1. NOÇÕES GERAIS

Sempre nos pareceu extremamente preocupante o fato de um sistema jurídico ser exageradamente tolerante com a subsistência de decisões judiciais diferentes para casos idênticos. A observação da vida nos fez perceber que, quando isso acontece, há uma imensa decepção da população, acompanhada de uma dose elevada e significativa de descrédito relativamente ao Poder Judiciário. Portanto, se trata de um fenômeno que não deve ser valorizado positivamente.

Princípios constitucionais relevantes são ofendidos quando estas situações se proliferam. Estes princípios, que se consubstanciam em apoio do Estado de Direito, que são os princípios da legalidade e da isonomia, são indesejavelmente arranhados como decorrência da tolerância, que ultrapassa um certo limite, quanto à existência e à subsistência de decisões diferentes sobre casos exatamente iguais.

Grosseiramente descrito, o princípio da legalidade pode ser considerado como aquele segundo o qual o jurisdicionado não pode ser obrigado a fazer senão aquilo que a lei determina que seja feito, e que, também, não pode ser proibido de fazer algo a não ser que haja previsão legal a respeito. A lei, portanto, é sua pauta de conduta. Mas se a lei comporta diversas interpretações, e o sistema não engendra meios eficazes para uniformizá-las, fazendo com que uma delas passe definitivamente a prevalecer, o fato é que ao invés de uma pauta de conduta, o jurisdicionado terá tantas pautas quantas interpretações houver. Daí se percebe serem ofendidos, nesta situação tanto, o princípio da legalidade, quanto o princípio da isonomia, pois, se se entende que a lei deve ser aplicada a todos, é evidente que se entende que estes deverão ter a sua atividade disciplinada por uma única interpretação.

Para evitar que ocorram estas situações e para corrigir as que já tenham acontecido há institutos como, por exemplo, a uniformização de jurisprudência e os próprios recursos especial e extraordinário, que se prestam, em certa medida, a exercer esta função. Criações legislativas como as ações coletivas têm grande potencial para fazer com que pessoas que estejam em situação idêntica recebam tratamento idêntico do Judiciário, que deverá disciplinar da mesma forma a situação de todos.

Entendemos que a adoção da súmula vinculante é uma medida extremamente salutar para o sistema, já que deve diminuir consideravelmente a sobrecarga de trabalho de todos os órgãos do Poder Judiciário, desde os Tribunais de 1º grau, passando pelos Tribunais de 2º grau e chegando aos dois Tribunais de cúpula, e deve gerar, concomitante, uma prestação jurisdicional de melhor qualidade. Cremos que estes institutos que provocam legitimamente a diminuição da sobrecarga de processos dos Tribunais são extremamente bem vindos e terão, com certeza, como reflexo indireto, o de diminuir o número de decisões que não admitem recursos, fundadas em razões ilegítimas, do ponto de vista jurídico. Infelizmente o acúmulo de trabalho de alguns tribunais faz com que muitos recursos que deveriam ser julgados no mérito não sejam admitidos por ausência de formalidades que certamente não teriam sido nem mesmo percebidas, se não fosse a situação de verdadeiro desespero em que se encontra o órgão colegiado, que, muitas vezes, não consegue realmente dar conta da imensidão de recursos que deve julgar.

Os temas aqui mencionados de passagem serão mais minuciosamente versados nos itens que seguem, em que procuramos dar nossa primeira impressão a respeito do instituto, no perfil que lhe foi dado pela Emenda 45/2004 e pela lei que o disciplina.

2. O ART. 103-A DA CF E A LEI 11.417/2006

A Lei 11.417/2006 disciplina alguns aspectos relativos à edição, à revisão e ao cancelamento de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o art. 103-A da Constituição Federal (inserido pela Emenda Constitucional 45/2004).

Chegamos a sustentar que, embora haja referência, no final do caput do art. 103-A da Constituição Federal a algo que deveria ser definido “na forma estabelecida em lei”, a lei teria sido rigorosamente desnecessária, pois poderia pouco ou nada acrescentar ao dispositivo constitucional em questão, a fim de atribuir-lhe eficácia. É que a referida norma constitucional já continha todos os elementos necessários à sua produção de efeitos, já que:

(a) O que poderá ser objeto de súmula vinculante já foi regulado de modo minudente pelo dispositivo constitucional (cf. art. 103-A, caput e § 1.º da Constituição), nada podendo lhe ser acrescentado ou retirado.

