toda a sua extensão (conciliação-saneamento-organização), significa importante passo no reconhecimento da importância da oralidade no processo.

Todavia, ao analisar a oralidade do processo não se pode deixar de lado seus sub princípios, quais sejam: a imediação, identidade física do juiz, concentração e irrecorribilidade das decisões interlocutórias. 

4.1.1 A Imediação

Tal princípio revela justamente a necessidade de imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar. Segundo Chiovenda “o princípio não se acha apenas estritamente conjugado ao da oralidade, tanto que só no processo oral é passível de plena e eficaz aplicação, senão que, em verdade, constitui a essência do processo oral”.[110]

Segundo Galeno Lacerda “o sistema oral traz consigo a imediação, e está é que favorece, na prática, a solução liminar das questões prévias. Por esse motivo, força é convir em que idéia tão salutar floreça com maior vigor naquele sistema”.[111]          

Do princípio decorre a necessidade de atuação imediata do juiz na causa, sem intermediários, interrogando as partes, os peritos, as testemunhas e colhendo a prova. Tudo de forma direta, efetiva e concreta, sem interposta pessoa. O seu objetivo é aproximar o juiz da prova oral e através dos dados colhidos, diretamente, ficar mais próximo da verdade.[112]               

O princípio, assim como a oralidade, tem na audiência o seu ápice de realização. 

4.1.2 A Identidade Física do Juiz

 

Tal princípio, como corolário da oralidade e imediação é o que lhes torna efetivo.[113] Tinha aplicação rígida no Código de 1939. Revela que o juiz que dirige a instrução deverá ser o mesmo que irá proferir a decisão da causa.      

Aliás, a não aplicação deste princípio tira o próprio sentido da oralidade e a imediação, eis que de nada adiantaria dar-se importância à palavra ou a percepção direta do juiz se este não fosse apreciar a causa.[114]        

4.1.3 A Concentração

O princípio da concentração também se relaciona intimamente com a oralidade. Segundo Chiovenda:

“Este princípio da concentração é a principal característica exterior do processo oral, e a que mais influi na abreviação das lides. O mesmo é dizer oralidade que concentração. E aqui melhor se manifesta a diferença entre processo oral e o escrito: que, ao passo que o oral tende necessariamente a restringir-se a uma ou poucas audiências próximas, nas quais se desenvolvam todas as atividades processuais, o processo escrito, ao contrário, difunde-se numa série indefinida de fases, pouco importando que uma atividade se desenvolva mesmo a grande distância de outra, de vês que é apoiado nos atos escritos que o remoto juiz terá, um dia, de julgar. No processo oral predomina, pois, a audiência ou debate, a cujo termo deve seguir-se imediatamente a sentença, só se concebendo nos casos mais graves que seja formulada e publicada em brevíssimo prazo ulterior”.[115]

O princípio quer dizer exatamente a concentração da causa em período breve, com o mínimo número de audiências possíveis. É condição para que a oralidade surta seus efeitos, pois gera proximidade entre o que o juiz apreendeu, por sua observação pessoal, e o momento da respectiva avaliação, na sentença. Parte-se do pressuposto de que com o passar do tempo, mais facilmente poderá o julgador esquecer das impressões que teve oral, direta e pessoalmente acerca dos fatos da causa.[116]         

Tal princípio visa a impedir também, de um modo geral, que o procedimento se delongue num número indefinido de etapas e fases.[117]    

4.1.4 A Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias

 

Visa tornar mais efetivo o princípio da oralidade e imediação, na medida em que busca evitar, tanto quanto possível, a interposição durante o processo de freqüentes recursos, o que ocasionaria sua paralisação. Segundo este princípio, as decisões incidentais ficariam imunes à preclusão, podendo ser revistas juntamente com a decisão final.[118]   

No entanto, também se admite a interposição de recurso sem efeito suspensivo das decisões interlocutórias como forma de aplicação do princípio, a exemplo do agravo de instrumento.[119]  

 

4.2 O Contraditório ou Bilateralidade da Audiência

O princípio do contraditório é inerente à garantia fundamental de justiça.[120] Está intimamente ligado à noção de função jurisdicional e do modo de ser do próprio processo. Existiu tanto no direito romano quanto no direito germânico primitivo.[121]

Costuma ser elevado ao plano de garantia constitucional pelos sistemas, o que demonstra sua importância. No Brasil, encontra previsão no art. 5º, Inc. LV, da Constituição de 1988, que assegura aos litigantes o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Está intimamente ligado, portanto, à idéia de defesa e igualdade. É modo de realização de defesa das partes no processo e, para sua efetivação, pressupõe seja assegurada à igualdade de tratamento, sem o que sua aplicação seria mera retórica, de nada adiantando o contraditório.[122]     

Na aplicação do princípio o juiz deverá sempre que ouvir uma parte, ouvir a outra, dando oportunidade a ambas para expor suas razões. Só assim poderá o magistrado corporificar a síntese de um processo dialético.[123] Segundo lição do jurista italiano Ugo Rocco: “solo mediante el contraste de la posición del actor y de la posición del demandado podrá suministrarse al juez un exacto criterio de decisión, sobre la base del material de prueba y de las argumentaciones, en hecho y en derecho, que la una y la otra parte hayan desplegado en el desarrollo del proceso”.[124]

 

Não é sem razão que se afirma que a observância ao princípio é inerente à própria noção de processo justo e democrático. O contraditório é fruto da dinâmica que deve ter o processo.[125] Calamandrei trata da dialética do processo: “en esto consiste principalmente la dialecticidad del proceso: que todo movimiento realizado por una parte abre a la parte contraria la posibilidad de realizar otro movimiento dirigido a contrarrestar los efectos del que lo precede y que, podríamos decir, lo contiene en potencia”.[126]

Como manifestação de essência do processo, considerado este em sua natureza dinâmica, é correto afirmar que o contraditório não deve sofrer restrições. Consiste na informação às partes acerca dos acontecimentos do processo, dando-lhes possibilidade de reação. Deve ser observado, tanto sob o aspecto formal, mas, sobretudo substancial.[127] Carlos Alberto Alvaro de Oliveira destaca a necessidade inclusive de afeiçoá-lo a uma moderna e necessária visão cooperativista do processo.[128]                     

Importante salientar lição de Ada Pellegrini Grinover que justamente trata do processo enquanto estrutura cooperatória, relacionando a defesa, o contraditório, a igualdade e a par condicio. A insigne jurista ressalta a importância da dialética do processo e a interação entre defesa e contraditório. Mas, sobretudo, assevera que o contraditório, visto como corolário da igualdade, não deve ser visto como estático ou puramente formal. Deve-se atentar para a par condicio (igualdade de armas).[129] Nesse sentido:

“a concepção menos individualista e mais dinâmica do contraditório postula a necessidade de a eqüidistância do juiz adequadamente temperada, mercê de atribuição ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participação das partes no contraditório e, conseqüentemente, sua colaboração e cooperação no justo processo(...) E assim o contraditório, não mais considerado como mera expressão jurídica de iguais possibilidades conferidas aos sujeitos do processo, confunde-se com a par condicio, e não só serve à imparcialidade do juiz, como ainda assume relevância autônoma em relação ao princípio da igualdade”.[130]                                       

Nesta perspectiva moderna conferida ao princípio do contraditório, também se deve assinalar novamente lição do Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira ao referir que o mesmo “não significa apenas debate das questões entre as partes, mas concreto exercício do direito de defesa para fins de formação do convencimento do juiz, atuando, assim, como anteparo a lacunosidade ou insuficiência da sua cognição”.[131]        

Acrescenta o ilustre Desembargador e doutrinador gaúcho:

“Ora, o concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorização jurídica da causa, constitui dado que influi de maneira decisiva na própria extensão do princípio do contraditório. Basta pensar que essa colaboração só pode ser realmente eficaz se vivificada por permanente diálogo, com a comunicação das idéias subministradas por cada um deles: juízos históricos e valorizações jurídicas capazes de ser empregados convenientemente na decisão”.[132]          

Evidente, pois, que o contraditório assume grande importância na audiência preliminar, em que esta visa conciliar, sanear e organizar o processo. Assim, a audiência, observada sob o prisma de suas finalidades, não só é uma das expressões do princípio do contraditório, como depende da sua observância, em termos modernos, para que atinja seus objetivos.         

4.3 A Economia Processual

O princípio quer dizer que “o processo procura obter o maior resultado com o mínimo de esforço”.[133] Nesse sentido, busca-se otimizar ao máximo os procedimentos e atos processuais na busca da realização da justiça. Preconiza-se “o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais”.[134]              

O princípio também envolve economia de custos, com o barateamento das custas processuais, por exemplo. Economia de tempo, visando-se o julgamento do feito o mais rapidamente possível. Eficiência de atos e da administração judiciária, no sentido de que não se pratique atos inúteis. A administração da justiça também deve estar preparada para cumprir com os seus deveres no processo, dando-lhe continuidade.[135]    

Galeno Lacerda, em sua primorosa obra, assevera a importância do princípio que deve ser interpretado em prol dos destinatários da justiça:

“A função econômica do processo transcende, assim, a mera preocupação individualista de poupar trabalho a juizes e partes, de frear gastos excessivos, de respeitar o dogmatismo dos prazos. Não visa a comodidade dos agentes da atividade processual, mas a ânsia de perfeição da justiça humana – reconhecer e proclamar o direito, com o menos gravame possível”.[136]       

Diversos institutos e mecanismos processuais acenam com o claro objetivo de economia processual, observada esta também sob o ângulo da celeridade e efetividade, tais como o processo cautelar, a possibilidade de julgamento antecipado, etc. Este também está sendo o sentido das próprias modificações que vêm sendo introduzidas no Código de Processo Civil, desde 2001, as quais visam combater a lentidão do processo e proporcionar-lhe maior eficácia”.[137]        

Na verdade, o saneamento do processo assume particular importância para a economia de atos, em vista da sua própria natureza organizadora, norteadora e, portanto, de evitar-se atos inúteis. Nesse passo, ao tratar do Princípio Econômico relacionado ao despacho saneador, Gabriel José Rodrigues de Resende Filho já assinalava que “o princípio econômico do processo exige a solução rápida das dúvidas relativas à regularidade e validade do juízo antes que se possa examinar o mérito, a fim de evitar gasto de tempo e de trabalho. Por meio do despacho saneador que o juiz expurga o processo de vícios e irregularidades capazes de impedir o conhecimento do mérito da causa”.[138]

Pontes de Miranda, ao tratar do saneamento do processo, também faz referência ao princípio econômico: “como problema de técnica legislativa, sentia-se, de longa data, a conveniência de se separar e concentrar a apreciação de certas questões não atinentes ao mérito da causa, antes de se haverem empregado no processo esforço e tempo (princípio da economia processual)”.[139]        

Nesse sentido, a audiência preliminar, consoante já se demonstrou, envolve atividade de conciliação-saneamento-organização, conforme acentua Dinamarco.[140] Não resta dúvida, pois, de que se está a tratar de um instituto intimamente ligado ao espírito do princípio da economia processual. 

