Visão Geral da Execução dos Títulos Executivos Extrajudiciais Segundo a Lei nº 11.382

Humberto Theodoro Júnior

SUMÁRIO:
1. A reforma do processo. Nova visão do direito processual. 2. O processo reformado. 3. Roteiro do aprimoramento das vias de execução. 4. A reforma do processo de execução dos títulos extrajudiciais: introdução. 5. Visão panorâmica das inovações mais significativas na execução por quantia certa. 6. Novidades no rol dos títulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585). 7. Execução provisória de título extrajudicial (CPC, art. 587). 8. Execução definitiva após a rejeição dos embargos. 9. Responsabilidade patrimonial do sucessor singular (CPC, art. 592). 10. Dever legal do devedor de colaborar efetivamente com o juízo na instrução da execução por quantia certa, sob pena de atentar contra a dignidade da justiça (CPC, art. 600). 11. Ampliação do uso do registro público para prevenir a fraude de execução (CPC, art. 615-A). 12. Efeito da averbação (CPC, art. 615-A, § 3º). 13. Abuso do direito de averbação (CPC, art. 615-A, § 4º). 14. A expropriação de bens do devedor na execução por quantia certa (CPC, art. 647). 15. Rol dos bens impenhoráveis (CPC, art. 649). 16. Ressalva geral à regra da impenhorabilidade (CPC, art. 649, § 1º). 17. Citação e penhora (CPC, art. 652). 18. Procedimento da penhora e avaliação (CPC, art. 652, §§ 1º a 5º). 19. Penhora de depósito bancário ou aplicação financeira (CPC, art. 655-A). 20. Ressalva da impenhorabilidade do saldo bancário (CPC, art. 655-A, § 2º). 21. Penhora do faturamento da empresa executada (CPC, art. 655-A, § 3º). 22. Penhora on line e preservação do capital de giro da empresa (CPC, art. 655-A, § 2º). 23. Substituição da penhora por fiança bancária ou seguro (CPC, art. 656, § 2º). 24. Prisão civil do depositário (CPC, art. 666, §3º). 25. O pagamento do credor pela adjudicação (CPC, art. 685-A). 26. Requisitos da adjudicação (CPC, art. 685-A). 27. Depósito do preço (CPC, art. 685-A, § 1º). 28. Outras formas de expropriação para satisfação do credor (arts. 685-C, 686 e 716). 29. Conclusões.

1. Reforma do processo. Nova visão do direito processual

O direito forjado no século XIX focalizava suas luzes sobre o dogmatismo e o conceitualismo, principalmente sob a inspiração do positivismo jurídico, então em voga.

Os novos rumos definidos para o direito no século XX, voltaram-se para a busca da funcionalidade, aproximando cada vez mais o direito ao social e ao político. Embora não abandonados o dogmatismo e o conceitualismo, imprescindíveis à compreensão da ordem jurídica, reduziu-se o seu papel, para prestigiar elementos importantes extraídos de uma visão interdisciplinar do problema do direito dentro das ciências humanas. O mundo atual passou a ser visto muito mais à luz de critérios principiológicos e axiológicos. Concluiu-se que o jurista não poderia continuar no mundo estático das normas. A paz e o desenvolvimento sociais, tornados objeto explícito da ordem constitucional, exigiam um esforço de conciliação das normas com as técnicas reveladas por outras ciências dotadas de notável dinamismo, como a política e a sociologia.

Reconhecendo-se que o direito tem de estar preparado para produzir resultados práticos e efetivos no plano social, o jurista convenceu-se de que não poderia continuar confinado às normas e regras do ordenamento jurídico, tendo de alimentá-las e iluminá-las com dados e luzes das ciências afins. Foi nessa linha que as Constituições do moderno Estado Social de Direito, como a nossa, cuidaram de traçar os princípios fundamentais dos serviços públicos, não mais se restringindo ao clássico princípio da legalidade. Recorreram a fontes exógenas à normatividade para invocar princípios outros como a moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência (CF., art. 37).

O que isto quer dizer? Que a atividade administrativa do Estado não só tem limites jurídicos, como ainda se sujeita a condicionamentos políticos para alcançar “maior eficiência” na gestão pública1.

Nessa nova visão do direito público, abrem-se caminhos para diversos institutos modernos, que se nutrem em técnicas científicas e valores que o velho direito positivista ignorava, dentre os quais se destaca a atividade de controle da eficiência da gestão pública2.

Se essa política jurídico-constitucional se tornou presente em toda estruturação do direito público, com muito mais razão há de prevalecer no terreno do direito processual, cuja meta é, reconhecidamente, a de alcançar a pacificação social nas situações de conflito jurídico, sob o comando de idéias constitucionais como as das garantias de pleno acesso à justiça, mediante o devido processo legal, e de efetividade da jurisdição na justa realização da vontade concreta do direito material.

2. O processo reformado

Nos últimos anos, a luta pela modernização do direito tem submetido o Código de Processo Civil a uma série de reformas, todas procurando justificativa nos princípios da instrumentalidade e da efetividade. De fato, não há outro terreno jurídico, onde mais se deva atender à funcionalidade e aos resultados. O plano de atuação do processo é o prático, o real, o concreto: a tutela jurisdicional, a prevenção contra a ameaça de dano e a reparação do dano já consumado. Meras afirmações ideais ou conceituais são totalmente improdutivas, nesse terreno, pois o que a sociedade espera da jurisdição são medidas concretas e prontas, para que o império da lei e a paz social nele amparada se tornem realidade facilmente atingível e não remota expectativa, que mais desilude do que conforta.

Nessa linha, as reformas do CPC têm sido endereçadas:

a) à simplificação dos procedimentos, com eliminação de entraves burocráticos sem justificativa;

b) à facilitação do acesso às medidas de execução;

É no processo de execução ou cumprimento das decisões judiciais que se concentra o maior peso das reformas, mas é bom lembrar que até a Constituição foi reformada na ânsia de tornar melhor a qualidade da prestação jurisdicional (EC n.º 45, de 08.12.2004), e isto se fez mediante a declaração de mais um direito fundamental: o direito à solução do processo em tempo razoável e segundo critérios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF., art. 5º, LXXVIII).

3. Roteiro do aprimoramento das vias de execução

Esquematicamente, a evolução da reforma do processo de execução passou, nos últimos anos, pelas seguintes e principais etapas:

a) Instituição da tutela antecipada (art. 273 – Lei n.º 8.952, de 13.12.1994);

b) Simplificação do cumprimento das sentenças relativas às obrigações de fazer e não fazer (art. 461 – Lei n.º 8.952, de 13.12.1994);

c) Simplificação do cumprimento das obrigações de entrega de coisa (art. 461-A – Lei n.º Lei n.º 10.444, de 07.05.2002);

d) Simplificação do cumprimento das obrigações por quantia certa (art. 475-I e seguintes – Lei n.º 11.232, de 22.122005);

e) Multiplicação dos títulos executivos extrajudiciais, por aprimoramento de dispositivos do CPC, e principalmente, por criação de novos títulos em leis extravagantes (cédulas de crédito para a indústria, para o comércio, para o agro-negócio, para o comércio exterior, para os negócios imobiliários, para o sistema bancário, etc.). Há uma constante fuga do processo de conhecimento para lograr o acesso direto ao processo de execução;

f) Adoção do procedimento monitório (arts. 1.102-a, 1.102-b e 1.102-c – Lei n.º 9.079, de 14.07.1995), na tentativa de, mesmo sem título executivo, encontrar um caminho abreviado para alcançar as medidas próprias da execução forçada.

4. A reforma do processo de execução dos títulos extrajudiciais: introdução

Após a Lei n.º 11.232, que simplificou ao máximo o cumprimento forçado das sentenças, ficou restando remodelar e aperfeiçoar a execução do título extrajudicial para nela se implantar um novo regime procedimental que pudesse afinar com o processo justo correspondente ao inciso LXXVIII da Constituição. Foi com esse propósito que se editou a Lei nº 11.382, de 06.12.2006.

