Comentários ao art. 3º do CPC

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1. Evolução histórica da idéia de ação

É tradicional a controvérsia acerca da natureza do direito de provocar a atividade jurisdicional. De acordo com clássico ensaio, imbuído de vigorosa carga negativa, a imensa variedade das doutrinas tornou a noção inacessível à compreensão do homem de ciência (Luís Eulálio Bueno de Vidigal, “Existe o direito de ação”?, n.° 1, p. 6). Chegou-se a repudiar a utilidade da reprodução das linhas gerais das teses (Juan Montero Aroca, Introducción al derecho procesal, p. 133), ante a babélica confusão que reinaria a respeito (Alessandro Pekelis, “Azione”, n.° 3, p. 32). A tendência negativista atingiu seu ápice no ensaio Piero Calamandrei (“La relatività del concetto d’azione”, p. 439), que rejeitou, firmemente, a universalidade do conceito. Sem embargo, mostra-se útil e necessário reconstruir a evolução histórica conceito de ação.

1.1 Conceito civilista de ação – Segundo Chiovenda (“La acción en el sistema de los derechos”, n.° 2, p. 6) , até o início do século vinte, em que pesem as aparentes divergências, adotou-se conceito unitário ou “impuro” de ação. A afirmativa não se aplica à doutrina alemã, mas à italiana e à francesa. De fato, identifica-se o poder de agir em juízo como uma qualidade do direito material alegado pelo autor, expressa na célebre metáfora de Demolombe (Cours de Code Napoleón – Traité de la distinction des biens, v. 9, n.° 338, p. 189): a ação representaria “o direito em estado de guerra, em vez do estado de paz”.

A esta idéia opõem-se duas objeções convincentes: em primeiro lugar, relacionando-se a ação com a existência do próprio direito material, não se compreende por que, a posteriori, eventualmente o juiz a julgará improcedente, ou seja, declarará a inexistência do direito na qual se baseou; ademais, o processo talvez se forme para declarar, a pedido do autor, a inexistência de relação jurídica entre as partes e, nesta hipótese, alega não ser titular de qualquer direito subjetivo. Inversamente, não se pode desprezar ou ignorar os direito subjetivos antes de o juiz declarar sua existência no âmbito processual, como quer Salvatore Satta (Diritto processuale civile, n.° 73, pp. 123-129). Em geral, os direitos se realizam sem se tornarem litigiosos e, necessitando de apreciação judicial, nem sempre ela conduzirá ao reconhecimento, de modo que subsistem aquelas objeções à tese oposta (Artur Anselmo de Castro, Processo civil declaratório, v. 1, n.° 16, p. 87). É bem de ver que, atualmente, a doutrina francesa abandonou sua concepção clássica, acentuando que “a simples possibilidade de uma decisão de rejeição basta para provar a autonomia da ação” (Croze-Morel, Procédure civile, n.° 127, p. 131), ou seja, o direito de submeter ao juiz determinada pretensão não se subordina à verificação prévia da existência do direito alegado, que é o próprio objeto do processo (Jacques Herón, Droit judiciaire privé, n.° 31, p. 35).

1.2 Conceito concreto de ação – À semelhança de outros conceitos do direito processual contemporâneo, inaugurou-se na Alemanha, na última metade do século dezenove, novas perspectivas acerca do tema. Foi decisiva à mudança das idéias a criação da categoria dos direitos subjetivos públicos, que tocam ao cidadão perante o Estado (Celso Neves, “Classificação das ações”, p. 32). Assim, à tese de Windscheid de que a actio romana representaria o direito material, surgindo da sua violação a Anspruch, ou pretensão de sujeitar o interesse alheio ao próprio, contrapôs Muther o direito de o particular demandar o Estado para obter tutela jurídica (Klagerecht), dissociado do hipotético direito material (Windscheid-Muther, Polemica intorno all’‘actio’, p. 241). Passou-se, então, a separar os planos do direito material e do processo, permitindo a Wach (Manual de derecho procesal civil, v. 1, § 2.°, p. 42), por exemplo, afirmar que a pretensão à tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch) distingue-se da existência do direito material, a exemplo do que acontece se o autor pretende declarar a inexistência de relação jurídica, e acabava satisfeita pelo acolhimento do pedido.

Este argumento da declaração negativa é recorrente em todas as exposições sobre o tema. Dele se retira a apodíctica impossibilidade de basear o direito de ir a juízo na existência, a priori, do direito alegado pelo autor perante o réu. Porém, subsiste uma dificuldade: somente logrando a demanda satisfação através do seu acolhimento, permanece sem explicação satisfatória a emissão do juízo de procedência. É surpreendente o silêncio no tocante ao ponto, considerando que Wach (Manual de derecho procesal civil, v. 1, § 2.°, p. 46) rejeitou, na mesma oportunidade, a incipiente tese rival que outorga caráter abstrato e autônomo da ação, ou seja, de que ela também incumbiria àquelas pessoas que, conforme o resultado do processo, se encontram desprovidas do alegado direito perante o réu. Ao contrário, para Wach a pretensão à tutela jurídica dá direito ao autor obter uma sentença de mérito favorável; julgada improcedente a demanda, o processo se constitui “sem” ação. Por este motivo, estima-se “concreto” o conceito dos que sustentam representar a ação o direito de obter uma sentença de mérito favorável. Além disto, aquela pretensão à tutela jurídica se dirige, naturalmente, contra o Estado (Artur Anselmo de Castro, Processo civil declaratório, v. 1, n.° 16, p. 87; Fernando Luso Soares, Processo civil de declaração, n.° 21, p. 136), em lugar de ter como sujeito passivo o réu.