4.4 Efetividade do Processo

 

É notória a crescente preocupação pela efetividade do processo. Por efetividade se entende “aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos a que se ordena”.[141] Barbosa Moreira traz os pontos que, segundo afirma, dizem respeito à problemática essencial da efetividade:

a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema;

b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem), de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos;

c) impede assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;

d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias.[142]            

Segundo o autor, tais pontos dizem respeito ao âmbito de atuação, à capacidade do processo em relação ao seu próprio objetivo de lidar com conflitos de interesses. Seu modo de atuação e duração.    

Na verdade, conforme ensina João Batista Lopes, a efetividade do processo está intimamente ligada a sua própria função social. Destaca o autor:

“A íntima relação entre a função social e a efetividade do processo. Se um dos escopos do processo é, precisamente, resolver os conflitos, garantir a pacificação social - está claro, porém, que, em muitos casos, a solução judicial não logra alcançá-la - ressalta clara a função social de que ele se reveste. E, cumprida a função social, estará assegurada a efetividade do processo, preocupação maior dos processualistas e dos jurisdicionados”.[143]      

Nesse sentido, tem-se que o processo não pode ser um fim em si mesmo e, portanto, sua efetividade deve ser observada conforme a aptidão que tem para fazer valer o direito material a que está ligado. Por tais razões, um processo efetivo é aquele que atende a sua função social e presta jurisdição às partes, assegurando o princípio do devido processo legal e todas garantias a ele inerentes (tais como contraditório, ampla defesa, motivação das decisões judiciais, etc.).[144]              

Portanto, da efetividade resulta a necessidade de se observar a função social do processo, suas garantias procedimentais, igualdade e celeridade. Não é possível, todavia, imaginar-se um processo efetivo que não seja célere e eficiente.

Como se vê, da efetividade e função social do processo decorre a necessidade de dosar suas próprias garantias na busca da sua eficiência. Nesta permanente busca, então, tem-se destacado, entre outros, o valor essencial do diálogo judicial na formação do juízo, fruto da cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes”.[145]

Nessa perspectiva, portanto, coloca-se a audiência preliminar, enquanto instituto processual, de caráter oral e concentrador de atos processuais, o qual visa escoimar seus vícios, organizá-lo e definir seu objeto. Justamente com base na valorização do diálogo e na busca da efetividade, eis que se procura com isso resolver a lide e evitar atos inúteis.                   

 

5. Finalidades da Audiência Preliminar

A audiência preliminar, como toda a audiência, é ato processual solene, público e oral[146], presidido pelo Magistrado, em que os sujeitos processuais interagem. Tem como finalidade à conciliação, saneamento e organização do processo. Trata-se de um “instrumento moderno destinado a promover o diálogo entre o juiz e partes, vis a vis, na tentativa de eliminação autocompositiva dos conflitos”.[147] No entanto, ressalte-se que a audiência não tem como escopo apenas a conciliação, destina-se, também, “ao saneamento conclusivo do processo, fixação dos pontos controvertidos, definição das provas que serão produzidas e designação de audiência de instrução e julgamento”.[148]        

 

Sua finalidade essencial, portanto, reside em eliminar da lide, de forma concentrada (em oposição ao sistema difuso), os vícios do processo e prepará-lo para o julgamento do mérito, definindo o seu objeto.

Nesse sentido, os objetivos da audiência “vão desde a apreciação de questões prévias atinentes ao objeto formal do processo, solução das exceções dilatórias e fixação do thema probandum para a realização da audiência subseqüente”.[149]         

Trata-se, enfim, de uma atividade cujo escopo é otimizar as atividades processuais. Assume importância a colaboração entre as partes e o juiz para fins de fixação do objeto do processo, “constituindo a audiência preliminar o fulcro central de todo o processo”. Faz parte de “medidas tendentes a diminuir o lapso temporal entre o início do processo e a sentença definitiva, visando decididamente a conferir maior efetividade ao processo”.[150]    

Desse modo, pretende a audiência, sobretudo, organizar o processo, de modo a evitar-se atos inúteis e discussões desnecessárias. Também proporciona um contato direto entre o juiz, as partes e seus procuradores, exatamente na culminância da atividade saneadora e definidora do processo, o que é de suma importância para os esclarecimentos, dentro de um sistema cooperador.[151] Segundo Barbosa Moreira a audiência é um momento “privilegiado” à “atividade de saneamento”.[152]      

Aliás, ao tratar da finalidade da audiência é importante destacar caso em que a lei prevê sua dispensa. Nesse sentido, o art. 331, § 3º do CPC, permite a não realização do ato quando o “litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção”. Tal disciplina sofre objeções da doutrina, a exemplo de Cândido Dinamarco que assevera ser “fruto da má compreensão dos objetivos da audiência preliminar instituída no Código Modelo e em boa hora trazida ao Código de Processo Civil brasileiro pela primeira reforma”. Segundo o processualista, independentemente da possibilidade de conciliação, a audiência teria muita utilidade em razão das suas outras finalidades. “Mas agora, com esse retrocesso, que é uma vitória dos misoneístas e de sua má-vontade em aprimorar o sistema processual”. Adverte, ainda, que a improbabilidade da conciliação, tendo em vista o caráter subjetivo, poderá servir de pretexto para que juízes, antipáticos a ela, não a realizem.[153]                    

Em não havendo designação de audiência preliminar, a atividade de saneamento, organização e fixação do thema probandum se farão mediante decisão interlocutória, por escrito pelo juiz, nos termos do rt. 331, § 3º do CPC.        

Todavia, considerando-se as vantagens que lhe são próprias, advindas dos seus princípios informadores, em especial a oralidade, não resta dúvida de que a audiência preliminar afigura-se instituto de grande valia à prestação jurisdicional. Daí a sua vantagem em relação à atividade saneadora escrita, quando bem realizada, por sujeitos adequadamente preparados e imbuídos de sua finalidade.        

As fases da audiência são: a) tentativa de conciliação, b) atividade final de saneamento, c) fixação dos pontos controvertidos, d) determinação das provas a serem produzidas e e) designação de audiência de instrução e julgamento.[154]     

 

6. Fases da Audiência Preliminar

6.1 Conciliação

A importância da conciliação foi devidamente demonstrada por Mauro Cappelleti e Bryant Garth, ao tratarem do fervoroso tema do acesso à justiça, em que ressaltaram o dirigismo para a conciliação como uma das grandes virtudes do juízo arbitral:

“Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte ‘vencedora” e a outra “vencida” – ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado”.[155]           

 

Atualmente, praticamente todos os ordenamentos jurídicos civilizados dão importância à conciliação.[156] No sistema jurídico brasileiro, conforme já mencionado, a importância da conciliação teve altos e baixos ao longo da história. Atualmente está em alta, se bem que não aponto de ser requisito para iniciar-se um processo, como o era na Constituição Imperial de 1824. A tentativa de conciliação não só é objeto da própria audiência preliminar (art. 331 do CPC), como também da audiência de instrução (art. 448 do CPC). No entanto, pode e deve ocorrer a qualquer tempo no processo, inclusive por iniciativa do juiz (art. 125, IV, do CPC).                 

A hoje denominada audiência preliminar, até pouco tempo atrás, mais precisamente até a reforma operada no art. 331 do CPC pela Lei 10.444 de maio de 2002, era chamada de “audiência de conciliação”, o que per si demonstra a importância da conciliação para o instituto. A resolução amigável do conflito é, sem dúvida, uma das grandes finalidades da audiência preliminar. Conforme Dinamarco, o ato oral se divide em basicamente duas fases, sendo que uma delas é aquela destinada à conciliação.[157]  

Segundo Fátima Nancy Andrighi “a conciliação exsurge como instrumento processual de vital importância para a obtenção da imprescindível celeridade e efetividade da prestação jurisdicional”.[158]

  

Todavia, o êxito da conciliação depende fatalmente de uma eficiente postura pacificadora do juiz, o qual, somente tendo conhecimento da causa, poderá conduzir as partes a um acomodamento de ânimos e a uma formulação de acordo. Trata-se de uma função totalmente distinta da função tradicional de aplicador da Lei.[159] Athos Gusmão Carneiro assevera que: “o juiz deve-se manter em linha de compustura e correção, sem insistir em demasia, nem forçar as partes a uma recalcitrante transação quando estiverem elas desejosas de lutar pela realização integral do que consideram como o seu direito”.[160] Trata-se de uma verdadeira aptidão que devem ter os juízes, como bem acentua Barbosa Moreira: “na tentativa de conciliação, em especial, põe-se à prova no juiz uma aptidão que nem mesmo a mais completa preparação técnica lhe proporciona necessariamente”.[161]

Enfim, o papel do juiz na conciliação deve ser ativo, devendo inclusive atuar assistencialmente para garantir a “igualdade de armas” entre as partes, mostrando as vantagens da conciliação, sem chegar a ponto de adiantar o seu julgamento sobre a causa. O julgador deve, ainda, inclusive recusar a homologação do acordo em casos de simulação processual, pretensões ilícitas ou manifestamente infundadas; quando se tratarem de direitos que não admitam transação, ou até mesmo na hipótese de considerar o acordo muito injusto para uma das partes.[162]                             

A conciliação tem como objeto, em princípio, as questões deduzidas em juízo como integrantes da lide, suscetíveis de transação.[163] Todavia, nada impede que se incluam questões novas, desde que concernentes às partes, obviamente, e de competência do Juízo.[164] Far-se-á por meio de: a) reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II); b) transação, o que pressupõe mútuas concessões (art. 269, III); c) renúncia ao direito sobre que se funda ação (art. 269, V), hipóteses em que se extingue o processo com julgamento de mérito. Poderá ocorrer, no entanto, por desistência consentida da ação (art. 267, VIII), hipótese em que haverá extinção do processo, porém sem julgamento de mérito. Se o objeto da conciliação não abranger a totalidade da lide, o que é possível (conciliação parcial), prossegue-se o processo quanto ao restante.[165]         

A conciliação poderá ocorrer através dos advogados constituídos, desde que revestidos dos respectivos poderes. No entanto, também se admite possa o juiz conciliar mesmo que uma das partes (ou ambas) não esteja acompanhada por advogado.[166] 

Enfim, as vantagens da conciliação são inquestionáveis ao escopo do processo. Resolve-se a lide e presta-se jurisdição as partes, em atendimento à justiça, à efetividade e à pacificação social.      

 

 

6.2 Saneamento do Processo

Na audiência preliminar, a atividade saneadora do juiz corresponde à decisão das questões processuais pendentes, de sua incumbência caso não se obtenha a conciliação, nos termos do art. 331 do CPC.