O Livro II, do CPC, desde a Lei nº 11.232/2005, se tornara regulador apenas da execução forçada dos títulos extrajudiciais. Somente a sentença condenatória contra a Fazenda Pública e a contra o devedor de alimentos subsistiram, por razões peculiares à natureza de tais obrigações, como objeto de ação de execuções autônomas, disciplinadas no bojo do Livro II (arts 730-731 e 732-735, respectivamente).

A Lei n.º 11.382/2006, inspirada nas mesmas garantias de efetividade e economia processual, deu prosseguimento à reforma, agora, da execução do título extrajudicial, o único que, realmente, justifica a existência de um processo de execução completamente autônomo frente à atividade cognitiva da jurisdição.

Não se trata de uma lei apenas de revisão de texto legal, ou de pequenas inovações pontuais. Há profundas alterações de política jurisdicional, no espírito da atividade judicial executiva, mormente no campo da execução das obrigações por quantia certa, seguramente as mais numerosas no quotidiano forense e as que mais desencantam os credores na situação atual do Código de Processo Civil.

Segundo esclarece a Exposição de Motivos do Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos, que sustentou o projeto do qual originou a Lei nº 11.382, de 06.12.2006, as posições inovadoras adotadas, com vistas ao aprimoramento da execução dos títulos extrajudiciais3, são basicamente as seguintes:

a) citação será “para o pagamento em três dias, e não sendo tal pagamento efetuado, (para) a realização (pelo oficial de justiça) da penhora e da avaliação em uma mesma oportunidade, podendo o credor indicar, na inicial da execução, os bens a serem preferencialmente penhorados (aliás, conforme recentes alterações, o CPC de Portugal também manda que o exeqüente, na inicial executiva, indique tais bens – art. 810º, nº 5);

b) “a defesa do executado – que não mais dependerá da ‘segurança do juízo’, far-se-á através de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqüentes à citação), seguindo-se instrução probatória e sentença; com tal sistema, desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) ‘exceção de pré-executividade’, de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras atualmente causam ao andamento das execuções”;

c) “é prevista a possibilidade de o executado requerer, no prazo para embargos (com o reconhecimento da dívida e a renúncia aos embargos), o pagamento em até seis parcelas mensais, com o depósito inicial de trinta por cento do valor do débito”;

d) quanto aos meios executórios, são introduzidas relevantíssimas mudanças: “A alienação em hasta pública, de todo anacrônica e formalista, além de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcançar um justo preço para o bem expropriado”. Passa-se a adotar, “como meio expropriatório preferencial, a adjudicação pelo próprio credor, por preço não inferior ao da avaliação”;

e) “não pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poderá solicitar sua alienação por iniciativa particular ou através (de) agentes credenciados, sob a supervisão do juiz”;

f) “somente em último caso far-se-á a alienação em hasta pública, simplificados seus trâmites (prevendo-se até o uso de meios eletrônicos) e permitido ao arrematante o pagamento parcelado do preço do bem imóvel, mediante garantia hipotecária”;

g) “é abolido o instituto da ‘remição’, que teve razão de ser em tempos idos, sob diferentes condições econômicas e sociais, atualmente de limitadíssimo uso. Ao cônjuge e aos ascendentes e descendentes do executado será lícito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicação, em concorrência com o exeqüente”;

h) foram, finalmente, introduzidas “muitas alterações no sentido de propiciar maior efetividade à execução, pela adoção de condutas preconizadas pela doutrina e pelos tribunais ou sugeridas pela dinâmica das atuais relações econômicas, inclusive com o apelo aos meios eletrônicos, limitando-se o formalismo ao estritamente necessário”;

i) “as regras relativas à penhorabilidade e impenhorabilidade de bens (atualmente eivadas de anacronismo evidente) são atualizadas, máxime no relativo à penhora de dinheiro”.

5. Visão panorâmica das inovações mais significativas na execução por quantia certa

A Lei n.º 11.382, de 06.12.2006, é muito extensa e se relaciona até com alguns dispositivos do processo de conhecimento e interfere em todas as modalidades de execução. É, porém, no âmbito da execução por quantia certa, que as alterações assumem maior dimensão. Por isso, abordaremos, por amostragem, as que se nos afiguram mais significativas na disciplina proposta para aquela modalidade executiva.

6. Novidades no rol dos títulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585)

Duas mudanças relevantes merecem destaque no que diz respeito ao rol dos títulos executivos extrajudiciais:

a) o contrato de seguro de acidentes pessoais foi excluído do rol dos títulos executivos extrajudiciais (inc. III do art. 585).

O primitivo inciso III do art. 585 conferia força executiva aos contratos de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resultasse morte ou incapacidade.

Com a reforma, a força executiva ficou limitada ao contrato de seguro de vida. Perdeu tal eficácia, portanto, o contrato de acidente pessoais.

Deve-se ponderar, todavia, que se o contrato de acidente cobre o risco de morte, não pode deixar de ser tratado, para fins executivos, como um seguro de vida. Mesmo, portanto, após a supressão efetuada pela Lei n.º 11.382/2006, continua, a meu ver, o beneficiário do seguro de acidente cujo sinistro acarretou a morte do segurado, com o direito de exigir o pagamento da respectiva indenização por via de execução forçada.

b) Os encargos do condomínio edilício, desde o advento do CPC de 1973 sempre foram palco para profundas divergências acerca da subsistência ou não da força executiva que a antiga a regra do art. 12, § 2º, da Lei nº 4.591, de 16.12.1964, lhes reconhecia.

A força executiva era defendida com base nos incisos IV e V do art. 585. No primeiro deles, porque, em redação pouco esclarecedora, se falava em título executivo tanto para a cobrança de aluguéis como de encargo de condomínio; e no segundo, porque se ressalvava a ação executiva, em caráter geral, para toda e qualquer obrigação a que lei atribuísse força executiva.

A situação começou a clarear, em rumo à negativa da execução forçada para os encargos do condômino frente ao condomínio, quando a Lei nº 9.245, de 26.12.1995, alterou o inciso II, alínea b, para dispor que a ação de procedimento sumário deveria ser observada na “cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio”.

Dessa maneira, a nova reforma do Código, efetuada pela Lei nº 11.382, de 06.12.2006, no inciso V do art. 585, tem o nítido propósito de consolidar a posição anteriormente adotada na remodelação do art. 275, II, b. Ou seja, o texto que a Lei nº 11.382/2006 atribui ao inciso V do art. 585, é muito claro na previsão de que o título executivo extrajudicial refere-se ao crédito decorrente de aluguel de imóvel e “de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio”.

É, pois, na qualidade de acessório do aluguel que os encargos de condomínio se revestem da força executiva. É o contrato de aluguel, que, como obrigação principal, atrai os encargos acessórios para o seu regime de cobrança executiva.

Fora do contrato locatício, os encargos, como dívida do condômino ao condomínio, não gozam isoladamente de semelhante força jurídica. Tem, pois, o condomínio de sujeitar-se à ação do art. 275, II, b, qual seja a ação de conhecimento de procedimento sumário, para haver em juízo as contribuições devidas pelos comunheiros.

7. Execução provisória de título extrajudicial (CPC, art. 587)

Deu-se uma grande inovação no regime de execução provisória, cuja incidência, segundo o texto primitivo do art. 587, só ocorria na execução de sentença. A execução do título extrajudicial era sempre definitiva, e só se suspendia temporariamente durante o processamento dos embargos do devedor em primeira instância. Pronunciada sua improcedência ou rejeição, a apelação que não tinha efeito suspensivo, permitia a retomada da execução, que continuava sendo definitiva, mesmo na pendência do recurso4.

A definitividade da execução, em tais circunstâncias, abrangia todos os atos executivos, inclusive a alienação judicial dos bens penhorados5, e a expedição de carta de arrematação6, dispensada a caução7. Ocorrido o provimento da apelação, não se invalidava o ato expropriatório em benefício de terceiro (arrematante), e resolvia-se o direito do executado em perdas e danos reclamáveis do exeqüente8.