Propôs Chiovenda uma variante à teoria. Em primeiro lugar, endereça a ação contra o réu, porque o interesse do Estado não se contrapõe ao dos litigantes, na medida que constitui um imperativo social a solução do conflito, motivo pelo qual instituiu-se o órgão judiciário. Daí por que a concebe como um poder jurídico de atuar a vontade da lei perante o réu (Instituições de direito processual civil, v. 1, n.° 6, p. 53). Ademais, outorgou-lhe a natureza de direito potestativo, pois o réu tão-só se subordina aos efeitos da iniciativa do autor. Recebeu, a rigor, a adesão de Calamandrei (Istituzioni di diritto processuale civile, § 36, p. 125) e, quanto à natureza do direito em si, de Amílcar M. Mercader (La acción – su naturaleza dentro del orden jurídico, p. 167). No entanto, a tese falha no ponto capital: julgada improcedente a demanda, conforme Chiovenda (“La acción en el sistema de los derechos, n.° 8, p. 22) a vontade da lei atuou a favor do réu, o que parece improvável, na medida em que o demandado reage à ação do autor e conservou-se inerte, não dando causa à formação do processo.

Nas lições de Chiovenda (Instituições de direito processual civil, v. 1, n.° 20, pp. 110-111) aparecem, outrossim, na qualidade questões autônomas do mérito, e igualmente submetidas à apreciação do juiz, os pressupostos processuais, anteriormente identificados por Oskar Bülow (Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, p. 2) e vinculados ao processo, e as condições da ação, que guardam independência entre si: atendidos todos os pressupostos de constituição da relação processual – na linguagem atual se alude aos elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia –, enseja-se uma sentença de mérito; preenchidos, também, todas as condições da ação, o autor alcança a sentença de procedência. É importante ressaltar que os adeptos do conceito civilista, a exemplo de Vicenzo Galante (Diritto processuale civile, p. 168), arrolavam as “condições” da ação – existência e exigibilidade do direito, e legitimidade do autor –, compreensivelmente, na posição de requisitos da procedência, sem nenhum arranhão à lógica ou contradição à premissa de que ação e direito subjetivo material representavam um todo unitário. Já Chiovenda, almejando rigor na separação dos planos material e processual, deixa de explicar que direito permitiu ao autor constituir o processo, independentemente dessas condições, decidindo o juiz por sua falta.

1.3 Conceito abstrato de ação – A única explicação razoável e coerente para o fenômeno sob exame – o direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado, único e eqüipolente à jurisdição (Amílcar de Castro, “Reparos sobre a jurisdição e a ação”, p. 24) – reside na tese, historicamente precedente àquela há pouco examinada, que outorga ao autor um direito autônomo e genérico, e, ainda, diferente daquele alegado perante o réu. É o direito ao processo. Forma-se a relação processual, assim, tão-só através da entrega da petição inicial em juízo, conforme estabelece, com clareza oceânica, o art. 263, 1.ª parte, do CPC. Este ato do autor basta à constituição do processo. Eventual rejeição liminar da pretensão à tutela jurídica do Estado, através de juízo negativo de admissibilidade, seja qual for o motivo, implicará a extinção do processo, independentemente do exame do mérito (art. 267). E somente se extingue o que já se formou, embora deficiente ou ineficazmente, e a despeito de existir ou não o direito alegado pelo autor frente ao réu. Por isso, afirmou Eduardo J. Couture (Fundamentos de derecho procesal civil, n.° 8, pp. 13-14), ao seu modo eloqüente: “têm ação mesmo aqueles que promovem a demanda sem um direito a tutelar. A ação, se diz com deliberado exagero, é o direito dos que têm razão e, ainda, dos que não têm razão”.

Este ponto de vista explica tanto a pretensão a declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, quanto o juízo de improcedência. É uma conseqüência fatal da dissociação entre o poder de formar o processo e o direito subjetivo que nele receberá tutela, aduz Marco Tullio Zanzucchi (Diritto processuale civile, v. 1, n.° 54, pp. 51-54), e, evidentemente, semelhante pretensão se dirige contra o Estado, que lhe dará a resposta conveniente em cada hipótese concreta. Trata-se, pois, de um direito subjetivo público, instituído a partir do veto à justiça de mão própria, ou autotutela, que interdita os particulares de resolverem por si seus conflitos. Ninguém “carece” de ação, acrescenta Calmon de Passos (A ação no direito processual civil brasileiro, n.° 21, pp. 52-56), e, neste sentido, as “condições” da ação não inibem o direito de agir em juízo. Conforme remarcam Cornu-Foyer (Procédure civile, n.° 72, p. 312), “nulle demande ne doit donc rester sans réponse du juge” (nenhuma demanda deve ficar sem resposta do juiz), qualquer que seja: inadmissibilidade, improcedência ou procedência. Em qualquer das hipóteses, houve processo e, conseguintemente, ação.

Nada obstante, o poder ilimitado de provocar a autoridade judiciária suscitou reações de origens variadas. Para Galeno Lacerda (Despacho saneador, p. 76), deste modo formar-se-ia uma relação processual “justificada apenas em termos de direito constitucional”; ressentindo-se da falta das condições da ação, a relação “ampara-se pelas abstrações do direito constitucional, mas {é} ilegítima segundo os preceitos do direito judiciário”. Idêntico revela-se o entendimento de Jaime Guasp (Derecho procesal civil, v. 1, p. 215): o direito de acudir aos tribunais é diferente da ação, representando “um pressuposto do processo, que permanece fora dele, e que melhor se acomoda no terreno civil, talvez no terreno político, talvez em ambos”. Nesta linha de raciocínio, distingue-se entre ação e direito ao processo, basicamente porque soa grave que todos, sem exceção, exibam aquela; porém, não se entrevê inconveniente em atribuir genericamente este último. Notou Pontes de Miranda (Tratado das ações, v. 1, § 33, p. 169) que semelhante concepção revela o idealismo de seus autores, a gritante falta de coincidência entre o real e o ideal: “preferiam que só pudesse ir a juízo quem tivesse razão, e racionavam, no terreno jurídico, como se assim fosse”.

