Apresentei alhures a concepção de Marinoni1 sobre a ação processual. Retorno ao tema, com maior profundidade.

Assinalei, no artigo anterior, que “o ponto de partida de sua teoria é o direito fundamental de ação, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição, entendido não apenas como direito a um julgamento, pelo Poder Judiciário, de alegada lesão ou ameaça a direito, mas como pretensão à tutela efetiva de direitos subjetivos, sejam ou não fundamentais. A ação é mais do que direito a um julgamento. É direito à adequada e efetiva tutela do direito material, como destacado no artigo 83 do Código do Consumidor”.

Tem-se, aí, definida a ação, não como um ente simples, mas como um composto de dois elementos: a ação, como direito fundamental e um direito que pode ou não ser fundamental.

A mesma idéia de ente composto transparece na distinção estabelecida pelo Autor entre pretensão à sentença e pretensão à tutela jurisdicional do direito, sendo esta de conteúdo variável.

Essa dupla composição resultada da soma de duas teorias antagônicas: a do direito abstrato de agir (direito fundamental de ação, pretensão à sentença) e a do direito concreto de agir (pretensão à tutela de um direito subjetivo, pretensão à tutela jurisdicional do direito).

Teria Marinoni adotado um conceito de ação intrinsecamente contraditório, com violação do princípio da identidade?

Supera-se a aparente contradição, explicando-se que Marinoni conceitua a ação enquanto objeto da percepção do juiz, que a vê como um continente (pretensão à sentença) com certo conteúdo (pretensão à efetiva tutela de um direito subjetivo). Pode-se também dizer que a ação tem “cor”: pode ser branca (pedido manifestamente procedente), preta (manifestamente improcedente), cinza (possivelmente procedente) e incolor (impossibilidade, pelo menos momentânea, de qualquer juízo sobre a procedência ou improcedência do pedido).

De outro modo, o pensamento de Marinoni apresenta-se contraditório, pois não se pode definir a ação como direito à efetiva tutela jurisdicional de um direito que não existe. E, sendo a ação abstrata, podendo, pois, provocar um juízo de improcedência, como se lhe poderia acrescentar o plus da adequação à tutela de um direito material inexistente?

Uma outra explicação apta a superar a aparente contradição está na exata compreensão do conceito de ação processual como pretensão à tutela jurisdicional (teoria do direito abstrato).

Para isso, é preciso apontar para a falácia da afirmação de que a ação processual, porque abstrata, é sempre idêntica, não admitindo especificações. Quando se diz que ação é direito a uma prestação jurisdicional do Estado, faz-se uma afirmação correta, mas incompleta, porque se omite o objeto dessa prestação, que é variável, mas não pode deixar de existir. Uma petição inicial que se limitasse a pedir uma sentença seria inepta. Ela necessariamente deve indicar o pedido, que é o objeto da prestação jurisdicional solicitada. É correto, portanto, falar-se em ação de despejo (gênero: ação; espécie: de despejo), com o que se indica a pretensão material do autor, sem que, com isso, se esteja a recair na teoria do direito concreto de agir. Quando se diz que uma ação é de despejo, não se está a afirmar que a sentença será necessariamente de procedência. A adequação da ação à natureza do direito material alegado é, aliás, o que explica a existência de procedimentos especiais, como os da ação de consignação em pagamento, de usucapião, de divisão e demarcação, etc.

O que se pode discutir é se essa adequação deve ser obra exclusiva do legislador, em atenção à segurança jurídica, ou se pode ser feita também pelo juiz, com vistas à efetividade do processo.

Notas de Rodapé

1 Ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. I. capítulo V: Da ação abstrata e uniforme (ação única) à ação adequada à tutela do direito material e ao caso concreto.