Importante referir, todavia, que a atividade saneadora do juiz, à luz da disciplina atual, não ocorre num momento pontual, mas ao longo do processo, desde o recebimento da inicial até a prestação jurisdicional efetiva. Observe-se a lição de Joel Dias Figueira Júnior:

“Em diversas passagens destes comentários, procuramos difundir e firmar a concepção de que o Código adotou o sistema do controle de saneamento difuso, tendo em vista que conferiu ao juiz, desde o primeiro momento em que passa a ter contato com a petição inicial até a publicação da sentença, os poderes de manutenção da higidez do efetivo exercício de ação válida e da existência e regularidade do processo”.[167]    

        

Não obstante o controle difuso dos vícios processuais, o Código estabelece uma seqüência para a apreciação do juiz. Assim, na audiência preliminar, somente serão apreciadas as questões que não o foram anteriormente. Conforme Cândido Dinamarco “somente se decidirão questões que eventualmente ainda hajam sobrevivido sem decisão e sem preclusões”.[168]    

Observe-se a propósito que, segundo Pontes de Miranda, a atividade saneadora, em geral, abrange a análise da: a) capacidade de ser parte; b) capacidade processual; c) representação legal; d) caução; e) admissibilidade do procedimento; f) suspeição do juiz; g) incompetência do juízo; h) exterritorialidade; i) coisa julgada em relação à pretensão definitiva; j) qualquer nulidade; k) mudança de procurador; e, ainda, l) tudo que ordene o processo, levando em conta o seu fim.[169]                 

No entanto, uma vez que a sistemática do Código estabelece que a atividade de saneamento deverá ocorrer desde o recebimento da inicial e nas próprias “providências preliminares” (arts. 323 a 327), teoricamente, raramente haveria algo pendente por ocasião da audiência.[170] Aliás, se for caso de extinção do processo (arts. 267 e 269, II a V) ou de julgamento antecipado da lide, também não haveria necessidade de designação de audiência preliminar. Esta audiência, portanto, deverá ocorrer, em linha de princípio, quando o processo está se dirigindo para dilação probatória.

Com efeito, mesmo que “as questões processuais” provavelmente já estejam resolvidas por ocasião da audiência, caso em que haverá apenas uma declaração deste estado de regularidade, a mesma constitui justamente o momento procedimental, nas palavras de Joel Dias Figueiredo Júnior: do “último expurgo de todo o processo”.[171] Isto é, a audiência preliminar constitui o “ponto de culminância” da atividade saneadora do juízo.[172]                     

Importante observar, outrossim, que em muitas hipóteses não terá o julgador resolvido todas as “questões”, e daí a locução da lei referir-se a questões processuais pendentes. Assim, por exemplo, os pressupostos processuais e as condições da ação, os quais, sendo de ordem pública e, portanto, insuscetíveis de preclusão e cognoscíveis a qualquer tempo, deverão ser apreciados na audiência preliminar, caso não tenham sido anteriormente, por qualquer motivo.[173]       

Vê-se, pois, a importância da atividade saneadora na audiência preliminar, em cuja ocasião se está desfrutando dos benefícios da oralidade. É um momento de debate, diálogo e maior integração entre as partes e o juiz, não apenas no que diz respeito à possibilidade de conciliação, mas para esclarecer o próprio processo. A partir daí, poderá o julgador decidir questões anteriormente não decididas (muitas vezes até por falta de esclarecimento ou por não ter se dedicado devidamente ao caso, e a audiência obriga a isso), melhor organizando e aproveitando o processo, evitando atos inúteis.                  

6.3 Fixação dos pontos controvertidos

A fixação dos pontos controvertidos visa a efetiva utilidade e boa organização da atividade probatória no processo. Esta é a perspectiva do processo tendo o juiz como um sujeito ativo e solidário às partes.[174] Disporá o juiz, a partir do diálogo com as partes e seus procuradores sobre “o que provar e quais os meios adequados”.[175]              

Desse modo, tem-se que os pontos controvertidos constituem os fatos controversos pelas partes no feito. “Fato impugnado é fato controvertido”.[176] Em outras palavras, são as questões do processo que constituem justamente o objeto da prova.[177] Sérgio Bermudes leciona que “impõe-se ao juiz fixar os pontos controvertidos, sobre os quais incidirá a prova, excluindo os incontroversos, ou irrelevantes, assim como os pertinentes a fatos já provados ou notórios. Se excluir algum ponto, contrariamente a pretensão da parte, há sucumbência dela, geradora do seu interesse de agravar. A falta da fixação de que se trata faz presumir que a prova é abrangente de todos os pontos suscetíveis de comprovação”.[178]       

É importante salientar que o art. 451 do Código de Processo Civil também determina a fixação dos pontos controvertidos pelo juiz ao iniciar a audiência de instrução e julgamento. Todavia, diz-se que a fixação na audiência preliminar tem como escopo “definir o campo de incidência de todas as provas que advirão, servindo como base ao juiz para deferir ou indeferir o requerimento das partes sobre o tema”, enquanto a fixação da controvérsia na própria instrução visa apenas a definir sobre quais fatos a prova oral irá incidir, no sentido de nortear as atividades probatórias da própria audiência.[179]       

Segundo o magistério de Cândido Dinamarco, esta providência serve para que “antes de toda a instrução probatória, saibam as partes o que provar”. De outro lado, a regra pretende que seja a organização probatória feita em seu início, valendo para toda a instrução.[180] 

Ademais, saliente-se que nem sempre é fácil identificar o que deve realmente ou não ser objeto de prova, em vista da complexidade de muitos casos. Dessa forma, “ao fixar os pontos controvertidos relevantes e objeto da prova, o juiz definirá logo a sua posição quanto a tais aspectos da lide”.[181] Todavia, é importante sopesar tal colocação com o entendimento de que “não há discricionariedade alguma em tal fixação. Tudo se passa a luz do exame objetivo das posições assumidas pelas partes”.[182]        

Observe-se que esta atividade tem se entendido como ato de colaboração entre as partes e o juiz, razão pela qual a não fixação dos pontos controvertidos, fato comum na praxe forense, não gera nulidade, quiçá quando não gera prejuízo.[183] No entanto, tal providência não só é recomendável, como determinada pela própria lei processual. Visa não só a efetividade e utilidade dos atos processuais, evitando-se atos procrastinatórios, como fazê-lo num ambiente democrático, de diálogo e com oportunidade de participação de todos. Segundo Theodoro:

“É claro que nessa etapa do saneamento oral, as partes por seus advogados têm plena participação, não só apontando questões a incluir-se nos pontos controvertidos, como pleiteando a exclusão de outras que lhe pareçam impertinentes. Ao solucionar as postulações da espécie, o juiz, em audiência ou fora dela, profere decisão interlocutória, desafiadora, portanto, de agravo retido ou de instrumento”.[184]

Importante questão diz respeito à fixação do ônus da prova, que enseja bastante discussão na doutrina. Cândido Dinamarco sustenta que, apesar de prestigiosa doutrina entender que a análise do ônus da prova é questão que urge apenas na sentença, com a nova disciplina não haveria como sustentar tal entendimento, eis que ao determinar a fixação dos pontos controvertidos, em meio ao diálogo, deverá o juiz “exteriorizar seu pensamento e deixar muito claro qual prova espera e quais pontos”.[185]

Na verdade, não se pretende neste trabalho discutir quando deve ocorrer a análise ou, até mesmo, inversão do ônus da prova (o que exigiria um estudo específico). Vislumbra-se apenas referir a divergência quanto ao tema e informar que, aos que entendem que tal providência deva ocorrer antes da sentença, então o momento cabível é na audiência preliminar.        

6.4 Determinação das provas a produzir

Ato contínuo à fixação dos pontos controvertidos, em meio ao diálogo com as partes, deverá o juiz determinar as provas a serem produzidas. Segundo enfatiza Cândido Dinamarco: “a delimitação dos pontos controvertidos constitui ato preparatório da delimitação dos meios de prova a produzir. Somados esses dois atos compõe a organização da instrução, que é um dos objetivos da audiência preliminar”.[186]

 

Portanto, a precisão na fixação dos pontos controvertidos, à evidência, facilita a escolha das provas a serem produzidas. A determinação dos meios de prova a serem utilizados ao longo da instrução levará em conta os requerimentos das partes (que poderão ser feitos na própria audiência) e a própria iniciativa ex offício do juiz[187], “na busca da verdade e formação de seu convencimento motivado (art. 130)”.[188]

 

Segundo Chiovenda “objeto de prova constituem os fatos que não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam negar sine tergiversatione dispensam prova”.[189]    

 

Em suma, serão objeto de prova os fatos em que se funda a ação e a defesa, isto é, aqueles relevantes ao julgamento da causa.[190] Sendo relevante, em princípio, o fato deverá ser objeto de prova (ou as alegações sobre o mesmo[191]). Excetua-se, todavia, as hipóteses do art. 334 do CPC, segundo as quais não dependem de prova os fatos: a) notórios, b) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, c) admitidos, no processo, como incontroversos e d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Evidente que não se pretenderia aqui explorar a problemática da prova em si. Faz-se apenas esta singela menção, à guisa de notícia, em razão da designação na audiência preliminar.

Nesse sentido, após resolver as questões processuais pendentes e fixar os pontos controvertidos, “dirá o juiz, diante dos fatos conflituosos, se a prova será testemunhal, pericial, se realizará inspeção judicial, ou mesmo se novos documentos devem ser trazidos à colação”.[192] Tudo, evidentemente, à luz da discussão com as partes através de seus advogados.

Observe-se que, da análise do caso e discussão com as partes, poderá o juiz determinar a realização de um meio de prova ou mais. Saliente-se que a designação de audiência de instrução somente terá lugar quando necessária a produção de prova oral. Observe-se algumas situações elencadas por Joel Dias Figueiredo Junior:

“Algumas situações podem ser desdobradas do permissivo legal: a) diante das particularidades do caso vertente, nada obstante o deferimento da prova oral, pode o juiz pressentir que a prova pericial será suficiente para o deslinde da causa, havendo de dispensar a ouvida de testemunhas e decidir a lide tão só com as provas já produzidas e o laudo a ser elaborado; b) ficou assentado, desde o início, que a prova pericial, ladeada pelos documentos, já trazidos pelas partes no processo, será suficiente para o julgamento da causa. Assim, ao deferir a prova pericial, deixa de marcar a audiência de instrução e julgamento. Neste caso, a instrução oral não será necessária e as partes, após a manifestação sobre a perícia, apresentarão suas alegações finais por memoriais; c) simples variação do caso precedente, após a elaboração do laudo, algumas dúvidas exsurgem e se faz necessário o esclarecimento do perito, oralmente. Nesta hipótese, mesmo que não prevista quando do saneamento do processo em audiência preliminar, haverá de ser designada audiência de instrução e julgamento; d) pode o juiz entender em audiência preliminar que somente a inspeção judicial será suficiente, somado-se à prova documental; e) após os debates com as partes e seus procuradores, esclarecimentos prestados e estabelecido o ponto central da controvérsia, pode chegar o juiz à conclusão de que são desnecessárias outras provas, contentando-se com os documentos já carreados aos autos, decidindo em seguida ou em gabinete, logo após, conforme o estado do processo”.[193]                                      

Definidos os meios de prova, portanto, haverá audiência de instrução somente quando necessária à produção de prova oral.

6.5 Designação de audiência de instrução e julgamento

Conforme mencionado, a audiência de instrução e julgamento somente será designada se, uma vez resolvidas as questões processuais pendentes e fixados os pontos controvertidos, decidir-se pela necessidade de produção de prova oral, que abrange a oitiva de testemunhas, do perito e/ou assistentes técnicos, bem como o depoimento pessoal das partes. Não havendo necessidade, não será designada. O próprio parágrafo 2º do Art. 331 do CPC dispõe sobre a designação da audiência de instrução, “se necessário”. 