(b) O art. 103-A, § 2.º da Constituição definiu, com precisão, quem tem legitimidade para provocar a deliberação sobre a criação de súmula vinculante, “sem prejuízo do que vier estabelecido em lei”. Ou seja, além das pessoas referidas, outras poderiam sugerir a aprovação, revisão ou cancelamento da súmula, desde que surgisse lei neste sentido. A legitimidade das pessoas referidas, no entanto, decorre da disposição constitucional, e não de lei.

Além disso, de acordo com o caput do art. 103-A da Constituição, o incidente pode ocorrer de ofício, isto é, independentemente de provocação das pessoas referidas no § 2.º.

(c) A norma constitucional já regulava, com precisão, quem tem competência para decidir a respeito da criação, revisão ou cancelamento da súmula: o STF poderá fazê-lo “mediante decisão de dois terços dos seus membros” (arts. 103-A, caput).

(d) Enfim, o § 3.º do art. 103-A resolveu até mesmo o modo através do qual se pode impugnar a decisão que não acata a súmula vinculante. Trata-se da reclamação, dirigida ao STF, que, se julgá-la procedente, “anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Constata-se, assim, que a norma infraconstitucional não poderia – como de fato não o fez – regular diversamente aquilo que a norma constitucional já tinha fixado com precisão.

Apenas quanto àquilo que não foi regulado de modo exauriente pela norma constitucional é que poderia haver, efetivamente, a atuação do legislador ordinário . Foi o que ocorreu, por exemplo, com o art. 3.º da Lei 11.417/2006, que permite que, além daqueles que podem propor ação declaratória de inconstitucionalidade (referidos no art. 103 da Constituição), também “o Defensor Público-Geral da União” (inc. VI) e os Tribunais (inc. XI) podem propor a edição, cancelamento ou revisão de súmula vinculante.

3. COMPETÊNCIA PARA A CRIAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE

No direito brasileiro, atribuiu-se exclusivamente ao STF – e apenas em matéria constitucional – o poder de editar súmulas vinculantes (CF, art. 103-A; Lei 11.417/2006, arts. 1.º e 2.º). A aprovação de súmula vinculante, depois que uma determinada matéria já tiver sido reiteradamente decidida pelo Supremo, depende do voto de dois terços dos seus integrantes (art. 103-A, caput; Lei 11.417/2006, art. 2.º, § 3.º).

Os outros Tribunais poderão criar somente súmulas “não vinculantes”, isto é, q ue têm força apenas relativa para impedir o julgamento de uma ação ou determinar o sentido em que ele se dê.

Só a circunstância de ter havido alteração na própria Constituição Federal, para prever a possibilidade de edição de súmulas vinculantes, indica de modo insofismavelmente claro que as demais súmulas não são vinculantes, devendo, portanto, ser objeto de um juízo crítico do julgador, cujo resultado pode eventualmente ser o acolhimento da tese que contém e sua aplicação ao caso concreto.1

Confirmando a distinção entre a figura geral da súmula e a súmula vinculante, a Emenda Constitucional n. 45 prevê ainda que as súmulas já existentes do STF “somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes” (EC n. 45/2004, art. 8.º).

4. OBJETO DA SÚMULA VINCULANTE

A súmula vinculante “terá por objetivo (dispor sobre) a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas” e apenas será oportuna e adequada quando em relação a tais normas houver “controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (art. 103-A, § 1.º, da Constituição).

A primeira observação que cumpre seja feita é a de que embora o art. 2º desta lei aluda a matéria constitucional, assim como faz o art. 103-A da Constituição Federal, talvez tenha querido o legislador dizer mais do que disse, já que as súmulas podem versar matéria constitucional no sentido amplo. De fato, a súmula pode versar sobre matéria infraconstitucional e dispor, por exemplo, sobre a compatibilidade do texto da lei, ou de determinada interpretação, com a Constituição Federal. E o objeto da súmula não será propriamente matéria constitucional.

São vários os aspectos a serem considerados, quanto à edição de uma súmula vinculante. Os cuidados vão desde se saber exatamente o que pode ser sumulado (e este nos parece ser o principal problema), indo até como se redigir uma súmula.

Em primeiro lugar, é necessário que se mencione que nem tudo pode ser objeto de súmula, mas, exclusivamente, teses jurídicas.

Ousamos, correndo o risco de imprecisão, definir tese jurídica como sendo uma verdade jurídica, que não deixa de sê-lo, em virtude de especificidades dos casos concretos, que lhe são subjacentes.