Com a Lei nº 11.382, de 06.12.2006, a execução provisória que antes somente cabia em face do título judicial, passou a ser admissível, em certos casos, também para os títulos executivos extrajudiciais. Segundo o texto atual do art. 587, que é de aplicação exclusiva aos títulos extrajudiciais, poderá haver, em relação a eles, execução provisória após a apelação interposta contra a sentença que rejeitar os embargos do devedor. A provisoriedade prevalecerá enquanto não julgada a apelação e se aplicará apenas aos casos em que os embargos tiverem sido recebidos com efeito suspensivo.

8. Execução definitiva após a rejeição dos embargos

Na atual sistemática da execução dos títulos extrajudiciais, tanto poderá ocorrer execução provisória como definitiva durante a pendência de apelação contra a sentença de rejeição ou improcedência dos embargos.

É bom lembrar que na reforma do processo de execução dos títulos extrajudiciais, a regra é a não-suspensividade dos embargos (art. 739-A). A eficácia suspensiva será excepcional e dependerá de decisão judicial caso a caso, dentro dos condicionamentos do § 1º, do art. 739-A.

Assim, se os embargos se processaram sem suspender a execução do título extrajudicial e, principalmente, se forem rejeitados liminarmente, a interposição de apelação, também sem efeito suspensivo, nenhuma interferência terá sobre o andamento da execução, que continuará comandada pelo caráter da definitividade9. Se, todavia, aos embargos atribuiu-se força suspensiva, a eventual apelação contra a sentença que lhes decretou a improcedência, fará com que, na pendência do recurso, o andamento da execução seja possível, mas em caráter de execução provisória.

Isto quer dizer que, sendo definitiva a execução, todos os atos executivos serão praticáveis, inclusive a alienação dos bens penhorados e o pagamento ao credor, sem necessidade de caução. Quando for provisória, observar-se-ão os ditames do art. 475-O10: praticar-se-ão os atos previstos para a execução definitiva, com a ressalva, porém de que o levantamento de depósito em dinheiro e os atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependerão de “caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos” (art. 475-O, inc. III).

9. Responsabilidade patrimonial do sucessor singular (CPC, art. 592)

Em matéria de sucessão inter vivos, o texto primitivo do art. 592 cuidava apenas das alienações referentes a bens objeto de execução de sentença fundada em direito real, para definir a responsabilidade executiva do adquirente. A reforma ampliou o alcance da norma de duas maneiras:

a) a responsabilidade do adquirente do bem exeqüível compreende tanto os títulos judiciais como extrajudiciais;

b) o bem disputado pode estar sujeito à execução por direito real ou por obrigação reipersecutória.

O campo de incidência é o das execuções para a entrega de coisa (arts. 461-A c/c 475-I, e arts. 585, II, c/c 621 a 631). Não importa se o exeqüente esteja reclamando a entrega com fundamento em direito real ou pessoal. É irrelevante, também, a natureza do título que lhe assegura a entrega, que tanto pode ser sentença (art. 475-N), como documento extrajudicial dotado de força executiva (art. 585).

O novo texto legal invoca a antiga distinção entre ações reais e ações reipersecutórias. Reais, na visão civilista, são as que se manejam em face de lesões a algum direito real, que se costumam distinguir em possessórias, reivindicatórias e declarativas11. Reipersecutórias, por sua vez são aquelas em que “o autor demanda coisa que lhe pertence ou lhe é devida e não se encontra em seu patrimônio ou está em poder de terceiro”12. Não importa o direito em que a demanda se apóia. Se a parte tem direito à entrega ou restituição da coisa, a ação manejável é reipersecutória.

O direito real é sempre oponível erga omnes, de modo que o terceiro que sucede ao obrigado a entregá-lo ao titular do jus in re sempre fica responsável pela respectiva execução. Já o direito pessoal nem sempre é oponível a outrem que não o devedor. Assim, dependerá do regime de direito material a definição do cabimento da execução contra quem adquiriu o bem perseguido em juízo.

Os contratos, em regra, vinculam apenas os contratantes, de maneira que seus efeitos só se opõem a terceiros a partir de sua publicidade por meio de registro público (C. Civil, art. 221). Logo, se o título executivo é extrajudicial e não se refere a direito real, o sucessor singular somente responderá executivamente se existir aludido registro. Pode-se, também, pensar nessa responsabilidade se, mesmo inexistindo o registro, o terceiro adquire o bem de má-fé, isto é, ciente de que sua ação provocará a frustração do direito pessoal de outrem. Esse enfoque lastreia-se na função social que o direito moderno atribui ao contrato (C. Civil, art. 421).

Enfim, a exeqüibilidade do título do credor por entrega de coisa não pode ser fraudada impunemente. Na medida do possível, a norma processual reprime a fraude, tornando o adquirente sujeito a suportar a execução cabível contra o alienante. Estando, todavia, fora do alcance de um direito real, ou de um direito pessoal oponível erga omnes, e estando protegido por uma aquisição de boa-fé, não terá o terceiro cometido fraude contra a execução, e, pois, não prevalecerá a regra do art. 592, I, do CPC.

10. Dever legal do devedor de colaborar efetivamente com o juízo na instrução da execução por quantia certa, sob pena de atentar contra a dignidade da justiça (CPC, art. 600)

A norma do art. 600, inc. IV, como se achava no texto primitivo, era de escassa utilidade para a efetividade do processo executivo. Segundo interpretação jurisprudencial o executado não ficava, por ela, obrigado a relacionar seus bens passíveis de penhora13. A sanção dos arts. 600, IV, c/c 601 somente atingiria situações de conduta comissiva, como a de intencional ocultação de bens com o objetivo de frustrar a tutela satisfativa14.

O texto novo torna mais incisiva a repressão à fraude do executado. Se intimado a indicar os bens penhoráveis, bem como a esclarecer sua localização e valor, o devedor deixar escoar o prazo de cinco dias sem tomar a providência que lhe foi ordenada, configurado estará o atentado à dignidade da justiça e cabível será a aplicação da multa prevista no art. 601 do CPC. Não se pode mais condicionar a sanção à conduta comissiva e intencional de obstruir a penhora por meio de ocultação dos bens exeqüíveis. Bastará não cumprir o preceito judicial para incorrer na sanção legal. Impôs-se, dessa maneira, ao executado uma verdadeira obrigação processual15.

As partes têm o dever de cooperar na prestação jurisdicional, inclusive na execução forçada. Não revelar os bens penhoráveis, por isso, é um ato atentatório à dignidade da Justiça.

Claro é que, se não existem bens para garantir a execução, o executado não deverá ser punido por isso. Deverá, contudo, esclarecer, no prazo assinado pela intimação judicial (5 dias), sua situação patrimonial.

11. Ampliação do uso do registro público para prevenir a fraude de execução (CPC, art. 615-A)

Anteriormente havia previsão de registro da penhora, para divulgá-la erga omnes, e tornar inoponível a alegação de boa-fé por parte de quem quer que fosse o seu futuro adquirente. Previa-se a fraude de execução apenas depois da penhora e tão somente em relação ao objeto da constrição judicial. O atual art. 615-A ampliou muito o uso do registro público nesse campo.

Não é mais necessário aguardar-se o aperfeiçoamento da penhora. Desde a propositura da ação de execução, fato que se dá com a simples distribuição da petição inicial (CPC, art. 263), já fica autorizado o exeqüente a obter certidão do ajuizamento do feito, para averbação no registro público. Não é, pois, apenas a penhora que se registra, é também a própria execução que pode ser averbada no registro de qualquer bem penhorável do executado (imóvel, veículo, ações, cotas sociais, etc.). Cabe ao exeqüente escolher onde averbar a execução, podendo ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à margem do registro de algum bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto.

A medida é cumprida pelo exeqüente, que, para tanto, não necessita de mandado judicial. Efetuada a medida, incumbe-lhe comunicar ao juízo da execução a averbação, ou averbações efetivadas, no prazo de dez dias (art. 615-A, § 1º).

A medida, que tem forte eficácia cautelar, é provisória, pois, uma vez aperfeiçoada a penhora, as averbações serão canceladas. Apenas subsistirá aquela correspondente ao bem que afinal foi penhorado (art. 615-A, § 2º).