7. Efeito preclusivo da decisão saneadora

Não seria possível tratar do tema relativo ao efeito preclusivo da decisão saneadora disciplinada no art. 331 do Código de Processo Civil, sem ao menos fazer referência ao conceito de preclusão. Chiovenda, o qual deu grande contribuição ao instituto, afirma que preclusão é “a perda, ou extinção, ou consumação, ou como quer que se diga, de uma faculdade processual pelo só fato de se haverem atingido os limites prescritos ao seu exercício”.[194]

Ainda, segundo Chiovenda: “no curso do processo, a preclusão tem por fim tornar possível o ordenado desenvolvimento do processo com a progressiva e definitiva eliminação de obstáculos”.[195] Quanto aos destinatários do instituto, Celso Agrícola Barbi, relembra que “a preclusão abrange não só faculdades das partes, mas também questões decididas, e atinge não só as partes, mas também o juiz”.[196] O seu objeto, pois, é sempre uma faculdade ou poder do juiz.[197]

O instituto da preclusão, à evidência, visa ao ordenamento do processo, o que só é obtido restringindo-se a liberdade das partes e até mesmo do Magistrado. Em outras palavras: objetiva dar respaldo às regras processuais. Segundo o Prof. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira: “o desiderato de restringir a liberdade das partes é obtido principalmente pelo instituto da preclusão”.[198]

Diz-se que o grau de oralidade e concentração dos atos processuais exerce influência sobre as regras de preclusão e sobre o princípio da eventualidade. Tais elementos, portanto, relacionam-se e têm influência direta um no outro.

O Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a propósito, leciona que “num processo dominado pela oralidade, imediação e concentração, em que as fases tendem a se aproximar ou a se confundir temporalmente”, ocorre o conseqüente enfraquecimento da preclusão.[199] Afirma, ainda, que “a concentração dos atos processuais, decorrente da aplicação da regra da eventualidade, representa ao mesmo tempo garantia e obstáculo a um processo justo”. Isto porque, explica o mestre, ao mesmo tempo em que se protege a demora, a ocultação, em razão da concentração, pode-se deixar de fora alegações não feitas, mas não por culpa da parte.[200]                         

Na verdade, buscar a dosagem certa de oralidade, concentração, eventualidade e regras de preclusão para o processo constitui, sem dúvida, um objetivo importante e ainda não atingido integralmente pela ciência processual.               

No entanto, não é possível se furtar do problema. Muito já se discutiu sobre a preclusão das questões que envolvem o saneamento do processo, desde o antigo despacho saneador e, agora, em face da audiência preliminar.  

Galeno Lacerda, na famosa obra “Despacho saneador”, ensina que a eficácia preclusiva da decisão dependeria da disponibilidade da parte em relação à matéria decidida.[201] Também questiona posições de juristas como Betti, Carnelutti e Liebman, no sentido da aplicação da preclusão até mesmo sobre decisões implícitas.[202] O prof. gaúcho não admite a decisão implícita no despacho saneador, eis que, conforme defende, careceria a mesma de motivação e não levaria à preclusão. Sustenta que a ausência de manifestação expressa sobre determinado tópico no despacho saneador deve ser interpretada simplesmente como recusa em decidir naquele momento.[203]      

A bem da verdade, a avaliação da eficácia preclusiva das decisões tomadas em audiência preliminar, seja em relação às partes ou ao juiz, dependerá, ainda que indiretamente, do grau de aplicação dos princípios da oralidade, concentração, eventualidade, que se tem relativamente ao sistema em voga. Também dependerá do nível de obrigatoriedade atribuído ao juiz relativamente aos atos que devam ser proferidos em audiência (daí se poderá considerar, por exemplo, se determinada situação forma decisão implícita ou se simplesmente se entende que o juiz relegou para decidir depois). Fundamentalmente, a aplicação da preclusão dependerá, ainda, do direito substancial em litígio.

A doutrina tem considerado, via de regra, as seguintes situações, que por ocasião da decisão saneadora, em audiência preliminar, basicamente três situações podem ocorrer: (a) o juiz ignora a existência de questões processuais pendentes e, sem nada declarar, dá andamento ao processo; (b) o juiz declara saneado o processo sem decidir as questões processuais e (c) o juiz decide as questões, conforme o mandamento legal.

No primeiro caso (a), entende-se que o juiz pode apreciar posteriormente às questões que por ocasião da decisão desconheceu, não podendo se operar preclusão em relação à parte que não recorreu de decisão que não houve, muito menos de preclusão do juiz que, até a sentença, pode se ocupar das questões processuais pendentes (art. 267, § 3º). Em relação à situação (b) deve a parte opor embargos de declaração ou recorrer se tiver efetivamente interesse que o juiz decida tais questões pendentes e, na situação (c) a parte deve recorrer para evitar a preclusão. Neste caso, saliente-se que a preclusão das questões decididas não alcança o juiz quando se tratar de questões que ele possa conhecer de ofício, a exemplo dos pressupostos processuais e condições da ação. [204] 

7.1 Preclusão e fixação dos pontos controvertidos

Interessa ao presente tema, todavia, análise específica quanto à questão da modificação no curso da demanda dos pontos controvertidos fixados em audiência e das provas determinadas a produzir.

Em relação ao primeiro ponto, segundo Moacir Amaral Santos, “o ato de fixação dos pontos controvertidos é meramente auxiliar do desenvolvimento da instrução, podendo o juiz revê-lo no curso desta”.[205]

Para Cândido Dinamarco “Na audiência preliminar o juiz tem somente uma visão provisória do que será a prova e é humanamente impossível ter desde logo a certeza de que alguns e determinados pontos já estão fora de dúvida, dependendo de comprovação somente os demais”.[206] Por tais razões, considera o ato de diálogo auxiliar e preparatório da instrução, portanto, meramente ordinatório.

Tal entendimento é acompanhado por Athos Gusmão Carneiro, que se refere inclusive a Pontes de Miranda, segundo o qual “o juiz de modo nenhum pode restringir o objeto de causa ao que ele expôs como pontos controvertidos. Pode haver mais do que aqueles que ele apontou”.[207]           

No entanto, a posição de que a fixação dos pontos controvertidos é ato meramente ordinatório e não vincula o juiz, não é uníssona. Observe-se lição de Marinoni e Arenhart, segundo o qual “Superada a fase em que são fixados os pontos controvertidos, não parece racional admitir que seja possível produzir prova que diga respeito a um fato que não foi fixado como controvertido. Há, portanto, preclusão, impedindo-se que a parte possa requerer que um ponto seja fixado como controvertido depois de ultrapassada a ocasião oportuna para tanto. Aliás, se a parte tivesse esse poder, de nada adiantaria estabelecer um momento para a fixação dos pontos controvertidos”.[208]

7.1.2 Preclusão e determinação de provas a produzir

Antes de concluir a controvérsia acerca da possibilidade de mudança na fixação dos postos controvertidos, observe-se que quanto à determinação de provas, parece não haver maiores dúvidas sobre a faculdade do juiz em investigar a verdade, podendo determiná-las ex officio (art. 130 CPC) na busca da verdade real. Enfim, trata-se da ampliação dos poderes instrutórios do juiz em face da instrumentalidade do processo. Calmon de Passos sustenta que: “os despachos ordinatórios não determinam preclusão, podendo o juiz reconsidera-los ou modificá-los. Por força disso, é lícito ao magistrado vir a deferir prova pericial que havia negado, ou vice-versa, bem como deixar de admitir a testemunhal que deferira, se tiver razões para faze-lo”.[209]         

O Prof. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira também afirma o dever de ampla investigação probatória pelo juiz, inclusive determinado a produção de provas de ofício, inclusive àquelas cujo direito da parte em postular está precluso.[210] No mesmo sentido, João Batista Lopes, segundo o qual “em matéria probatória o juiz não está sujeito a preclusões”.[211]       

Humberto Theodoro Júnior ressalta a necessidade do Juiz investigador atento às novas circunstâncias do processo: “Trata-se, no entanto, de deliberação provisória, que pode ser revista ulteriormente, sem que o impeça a objeção de preclusão (...) Se eventos processuais novos, ou mesmo acontecimentos extraprocessuais ulteriores evidenciarem circunstâncias de fato ou de direito que podem influir na apuração da verdade acerca da lide, não deverá o juiz ignora-los, escudando-se simplesmente na preclusão”.[212]    

 

Se o juiz está imune à preclusão em matéria probatória, o mesmo não se pode dizer das partes que, passando a oportunidade processual, não poderão indicar e realizar a prova (art. 183 CPC)[213], a menos que tenham a concordância do juiz, o qual pode aceitar, mas nesta hipótese a prova será produzida por determinação e interesse do juiz e não por requerimento e direito da parte, propriamente.

Na verdade, percebe-se que a doutrina, ao tratar da preclusão em matéria de instrução, não faz muita distinção entre preclusão na (a) fixação dos pontos controvertidos e na (b) determinação das provas a produzir. Considera-se, em suma, que para as partes ocorre preclusão relativamente às questões expressamente decididas ou que deveriam ser decididas e não o foram, nesta hipótese, quando passado o momento processual, as respectivas providências desordenariam o processo. Não ocorre preclusão, todavia, relativamente às questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício (art. 267, § 3º do CPC) e, em especial, à investigação em matéria probatória pelo Magistrado para a formação do seu convencimento (art. 130).

7.1.3 Preclusão na fixação dos pontos controvertidos em conformação com o contraditório. Distinção quanto à determinação de provas

 

Pretende o presente trabalho pretende analisar a ausência de preclusão perante o juiz em matéria probatória, no sentido de distinguira preclusão sobre (a) fixação dos pontos controvertidos da (b) determinação de provas.

Assim, não há dúvida de que os poderes instrutórios do juiz estão se ampliando cada vez mais, tendo em vista o escopo público do processo, razão pela qual não há que incidir preclusão sobre esta investigação probatória.

Todavia, o entendimento que considera não haver preclusão em matéria de fixação dos pontos controvertidos, uma vez que se tratam de atos de mera organização processual, deve ser entendido em termos. O fato do juiz dispor sobre os meios de prova, ao seu livre arbítrio e momento, não é o mesmo que dispor sobre o objeto da prova, do qual decorrem ônus direto para as partes. Isto significa que deve haver preclusão quanto à possibilidade de modificação dos pontos considerados controvertidos pelo juiz, em situação que possa gerar prejuízo a uma das partes.

Explica-se: por ocasião da audiência preliminar foi considerado como incontroverso, por exemplo, determinado ponto e, portanto, a parte a quem incumbia o respectivo ônus não se preocupou em prová-lo. Não pode o Juiz ou o Tribunal, surpreendentemente, alterar tal premissa, causando prejuízo à parte, sob pena inclusive de ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa. Quando verificada extrema necessidade de tal providência, se puder causar prejuízo a alguém, então deverá o julgador oportunizar a manifestação da parte e, sobretudo, a produção da respectiva prova, relativamente ao fato. É claro que essa situação não ocorrerá quando o juiz restringe os pontos controversos, mas somente quando os amplia. Pois aí estará considerando um ponto como controverso, que anteriormente não estava considerado.

Da mesma forma, dever-se-ia proceder relativamente a eventual definição ou inversão do ônus da prova. Não vincular o juiz (e até mesmo o Tribunal) ao estabelecido em audiência preliminar também quanto ao ônus, implicaria em inutilizar-se completamente os benefícios organizadores e definidores da decisão interlocutória, pois as partes, sem qualquer garantia do que decidido, não ficariam adstritas à decisão e atuariam da forma mais ampla, tirando a razão de ser da própria decisão. Assim, como na hipótese dos pontos controvertidos, somente em decisão motivada e facultando a parte a produção da respectiva prova, poderia o judiciário alterar os pressupostos fixados na audiência.                    