Evidentemente, as súmulas, passando a ter efeito vinculante, devem passar a ser elaboradas com muito mais critério e de forma a não gerar, na medida do possível, problemas interpretativos mais complexos do que gerados pela própria norma constitucional de que derivam..

Para serem consideradas questões de direito – teses jurídicas puras –, as regras que podem ser objeto de súmula devem se aplicar a fatos cujos aspectos que têm conseqüências jurídicas possam ser resumidos em uma ou duas frases, porque não envolvem peculiaridades relevantes para sua qualificação ou para a indicação de respectivo regime jurídico.

Veja-se, por exemplo: “Locação de móveis é atividade sujeita a tributação por meio de ISS”. Nada há de relevante na situação a não ser o fato de se tratar de locação de móveis. Nenhum outro aspecto deve ser verificado, nenhuma peculiaridade. Os aspectos fáticos dos casos a que se aplica a súmula são inteiramente absorvidos pela expressão “locação de móveis”.

Veja-se outro exemplo: os alimentos, em ação de investigação de paternidade julgada procedente, são devidos desde a citação (ou da sentença). Não há variáveis fáticas relevantes em “ação de investigação de paternidade julgada procedente”.

Ou ainda: “Considera-se família o conjunto de irmãos, para efeito de aplicação da Lei 8.009”.

É imprescindível, por outro lado, que a súmula vinculante seja menos abrangente do que a lei e deve ser redigida de molde a gerar menos dúvidas interpretativas, principalmente quanto à sua incidência.

O processo interpretativo é equiparável a um processo de refinamento pelo qual passa o entendimento do sentido da norma, semelhante à transformação de areia grossa em talco. São de se rejeitar, portanto, proposições que pretendem esclarecer o sentido da norma e que são mais genéricas que a própria norma.

Se a súmula é a interpretação predominantemente dada à norma por certo tribunal, é evidente que há de ser mais específica do que a norma em si, como o talco é mais fino em relação à areia grossa.

Uma das formas de se evitar que a súmula gere problemas de interpretação – e, portanto, de incidência – é que esta não contenha, em seu enunciado, conceitos vagos ou indeterminados.

Devem as súmulas vinculantes, também, dizer respeito a situações capazes de se repetir ao longo do tempo de modo absolutamente idêntico. Em princípio, não se poderia, por exemplo, sumular tese jurídica relativa a direito de família, porque situações de família nunca são idênticas. Diferentemente ocorre no plano do direito tributário, em que um leasing é sempre um leasing, e se deve saber, com certeza, se gera, ou não, a incidência de certo tributo.

Veja-se, pois, que devem existir súmulas exclusivamente em relação a situações concernentemente às quais se possa privilegiar o valor segurança, situações que não sofrem modificações sociológicas rapidamente ao longo do tempo e em relação às quais a lei despreza peculiaridades dos casos concretos.

Em relação a estas situações, que envolvem valores passíveis de sofrer alterações na sociedade, a diversidade de decisões e a modificação do entendimento dos tribunais, como se observou antes, é extremamente salutar e desejável, com o passar do tempo, principalmente.2

Consideramos que as noções de previsibilidade e segurança são inerentes à idéia de Direito. Pode-se, de fato, constatar, como já se observou, que, de algum modo, em todas as épocas históricas, por meio do direito, se procurou obter algum tipo de estabilidade. Têm variado os graus de estabilidade que se tem pretendido obter e as técnicas jurídicas pelas quais se tem pretendido sejam estes níveis alcançados.

A adoção do sistema da súmula vinculante, neste contexto, pode ser vista como uma das técnicas que tendem a levar àquele resultado, no sentido de se chegar perto da previsibilidade que, ao que parece, considera-se desejável.

Estas considerações conduzem a outro importante aspecto, a que faz alusão o art. 103-A, § 1.º da Constituição e o art. 2.º, § 1.º da Lei 11.417/2006: deve a súmula vinculante ter por objeto “controvérsia que acarrete grave insegurança jurídica”.