1.4 Conceito eclético de ação – Desta reação ao caráter abstrato e genérico do direito ao processo surgiu a concepção dominante. A ação distingue-se do poder geral e incondicionado de provocar a atividade jurisdicional do Estado, buscando-se um meio termo, com o fito de evitar exageros de outorgar ação àqueles autores cuja demanda não reúna requisitos de admissibilidade para passar ao exame do mérito. Coube a Galeno Lacerda (Despacho saneador, p. 76; “Ensaio de uma teoria eclética da ação”, p. 11) a primazia no emprego do adjetivo “eclética” para semelhante teoria. Para os empedernidos defensores dessa idéia, o direito que preexiste ao processo é o de demandar em juízo, enquanto a ação consiste na possibilidade de o órgão judiciário examinar o mérito, seja a favor, seja contra o autor. O exame do mérito pressupõe a observância das “condições” da ação. Por isso, o art. 267, VI, do CPC prevê a extinção do processo, sem julgamento do mérito, faltando qualquer das condições da ação, incumbindo ao réu, na sua falta, alegar a “carência” da ação pelo autor (art. 301, X). Outras disposições aludem, por igual, a tais “condições” (art. 295, II e III, e parágrafo único, III). Inspirou-se o legislador brasileiro, neste passo, na lição assaz difundida de Enrico Tullio Liebman (Corso di diritto processuale civile, n.° 9, p. 36; Manuale di diritto processuale civile, v. 1, n.° 73, pp. 121-123).

Por óbvio, a adesão do texto normativo, de modo tão claro e inequívoco, a uma das teorias elaboradas acerca do controverso conceito, suscitou compreensíveis críticas (Araken de Assis, “Sobre o método em processo civil, n.° 2, pp. 155-156); por exemplo, Celso Agrícola Barbi (Comentários, n.° 20, p. 23), averba de “discutível” a orientação do legislador, pois a engenhosa tese de Liebman “não resiste a uma análise mais aprofundada”.

E, de fato, reconhecendo Liebman o poder indeterminado e inconsumível de provocar a jurisdição e constituir o processo, embora distinto da ação, cuja existência dependerá da verificação de três “condições” – legitimidade, interesse e possibilidade do pedido –, e considerando esta o direito a obter o julgamento do mérito, situou tais “condições” antes e fora do mérito (Manuale, v. 1, n.° 9, p. 35). Ao mesmo tempo, deixou de explicar, embora correlacione ação, processo e jurisdição, o que acontece quando o órgão judiciário julga o autor carecedor da ação. O silêncio conduz ao rematado absurdo de que não existiu processo, nem atividade jurisdicional (Liebman, “L’azione nella teoria del processo civile”, n.° 6, pp. 46-47).

Consoante Liebman, são três as “condições” da ação: a legitimidade, definida como a “pertinência subjetiva”, ativa e passiva, da ação (“O despacho saneador e o julgamento do mérito”, n.° 11, p. 127); o interesse, “a utilidade e a necessidade de conseguir o recebimento” do pedido (“O despacho saneador e o julgamento do mérito”, n.° 11, p. 125); a possibilidade jurídica do pedido, a admissibilidade do provimento demandado, em tese, no ordenamento (Corso, n.° 14, p. 15). Esta última “condição” desapareceu, antes da vigência do CPC brasileiro, com a eliminação, na Itália, do seu mais caro exemplo, que era o veto ao divórcio, dissolvendo-a Liebman no campo do interesse (Manuale, n.° 74, p. 121). Ademais, evidenciou Moniz de Aragão (Comentários, n.° 521, pp. 393-398) que, vedando o ordenamento pátrio o juiz de abster-se de julgar ante a lacuna da lei (art. 126), o requisito há de ser entendido como a proibição “que o torne inviável”. Como quer que seja, os adeptos dessa corrente estimam que, faltando tais “condições”, apuradas através das afirmações do autor ou depois da instrução da causa, não há ação, conforme diagnosticou Kazuo Watanabe (Da cognição no processo civil, n.° 16.3, p. 64).