Importante ressaltar, mais uma vez, lição do professor gaúcho Álvaro de Oliveira que salienta inclusive “veto ao órgão judicial para decidir questões de fato ou de direito, mesmo que de conhecimento ex offício, sem prévio pronunciamento das partes a respeito, de modo a emprestar outra dimensão ao contraditório, afeiçoando-o a uma visão cooperativista do processo”.[214] 

Nessa perspectiva, é importante salientar que a fixação dos pontos controvertidos na ótica do art. 331 do CPC é diferente do previsto no art. 451 CPC, que trata da fixação no início dos trabalhos em audiência de instrução.[215] Enquanto na audiência preliminar a fixação serve a orientar a própria escolha da prova - portanto define a escolha - na audiência de instrução visa ordenar a produção da prova oral previamente escolhida, até porque a colheita ocorre imediatamente após a fixação dos pontos.    

Não fosse isso, é preciso conformar esta análise com os próprios princípios que regem a audiência preliminar. Não impor um regime mínimo de preclusão para o juiz implica em desvalorizar o instituto e torná-lo até mesmo inócuo. Isto é, qual seria a razão para os sujeitos processuais cumprirem com todas as determinações previstas para a audiência se, em momento ulterior, podem ser as mesmas simplesmente revistas, dada a sua instabilidade.

O professor Darci Ribeiro, ao tratar da audiência preliminar, sugere:

“Um sistema de preclusões que onera as partes a deduzir, imediatamente, todas as alegações e defesas relevantes para a causa, renunciando, conseqüentemente, a esquemas processuais e táticas dilatórias, trazendo com isso uma maior responsabilidade para as partes; é a adoção do princípio da eventualidade, que já é previsto em nosso ordenamento jurídico, tanto para o autor , art. 474 do CPC, quanto para o réu, art. 303 do CPC. Torna-se patente aqui o eterno conflito entre justiça e celeridade”.[216]            

No mesmo sentido, Barbosa Moreira assim se reporta à audiência preliminar e necessidade de aplicação do instituto da preclusão:

“Em princípio, crescerá a eficiência do método “concentrado” na medida em que o ato específico (ou série de atos específicos) assinale a liquidação definitiva das questões compreendidas em seu objeto, com a óbvia ressalva das hipóteses supervenientes. Menor será, pelo contrário, a significação desse momento processual, se mesmo depois continuarem elas irrestritamente suscitáveis. Em tal perspectiva, pode cogitar-se de atribuir ao ato específico uma eficácia preclusiva ampla, de modo que, ainda na ausência de pronunciamento explícito do órgão judicial, se deva considerar pré-excluída, daí em diante, a relevância de qualquer questão passível de exame naquela oportunidade, condicionando-se a possibilidade de reapreciação à incorporação de recurso cabível pelo interessado”.[217]           

Comungando desse entendimento, enfim, salientamos que de nada adiantaria estabelecer-se o instituto da audiência preliminar no ordenamento jurídico se as partes e o juiz não observarem as providências previstas para o ato ou se tais providências, quando realizadas, não tiverem alguma eficácia que vinculem os sujeitos processuais ou forem totalmente descartáveis.  

 

 

8. Apreciação crítica

 

Não se pode deixar de referir, ainda, que a técnica da audiência, para surtir efeitos, exige, de certa forma, uma mudança de postura dos advogados e dos juízes, que devem passar a encarar o momento como fundamental do processo e estarem preparados para as deliberações necessárias, conhecendo os detalhes do caso, sob pena de aí sim se ter um momento inútil.

Todavia, os sujeitos processuais não devem estar apenas preparados para tomar as deliberações previstas, mas realmente tomá-las, a exemplo dos juízes, que devem resolver todas as questões possíveis evitando-se a conhecida relegação para momento ulterior.

Está-se diante, mais uma vez, da necessidade de um juiz ativo e de advogados atuantes, os quais, desfrutando dos benefícios da oralidade poderão dialogar e melhor resolver as questões processuais e dar rumo e objetivo ao próprio processo, evitando-se atos inúteis.

Tais situações, enfim, somente serão viabilizadas na medida da obrigatoriedade do ato (e daí o cochilo do legislador ao deixar sua realização vinculada à possibilidade de conciliação, que além de não ser a única finalidade da audiência, constitui critério subjetivo). Por outro lado, conforme já se assinalou, um sistema de preclusões é fundamental para conferir-se importância ao momento processual, eis que o contrário (ou seja, a instabilidade das decisões nele tomadas) acarretaria seu total descrédito e inutilidade.                        

Por derradeiro, mais uma vez se está diante da necessidade de cooperação entre os sujeitos processuais, sem a qual nada se fará eficientemente. O que envolve, como dito, desde a preparação para o ato até a tomada das deliberações para ele previstas.

Como se vê, a problemática em torno de mais esta tentativa de aperfeiçoamento do processo, em grande parte está situada, não na sua formulação abstrata, mas sim na sua própria e correta aplicação pelos operadores do direito. É o que devemos procurar fazer.[218]            

Conclusões

O retorno à oralidade no século XIX e os rumos que o processo seguiu desde então, constitufatores fundamentais no surgimento e evolução de audiências previstas já para a fase postulatória e de saneamento do processo, com vistas à maior concentração dos atos processuais.

No século XIX já se encontrava previsão de audiências equivalentes à preliminar, em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive na Common law. Na Europa, a Áustria e a Alemanha foram precursoras. Porém, ao longo desde então até os dias atuais destaca-se também o instituto na Itália, espanhol, Portugal etc. O Código Tipo para a América Latina também consagrou o instituto e o considerou momento central do processo.

No Brasil, sob o aspecto da conciliação, o instituto está presente desde a colônia. Atualmente, levando-se em conta as tendências do processo civil, a audiência, agora chamada de preliminar, assume relevância ainda maior ao processo, com os objetivos de conciliação, saneamento e organização.        

A compreensão da audiência, todavia, perpassa também pela análise dos princípios processuais que a regem a acabam se incorporando nela própria. A oralidade e seus princípios correlatos (imediação, identidade física do juiz, concentração e irrecorribilidade das decisões interlocutórias) enaltece a palavra, o diálogo, a percepção direta, em detrimento da linguagem escrita.  

O princípio do contraditório, baseado na informação e possibilidade de reação dos sujeitos processuais em relação aos demais, garante a igualdade e deve ser concebido a partir de uma visão cooperativista e de um juiz ativo no processo.

A economia processual quer dizer melhores resultados com o mínimo de esforço. A efetividade, real aptidão do processo para lograr seus objetivos. Tais princípios são informadores da audiência preliminar.

Partindo-se de uma visão temporal, espacial e principiológica do instituto, pode-se melhor analisar sua finalidade, que consiste, além da tentativa de conciliação; no saneamento, organização e definição dos rumos do processo, especialmente da instrução. Representa louvável mecanismo de concentração de atos processuais, aproximando o fim do início do processo e viabilizando, portanto, a prestação jurisdicional pelo Estado.      

A tentativa de conciliação constitui a primeira fase da audiência, visando resolver a lide e a resolução pacífica do processo.

A atividade final de saneamento significa que, segundo o sistema, por ocasião da audiência os vícios processuais já deverão estar escoimados, ao menos em sua maioria. No entanto, a audiência é o momento de culminância da atividade de saneamento, em que se deve, portanto, resolver as questões processuais por algum motivo ainda não resolvidas.        

 

A fixação dos pontos controvertidos, determinação das provas a serem produzidas e designação de audiência de instrução e julgamento (quando for o caso), afiguram-se atividades de suma importância previstas para a audiência, eis que consistem na organização do processo, definição dos seus rumos, do objeto da prova, tudo em vistas de otimizá-lo e se evitar atos inúteis.               

As decisões sobre as provas que serão produzidas no processo, tomadas em audiência, vinculam, em princípio, às partes. Todavia, para o Juiz não há preclusão, em razão do ser poder-dever de investigação dos fatos necessários ao seu convencimento (art. 130 CPC).

A fixação dos pontos controvertidos deverá, em princípio, ser observada pelas partes e pelo Juiz ao longo do processo. Caso tenha o julgador motivo para modificar tais pressupostos, considerando como controvertido algo que não havia antes considerado, deverá então ouvir as partes e possibilitar a respectiva produção da prova, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa.        

A sorte do instituto está relacionada, portanto, à adoção de um sistema mínimo de preclusões, no sentido de conferir alguma estabilidade às atividades e decisões tomadas em audiência, eis que o contrário resultaria na inutilidade do ato.        

Dessa forma, uma vez compreendida e aplicada em sua plenitude, com a cooperação dos sujeitos processuais, a audiência preliminar poderá trazer grandes benefícios na busca de uma justiça célere, justa e efetiva. 

 

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[1] CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Trad. Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurídica ed. Líder, 2001, p. 18.

[2] PASSOS, José Joaquim Calmom de. Participação e Processo, Revista dos Tribunais, p. 83.                                                        

[3] Ibidem, p. 86.

[4] CAPPELLETTI, Mauro. A Ideologia no Processo Civil, Revista de Jurisprudência do TJERS, III, nº3, trad.          Athos Gusmão Carneiro.            

[5] Art. 1º da Constituição Federal de 1988.

[6] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 102. 

[7] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do Formalismo no Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1997, p 61.   

[8] Ibidem, p. 65.

[9] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2ed. São Paulo: Malheiros, p. 94 e seguintes.     

[10] Ibidem, p. 104 e seguintes.

[11] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira de. Do Formalismo... op. cit., p. 66.

[12] Ibidem, p. 67.

[13] Ibidem, p. 67.

[14] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, p. 27 e seguintes.     

[15] Ibidem, p. 72.

[16] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. V. 1, São Paulo: Saraiva, 1969, p. 126.    

[17] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 759, ano 1988, p.767-791, jan. de 1999, p. 768-769.

[18] CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Trad. Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurídica ed. Líder, 2001, p. 38. Segundo o incomparável jurista, ao tratar do processo como “coisa das partes” e do princípio da escritura: “A lei permitia às partes prolongar um processo no tempo, quase a seu gosto; nenhum poder correspondia, a princípio, ao juiz, em intervir no objeto para abreviá-lo ou acelerá-lo”. (p.39) (...) “A conseqüência mais importante disso era a escassa importância das audiências: o processo se desenvolvia entre as partes (ou seja, normalmente, entre os advogados das partes), sem a presença do juiz (p. 39-40)”. (...) “Não é de acreditar que o sistema da escritura, ou Schriftlichkeitsprinzip, era uma novidade na Europa da primeira metade do século passado. Totalmente o contrário! Tinha uma velhice dos séculos. Mesmo sendo absolutamente estranho ao processo romano clássico, vinha firmando-se, com efeito, no processo Justinianeu e depois, sobretudo, no processo italiano-canônico da Idade Média; e daquele processo havia se estendido depois a todos os países da Europa Continental, inclusive para a Inglaterra, pelo menos no que se refere ao processo das cortes de equity (mas não enquanto ao das cortes de common law, onde o instituto do júri impôs a exigência da oralidade)”. (p. 41).  