12. Efeito da averbação (CPC, art. 615-A, § 3º)

Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de instituir um mecanismo de ineficácia relativa. A eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução, por configurar hipótese de fraude nos termos do art. 593, como prevê o § 3º do art. 615-A. Não obstante à alienação, subsistirá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sido transferido para o patrimônio de terceiro16.

Naturalmente, essa presunção legal de fraude de execução, antes de aperfeiçoada a penhora, não é absoluta e não opera quando o executado continue a dispor de bens para normalmente garantir o juízo executivo. Mas se a execução ficar desguarnecida, a fraude é legalmente presumida, independentemente da boa ou má-fé do adquirente, graças ao sistema de publicidade da averbação, no registro público, da simples existência de execução contra o alienante.

Em outros termos, a averbação torna a força da execução ajuizada oponível erga omnes, no tocante aos bens objeto da medida registral, de sorte que sendo alienados permanecerão, mesmo no patrimônio do adquirente, sujeitos a penhora, sem que se possa cogitar de boa-fé do terceiro para impedi-la.

13. Abuso do direito de averbação (CPC, art. 615-A, § 4º)

Após a distribuição do feito executivo está o credor legalmente autorizado a se acautelar contra as alienações fraudulentas mediante averbação em registro público. Não há, de antemão, uma delimitação sobre que bens pode incidir a medida. Caberá ao credor escolher onde será feita a averbação. Como todo direito, o de averbar a execução há de ser exercido sem abusos e desvios, respeitando as necessidades de segurança para a execução proposta.

O uso desarrazoado e desproporcional das averbações pode, eventualmente, causar ao executado prejuízos injustos e desnecessários. Por exemplo: se já existe bem sobre o qual o credor exerce direito de retenção ou garantia real, seria, em princípio, abusiva a averbação sobre outros bens do executado, a não ser que a garantia disponível seja manifestamente insuficiente para cobrir todo o crédito aforado.

Para esses casos de exercício do direito de averbação do art. 615-A, vigora a sanção prevista em seu § 4º, ou seja: “O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei” (litigância de má-fé). Não se pode, evidentemente, impor essa sanção apenas porque o bem averbado é de valor superior ao do crédito exeqüendo. O que a lei pune é a “averbação manifestamente indevida”. É o ato que de maneira alguma encontraria justificativa no caso concreto e que fora praticado por puro intuito de prejudicar o devedor, ou por mero capricho.

Para simplificar a aplicação do instituto e contornar eventuais dificuldades de ordem prática, o § 5º do art. 615-A autoriza os tribunais a expedir instruções sobre o seu cumprimento.

14. A expropriação de bens do devedor na execução por quantia certa (CPC, art. 647)

A reforma efetuada no Código pela Lei nº 11.382/2006 atingiu profundamente o regime até então vigorante para a expropriação dos bens penhorados.

Em vez da alienação dos bens penhorados, a preferência legal se deslocou para a adjudicação, colocada em primeiro lugar na relação das medidas expropriatórias estatuídas pelo art. 647.

A adjudicação, por sua vez, teve seu aspecto subjetivo ampliado. Não é mais o credor o único legitimado a exercê-la. A Lei nº 11.382/2006 aboliu a antiga remição por parentes ou cônjuge do executado (art. 787) e os arrolou entre os autorizados a adjudicar, com preferência, os bens penhorados (art. 685-A, §§ 2º e 3º).

A alienação em hasta pública passou para o terceiro lugar na ordem de cabimento dos atos expropriatórios. Se não houver interessado na adjudicação, a expropriação realizar-se-á por meio de “alienação particular”, a requerimento do exeqüente (art. 685-C). Somente quando não houver requerimento de adjudicação ou de alienação particular, é que se procederá ao ato expropriatório por meio de hasta pública (art. 686).

Em último lugar, vem a constituição de usufruto, que passou a ser admissível quando a penhora recair sobre móvel ou imóvel (a lei não cogita mais de usufruto de empresa), sempre por opção do exeqüente e desde que não aumente a onerosidade da execução para o executado (art. 716).

15. Rol dos bens impenhoráveis (CPC, art. 649)

Muitas inovações verificaram-se no rol das impenhorabilidades, tanto para inclusão como para exclusão de certos bens nos incisos do art. 649 do CPC.

Exemplificativamente, merece destaque a descrição feita no inc. IV acerca das verbas de natureza alimentar, que representa maior detalhamento e maior alcance da impenhorabilidade. Além das tradicionais verbas de remuneração do trabalho assalariado e das verbas de aposentadoria e pensionamento, o novo dispositivo faz expressa menção, v.g., à impenhorabilidade de subsídios, remunerações (lato sensu), ganhos do trabalhador autônomo, bem como dos honorários de profissional liberal.

Havia no texto aprovado pelo Congresso, uma ressalva à impenhorabilidade das verbas remuneratórias, que deveria cessar a partir de um determinado teto. Veto presidencial, todavia, eliminou tal ressalva do texto que afinal se tornou lei, de modo que a impenhorabilidade sobre as verbas alimentares prevalece qualquer que seja o seu montante.

O inciso VIII do art. 649 contém novidades, também, no tocante à impenhorabilidade da pequena propriedade rural.

O antigo inciso X do art. 649 incluía entre os bens absolutamente impenhoráveis o imóvel rural, até um módulo, desde que este fosse o único de que dispusesse o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.

Na versão da Lei nº 11.382, que deslocou a matéria para o novo inciso VIII, registraram-se as seguintes inovações:

(i) a impenhorabilidade refere-se à “pequena propriedade rural”, e não mais ao imóvel cuja superfície não ultrapasse “um módulo”. A exemplo do art. 5º., XXVI, da Constituição, o dispositivo da lei processual preserva de penhora “a pequena propriedade rural, assim definida em lei”. Cabe, por isso, à legislação agrária definir o que se deve entender por “pequena propriedade rural”;

(ii) além disso, a pequena propriedade rural, para ser impenhorável, ainda nos termos da Constituição, deve ser “trabalhada pela família”. O novo texto do inciso VIII do art. 649 do CPC (derivado da Lei nº 11.382), adapta-se à previsão constitucional, pois declara que o benefício da impenhorabilidade alcançará a pequena propriedade rural, “desde que trabalhada pela família”.

O STJ já havia declarado que a parte final do antigo inciso X do art. 649 do CPC não fora recepcionada pela Constituição de 1988 (art. 5º, XXVI), que, a respeito, fixara a impenhorabilidade levando em conta o critério definidor da “propriedade rural de exploração familiar”, e não mais os dados ressaltados pelo dispositivo do Código17. Também o STF, após a Constituição de 1988, definiu que o dispositivo do art. 5º, XXVI, da CF, era de aplicação imediata, afastando a vigência da regra diversa do CPC, devendo-se adotar, por analogia, para efeito da impenhorabilidade, o conceito de propriedade familiar” dado pelo Estatuto da Terra18.

(iii) nem mesmo subsistiu a ressalva de penhorabilidade da “propriedade rural familiar” quando dada em “hipoteca para fins de financiamento agropecuário”, que se achava no final do antigo inciso X do art. 649 do CPC. A Constituição de 1988 não a manteve e, ao contrário, previu, para substituir a garantia hipotecária, que a lei deveria dispor sobre os meios de financiar o desenvolvimento da propriedade rural familiar. A redação que a Lei nº 11.382/2006 deu ao novo inciso VIII do art. 649 afina-se com a exegese constitucional que já vinha sendo observada pela jurisprudência, de modo que nem mesmo a hipoteca permite a quebra da impenhorabilidade incidente sobre a pequena propriedade rural trabalhada pela família.

Em suma: a pequena propriedade rural sob exploração familiar é absolutamente impenhorável, segundo o novo dispositivo processual revisto pela Lei nº 11.382/2006.

Outra grande novidade é a previsão, no rol das impenhorabilidades, do saldo de caderneta de poupança (inc. X do art. 649, na versão da Lei nº 11.382/2006). O novo dispositivo preserva de penhora a quantia mantida em depósito de caderneta de poupança, atribuindo-lhe uma função de segurança alimentícia ou de previdência pessoal e familiar. A impenhorabilidade, na espécie, porém não é total, pois vai apenas até o limite de quarenta salários mínimos. Sendo o saldo maior do que esse montante, a penhora pode alcançá-lo. Sempre, porém, será mantida intocável pela execução a parte correspondente aos quarenta salários. A constrição executiva somente atingirá o que deles sobejar.