Ora, isto não é exato, nem sucede na realidade. A legitimidade, ou capacidade de conduzir o processo, constitui pressuposto processual. A sua falta implica juízo de inadmissibilidade (Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, § 22, II, p. 71). O interesse integra a causa de pedir, defluindo “da exposição fática consubstanciada na causa petendi remota” (José Rogério Cruz e Tucci, A ‘causa petendi” no direito processual civil brasileiro, n.° 4.6, p. 173; Araken de Assis, Cumulação de ações, n.° 33, p. 152) e, portanto, pertence ao mérito. Faltando o interesse de agir o órgão judiciário, a rigor, julgará a ação improcedente (Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, § 22, I, p. 71). É preciso atentar que a ação poderá ser renovada, porque a coisa julgada não vai além do decidido – inexigibilidade temporária do crédito, por exemplo – e não se revela imune a fatos supervenientes (José Maria Rosa Tesheiner, Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil, n.° 1.7, p. 31). E a possibilidade jurídica do pedido, naquelas causas em que o problema se apresenta, é o próprio mérito. E, de resto, não há nenhuma diferença entre o juízo emitido antes ou depois da coleta da prova a respeito desta última “condição”. A jocosa e real situação concebida por Calmon de Passos (“Em torno das condições da ação – a possibilidade jurídica”, n.° 7, pp. 61-62) evidencia todo o equívoco. Se alguém pretende usucapir imóvel e, ingenuamente, na inicial alega que não preencheu o tempo indispensável à aquisição do domínio, o juiz o reputará “carecedor” da ação proposta; ao revés, afirmando que preencheu o interstício temporal, mas revelando a prova ulterior sua falta, o órgão judiciário emitirá juízo de improcedência; porém, inexistirá substancial diferença quanto à natureza desses provimentos do juiz. Às vezes, a admissibilidade da demanda provocará inusitadas controvérsias, a exemplo do pedido de declaração da inexistência de relação avoenga, formulado pelo avô perante o filho do seu filho, para elidir a regra do art. 344 do CC de 1917 (art. 1.601, caput, do CC de 2002), segundo a qual toca, privativamente, ao marido impugnar a paternidade do filho nascido do ventre de sua mulher; ou seja, pretende o avô que filho do seu filho não seja seu neto... Este curioso assunto chegou à apreciação do STJ. Nesta contingência, ponderou Victor Fairén Guillen (“La acción, derecho procesal y derecho político”, n.° 60, p. 80), aberra à boa razão admitir que aquele Tribunal apreciou a causa sem corresponder ao avô a ação, e tampouco emitiu provimento jurisdicional, justificando-se semelhante atividade tão-só nas abstrações do direito constitucional, que institui o direito ao processo.

À toda evidência, a explicação do conceito eclético afronta a realidade. E é claro que situar as “condições” no âmbito do mérito, conforme pretendeu Galeno Lacerda (Despacho saneador, p. 88), preservando sua função de obstáculo à existência de processo e do direito de formá-lo, somente aumenta a gritante impropriedade dessa construção teórica. Por coerência, a única localização possível dessas “condições” é fora do mérito, ou seja, como pressupostos do seu julgamento (Moacyr Amaral Santos, As condições da ação no despacho saneador, n.° 55, p. 108; Eliézer Rosa, Do despacho saneador como sentença interlocutória, p. 33; Eduardo Arruda Alvim, Curso, v. 1, p. 155).

Por tais razões, mostra-se rigorosamente falsa a teoria de Liebman, que impõe “condições” à ação, entendida como direito ao julgamento de mérito, e nenhum momento superadas as objeções pela defesa dos seus discípulos (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. 1, n.° 112, p. 298). Jamais se verifica “carência” de ação (Benedito Mario Vitiritto, Carência de ação?, p. 169; Fábio Luiz Gomes, Carência de ação, pp. 61-70), ou melhor: a falta daquelas condições, situadas ou não no mérito, “não determinam a existência ou a inexistência da ação, do processo ou da decisão eventualmente proferida neste processo” (Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da ação, n.° 2.4, p. 62). No correto diagnóstico de Antônio Gidi (“A dimensão política do direito de ação”, n.° 22, p. 204), preocupado com a dimensão política do direito de acesso à Justiça, a “carência” de ação “é um instituto obsoleto e, ao que tudo indica, já nasceu ultrapassado”. Disto não se extrai, como inferência necessária, a irrelevância dos problemas arrolados sob o rótulo enganoso de “condições” da ação, que amiúde se apresentam à deliberação do órgão judiciário. Não respeitando a fatos, acentua Walter Eduardo Beathgen (“As condições da ação e o novo código de processo civil”, n.° 9, p. 22), e envolvendo questões de direito, ao menos a legitimidade constitui requisito relativo à inserção do objeto litigioso, ou mérito, no processo.

Também não se afigura correto afirmar que o conceito abstrato aniquila o nexo entre direito material e processo (José Ignacio Botelho de Mesquita, Da ação civil, n.° 31, p. 81). O liame entre o processo e seu objeto, ou mérito, prova o contrário. Daí a conclusão de Guilherme Estellita (Direito de ação, direito de demandar, n.° 187, p. 137) que “só a existência do direito de demandar, fundado no dever de tutela jurídica do poder público, cabível a qualquer pessoa que alegue possuir um direito ou um interesse legítimo, e exercitável contra o Estado, pode explicar, satisfatoriamente, em todos os seus aspectos, o fenômeno da ação judiciária”.

2. Função das “condições” da ação

Partindo da premissa de que as questões arroladas como “condições” da ação existem na realidade, e o art. 267, VI, as situou em estágio anterior ao mérito, mostra-se indispensável definir seu papel na sistemática do estatuto processual. Calha, ao propósito, a ponderação de Moniz de Aragão (Comentários, n.° 518, p. 593): “Desde que o Código firmou uma posição, cumpre ao intérprete aplicá-lo, mesmo que possa discordar da teoria que a lei seguiu”.

A reunião das questões respeitantes à legitimidade, ao interesse e à possibilidade do pedido em classe autônoma, conceitualmente diferente tanto daquela integrada pelos pressupostos processuais, quanto do mérito em si, desdobrou o material da cognição do juiz em três grupos, integrando os pressupostos processuais e as condições o juízo de admissibilidade da demanda.