[19] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 768-769.      

[20] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1972, p.14.  

[21] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p. 36.       

[22] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit., p.14.   

[23] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit., p.14.   

[24] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 781.      

[25] Nesse sentido: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar. Revista de Processo, São Paulo, n. 40, ano X, P. 109-135, out./dez. de 1985 e RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 782.              

[26] Nesse sentido: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar... op. cit., p. 109-135, e RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., 767-791.                   

[27] NERY Júnior, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: A reforma do código de processo civil brasileiro de 1994 e de 1995. 2ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 106-107.          

[28] Sobre a audiência Alemã ver XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justiça na alemanha. Revista de Processo, São Paulo, v. 27, p. 86-138.   

[29] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 782.      

[30] GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Breves considerações acerca da audiência preliminar de tentativa de conciliação no processo civil brasileiro (enfoque comparatístico). Revista da Esmape, Recife, v. 13, p. 316, 2001.      

[31] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 36.       

[32] NERY Júnior, Nelson. Atualidades sobre o processo civil... op. cit., p. 107.          

[33] SUNDERLAND, Cases and Materials on Trial and Appellate Practice, Chicao, 1941, 2ª ed., p. 46, apud BUZAID, Alfredo. Estudos de Direito. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 20.       

[34] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 48.        

[35] LACERDA, Galeno. Despacho saneador. op. cit., p. 48.         

[36] Sobre o Processo Civil Inglês ver considerações de [36]LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 48-49 e BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit., p. 21-22.                   

[37] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 48.         

[38] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 49-50.         

[39] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit. p.27.    

[40] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit., p.28.    

[41] Ver, a esse respeito, as conclusões de BUZAID, Alfredo. Estudos de Direito... op. cit., p.29 e LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 53.                  

[42] CHIOVENDA tratou da realização das audiências salientando que: “em nosso sistema atual (Lei de 31 de março de 1901, nº413), a audiência dos tribunais civis divide-se em duas fases: uma desenvolve-se perante o presidente, só, e destina-se a uma série de atividades processuais meramente preparatórias da discussão (constituição das partes, adiamentos, medidas tomadas por acordo das partes, propositura das exceções processuais, permuta de razões escritas (...); a outra desenvolve-se perante o colégio para as provisões que lhe são reservadas, com prévia discussão das questões a resolver (...). A despeito dessa divisão, sugerida pela oportunidade de simplificar a atividade e o desenvolvimento processual, a audiência é única. Quem comparece a uma ou outra fase não é revel (art. 26)” (in Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 12).      

[43] SATTA, Salvatore. Direito processual civil.Trad. Luís Autuori. 7ed. v. 01, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1973, p. 305. O doutrinador Italiano ainda ensina que “o processamento da causa frente ao juiz instrutor é oral, significando isto que a causa se processa sem a solenidade de forma, expondo as partes as suas questões, as suas demandas, respondendo o juiz de imediato face o prévio conhecimento da causa e pela possibilidade de contato com a própria matéria nela contida. A lei modificadora, inspirada numa vontade convencional dificilmente realizável dada a profunda contrariedade que a aflige, aditou uma exceção, que é a negação do princípio, ao mesmo tempo afirmando que, contudo, o juiz pode autorizar comunicações de comparecimento, adiando a audiência de instrução. Com mais clareza as disposições de atuação realmente falam de procedimento escrito da causa. Deve-se, porém, reconhecer, que a modificação nada mais foi senão a de tornar válida a adaptação já espontaneamente cumprida pela prática aplicação do código”.                

[44] SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil... op. cit., p. 305. 

[45] Quanto à fase preliminar ver: CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Trad. Santiago Sentis Melendo. V. II, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973, p. 38 e seguintes.

[46] SATTA, Salvatore. Direito processual civil... op. cit., p. 286. 

[47] ver TARZIA, GIUSEPPE. A audiência preliminar do processo civil. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 3, p. 721-729, 1996.     

[48] TARZIA, GIUSEPPE. A audiência preliminar do processo civil... op. cit., p. 724.     

[49] Sobre a prima udienza di trattazione ver: TARZIA, GIUSEPPE. A audiência preliminar do processo civil... op. cit., p. 725 e RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 783.               

[50] NERY Júnior, Nelson. Atualidades sobre o processo civil... op. cit., p. 107.           

[51] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p.783.       

[52] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar... op. cit., p. 128-129.      

[53] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 784.        

[54] BERIZONCE, Roberto Omar. La audiência preliminar en el código processual civil – modelo para iberoamérica. Revista da Amagis, Belo Horizonte, v. 22, 1993, p. 108.        

[55] JUNOY, Joan Pico I. Los principios del nuevo processo civil español. Revista de processo, São Paulo, n.º103, ano 26, p. 90, jul./set. de 2001.    

[56]Sobre a origem do Despacho Saneador pelo Direito Português ver: LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 36; BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit., p. 15 e LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1947, p. 107.                      

[57] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito... op. cit., p. 15-16.

[58] LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro... op. cit., p. 107.                       

[59] SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. A audiência preliminar no código modelo de processo civil para a América latina e nas linhas orientadoras da nova legislação processual civil Portuguesa. Revista de Processo, São Paulo, v. 71, p. 171-179, 1993 e RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 759, ano 1988, jan. de 1999, p.784.       

[60] SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. A audiência preliminar no código modelo de processo civil para a América latina... op. cit., p. 172-173 e RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p.784-785. 

[61] SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. A audiência preliminar no código modelo de processo civil para a América latina... op. cit., p. 171.  

[62] GIORDANO, Luiz Torello. Principales lineamentos del antrepoyecto de codigo procesal civil-modelo para iberoamerica. Revista de Processo, São Paulo, nº 53, ano 14, p. 109, jan./mar. De 1989.          

[63] MENDES, Francisco de Assis Filgueira. A influência do Código Modelo para a ibero-américa no sistema processual civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo, n.º92, ano 23, p. 111, out./dez. de 1998.           

[64] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil, 2ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 115. 

[65] VESCOVI, Enrique. Nuevas tendencias del derecho procesal civil, com especial referência al proceso latino-americano. Revista de Processo, São Paulo, nº79, ano 20, p. 21, jul./set. 1995.

[66]Art. 300. (Audiência preliminar).

300.1. Las partes deberán comparecer a la audiencia en forma personal, salvo motivo fundado, a juicio del Tribunal, que justificare la comparecencia por representante.

Las personas jurídicas y los incapaces, comparecerán por intermedio de sus representantes (articulo 44).

Todo, sin perjuicio del patrocinio letrado obligatorio (articulo 48).

Si por razones de fuerza mayor insuperable, debidamente acreditadas, una de las partes no pudiere comparecer, la audiência podrá diferirse por una sola vez.

300.2. La inasistencia no justificada Del actor a la audiência preliminar, se tendrá como disistimiento de su pretensión.

300.3. Si el inasistente fuere el demandado, el Tribunal pronunciará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refierese a alguna de las cuestiones mencionadas en el inciso 2º del articulo 124, en cuyo case se estará a lo que allí se dispone.

300.4. Lo dispuesto en los ordinales 2 y 3 será aplicable, en lo pertinente, cuando mediare reconvención.

Art. 3001. (contenido de la audiencia preliminar).

En la audiencia preliminar se cumplirán las seguientes actividades:

1) Ratificación de la demanda y de la contestación y, en su caso, de la reconvención a la misma, pudiéndose alegar hechos siempre que no modifiquem la pretensión o la defensa, así como aclarar sus extremos si resultaren oscuros o imprecisos, a juicio del Tribunal o de las Partes.

2) Contestación por el actor de las excepciones opuestas por el demandado y por este de las que hubiere opuesto el actor respecto de la reconvención.

3) Tentativa de conciliación, que deberá realizar el Tribunal, respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos.

4) Recepción de la prueba sobre las excepciones, en la situación extraordinaria de entender el Tribunal que existe algún hecho a probar, en cuyo caso se recibirán, exclusivamente, las pruebas solicitadas en el escrito en que se hubieren opuesto las excepciones y aquellas que lo fueron en la ocasión a que refiere el numeral 2º.

5) Pronunciamiento de sentencia interlocutoria en el fin de sanear el proceso, para resolver los problemas planteados por las excepciones procesales propuestas o las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidir, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión de mérito, incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa, cuando esta sea definible al comienzo del litigio. El Tribunal poderá prorrogar la audiencia a los efectos de lo disposto en el numeral 4º pero en la siguiente oportunidad-deberá recibirse la totalidad de la prueba y pronunciarse la sentencia interlocutoria de saneamiento. La furmulación de sus fundamentos. Podrá diferirse hasta otra audiencia que habrá de llevarse a cabo en plazo no mayor de diez días y, cuando la complejidad del asunto lo justifique, se podrá prorrogar la audiencia por plazo no mayor de quince días para pronunciar la sentencia con sus fundamentos.

6) Fijación definitiva del objeto del proceso y de la prueba; pronunciamiento sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren inadmisibles, innecesarios o inconducente s (artículo 33.6), disponiéndose la ordenación y diligenciamiento de los restantes, acordándose lo necesario para que, en ocasión de esa audiencia complementaria, se diligencien totalmente las pruebas que no se hubieren recibido en la audiencia preliminar (articulo 303.1).

Las partes podrán proponer nuevos medios de prueba que, a juicio del Tribunal, refieran a hechos nuevos o a rectificaciones hechas en la propia audiencia (numeral I).                                       

[67] BERIZONCE, Roberto Omar. La audiência preliminar en el código processual civil – modelo para iberoamérica. Revista da Amagis, Belo Horizonte, v. 22, p. 110, 1993.        

[68] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do código de processo civil... op. cit., p. 119.  

[69] TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC: Lei 10.352, de 26.12.2001, Lei 10.538, de 27.12.2001, Lei 10.444, de 07.05.2002. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 58-59.

[70] PACHECO, José da Silva. Evolução do processo civil brasileiro. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.94.     

[71] PACHECO, José da Silva. Evolução do processo civil brasileiro... op. cit., p.154.      

[72] Ibidem, p. 312.      

[73]DALL´AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. A audiência de conciliação. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 2, p. 300, 1996.    

[74] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 21-22.

[75] Segundo GALENO LACERDA melhor denominação para o despacho saneador seria decisão saneadora. (in, Despacho saneador... op. cit., p. 12). Para o Prof. Humberto Theodoro Júnior “Embora houvesse, no Código de 1939, uma oportunidade específica para o pronunciamento do despacho saneador, a verdade é que várias providências de saneamento do processo eram tomadas fora daquele ato solene. Reconhecia-se, por isso, que o saneador podia desdobrar-se em vários despachos, ensejando a criação de uma verdadeira fase ordenadora, pela seqüência de atos em certos casos” (in THEODORO Júnior, Humberto. Processo civil brasileiro no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 141).

[76] BUZAID, Alfredo. Estudos de direito. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 36. 