16. Ressalva geral à regra da impenhorabilidade (CPC, art. 649, § 1º)

As impenhorabilidades do art. 649 do CPC, previstas em seus incisos I (bens inalienáveis por lei ou por convenção), II (móveis e pertences que guarnecem a residência), III (vestuário e pertences de uso pessoal), V (máquinas e utensílios profissionais), VII (materiais necessários às obras em andamento) e VIII (pequena propriedade rural), não prevalecem frente ao crédito relativo ao preço de aquisição do bem ou do respectivo financiamento.

Nesse sentido, dispõe o § 1º acrescido ao art. 649 pela Lei nº 11.382/2006 que “a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem”. Seria sumamente injusto que o credor que propiciou ao atual titular do bem sua própria aquisição não tivesse como haver o respectivo preço. Dar-se-ia um intolerável locupletamento por parte do adquirente.

De duas maneiras pode surgir o crédito em semelhante situação: (i) o alienante concede ao adquirente prazo para pagar o preço do bem que lhe é desde logo transferido; ou (ii) o adquirente obtém financiamento com terceiro para custear o preço da coisa adquirida. Nos dois casos, configurar-se-á o crédito capaz de elidir a impenhorabilidade legal, como se prevê no atual § 1º do art. 649.

17. Citação e penhora (CPC, art. 652)

Duas novidades advieram da reforma do art. 652, caput:

a) o prazo para pagamento, na execução por quantia certa, passou de vinte e quatro horas para três dias;

b) não se inclui mais no ato citatório a convocação para nomear bens à penhora, visto que, na disciplina implantada pela Lei nº 11.382/2006, a faculdade de indicar os bens à penhora foi atribuída ao credor, que a pode exercer na propositura da execução, ou seja, na própria petição inicial (art. 652, § 2º). Exercida a faculdade, constarão do mandado de citação os bens a serem penhorados, caso o devedor não pague a dívida nos três dias fixados pelo art. 652.

É claro, outrossim, que o credor não dispõe de um poder absoluto para definir o objeto da penhora. Tem a iniciativa, mas ao devedor cabe o direito de impugnar a nomeação se não obedecer à gradação legal (art. 655) ou se não respeitar a forma menos gravosa para o executado (art. 620).

Outra novidade da citação executiva é a estipulação dos honorários advocatícios, arbitrados liminarmente pelo juiz no despacho da inicial (CPC, art. 652-A)19.

18. Procedimento da penhora e avaliação (CPC, art. 652, §§ 1º a 5º)

Os parágrafos acrescidos ao art. 652 tiveram o propósito de traçar o procedimento com que se cumpre o mandado de citação na ação de execução por quantia certa, evitando incertezas e diligências procrastinatórias.

Num só mandado, o oficial receberá a incumbência de citar o executado e realizar a penhora e avaliação. Para facilitar a tarefa, o mandado será expedido em duas vias: a primeira, para a citação, e a segunda para a penhora e avaliação (art. 652, §1º).

Citado o devedor, com as cautelas próprias do ato, o oficial devolverá a primeira via do mandado ao cartório, com a adequada certidão do ato praticado. Passado o prazo de três dias reservado ao pagamento voluntário, que se conta da juntada aos autos, verificará em juízo se o pagamento ocorreu ou não. Permanecendo o inadimplemento, servirá da segunda via do mandado, ainda em seu poder, para proceder à penhora, lavrando-se o respectivo auto, com imediata intimação do executado.

Se o credor exerceu a faculdade de indicar na petição inicial os bens a serem penhorados (art. 652, § 2º), o oficial de justiça fará com que a constrição recaia sobre ditos bens. Não havendo tal nomeação, penhorará os que encontrar, em volume suficiente para garantir a satisfação do crédito e acessórios.

Ocorrendo dificuldade, na localização de bens penhoráveis, o juiz, de ofício, ou a requerimento do exeqüente, poderá determinar que o executado seja intimado a indicar bens passíveis de contrição (art. 652, § 3º). A não-indicação sem justificativa, em tal caso, representará atentado à dignidade da justiça, sujeito às penas do art. 601.

A intimação de que cogita o § 3º pode ser feita ao advogado, se o devedor já estiver representado nos autos. Somente será pessoal ao devedor, se não tiver, ainda, constituído advogado (§ 4º).

Já a intimação da penhora consumada pelo oficial será, em regra, feita na pessoa do executado. Se o oficial, entretanto, não localizá-lo, providenciará certidão detalhada das diligências frustradas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação da penhora, ou determinar as diligências que julgar adequadas. É bom de ver que a penhora ocorre depois que o devedor já foi citado, pelo que já está ele ciente de que, no prazo da lei, a constrição se consumará. Se não compareceu nos autos e nem é encontrado em seu endereço habitual, é lícito ao juiz autorizar o prosseguimento do feito sem novas intimações. Cabe-lhe decidir em face das particularidades do caso concreto, por insistir na procura do devedor, ou pelo encerramento da diligência. O certo é que a lei não quer que o executado, já ciente da execução pelo ato citatório, crie situação de embaraço intencional à intimação da penhora, e, consequentemente, ao prosseguimento da execução.

Conforme as circunstâncias, a evidência de manobras maliciosas para impedir ou dificultar a intimação da penhora, permitirá a adição, pelo juiz, de um regime equivalente ao da revelia no processo de conhecimento, qual seja, o prosseguimento da execução independentemente de intimação do executado. Uma vez, porém, que este se faça representar nos autos por advogado, este passará a receber as intimações, cessando os efeitos da revelia, tal como prevê o art. 322, parágrafo único.

19. Penhora de depósito bancário ou aplicação financeira (CPC, art. 655-A)

A reforma da Lei nº 11.382/2006 consagra, no Código, a denominada penhora on line, por meio da qual o juiz da execução obtém, por via eletrônica, o bloqueio junto ao Banco Central, de depósitos bancários ou de aplicações financeiras mantidas pelo executado.

De início, não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário. Daí a necessidade de requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado. Na requisição será informado o montante necessário para cobrir a quantia exeqüenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa para honorários, custas e acessórios eventuais) (CPC, art. 659). Não há necessidade da previsão de juros e atualização monetária, porque a partir da penhora esses encargos são obrigatórios e automáticos nos depósitos judiciais.

No ato de requisitar a informação sobre a disponibilidade de saldo a penhorar, o juiz já requisitará a indisponibilidade do montante que, em seguida, será objeto da penhora. O Banco Central efetuará o bloqueio e comunicará ao juiz requisitante o valor indisponibilizado, especificando o banco onde o numerário ficou constrito. Eventualmente, o valor poderá ser menor do que o requisitado, se o saldo localizado não chegar ao quantum da execução. Em hipótese alguma, porém, se admitirá bloqueio indiscriminado de contas e de valores superiores ao informado na requisição.

Embora o dispositivo legal afirme que o juiz poderá indisponibilizar o saldo bancário a ser penhorado, o correto é que sempre isto se dê. Sem o bloqueio prévio, não se terá segurança para realizar a penhora depois da informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária.

De posse da informação sobre o bloqueio, o escrivão providenciará a lavratura do termo de penhora, procedendo-se, em seguida, à intimação do executado, pelo oficial de justiça, na forma do art. 652, § 1º. Se o devedor tiver procurador nos autos, a intimação será realizada em sua pessoa. Caso contrário, será feita pessoalmente ao executado (art. 652, § 4º).

A fluência do prazo para embargar a execução não depende da formalização da penhora nem da intimação do devedor (ou seu advogado). É que, na nova sistemática da execução por quantia certa, o prazo para embargar fluirá a partir da citação, independentemente da existência ou não de penhora (arts. 736 e 738).