O primeiro reflexo do trinômio de questões, e das “condições” da ação, em particular, avulta o problema da eficácia de coisa julgada. Resulta claro do disposto no art. 267, VI, c/c art. 268, 1.ª parte, e art. 485, caput, que o eventual provimento do juiz, rejeitando a demanda em virtude da falta das “condições” da ação, porque omitiu o julgamento do mérito, não se revestirá da indiscutibilidade inerente à coisa julgada (art. 467). Por conseguinte, a questão poderá ser posta em causa, outra vez, independentemente da rescisão do provimento anterior. Aquele setor da doutrina mais impermeável a semelhante perspectiva, a exemplo de Ovídio A. Baptista da Silva (Curso, v. 1, pp. 90-91), talvez se console com a escassa possibilidade de o órgão judiciário, reapreciando a questão, chegar a resultado oposto ao primeiro na segunda demanda. É exato, em todo o caso, que a modificação dos figurantes na primeira demanda, cuja presença provocou a extinção do processo ante a ilegitimidade, ou o advento de lei superveniente – por exemplo, na hipótese que desnorteou Liebman, prevendo o divórcio –, repelindo o anterior veto à providência pleiteada, altera os elementos da ação (art. 301, § 2.°), e o órgão judiciário julgará causa diferente da primeira. Seja como for, concebe-se novo provimento de sentido contrário, nas mesmas condições do originário, e ele se harmoniza com os rumos atuais da coisa julgada, que tende a se tornar relativa e já desapareceu em algumas situações, a exemplo das ações de estado. E não parece inconveniente que, desestimada a demanda por falta de interesse, o novo estado de fato da causa petendi passiva permita ao autor o julgamento do mérito.

Por outro lado, o conteúdo do provimento de primeiro grau, cingindo-se o juiz a pronunciar a falta das “condições” da ação, delimitava a extensão do efeito devolutivo da apelação, a teor do art. 515, caput (Araken de Assis, “Efeito devolutivo da apelação”, n.° 2.8.4, p. 378). Tratava-se da mais frisante hipótese de utilidade da aplicação das “condições” da ação. Proferida sentença “terminativa”, julgando o autor “carecedor” da ação, a cognição do órgão a quo se desenvolveu até este ponto, vedando ao órgão ad quem, ao prover o recurso, ir adiante e apreciar o mérito. Também seguia semelhante destino a apelação vertida contra sentença baseada na ausência de pressuposto processual. Neste caso, o órgão ad quem não poderia adiantar o exame das “condições” da ação, e, a fortiori, do mérito, cabendo-lhe apenas reformar o ato e devolver a causa ao órgão ad quem, ensejando seu prosseguimento e, conforme o caso, a emissão de pronunciamento a respeito das “condições” e do mérito. Todavia, o § 3.° do art. 515, introduzido pela Lei 10.352, de 26.12.01, eliminou a limitação. Segundo tal dispositivo, nas hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, “o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”. Acolheu-se, neste passo, a solução técnica alvitrada por José Carlos Barbosa Moreira (Comentários, n.° 234, p. 442) para aquelas situações em que o julgamento do mérito ocorresse em momento anterior àquele em que viria a ocorrer se examinasse todo o mérito. Por exemplo, indeferindo o juiz a inicial, através de exame prévio, porque reconheceu a prescrição ou decadência de direito não patrimonial, a teor do art. 295, IV, c/c art. 219, § 5.°. Apesar de o julgamento versar o mérito (art. 269, IV), o tribunal, ao prover a apelação do autor, fica impedido de examinar as demais questões relativas ao mérito, cabendo-lhe restituir o processo ao primeiro grau para prosseguir sua marcha normal. E se a decretação da prescrição ou da decadência sucedeu em julgamento conforme o estado do processo (art. 329), o tribunal somente passará ao julgamento das demais questões de mérito se autorizado o julgamento antecipado (art. 330). Como se percebe, a cláusula final do art. 515, § 3.°, seguiu, estritamente, semelhante orientação.

Desde a vigência do art. 515, § 3.°, o papel das “condições” da ação, no direito brasileiro, se reduziu dramaticamente, tornando-se insignificante. Dividido o objeto da cognição do juiz entre admissibilidade e mérito da demanda, as “condições” integram aquele juízo e seu regime não se distingue, na prática, daquele reservado aos pressupostos processuais.

Por outro lado, constitui questão ociosa estabelecer o “momento” em que se encontram preenchidas as “condições” da ação. É por demais evidente o órgão judiciário proverá conforme o estado do processo, recepcionando o fato e o direito supervenientes à propositura (art. 462). Assim, parte originariamente sem legitimidade poderá tornar-se legítima, na ocasião do julgamento – por exemplo, os debenturistas o designaram agente fiduciário após o ajuizamento da demanda – e, nesta contingência, o juiz passará ao exame do mérito (Nery Jr.-Nery, Código de processo civil comentado, p. 225).

3. Legitimidade ou capacidade para conduzir o processo

Todas as pessoas que exibam personalidade processual, atendidas as regras de representação (capacidade processual ou legitimatio ad processum), incluindo a técnica (capacidade postulatória), têm capacidade para conduzir o processo, alegando ou defendendo seus hipotéticos direitos. É o que se designa de legitimidade ordinária (legitimatio ad causam). No entanto, há casos em que a lei atribui semelhante capacidade a outra pessoa – legitimidade extraordinária –, chegando ao extremo de interditar o próprio de titular do direito de conduzir o processo em que ele é controvertido; por exemplo, ao debenturista é vedado executar suas debêntures, porquanto o art. 68, § 3.° da Lei 6.404/76, confere a capacidade para conduzir o processo, exclusivamente, ao agente fiduciário de todos os debenturistas.