Somados os prós e os contras (e há inúmeros prós e inúmeros contras), sempre nos pareceu conveniente a adoção do sistema de súmulas vinculantes, como observamos no item 1 deste artigo. Sempre consideramos ser uma medida vantajosa, já que, se, de um lado, acaba contribuindo para o desafogamento dos órgãos do Poder Judiciário, de outro lado, e principalmente, desempenha papel relevante no que diz respeito a valores prezados pelos sistemas jurídicos: segurança3 e previsibilidade.4

Porque existe esta tendência a que se gere maior segurança e previsibilidade é que as decisões dos tribunais superiores desempenham papel de extrema relevância, mesmo se proferidas em casos concretos, cujas decisões sejam desprovidas de eficácia erga omnes. Desde que sejam reiteradas em determinado sentido, significam indubitavelmente orientação para os demais tribunais, exercendo papel verdadeiramente paradigmático.5

Por outro lado, o nosso sistema, como regra geral, ao que parece, não admite que o juiz decida senão com base, fundamentalmente, na lei6. O juiz tem, como regra, portanto, no sistema brasileiro, segundo a opinião que predomina, a possibilidade de optar pela interpretação da lei que lhe pareça a mais acertada.7 Nos casos em que vier a incidir a súmula vinculante, desde logo o juiz terá de se curvar àquela interpretação que terá sido sumulada. Observe-se, todavia, que não estará deixando de decidir de acordo com a lei (em sua interpretação “oficial”).

Aspecto dos sistemas jurídicos que sempre preocupou os estudiosos foi a insegurança que gera nos jurisdicionados o fato de pessoas em situações absolutamente idênticas sofrerem efeitos de decisões completamente diferentes,8 como observamos no item 1 deste artigo.

Ao que parece, todavia, o princípio da legalidade e o da isonomia, verdadeiros pilares da civilização moderna, levam a que se considerem adequadas soluções que tendam a evitar que ocorram estas discrepâncias. É a necessidade de uniformizar a jurisprudência. Um destes “métodos” é o da extensão ampla que se empresta à eficácia da sentença e à respectiva coisa julgada nas ações coletivas lato sensu. Outro, a possibilidade de o Poder Legislativo suspender a eficácia de determinado texto legal, tido como inconstitucional incidenter tantum. O mesmo se diga quanto às súmulas vinculantes.

Estabelece o art. 5.º, II, da CF: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se da formulação, adotada pelo legislador constituinte brasileiro, para o princípio da legalidade.

O princípio da isonomia se encontra no caput do mesmo art. 5.º, acima citado, e está nos seguintes termos formulado: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”.

Elencamos, propositadamente, os princípios da legalidade e da isonomia nesta ordem.

Importante observar-se que o direito à igualdade está entre os direitos invioláveis, no art. 5.º da Constituição Federal.9 Trata-se de princípio umbilicalmente ligado ao Estado de Direito e ao regime democrático, e tem estado presente nas preocupações dos povos ocidentais desde a Revolução Francesa.

O fato de o sistema “tolerar” decisões diferentes acerca de situações absolutamente idênticas não significa que este fenômeno seja desejável. O mesmo se há de dizer quanto à tolerância a respeito de entendimentos diferentes que se possam ter sobre o sentido de um texto legal. Sempre nos pareceu desejável, para os fins de se gerar dose mais elevada de previsibilidade, que certo texto de lei comporte um só entendimento, que se considere correto.10

O princípio da isonomia significa, grosso modo, que todos são iguais perante a lei, logo, a lei deve a todos tratar de modo uniforme e assim também (sob pena de esvaziar-se o princípio) devem fazer os tribunais, respeitando o entendimento tido por correto e decidindo de forma idêntica casos iguais,11 num mesmo momento histórico.

De nada adiantaria um princípio constitucional, cujo destinatário é o legislador, se o Judiciário não tivesse de seguir idêntica orientação. O princípio da isonomia recomenda que não se decida diferentemente, em face de casos iguais. Só assim será proporcionada a plena aplicabilidade do princípio da legalidade, funcionando ambos engrenadamente.

Como se comentou antes, têm-se concebido meios para evitar que ocorra este indesejável fenômeno, como, por exemplo, o recurso especial, a uniformização de jurisprudência. Mas, o sistema da súmula vinculante talvez seja um dos métodos mais eficientes para esta finalidade.

O Estado de Direito pode ser visto como uma conquista dos povos civilizados, que gera segurança, previsibilidade e se constitui numa defesa contra a arbitrariedade. Devem-se, portanto, prestigiar os princípios que estão em sua base.