20. Ressalva da impenhorabilidade do saldo bancário (CPC, art. 655-A, §2º)

Se o saldo bancário for alimentado por vencimentos, salários, pensões, honorários e demais verbas alimentares arroladas no art. 649, IV, sua impenhorabilidade prevalecerá, não podendo o bloqueio subsistir, conforme ressalva o § 2º do art. 655-A.

Caberá ao executado, para se beneficiar da impenhorabilidade, o ônus da comprovação da origem alimentar do saldo. Na maioria das vezes, isto será facilmente apurável por meio do extrato da conta. Se os depósitos não estiverem claramente vinculados a fontes pagadoras, terá o executado de usar outros meios de prova para identificar a origem alimentar do saldo bancário.

Os embargos à execução servem de remédio processual para a desconstituição da penhora indevida (art. 745, II). Em se tratando, porém, de necessidade urgente de natureza alimentar, não é de descartar a possibilidade de antecipação de tutela, diante de prova inequívoca da origem do saldo bancário, que o torne impenhorável.

21. Penhora do faturamento da empresa executada (CPC, art. 655-A, § 3º)

A jurisprudência, há algum tempo, vinha admitindo, com várias ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do faturamento da empresa executada. A reforma do CPC realizada pela Lei nº 11.382/2006, e que criou o art. 655-A, normatizou em seu § 3º a orientação que predominava no Superior Tribunal20.

Assim a penhora sobre parte do faturamento da empresa devedora é permitida, desde que, cumulativamente, se cumpram os seguintes requisitos:

inexistência de outros bens penhoráveis, ou se existirem, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exeqüendo;

nomeação de depositário administrador com função de estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos arts. 678 e 719;

o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial.

A penhora de percentual do faturamento figura em sétimo lugar na ordem de preferência do art. 655, de sorte que havendo bens livres de menor gradação não será o caso de recorrer à constrição da receita da empresa, que, sem maiores cautelas, pode comprometer o seu capital de giro e inviabilizar a continuidade de sua normal atividade econômica. É por isso que se impõe a nomeação de um depositário administrador que haverá de elaborar o plano de pagamento a ser submetido à apreciação e aprovação do juiz da execução. Com isto, evita-se o comprometimento da solvabilidade da empresa executada21.

22. Penhora on line e preservação do capital de giro da empresa (CPC, art. 655-A, § 2º)

Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de preferência para a penhora, não se pode ignorar que o depósito bancário normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da atividade empresarial do devedor.

Assim, da mesma forma que a penhora do faturamento não pode absorver o capital de giro, sob pena de levar a empresa à insolvência e à inatividade econômica, também a constrição indiscriminada do saldo bancário pode anular o exercício da atividade empresarial do executado. Por isso, lícito lhe será impedir ou limitar a penhora sobre a conta bancária, demonstrando que sua solvabilidade não pode prescindir dos recursos líquidos sob custódia da instituição financeira.

Essa objeção dependerá da demonstração da existência de outros bens livres para suportar a penhora sem comprometer a eficiência da execução.

A penhora sobre saldos bancários do executado pode não abalar a atividade das empresas sólidas e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só contam com os modestos recursos da conta corrente bancária para honrar os compromissos inadiáveis e preferenciais junto ao fisco, aos empregados e aos fornecedores. Reclama-se, portanto, do Judiciário, a necessária prudência na penhora prevista no art. 655-A.

23. Substituição da penhora por fiança bancária ou seguro (CPC, art. 656, § 2º)

O § 2º do art. 656 traz uma grande novidade: a penhora, qualquer que seja o seu objeto, pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial. A experiência já constava da Lei de Execuções Fiscais (art. 15, I) e, sem comprometimento da liquidez da garantia judicial, atende, quase sempre, ao princípio de que a execução deve ser promovida pela forma menos gravosa para o executado (art. 620).

A norma renovada afina-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “o art. 15, I, da Lei nº 6.830/80, confere à fiança bancária o mesmo status do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição da penhora, sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal”22.

Pelo texto renovado do § 2º do art. 656, a liquidez da fiança bancária foi estendida também ao seguro garantia judicial. Ambos se prestam, portanto, a substituir qualquer modalidade de penhora23.

24. Prisão civil do depositário (CPC, art. 666, § 3º)

Antiga e grande divergência pairava sobre o cabimento da prisão civil como medida coercitiva contra o depositário judicial, independentemente da ação de depósito. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça24 e do Supremo Tribunal Federal25, no entanto, se inclinava por admitir a sanção, como exercício do poder de polícia do juiz da causa, praticado incidentalmente no processo em que o depósito se aperfeiçoara. Outros tribunais, porém, resistiam a esse entendimento26.

A Lei nº 11.382/2006 pôs fim ao dissídio, adotando no atual § 3º do art. 666, a orientação que vinha prevalecendo no STJ e no STF. Hoje, portanto, consta de disposição expressa do Código de Processo Civil a autorização ao juiz para decretar a prisão civil do depositário judicial infiel, sem depender da existência da ação especial de depósito27.

Sem embargo de permitido o decreto incidental da prisão civil do depositário judicial que não restitui os bens sob sua custódia, não cabe ao juiz fazê-lo sem antes ensejar-lhe o direito de defesa e esclarecimento sobre o desaparecimento dos objetos penhorados. A garantia do contraditório e ampla defesa não lhe pode ser negada, sob pena de grave ofensa aos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição. Até mesmo a possibilidade de depositar o preço do bem penhorado deve ser admitida como defesa capaz de evitar a prisão, na espécie28.

25. O pagamento ao credor pela adjudicação (CPC, art. 685-A)

A adjudicação dos bens penhorados transformou-se, com a reforma da Lei nº 11.382/2006, na forma preferencial de satisfação do direito do credor na execução de obrigação por quantia certa (arts. 647, I, e 686). As tradicionais modalidades de apuração de numerário por meio de alienação judicial tornaram-se secundárias. A execução tende, em primeiro lugar, a propiciar ao exeqüente a apropriação direta dos bens constritos em pagamento de seu crédito. Ao mesmo tempo, a reforma ampliou a legitimação dos que podem concorrer à adjudicação, nela incluindo aqueles que, antigamente, podiam exercer a remição (cônjuges, ascendentes e descendentes do executado). Desapareceu, pois, a remição como modalidade especial de expropriação executiva. O direito dos antigos remidores, porém, não desapareceu; transformou-se em direito à adjudicação.

O conceito de adjudicação, portanto, ampliou-se, tanto na maior dimensão de seu papel na execução por quantia certa como na sua abrangência subjetiva.

Pode-se, diante do novo quadro legal, definir-se a adjudicação como o ato executivo expropriatório, por meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o exeqüente ou para outras pessoas a quem a lei confere preferência na aquisição. Não se confunde com a arrematação, porque a função precípua da adjudicação, quando a exerce o próprio credor, não é a de transformar o bem em dinheiro, mas o de usá-lo diretamente como meio de pagamento29. Contudo, “tanto como na arrematação, há neste ato expropriatório atuação processual executiva do Judiciário, no exercício da tutela jurisdicional”30. Em regra, não há desembolso de dinheiro por parte do adjudicatário, porque o valor do bem se destina ao resgate do crédito do próprio adquirente. Há, todavia, casos em que o preço da adjudicação, no todo ou parte, tem de ser depositado em juízo, como nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 685-A.

26. Requisitos da adjudicação (CPC, art. 685-A)

Qualquer que seja a natureza do bem penhorado sua adjudicação é possível. Mas para ser praticada eficazmente duas exigências são feitas pelo art. 685-A: (i) o requerimento do interessado, pois o juiz não pode impor ao credor aceitar em pagamento coisa diversa daquela que constitui o objeto da obrigação exeqüenda; há, pois, de partir da opção do interessado essa modalidade substitutiva de prestação obrigacional31; (ii) a oferta do pretendente à adjudicação não pode ser de preço inferior ao da avaliação. Se pretender o credor (ou outro legitimado) adquirir o bem por preço inferior ao da avaliação, isto somente será possível em hasta pública, na qual terá de sujeitar-se à licitação com todos os eventuais concorrentes32.