É inteiramente diversa a noção de Liebman (Manuale, v. 1, n.° 74, pp. 122-125), segundo o qual a legitimidade, concebida como a titularidade da ação, representa uma “condição” para a existência do direito de formar o processo. Entretanto, funda-se em regras do direito material (Luigi Monacciani, Azione e legittimazione, n.° 100, p. 269) eventual dissociação do titular do direito alegado em juízo e a pessoa legitimada a conduzir o processo para realizá-lo ou defendê-lo. Ademais, a legitimidade não impede a formação do processo (Calmon de Passos, A ação no direito processual civil brasileiro, n.° 16, pp. 38-42. Carlos Ramirez Arcila, Teoría de la acción, n.° 69, pp. 229-243). Quem tiver a iniciativa de provocar o órgão judiciário, seja quem for, legitimamente cria a relação processual, embora não seja legitimado a ultrapassar o juízo de admissibilidade, que constitui pressuposto lógico e cronológico do exame do mérito. Por isso, a legitimidade é estranha ao mérito, limitando-se a identificar, a partir dos dados ministrados pelo direito material, in status assertionis, aquelas pessoas habilitadas a conduzir o processo, relativamente ao objeto litigioso alegado. Designam-se aos esquemas abstratos, traçados na lei, de situações legitimadoras (Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, n.° 64, p. 80). A dissociação entre o sujeito da lide e o do processo, objeto dos comentários ao art. 6.°, evidencia a verdadeira natureza da legitimidade. Ninguém pode se atrever a reputar respeitante ao mérito eventual juízo negativo quanto à substituição processual.

Admite-se o controle ex officio da legitimidade (art. 301, § 4.° e art. 267, § 3.°, 1.ª parte, c/c inc. VI do art. 267). Em alguns casos, a ausência de legitimidade se revela manifesta ou evidente aos olhos do juiz, ensejando o indeferimento da inicial (art. 295, II), e, conseguintemente, a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, I); passando a demanda pelo crivo inicial, incumbe ao réu alegar a ilegitimidade própria ou do autor (art. 301, X), provocando a extinção do processo, inidôneo para ultrapassar o juízo de inadmissibilidade (art. 267, VI). Não há preclusão. É lícito ao réu alegar a ilegitimidade, a qualquer tempo, e do tema o juiz conhecer em qualquer grau de jurisdição, como reza o art. 267, § 3.°, 1.ª parte. Porém, deixando o réu de alegá-la na primeira oportunidade, dispõe o art. 267, § 3.°, 2.ª parte, responderá pelas despesas do processo acrescidas pela sua omissão (Celso Agrícola Barbi, Comentários, n.° 38, p. 40).

Por outro lado, o art. 3.° se mostra redundante ao reclamar do réu o predicado da “legitimidade” para contestar. A possibilidade de reagir à demanda, através da contestação, resulta do simples chamamento a juízo, ainda que seja apenas para alegar sua ilegitimidade (art. 301, X, c/c art. 267, VI). Por outro lado, nenhum terceiro poderá contestar a demanda não figurando como réu na petição inicial. As modalidades de intervenção dos terceiros são estritas e, ao lado da assistência (artigos 50 a 55), constam dos artigos 56 a 80 do CPC. Esta é a razão pela qual, verificando o juiz a ausência de parte obrigatória, limita-se a ordenar ao autor que manifeste sua vontade de trazer o preterido ao processo, promovendo sua citação (art. 47, parágrafo único).

4. Interesse de agir

O art. 3.° do CPC exige, para propor ou contestar a ação, a exibição de interesse. Em que pesem as enganosas disposições do estatuto (art. 295, III, e art. 267, VI, c/c art. 301, X), a ausência de interesse não condiciona a existência do processo ou da ação, provendo o juiz sobre o mérito ao admiti-lo ou rejeitá-lo.

4.1 Interesse processual do réu – Em relação ao réu, a exigência do art. 3.° suscita a crítica há pouco expendida: seu interesse decorre tão-só do seu chamamento a juízo, porque, não reagindo à iniciativa do autor, no mínimo se sujeitará à rígida disciplina imposta à contumácia – na qual avulta a presunção de que cuida o art. 319 –, e quase fatalmente sucumbirá, suportando os efeitos, no plano material, do direito alegado pelo adversário. Assim, a “utilidade a tirar da defesa”, lembrada por Lopes da Costa (Direito processual civil brasileiro, v. 1, n.° 96, p. 111), mostra-se inerente à condição de acionado em juízo. O que pode acontecer é a desnecessidade de alguma das modalidades de resposta (art. 297), ou incidente e recurso postos à disposição das partes, para o réu se forrar àqueles efeitos. Por exemplo, revela-se desnecessário o réu reconvir, pedindo a declaração da existência da relação jurídica, na ação em que o autor pretende declarar sua inexistência, porque o juízo de improcedência “encerra também a declaração positiva dessa existência” (Alfredo Buzaid, A ação declaratória no direito brasileiro, n.° 207, p. 342)

4.2 Interesse processual do autor – No tocante ao autor, o dispositivo alude ao interesse processual, relativo ao emprego do processo para resolver o conflito, e, não, aos interesses econômico e moral (José Rogério Cruz e Tucci, A ‘causa petendi’ no direito processual civil brasileiro, n.° 4.6, p. 173). Esses interesses se subordinam ao bem da vida pretendido, e, portanto, ao direito posto em causa, cuja distinção com o direito ao processo é essencial (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. 2, n.° 544, p. 300). Bem notou José Carlos Barbosa Moreira (“Ação declaratória e interesse”, n.° 2, p.10) que a variação quantitativa do interesse, às vezes mais ou menos intenso, não se mede por variáveis econômicas, que dependem daquilo cuja obtenção interessa; para algumas pessoas, a obrigação de pequeno valor interessa mais do que para outras, e, nada obstante, todas exibem idêntico e inobscurecível interesse processual de receber o crédito em juízo.