Evidentemente, não se pode deixar de reconhecer, por exemplo, que a sobrevivência de decisões que dêem aos pensionistas e aos aposentados da Previdência Social a diferença de 147%, e outras que não reconheçam este direito a pessoas que estão exata e precisamente na mesma situação, não é “sadio”, porque esbarra e arranha inevitavelmente ambos os princípios mencionados.12

A lei é uma só (necessariamente vocacionada para comportar um só e único entendimento, no mesmo momento histórico, e nunca dois ou mais entendimentos simultaneamente válidos...). Todavia, no plano dos fatos, decisões podem ser diferentes, porque os tribunais podem decidir diferentemente. É comum haver duas ou mais decisões, completamente diferentes, a respeito do mesmo (mesmíssimo!!) texto, aplicáveis a casos concretos idênticos.

Isto gera insegurança nos jurisdicionados e descrédito do Poder Judiciário. É, portanto, inteiramente nefasto do ponto de vista jurídico.13

Isso ocorre com bastante freqüência, mesmo quando não se trata de leis cuja interpretação possa legitimamente variar ao longo do tempo, em função de alterações no plano sociológico. De fato, por vezes ocorre este fenômeno. A variação quanto à interpretação da lei que se entenda por correta é saudável para o sistema e, portanto, desejável.

Isso, sem que se possam criticar os resultados interpretativos, tachando-os de equivocados, mesmo quando diferentes uns dos outros.

É importante ressaltar que há casos em que, efetivamente, se justifica a mudança na interpretação do texto de direito positivo, principalmente quando se trata de textos legais que contenham o que a doutrina chama de conceitos vagos ou indeterminados, cuja função, talvez principal, seja justamente a de possibilitar decisões diferentes (e corretas!!) ao longo do tempo, sem que haja necessidade de se alterar a lei.

Nestes casos, sim, é que a sumulação significaria estagnação e morte da jurisprudência e comprometimento, portanto, do desenvolvimento do próprio direito. A jurisprudência é o termômetro mais sensível das oscilações sociais e não pode ser “engessada”.

Isto não se aplica, porém, a questões como a do reajuste de 147% dos aposentados ou a se saber se certo tributo pode ser (ou não ser) cobrado por ser (ou não ser) inconstitucional.

Aqui, em casos assim, não se pode deixar de aplicar o princípio da legalidade e da isonomia, como antes se disse, “engrenados”.

5. LEGITIMIDADE PARA TOMAR A INICIATIVA QUANTO À EDIÇÃO, À REVISÃO OU AO CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE

A proposta de súmula vinculante pode ser feita pelos próprios integrantes do STF ou pelos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. Eles também têm legitimidade para requerer a revisão ou cancelamento da súmula vinculante (art. 103-A, § 2.º). Diz-se, neste dispositivo constitucional, que esta é a regra, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei.

Depreende-se, do art. 103-A, § 2.º da Constituição, que não há óbice a que lei ordinária venha a ampliar esse rol de legitimados.

Diante disso, o art. 3.º da Lei 11.417/2006, permite que também “o Defensor Público-Geral da União” (inc. VI) e os Tribunais (inc. XI) proponham a edição, cancelamento ou revisão de súmula vinculante.

Também o Município poderá propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante. No entanto, poderá fazê-lo “incidentalmente ao curso de processo em que seja parte”. Tal pedido, no entanto, não autoriza a suspensão do processo (cf. § 1.º do art. 3.º da Lei 11.417/2006).

Segundo pensamos, as súmulas vinculantes deveriam poder ser objeto de alteração por um sistema cuja iniciativa fosse acessível à própria parte. Não é o que se extrai do par 2.º do art. 103-A da Constituição, bem como do art. 3.º da Lei 11.417/2006.

No entanto, tanto a Constituição (ART. 103-A, caput) quanto a Lei 11.417/2006 (art. 2.º, caput) estabelecem que o STF poderá editar súmulas de ofício. Nada impede, assim, que, no curso de processo que esteja em trâmite perante o STF, as partes provoquem este Tribunal, para que se produza, revise ou cancele súmula vinculante.

6. PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULATIVO DAS SÚMULAS

As súmulas vinculantes, diferentemente do que ocorre com a decisão que julga ação declaratória de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/1999), não têm, nem podem ter efeitos ex tunc, no sentido de deverem ter vinculado Tribunais, juízes e administração pública, antes de sua edição. Nada impede, contudo, que tramitem, paralela ou sucessivamente, ação declaratória de inconstitucionalidade e procedimento tendente à criação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante e, no julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade se profira decisão com eficácia ex tunc.