[77] Para o Professor ENRICO TULLIO LIEBMAN “O despacho saneador representa contribuição original dos legisladores Português e Brasileiro ao desenvolvimento geral e ao progresso do Direito Processual Civil. Proporcionou êle uma nova solução prática a um problema antigo e fundamental do processo, qual seja o de separar tanto quanto possível a decisão das questões previas e preliminares do conhecimento do mérito da causa” (in Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1947). É importante observar que apesar da originalidade atribuída aos sistemas Português e Brasileiro, o despacho saneador tem origem remota no antigo processo romano, desdobrado in jure e in judicio (conforme GALENO LACERDA, in Despacho Saneador... op. cit., p. 14). O professor Gabriel Resende Filho lembra que “na idade média os glosadores construíram a figura das exceções dilatórias, como meio de argüição dos defeitos do processo, exceções estas que eram opostas antes da litiscontestação, devendo ser decididas, assim, antes do julgamento final da causa.” (in RESENDE, Filho, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 4ed. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 1995.                                   

[78] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma... op. cit., p. 22.

[79] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências. In: Temas de Direito Processual: Sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 96-97.              

[80] Apenas para registro, convêm frisar posição do Dr. Athos Gusmão Carneiro segundo o qual “o Código de 1939, embora as proposições contidas em sua notável Exposição de Motivos, realmente não adotou o sistema oral, em sua pureza doutrinária. No processo sob o sistema da oralidade, a parte escrita, afora a função da documentação, apresenta-se no simples caráter preparatório do debate oral, ou seja, contém o anúncio das declarações que serão feitas em audiência.” (in CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares. 11ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 5).             

[81] CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 11ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 6.   

[82] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências... op. cit., p. 97.               

[83] Legislação Brasileira: Código de Processo Civil, 21ed. Organização dos textos notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira, Saraiva, 1991, p. 110.            

[84] THEODORO Júnior, Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo século... op. cit., p.141-142.

[85] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 143.          

[86] THEODORO Júnior, Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo século... op. cit., p. 142-143. 

[87] TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC... op. cit., p. 59.

[88] Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores habilitados a transigir.

1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

[89] A respeito da obrigatoriedade da audiência, José Rogério Cruz e Tucci (Lineamentos da nova reforma do CPC... op. cit., p. 61) assevera que a doutrina e jurisprudência assentaram entendimento majoritário de que a audiência era obrigatória, não apenas em função da “oportunidade que se descortinava de proceder-se à tentativa de conciliação, mas, sim, de escoimar o processo de quaisquer vícios de ordem formal e, precipuamente, ensejar a demarcação do thema probandum. Dentre os doutrinadores que aponta como favoráveis à obrigatoriedade estão Barbosa Moreira e Cândido Dinamarco. Todavia, o mesmo doutrinador revela que a jurisprudência relativizou a obrigatoriedade, chegando a afirmar que a “audiência de conciliação, do modo como originariamente configurada, não pegou na praxe do foro brasileiro”! Também é possível destacar posições de Nelson Nery Júnior (NERY Júnior, Nelson. Atualidades sobre o processo civil... op. cit., p. 109) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (Código de processo civil anotado, 6ª ed., ed. Saraiva, 1996, p. 238-239) igualmente favoráveis à obrigatoriedade da audiência de conciliação.                                    

[90] Ver artigo de autoria de Niwton Carpes e Silva (Audiência preliminar, uma opinião crítica. Adjuris, v. 72, p. 325-341, 1998), o qual assenta forte crítica ao instituto da audiência preliminar e, principalmente, sua obrigatoriedade.          

[91] A aplicação em caso de lacuna está disciplinada no Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

[92] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo Lopes da. GRINOVER, Ada Pelegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 9ed.São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 49.          

[93] DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. Trad. Hermínio A Carvalho. 3ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 137.

[94] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Teoria Geral do Processo... op. cit., p. 49-50.          

[95] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual Civil... op. cit., p. 52.    

[96] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 768-769.      

[97] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil... op. cit, p. 46.    

[98] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil.... op. cit., p. 50-55.      

[99] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual Civil... op. cit., p. 47.     

[100] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Teoria geral do processo… op. cit., p. 274-275.         

[101] CHIOVENDA, Giuseppe.  Instituições de direito processual civil... op. cit., p. 52.      

[102] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil... op. cit., p. 50-51.      

[103] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral do processo... op. cit., p. 275.         

[104]SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. Vol. 1, 3ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, p. 52.         

[105]SATTA, Salvatore. Direito processual civil... op. cit., p. 285.

[106]CAPPELLETTI, Mauro. O Processo civil no direito comparado. Trad. Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurídica ed. Líder, 2001, p. 42. 

[107] MAURO CAPPELLETTI acentua que “o sistema da escritura nasceu pela desconfiança na imparcialidade e equidade do juiz: pois bem, o sistema da oralidade pretende, pelo contrário, para poder funcionar adequada e suficientemente, um juiz que tenha todos os poderes, e que saiba usar imparcial e habilmente os poderes de direção e controle do processo e, em particular, do debate, o qual não teria sentido comum se não fosse ordenado, rápido, concentrado”. ( Ibidem, p. 49).

[108]Para SALVATORE SATTA “Como quer que seja, historicamente é notório que o processo oral atinja sua aplicação e realização em períodos de civilidade mais avançados, ou quando menos de mais apurado senso jurídico; e assim oral fora o processo romano, na mais pura expressão do termo. O desprezo da oralidade sucede por influência do primeiro processo alemão, como reflexo do cunho formal que vem tomando a prova, não direta a formar o livre convencimento do juiz, mas causando no processo um idêntico testemunho divino”. In Direito Processual Civil.Trad. Luís Autuori. 7ed. V. 1, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1973, p. 285.          

[109] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo... op. cit., p. 275.         

[110] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil... op. cit., p. 53. Apresentam entendimento diferente, no sentido de que o princípio da imediação pode subsistir sem a oralidade, muito embora sempre tenha estado historicamente ligado a ela: Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco (In Teoria geral do processo... op. cit., p. 275). Ainda, com o mesmo entendimento: Athos Gusmão Carneiro (In  Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares... op. cit., p. 21).

[111] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 14.           

[112] Sobre o princípio da imediação: SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. Vol. 1, 3ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, p. 52-53; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 3ed.. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999, p. 221-224 e CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução... op. cit., p. 21-23.          

[113] SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil... op. cit., p. 53.

[114] Sobre o princípio da identidade física do juiz: SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil... op. cit., p. 53; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil... op. cit., p. 241-243 e CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares... op. cit., p. 25-38.         

[115] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. 3... op. cit., p. 54-55.       

[116] SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil... op. cit., p. 53.

[117] CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento... op. cit., p. 39. Sobre o princípio da concentração, ver: PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil... op. cit., p. 224-227.            

[118] SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil... op. cit., p. 53.

[119] SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil... op. cit., p. 53; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil... op. cit., p. 281-282.

[120] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo Lopes da. GRINOVER, Ada Pelegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 9ed.São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 53.         

[121] O Prof. Ovídio A Baptista da Silva anota que “a história do princípio do contraditório confunde-se, em verdade, com a própria história do processo civil, desde o direito romano primitivo. Para assegurar-lo e torna-lo efetivo no processo, muitos institutos ainda hoje conservados, foram postos em prática pelos antigos sistemas”.               (in Curso de processo civil... op. cit., p. 54).

[122] SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil... op. cit., p. 56.

[123] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral do processo... op. cit., p. 53.         

[124] ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Trad. Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin. V. II, Buenos Aires: Depalma, 1976, p. 170.         

[125] Liebman afirma que “O direito processual civil, além disso, tem natureza dinâmica, porque regula um mecanismo jurídico em movimento, no qual se encontram e se chocam forças jurídicas diferentes, na luta pelas suas respectivas aspirações e que são delimitadas e disciplinadas no seu nascimento, atividades e efeitos” (in Manual de Direito Processual Civil. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. Vol. I. 2ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 36).         

[126] CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil III: Estúdios Sobre El Proceso Civil. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p. 264.     

[127] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo... op. cit., p. 54.          

[128] O professor Gaúcho Álvaro de Oliveira sustenta inclusive “veto ao órgão judicial para decidir questões de fato ou de direito, mesmo que de conhecimento ex offício, sem prévio pronunciamento das partes a respeito, de modo a emprestar outra dimensão ao contraditório, afeiçoando-o a uma visão cooperativista do processo. Hoje, esse resultado só é alcançável no direito brasileiro por via interpretativa” (in Efetividade e Processo de Conhecimento. Revista UFRGS vol. 6, 19990, p. 15).           

[129] GRINOVER, Ada Pellegrini. Defesa, contraditório, igualdade e par condicio na ótica do processo de estrutura cooperatória. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense universitária, 1990, p. 1-8.

[130] GRINOVER, Ada Pellegrini. Defesa, contraditório, igualdade... op. cit., p. 7-8.

[131] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Garantia do Contraditório... op. cit., p. 13.    

[132] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Garantia do Contraditório... op. cit., p 15.   

[133] PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil... op. cit., p. 24. 

[134] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral do processo... op. cit., p. 67.         

[135] PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil... op. cit., p.24-30.

[136] LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 06.           

[137] Sobre as recentes alterações do Código de Processo Civil ver: DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma... op. cit.; TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC... op. cit.  

[138] RESENDE, Filho, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil... op. cit., p. 165.         

[139] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV: arts. 282 a 443. 3ed. Atual. por Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 233.       

[140] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do código de processo civil... op. cit., p. 119.  

[141] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas Sobre o Problema da Efetividade do Processo. Temas de Direito Processual: São Paulo: Saraiva, 2000, p. 27.              

[142] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo... op. cit., p. 27.               

[143] LOPES, João Batista. Função Social e Efetividade do Processo Civil. Revista Dialética de Direito Processual, nº13, p. 33.

[144] LOPES, João Batista. Função Social... op. cit., p. 33.

[145] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. Revista UFRGS vol. 6, 1999, p. 14.    

[146] CHIOVENDA conceitua audiência da seguinte forma: “As audiências são períodos de tempo durante os quais o magistrado se instala numa sala a isso destinada do tribunal e as partes comparecem perante ele para a discussão das causas. Realizam-se em dias e horas determinadas no princípio de cada ano, e tornam-se conhecidas do público (art. 105, Reg. Ger. Jud.). A audiência relaciona-se estreitamente com os princípios da oralidade e publicidade; é de suma importância no processo oral, exatamente porque destinada, nele, à discussão integral da causa (debate), o que compreende todas as atividades processuais, que por sua natureza, por especial dispositivo de lei ou por especial provisão, não se devam realizar fora da audiência; abrange em particular a constituição das partes ou de seus procuradores, a exposição das demandas e das exceções, a produção de provas, a leitura dos pedidos e a discussão sobre os resultados da instrução. No processo escrito, ao inverso, escassa é a importância da audiência”. ( in Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 11).     

[147] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do código de processo civil... op. cit., p. 116-118. 

[148] FIGUEIRA, Júnior, Joel Dias. Comentários ao código de processo civil. Vol. 4. tomo II. Do Processo de Conhecimento: Arts. 282 a 331. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 463.        

[149] TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC... op. cit., p. 55.

[150] TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC... op. cit., p. 55-59.

[151] WAMBIER, Luiz Rodrigues. A nova Audiência Preliminar (art. 331 do CPC). Revista de Processo, São Paulo, v. 80, p. 30-36, 1995, p. 31.

[152] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências. In: Temas de Direito Processual: Sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 103.              