A lei não definiu, de forma expressa, o momento em que o exeqüente pode pleitear a adjudicação. Assim, “o requerimento do credor pode ser exercido sem um prazo predeterminado, salvo se terceiros já se houverem habilitado à aquisição; neste caso, para gozar de preferência, deve ele pelo menos igualar a proposta do terceiro, a fim de que a adjudicação lhe possa ser deferida” – como adverte ATHOS GUSMÃO CARNEIRO33.

É, por exemplo, o que se passa quando, colocado o bem em alienação particular, já tenha algum candidato apresentado proposta de aquisição, ou, iniciada a hasta pública, algum interessado já tenha dado lanço. A adjudicação, nessas circunstâncias, dar-se-á como forma de intervenção do credor no procedimento alienatório em curso.

27. Depósito do preço (CPC, art. 685-A, § 1º)

O exeqüente, ao exercer o direito de adjudicar, está dispensado de exibir o preço, desde que este seja igual ou inferior ao seu crédito, e não haja concorrência de outros pretendentes com preferência legal sobre o produto da execução.

Se o preço da adjudicação for maior, caberá ao adjudicatário depositar imediatamente a diferença, como condição de apreciação de seu requerimento (§ 1º do art. 685-A). Sendo inferior dito preço, a adjudicação se faz sem depósito algum, e sem prejuízo do prosseguimento da execução pelo saldo devedor remanescente. A adjudicação, em tal caso, não importa quitação ou remissão da dívida, que ficará apenas amortizada.

Em outros casos, o adjudicatário terá de efetuar o depósito integral do preço da adjudicação. É o caso em que concorre com outros credores com penhora anterior à sua ou com preferência legal sobre o bem adjudicado. Nesse tipo de concurso (art. 711), o exeqüente só tem direito de levantar o produto da alienação judicial se houver sobra depois de satisfeitos os credores preferenciais. Daí por que, ao requerer a adjudicação, tem de depositar integralmente o valor de avaliação do bem penhorado; para evitar que se frustre o direito de preferência do credor hipotecário ou pignoratício, ou titular de outros privilégios legais34.

28. Outras formas de expropriação para satisfação do credor (arts. 685-C, 686 e 716)

Além da adjudicação, que ocupa a preferência legal para solucionar o crédito exeqüendo, a reforma realizada pela Lei nº 11.382/2006 prevê a possibilidade secundária (a critério do credor) de obter os recursos para o pagamento perseguido na execução por meio de: a) alienação do bem penhorado por iniciativa particular (art. 685-C); b) alienação em hasta pública (art. 686); e c) constituição de usufruto judicial sobre móvel ou imóvel (art. 716).

Toda a preferência, todavia, é reservada para a adjudicação, que pode realizar-se prontamente, pelo valor de avaliação, reduzindo-se a duração do processo e economizando custos tanto para o credor como para o devedor.

29. Conclusões

Muitas outras relevantes inovações foram introduzidas pela Lei nº 11.382/2006 na execução por quantia certa, em matéria de embargos do devedor. Também as obrigações de fazer e não fazer e as de entrega de coisas tiveram suas execuções simplificadas de maneira significativa. Isto, porém, é assunto para outros estudos35.

O importante, na visão global da reforma da execução civil, é a necessidade de conscientizar-se de dois fatores imprescindíveis ao sucesso da modernização do processo programada pelo legislador:

a reforma está muito bem sintonizada com os princípios constitucionais que garantem o acesso a uma prestação jurisdicional justa, caracterizada pela pronta e efetiva tutela dos direitos materiais ameaçados ou violados (CF, art. 5º, nºs XXXV e LXXVIII);

o aprimoramento dos serviços judiciários, no entanto, não depende apenas de lei e somente ocorrerá quando a administração da justiça também se modernizar, por meio de pessoal tecnicamente preparado e de estruturas operacionais apoiadas em recursos e sistemas compatíveis com as técnicas atuais de gestão dos serviços públicos.

Apenas a lei não tem o poder de modernizar e melhorar a prestação jurisdicional, como é de universal reconhecimento. Países avançadíssimos em ciência processual e na legislação respectiva, como é o caso da Itália, que irradia a melhor doutrina para o mundo ocidental, dão o triste exemplo de ineficiência dos serviços judiciários, continuando a merecer, no século XXI, as mesmas críticas e sanções levantadas desde os tempos do praxismo assistemático. Isto é, continuam, sem embargo do aprimorado requinte de seu direito positivo, a realizar uma justiça intoleravelmente lenta e excessivamente onerosa para os jurisdicionados. E qual a razão? Simplesmente a política administrativa ainda não se adequou à modernização do processo justo e eficiente desejado pela comunidade, garantido pela Constituição e disciplinado pelas leis processuais.

Nossa Constituição, que idealizou o Brasil como uma república organizada em Estado Democrático de Direito, adota, entre seus fundamentos, o compromisso com a segurança jurídica e a justiça, qualificadas, ao lado dos vários direitos fundamentais, como “valores supremos”.

Por isso, impõe aos serviços públicos, dentre os quais se inserem obviamente, os serviços judiciários, a sujeição a grandes princípios que não se limitam à legalidade, mas que incluem, também e com destaque, os princípios da moralidade e da eficiência (CF, art. 37, caput).

Quer isto dizer que, no âmbito da jurisdição, os serviços públicos têm o dever de produzir uma prestação justa, no mais amplo significado que a lei positiva permita, dentro de uma exegese afinada com os princípios e valores constitucionais. E que, ainda, seja eficiente para impedir qualquer ameaça ou sanar qualquer violação aos direitos subjetivos, dentro das garantias democráticas do devido processo legal e da celeridade na condução e conclusão das causas em juízo.

Não é, pois, imaginável que um serviço público essencial como é a prestação jurisdicional se ultime apenas à luz da legalidade. A vontade da Constituição é claríssima: todo e qualquer serviço público, e com maior razão o desempenhado pelos órgãos jurisdicionais, tem de ser ético (justo) e eficiente (apto a proporcionar os resultados para os quais foi instituído).

A reforma do processo, que o legislador vem insistentemente realizando, produzirá seus reais efeitos quando a ela aderirem, de forma concreta, (i) a exegese da doutrina compromissada com a fidelidade aos propósitos normativos, e, sobretudo, (ii) a gestão do Judiciário conscientizada e iluminada pelos princípios da eticidade e da eficiência.

O problema a enfrentar é jurídico e normativo, mas não é só de lei; é, em grandes proporções, de gestão, ou, mais especificamente, de organização, método, planejamento, desenvolvimento e controle de qualidade da gestão dos serviços judiciários.

Quando as duas correntes se unirem, criando uma simbiose entre a normatização e a administração da justiça, a reforma do processo terá se realizado, de forma justa e eficiente.

Belo Horizonte, junho de 2.007.

Humberto Theodoro Júnior

Notas de Rodapé

1 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 41; FERRAZ, Luciano. Modernizações da Administração e Auditorias de Gestão. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, UFMG, v. 93, p. 11, jan./jun. 2006.

2 MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: RT, 1993, p. 49.

3 Conforme se vê da Exposição de Motivos, o projeto foi de iniciativa original do Instituto Brasileiro de Direito Processual, sob a coordenação final dos processualistas Athos Gusmão Carneiro (do STJ), Sálvio de Figueiredo Teixeira (do STJ) e Petrônio Calmon Filho (da Procuradoria de Justiça do DF).

4 “A execução fundada em título extrajudicial é definitiva, mesmo que pendente a apreciação de apelação, sem efeito suspensivo, interposta contra sentença que tenha julgado improcedentes os embargos do devedor” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 195.742/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 16.06.2003, DJU 04.08.2003, p. 205). Precedentes: RSTJ 78/306, 54/276, 79/259, 81/245, 136/141, 146/211 e 149/208.

5 STJ, 4ªT., REsp 347.455/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 06.07.2002, DJU 24.03.2003, p. 226.

6 STJ, 3ªT., REsp 144.127/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 15.10.1998, DJU 01.02.1999, p. 185; STJ, 4ªT., REsp 253.866/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 16.08.2001, DJU 19.11.2001, p. 279, RF 365/228.