Na vigência do CPC de 1939, para elidir os termos do seu art. 2.°, que reclamava a configuração dos interesses econômico e moral, ecoando a verba legislativa análoga do art. 76 do CC de 1917 – não há regra correspondente no CC de 2002 – a doutrina apegava-se a dois vetores: na necessidade da tutela judiciária (Gabriel de Rezende Filho, Curso, v. 1, n.° 177, p. 157); ou, diversamente, na utilidade que resultaria dessa tutela (Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 1, n.° 94, p. 109). Consoante Celso Agrícola Barbi (Comentários, n.° 24, p. 26), esta última concepção é mais liberal, pois “tudo que é necessário é útil, mas nem tudo que é útil é necessário”. De outro ponto de vista, a imposição da utilidade restringiria o ingresso em juízo, subtraindo a livre escolha do autor, na medida em que reclama do pronunciamento judicial a efetiva solução da lide (Moniz de Aragão, Comentários, n.° 526, p. 404). É o caso de o autor pretender, já configurada a violação do direito, a simples declaração em lugar da condenação, pois somente a última providência, que pressupõe aquela, põe fim ao litígio (Luiz Machado Guimarães, “Do interesse à simples declaração”, p. 164). O art. 4.°, parágrafo único, autorizou o pedido de simples declaração, na hipótese versada, pondo termo às divergências a respeito (João Batista Lopes, Ação declaratória, n.° 3.13, p. 117), e dele se infere a nítida opção pela primeira corrente, na linha preconizada por Alfredo Buzaid (A ação declaratória no direito brasileiro, n.° 166, pp. 270-271). Assinala-se, com plena propriedade, que não se pode excluir o interesse a determinada providência judicial ainda que ela se revele menos extensa em relação a outra qualquer (José Carlos Barbosa Moreira, “Ação declaratória e interesse”, n.° 2, p. 10). Não se cuida, evidentemente, de exceção à regra geral, como aponta Moniz de Aragão (Comentários, n.° 527, p. 405), mas de solução ad hoc, apesar de criticável (José Carlos Barbosa Moreira, “Ação declaratória e interesse”, n.° 8, pp. 18-20).

Evoluiu a doutrina contemporânea para noção sincrética. Prende-se o interesse tanto à necessidade do processo, sem o qual o autor não logrará o bem da vida pretendido, quanto à aptidão do provimento pleiteado para concedê-lo (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. 2, n.° 544, p. 300; José Rogério Cruz e Tucci, A ‘causa petendi” no direito processual civil brasileiro, n.° 4.6, p. 173). É uma solução bem liberal. Leva na devida consideração o bem da vida almejado e não se sobrepõe às opções da parte. Assim, o autor pode pretender certeza quanto à existência do seu crédito e sua exeqüibilidade – efeito da declaração – e, mesmo já dispondo de título executivo, optar pela condenação do réu (Araken de Assis, Comentários, n.° 82, p. 181), ao contrário do que sustenta Moniz de Aragão (Comentários, n.° 527, p. 405).

4.3 Interesse processual e força da ação – Não há, portanto, um conceito peculiar de interesse de agir para cada remédio processual específico, seja no tocante à ação declaratória (José Carlos Barbosa Moreira, “Ação declaratória e interesse”, n.° 7, p. 17), seja em relação a qualquer outra ação. O binômio que compõe o interesse (necessidade + utilidade) se aplica genericamente – do contrário, outra noção, mais abrangente, ocuparia seu lugar –, convindo tão-só ressaltar aspectos particulares em reforço e prova de sua aceitação geral. Os estudos dedicados à ação declaratória, neste tópico (Torquato Castro, Ação declaratória, n.° 34, pp. 87-94; Alfredo Buzaid, A ação declaratória no direito brasileiro, n.° 163, pp. 264-264; João Batista Lopes, Ação declaratória, n.° 3.4.3, pp. 53-60; Adroaldo Furtado Fabrício, A ação declaratória incidental, n.° 21, pp. 33-35), evidenciaram o caráter unívoco do conceito. Por exemplo, concebe-se o pedido de declaração anterior ao nascimento da relação jurídica (José Carlos Barbosa Moreira, “Ação declaratória e interesse”, n.° 6, pp. 15-16), desde que se configure o referido interesse, bem apanhado na fórmula de que a hipotética controvérsia se situe em futuro não muito distante (Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht, § 94, II, 2, p. 474).

Em princípio, o interesse dimana da narrativa do autor (Pontes de Miranda, Comentários, v. 4, p. 15), ficando subentendido no objeto litigioso. Por exemplo, na ação de força condenatória, o interesse resulta da lesão ao direito alegado (Aldo Attardi, L’interesse ad agire, p. 81); na ação executiva, do inadimplemento imputável ao obrigado, a teor do art. 580, parágrafo único (Araken de Assis, Manual do processo de execução, n.° 22, pp. 189-190); na ação constitutiva, da alegação do direito a estado jurídico novo (Aldo Attardi, Diritto processuale civile, v. 1, p. 69); na ação declarativa, da pretensão à certeza outorgada pela eficácia de coisa julgada (João Batista Lopes, Ação declaratória, n.° 3.4.3.3, p. 59); na ação mandamental, da ordem visada, e, como em geral ações dotadas dessa força veiculam pretensões à tutela de urgência, preventiva ou não, o interesse se origina da pretensão à segurança do direito ameaçado (José Rogério Cruz e Tucci, A ‘causa petendi” no direito processual civil brasileiro, n.° 4.6, p. 175).