[153] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma... op. cit., p. 109-110.

[154] Sobre as fases da audiência, por exemplo: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do código de processo civil... op. cit., p. 115-139; THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século... op. cit., p. 143; CARNEIRO, Athos Gusmão.Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares... op. cit., p. 68.     

[155] CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, 83-84.      

[156] MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH tratam, por exemplo, da experiência conciliatória exitosa na França, Japão, Estados Unidos, etc. ( op. cit., p. 83-87).       

[157] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil... op. cit., p. 128.

[158] ANDRIGHI, Fátima Nancy. O instituto da conciliação e as inovações introduzidas no Código de Processo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 727, 1996, p. 30.   

[159] MAIA FILHO, Napoleão Nunes. A audiência preliminar e a seqüência do processo. Revista dialética de Direito Processual, São Paulo, v. 9, 2003, p. 110.     

[160]CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares...    

[161]MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências. In: Temas de Direito Processual: Sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 101-102.              

[162] GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Breves considerações acerca da audiência preliminar de tentativa de conciliação no processo civil brasileiro (enfoque comparatístico). Revista da Esmape, Recife, v. 13, 2001, p. 341-342.     

[163] Saliente-se que antes da modificação introduzida no art. 331 do CPC pela Lei 10.444 de maio de 2002, o pressuposto da conciliação era a causa versar sobre direitos “disponíveis”.  Tal disposição recebia crítica da Doutrina eis que o fato do direito ser indisponível não quer dizer, necessariamente, que não possa ser objeto de acordo (exemplo: valor dos alimentos). Daí a modificação pela referida lei pela locução “transação”.  Observe-se, quanto ao tema: NERY Júnior, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil: A reforma do Código de Processo Civil Brasileiro de 1994 e de 1995. 2ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 109.                 

[164] THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século... op. cit., p. 146-147.

[165]DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil… op. cit., p. 131.

[166]Nesse sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil… op. cit., p. 128. Todavia, conforme ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, quando o advogado não estiver presente, ausente a capacidade postulatória, poderá haver conciliação, mas esta terá caráter extraprocessual (In Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares… op. cit., p. 54). O Superior Tribunal de Justiça também decidiu pela desnecessidade da presença do advogado no RESP 92.478-PR, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 20.05.02, p. 142.      

[167] FIGUEIRA, Júnior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 4. tomo II. Do Processo de Conhecimento: Arts. 282 a 331. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 460.       

[168] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil… op. cit., p. 132.

[169] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV: arts. 282 a 443. 3ed. Atual. por Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 232.        

[170] THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar… op. cit., p. 148.

[171] FIGUEIRA, Júnior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil... op. cit., p. 479.       

[172] DALL´AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. A audiência de conciliação. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 2, 1996, p. 307.    

[173] THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar... op. cit., p. 148.

[174]DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 2ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 133.

[175]DALL´AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. A audiência de conciliação. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 2, 1996, p. 308.     

[176] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. Vol. 3. Arts. 270 à 331. 8ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 453.  

[177]DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 2ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 133.

[178] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV: arts. 282 a 443. 3ed. Atual. por Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 240-241.        

[179]FIGUEIRA, Júnior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 4. tomo II. Do Processo de Conhecimento: Arts. 282 a 331. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 481. Saliente-se, a propósito, que Nelson Nery Júnior considera o art. 451 do CPC “Incompatível com o sistema da audiência preliminar” (in Audiência Preliminar e Saneamento do Processo, Reforma do CPC, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 335).

[180] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil... op. cit., p. 134.  Nesta passagem da obra o ilustre processualista ainda demonstra a evolução do instituto ensinando que: “O Código precedente não mandava que o juiz organizasse a instrução como veio a fazer o de 1973. Em momento algum, antes da instrução, eram definidos expressamente os pontos controvertidos: no despacho saneador, o juiz simplesmente deferia ou indeferia provas (CPC-39, art. 296, inc. II). A fixação dos pontos controvertidos vinha já em audiência e no curso dela, quando a instrução já estivesse encerrada (CPC-39, art. 269). A antecipação dessa providência para a audiência preliminar, e portanto para antes de toda a instrução, é mais um passo de uma caminhada que começou em 1.973; a tendência é ir antecipando a organização da instrução, com o que se aperfeiçoa a aplicação prática e operacional da garantia do contraditório”.                

[181] CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências... op. cit., p. 68.     

[182] THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro... op. cit., p. 148.

[183] CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências... op. cit. p. 69.    

[184] THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro... op. cit., p. 148. 

[185]DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil... op. cit,.  p. 136.

[186] Ibidem, p. 137.

[187]Ao mencionar a iniciativa probatória ex officio não se poderia deixar de referir que o aumento dos poderes instrutórios do juiz resulta de uma concepção publicista dos institutos fundamentais do direito processual, em especial do reconhecimento dos princípios da efetividade e instrumentalidade do processo. José Roberto dos Santos Bedaque, ao tratar do tema assevera que “como as partes se defendem através da ação e defesa, compete ao juiz manter o equilíbrio necessário ao bom funcionamento do mecanismo processual. Se ele verifica que, por qualquer motivo, provas importantes, necessárias ao esclarecimento dos fatos, não foram apresentadas, deve, ex officio, determinar sua produção. Com isso não estará beneficiando qualquer das partes, mas proporcionando um real equilíbrio entre elas (...) Somente assim o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional, em colaboração com as partes - o processo - torna-se realmente apto a atingir sua finalidade: a atuação do ordenamento jurídico e, em conseqüência, a perfeita harmonia social”. (in Poderes Instrutórios do Juiz, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 53).   

[188] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV: arts. 282 a 443. 3ed. Atual. por Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 482.        

[189] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 94.     

[190] SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. Vol. 1, 3ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, p. 287.        

[191] A Doutrina diverge se a prova recai sobre fatos ou sobre alegações de fatos. Porém, tal análise não constitui objeto do presente trabalho.         

[192] FIGUEIRA, Júnior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 4. tomo II. Do Processo de Conhecimento: Arts. 282 a 331. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 482.

[193]FIGUEIRA, Júnior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil... op. cit., p. 483.

[194]CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. 3... op. cit., p. 156.       

[195]CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. 1...  op. cit., p. 380.      

[196]BARBI, Celso Agrícola. Da preclusão no processo civil. Revista Forense, Rio de Janeiro: v. 158, p.59-66, mar/abril 1955, p. 61.  

[197]BARBI, Celso Agrícola. Da preclusão no processo civil... op. cit., p. 62.   

[198]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil... op. cit., p. 169.

[199]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil... op. cit., p. 170.

[200]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil... op. cit., p. 173.

[201]Para Galeno Lacerda: “Se o juiz conserva a jurisdição, para ele não preclui a faculdade de reexaminar a questão julgada, desde que ela escape à disposição da parte, por emanar de norma processual imperativa. Daí se conclui que a preclusão no curso do processo depende, em última análise, da disponibilidade da parte. Em relação à matéria decidida. Se indisponível a questão, a ausência de recurso não impede o reexame pelo juiz. Se disponível, a falta de impugnação importa concordância tácita à decisão. Firma-se o efeito preclusivo não só para as partes, mas também para o juiz, no sentido de que vedada se torna a retratação” (in Despacho saneador. 3ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p. 161).      

[202]Galeno Lacerda referiu abalizada Doutrina sobre o tema ao transcrever que: “a propositura da questão se torne juridicamente incompatível com uma precedente situação processual não mais revogável” (BETTI). “Acham-se implicitamente resolvidas todas as questões cuja solução for logicamente necessária pára se chegar ao resultado manifestado na decisão” (CARNELUTTI). LIEBMAN infere, da simples existência do despacho saneador no processo, a decisão implícita de todos os assuntos que ele deveria resolver” (in Despacho Saneador. 3ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p. 171-172). Não obstante, segundo Calmon de passos, LIEBMAN, apesar de admitir a decisão implícita entende que o juiz pode revogá-la, o que sustentou com as seguintes palavras: “Ao contrário, quando ele profere decisões interlocutórias, não esgota seu poder: justamente por ser interlocutória a decisão, deve o processo continuar e ao próprio juiz cabem os poderes necessários para acompanha-lo e faze-lo marchar para frente. Em conseqüência, ele pode sempre considerar as questões decididas no despacho interlocutório e, eventualmente, modificar ou revogar a decisão”. (in, Comentários ao código de processo civil. Vol. 3. Arts. 270 à 331. 8ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 446).          

[203]LACERDA, Galeno. Despacho saneador... op. cit., p. 171-177.      

[204]MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil... op. cit., p. 241-242.        

[205] Apud. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil... op. cit., p. 134.

[206] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do código de processo civil... op. cit., 134.

[207] CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências... op. cit., p. 69.   

[208] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, 272.   

[209] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. Vol. 3. Arts. 270 a 331. 8ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 458.   

[210] Conforme o Professor Álvaro: “por outro lado, ainda no silencio da parte, não se vedará ao juiz de conhecer certas matérias de interesse público, Ao mesmo tempo, a matéria conhecível de ofício e a apreciação da causa por um aspecto jurídico essencial, capaz de surpreender as partes, devem ser submetidas ao crivo do contraditório. Digna de atenção se mostra ainda a intensificação dos poderes do órgão judicial na condução do processo, de modo a lhe ser permitida a realização de certas provas até de ofício, para a formação de sua convicção, mesmo se operada a preclusão no concernente as partes” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil... op. cit., p. 176).

[211] LOPES, João Batista. Breves considerações sobre o instituto da preclusão. Revista de Processo, São Paulo, nº23, ano 06, p. 45-60, jul./set. 1981.  

[212] THEODORO Júnior, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século... op. cit., p. 149.

[213] Nesse sentido: HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “Convém ressaltar que se não há preclusão para o juiz, em questões pertinentes à instrução processual, o mesmo não ocorre para a parte, quando tem seu pedido de prova denegado (CPC 245)” (ibidem, p. 149); ANTÔNIO JANYR DALL´AGNOL JUNIOR: “A irresignação que se pode operar, eventualmente, é com respeito a determinação do meio de prova ou de acolhimento de realização de determinada prova, que estará unida àquela resolução (respeitante aos pontos controvertidos). Nessa circunstância, indiscutivelmente, o ato judicial há de se qualificar como decisão, precluindo à falta de regular manifestação de inconformidade por quem se entenda prejudicado” (in A audiência de conciliação. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 2, 1996, p. 308).     

[214] In Efetividade e Processo de Conhecimento. Revista UFRGS vol. 6, 19990, p. 15.     

[215] NELSON NERY JÚNIOR inclusive sustenta que o art. 451 do CPC está revogado. Posição, data vênia, com a qual não concordamos, eis que as situações são distintas, conforme mencionado (in Audiência preliminar e o saneamento do processo: Reforma do Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (org.). São Paulo: Saraiva, 1996. p.335-345). 

[216] RIBEIRO, Darci Guimarães. Audiência preliminar e oralidade... op. cit., p. 777-778.      

[217] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar. Revista de Direito Processual, v. 40, p. 128.      

[218] A apreciação crítica deste trabalho segue a linha proposta por José Carlos Barbosa Moreira ao tratar do tema (in Saneamento do processo e audiência preliminar. Revista de Direito Processual, v. 40, p. 120-135).      

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