7 TJSP, 4ªC., AI 533.503-7, Rel. Juiz Tersio José Negrato, ac. 09.09.1993, RT 708/120; STJ, 1ªT., REsp 152.280/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 29.04.1999, DJU 31.05.1999, p. 83; STJ, 4ªT., REsp. 45.967/GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 26.04.1994, DJU 23.05.1994, p. 12.618.

8 Depois das Leis 10.444, de 07.05.2002, e 11.232, de 22.12.2005, que reformaram o CPC, até mesmo na execução provisória, mediante caução, a venda judicial do bem penhorado não se desfaz após o eventual provimento da apelação (Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, vol. II, nº 678, p. 89-91).

9 “Nos casos de ‘rejeição liminar’, com maior motivo a execução prossegue como definitiva, mesmo quando da sentença haja sido interposta apelação pelo executado” (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO. Execução dos títulos extrajudiciais; Lei nº 11.382/2006; Nova sistemática quanto à citação, penhora, embargos e meios executivos. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, nº 16, p. 13 – jan.fev./2007.

10 “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I –corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente ou idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.”

11 SÁNCHEZ, A. Cabanillas. Verbete “Acción real”. In: Enciclopédia Jurídica Básica, Madrid, Editorial Civistas, 1995, v. 1, p. 131.

12 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 73 e 75.

13 STJ, 4ªT., REsp. 152.737/MG, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. 10.12.1997, DJU 30.03.1998, p. 81.

14 TASP, 12ª C., AI 761.456-8, Rel. Juiz Roberto Bedaque, ac 20.11.1997, LEX-JTA 170/54; TASP, 2ªC., AI 759.336-0, Rel. Juiz Salles de Toledo, ac. 03.12.1997, LEX-JTA, 169/37.

15 No dizer de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, “a indicação de tais bens, do local onde se encontram e seu presumível valor, constitui ‘obrigação’ do executado” (Op. cit., p. 6).

16 A partir da averbação, “presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens que o devedor venha a efetuar (art. 615-A e §§)” (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, op. cit., p. 6).

17 STJ, 4ª. T., REsp 262.641/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 28.06.2001, DJU 15.04.2002, p. 223.

18 STF, Pleno, RE 136.753, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 13.02.1997, RTJ 163/329.

19 Trata-se de arbitramento provisório, que será reduzido pela metade, caso o devedor pague no prazo da citação (art. 652-A, parág. único) e que poderá ser revisto no julgamento de rejeição dos eventuais embargos à execução. A previsão de uma possível redução dos honorários sucumbenciais funciona como “incentivo ao pronto pagamento e igualmente considerando o reduzido trabalho do procurador” (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO. Op. cit., p. 6).

20 STJ, 3ªT., REsp. 418.129/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 16.05.2002, DJU 24.06.2002, p. 302; STJ, 2ª T., REsp. 36.870/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, ac. 15/09/1993, DJU 25.10.1993, p. 22.480, RSTJ 56/338; STJ, 2ª T., REsp. 118.780/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann , ac. 07/05/1998, DJU 15.06.1998, p. 102, RSTJ 109/107; STJ, 1ª T., AgRg nos EDcl no REsp 275.954/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 11/12/2001, DJU 04.03.2002, p. 189, RT 801/155; STJ, 2ª T., REsp. 728.911/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 12.04.2005, DJU 06.06.2005, p. 308, RT 839/202.

21 “A jurisprudência do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa a hipóteses excepcionais ... Mostra-se necessário, no entanto, que a penhora não comprometa a solvabilidade da devedora. Além disso, impõe-se a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento, nos termos do art. 678, parágrafo único, CPC” (STJ, 4ªT., REsp. 286.326/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 15.02.2001, DJU 02.04.2001, p. 302). É, pois, inadmissível a penhora do faturamento “se não há nos autos informações sobre a tentativa de penhora de outros bens da empresa, restando descaracterizada a situação excepcionalíssima” (STJ, 1ªT., REsp. 628.406/BA, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 11.05.2004, DJU 31.05.2004, p. 249).

22 STJ, 2ªT., REsp. 660.288/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 13.09.2005, DJU, 10.10.2005, p. 311. Cf., também, STJ, 1ª T., REsp 534.710/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, ac. 25/11/2003, DJU 22.03.2004, p. 229, RSTJ 181/108.

23 “A fiança bancária – como já se decidiu – pode substituir a penhora de percentual de faturamento, porque tem o mesmo status de garantia desta, e pode ser menos onerosa para o devedor, sendo de evitar-se a penhora sobre a receita, cuja admissibilidade deve dar-se de maneira excepcional, já que interfere diretamente no funcionamento da empresa executada” (STJ, 2ªT., REsp. 538.705/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 01.09.2005, DJU 10.10.2005, p. 285).

24 “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito” (STJ, Súmula nº 619).

25 STF, 2ªT., RE 103.164-SP, Rel. Min Carlos Moreira, ac. 07.03.1986, RTJ 118/228; STF, 1ª T., HC 71.038.7/MG, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 15.03.1994, DJU 13.05.1994, RT 708/243.

26 TJSP, 2ª Câm. Cív., HC 169.671-1/9, Rel. Des. Cézar Peluso, ac. 17.03.1992, RT 690/77; TJRS, 3ª Câm. Cív, AI 595062472, Rel. Des. Araken de Assis, ac. 25.05.1995, RJTJERGS 173/242.

27 “No depósito judicial, o depositário representa a longa manus do juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executório, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições, cumprindo-lhe, no exercício do mister, guardar e conservar os bens apreendidos, estando sempre pronto a apresentá-los em juízo. A falta de argumentos plausíveis a justificar o descumprimento do dever de guarda legitima a prisão civil do depositário judicial” (STJ, 2ªT., AgRg no HC 30.045-SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, ac. 26.08.2003, DJU 06.10.2003, RT 823/156).

28 “Precipitada a expedição de mandado prisional”, antes da intimação do depositário “para apresentar os bens que estão sob sua guarda, ou o valor equivalente” (STJ, 2ªT., HC 31.466-SP, Relª. Minª. Eliana Calmon, ac. 09.12.2003, DJU 14.06.2004, p. 186. No mesmo sentido: STJ, 4ªT., HC 30.099-SP, Rel. Min. Aldir Pasarinho, ac. 02.10.2003, DJU 10.11.2003, RT 824/158; STJ, 4ªT., HC 23.880-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac.19.11.2002, DJU 16.12.2002, p. 339).

29 “A adjudicação tem os mesmos efeitos da arrematação. É modo de transferir o domínio do primitivo dono a pessoa que o sucede” (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 2, nº 1.274, p. 165).

30 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1997, v. IV, nº 896, p. 246.

31 “Não há adjudicação invito creditore: somente se o credor pedir a adjudicação, esta substitui o pagamento em dinheiro” (MARQUES, José Frederico. Manual cit., p. 246).

32 Na segunda praça ou no segundo leilão, o credor pode “arrematar pelo valor inferior ao da avaliação, desde que este não se qualifique como vil, sendo irrelevante; de todo modo, que não haja outros licitantes” (STJ, 4ªT., REsp. 243.880/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 10.10.2000, DJU 27.11.2000, RT 788/212. No mesmo sentido: STJ, 3ªT., REsp. 184.717-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 19.11.1998, DJU 01.03.1999, RT 765/183).

33 ATHOS GUSMÃO CARNEIRO. Op. cit., p. 15

34 1º TACívSP, 3ª Câm., AI 352.385, Rel. Juiz Araújo Cintra, ac. 09.04.1986, RT 608/108; TJSC, 1ª CâmCív., AI 3.516, Rel. Des. Protásio Leal, ac. 10.06.1986, RT 612/167; 1º TACívSP, 8ª Câm., AI 441.074-4, Rel. Juiz Alexandre Germano, ac. 27.06.1990, RT 661/107.

35 ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, um dos responsáveis pelo projeto que se converteu na Lei nº 11.382/2006, faz uma ampla resenha de todas as mais relevantes inovações introduzidas na sistemática da execução dos títulos extrajudiciais, no artigo doutrinário várias vezes citado, cuja publicação se deu na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 16, de jan.-fev./2007.