4.4 Interesse processual do Ministério Público – Em nada difere do modelo traçado o interesse exigido do Ministério Público, na condição de autor da ação cível pública. Toca-lhe ônus idênticos aos das partes (art. 81). É exagero presumi-lo, jure et de jure, da legitimidade para propor aquela ação (Nery Jr.-Nery, Código de processo comentado, p. 256). Há várias situações em que o resultado pode ser atingido sem o emprego do processo (Pedro da Silva Dinamarco, Ação civil pública, n.° 16.3, p. 286).

4.5 Interesse processual no mandado de segurança – O interesse na impetração de mandado de segurança, na pendência de recurso administrativo suspensivo (art. 5.°, I, da Lei 1.533/51), se resolve pela regra geral. De ordinário, a pendência do recurso retira a auto-executoriedade do ato administrativo e a ameaça de lesão ao direito; porém, tratando-se de ato omissivo (Súmula 429 do STF), ou que recusa a prática de certa atividade, a exemplo da negativa de registro de diploma (Celso Agrícola Barbi, Comentários, n.° 28, p. 33), ou baseado em lei inconstitucional, surge o interesse no imediato acesso à via judiciária. Pendendo o recurso administrativo, no momento da impetração, ficará prejudicado (Milton Flaks, Mandado de segurança: pressupostos de impetração, n.° 199, p. 170), conforme, aliás, dispõe o art. 38, parágrafo único, da Lei 6.830/80 em matéria fiscal.

Jurisprudência

1. “Se a preliminar relativa à impossibilidade jurídica do pedido envolve o meritum causae, é facultado ao juiz relegar a sua apreciação para a decisão final da lide” (4.ª T. do STJ, Resp 1.751-SP, 20.03.90, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 09.04.90, p. 2.745).

2. “Conquanto sabido ser a investigação de paternidade do art. 363 do Código Civil ação personalíssima, admissível a ação declaratória para que diga o Judiciário existir, ou não, a relação material de parentesco com o suposto avô que, como testemunha, firmou na certidão de nascimento dos autores a declaração que fizera seu pai ser este, em verdade seu avô, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal quando, excluídos do inventário, julgou o recurso que interpuseram” (3.ª T. do STJ, Resp 269-RS, 03.04.90, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ, 4(40)/231).

3. “Objetivando o writ assegurar o direito de deficiente visual à inscrição em concurso público para o provimento do cargo de juiz substituto, o encerramento das inscrições e a conseqüente realização das provas, em curso quando do exame da segurança, importam perda de objeto da ação mandamental” (6.ª T. do STJ, Roms 9.970-CE, 14.12.99, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 21.02.00, p. 192).

4. “Não houve violação aos artigos 3.° e 7.° do Código de Processo Civil, porque carece a recorrente – não tem o necessário interesse e legitimidade para propor ação de indenização por pretensa ocupação de rua ou estrada, via integrante de loteamento que pertence à municipalidade” (1.ª T. do STJ, Resp 4.879-SP, 19.11.90, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 10.12.90, p. 14.793).

5. “O Departamento de Estadas de Rodagem do Estado de Santa Catarina, na qualidade de autarquia dotada de autonomia de administração econômico-financeira, tem personalidade jurídica e capacidade processual para ser acionado em juízo nas ações em que os seus servidores postulam pagamento de diferenças de vencimentos, o que evidencia a ilegitimidade passiva ad causam do Secretário de Estado” (6.ª T. do STJ, Resp 235.027-SC, 16.12.99, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 14.02.00, p. 87).

6. “O filho nascido na constância do casamento pode buscar o seu verdadeiro pai em ação de investigação de paternidade” (3.ª T. do STJ, Resp 195.527-SP, 14.04.00, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 22.05.00, p. 107).

7. “Em face dos interesses moral e econômico, é de reconhecer-se a legitimação ativa ad causam dos pais de pessoa morta em estado de solteiro para anular assento de nascimento” (4.ª T. do STJ, Resp 6.035-SP, 17.09.91, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 04.11.91, p. 15.687).

8. “Já assentou a Corte que o ‘ECAD é associação civil responsável para promover a cobrança de direitos autorais devidos em razão de retransmissão de músicas, sendo desnecessário provar a filiação dos compositores, bem como sua autorização para ingresso em juízo’” (3.ª T. do STJ, Resp 178.268-PR, 02.09.99, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 03.11.99, p. 111).

9. “Ajuizada ação de dissolução parcial de sociedade cumulada com apuração de haveres do sócio excluído, carecem de interesse processual os sócios remanescentes para promover ação de apuração de haveres do mesmo sócio. A ausência de qualquer das condições da ação é matéria cujo conhecimento pode dar-se de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição” (3.ª T. do STJ, Resp 327.952-RJ, 04.04.02, Rel. Min. Castro Filho, DJU 27.05.02, p. 170).

10. “Eventual crédito da herdeira pelo uso privativo da propriedade comum deve ser aventado nos autos do inventário, para compensar-se na posterior partilha do patrimônio líquido do espólio. O ajuizamento de ação autônoma para esse fim não tem necessidade para o autor, que se vê, assim, sem interesse de agir, uma das condições da ação, que se perfaz com a conjugação da utilidade e da necessidade” (4.ª T. do STJ, Resp 190.436-SP, 21.06.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 10.09.01, p. 392).

11. “A extinção do processo por descabimento da ação civil pública, na espécie, por falta de condição da ação, obsta a que o autor intente de novo a ação. Segundo boa doutrina, se o autor se limita a re-propor ação da qual fora julgado carente, estará ofendendo a coisa julgada, dado que, consoante comanda o art. 471 do CPC, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas” (4.ª T. do STJ, Resp 103.584-SP, 05.06.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 13.08.01, p. 159).