Embora a súmula vinculante, ordinariamente, produza efeitos de imediato, estabelece o art. 4.º da Lei 11.417/2006 que o STF, por maioria de dois terços de seus membros, “ poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público”. (destaques nossos) Pode ocorrer, assim, que algumas situações jurídicas mereçam ser preservadas, em nome de outros princípios relevantes, tais como a segurança jurídica ou a boa-fé, justificando a aplicação, pelo STF, da técnica da modulação temporal dos efeitos vinculantes da súmula.

Em um Estado Democrático de Direito, imperam os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança do cidadão. Este princípio, consoante expõe José Joaquim Gomes Canotilho, “se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos”.14

Na esfera dos direitos privados, esses temperamentos têm como base a necessidade de se proteger a boa-fé e, no plano do direito público, a presunção de legitimidade dos atos emanados de autoridade pública.

Partindo-se desta observação no sentido de que as súmulas vinculantes como regra produzem efeitos imediatamente, portanto, ex nunc, imagina-se terá querido o legislador criar a possibilidade de que em vez de imediatamente, passe a súmula a tornar-se vinculante num futuro próximo (dali a um ano, por exemplo). Pode-se pensar, por exemplo, em ser desaconselhável a eficácia imediata da súmula, por que geraria tumulto, ou mesmo injurídica, por gerar problemas quanto à previsão orçamentária de municípios ou Estados federados.

Mas não é só. Pode o teor da súmula dizer respeito à inconstitucionalidade de determinada norma, o que, acreditamos, deve acontecer com freqüência. A questão que surge nesta hipótese é a de que a afirmação da inconstitucionalidade, para nós, liga-se ao nascimento (isto é, à própria existência) da norma. Por outro lado, súmulas têm efeito ex nunc. A solução para este aparente impasse está justamente, segundo pensamos, nesta brecha que, acertadamente, o legislador abriu no sentido de se poderem modular os efeitos da súmula. Apesar de o teor da súmula se confundir com uma “declaração” de inconstitucionalidade, pode o Supremo Tribunal Federal determinar que só deve ser a súmula eficaz a partir do momento em que foi editada. Pense-se na hipótese de ter havido vários recursos extraordinários sobre a constitucionalidade das cotas raciais. Tendo sido decidido ser inconstitucional a seleção e matrícula de estudantes em universidades públicas com base neste sistema, sendo editada súmula a respeito, pode-se estabelecer que esta não afetará aqueles que, até então, se tinham beneficiado de tal sistema, não permitindo, todavia, que em outros vestibulares, posteriores, tal situação se repita.

Ainda no caput do art. 4º encontra-se uma outra brecha criada pelo legislador no que diz respeito à possibilidade de se atenuar o poder da súmula vinculante. A lei alude a que o STF, por decisão de 2/3 (dois terços) de seus Ministros, poderá (além de decidir que a súmula só tem eficácia vinculante a partir de outro momento que não o da sua edição, assunto de que antes se tratou), restringir seus efeitos vinculantes.

O legislador estabeleceu aqui a possibilidade de que haja outro tipo de restrição, além do temporal. Por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, pode ser restringida a eficácia vinculativa da súmula a pessoas ou a regiões. Pode o STF, por exemplo, estabelecer que os efeitos vinculantes de certa súmula só atinjam União e Estados Federados e não Municípios. Ou só municípios com população acima de determinado número de habitantes. Evidentemente, sempre tendo como pano de fundo o excepcional interesse público.

Para efeito de adaptabilidade à regra contida na súmula, pensamos poder o STF, com base neste dispositivo (art. 4º, caput) estabelecer a vinculatividade gradativa, com base num cronograma preestabelecido para a Administração Pública.

Propositadamente, o legislador criou, pedindo vênia para repetirmos expressão já anteriormente empregada, brechas para evitar o impacto da súmula vinculante, nos casos em que a segurança jurídica ou razões de excepcional interesse público tornarem necessário.

Vê-se, neste art. 4º, acentuada similitude como art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe: “Art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

A edição de uma nova lei, a declaração de inconstitucionalidade de norma até então em vigor ou a edição de súmula vinculante causam impacto social. A atenuação deste impacto é obtida com o uso destas “brechas” quando necessário. Veja-se, também, que o fato de a súmula, que só pode ser editada depois de retiradas decisões a respeito do assunto, poder gerar efeitos vinculantes só em momento posterior ao da sua edição é fenômeno que guarda indiscutível semelhança com a vacatio legis.

A súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, direta e indireta, municipal, estadual e federal (art. 103-A, caput; Lei 11.417, arts. 2.º, caput e 7.º). Ou seja, todos os demais juízes e tribunais terão de adotar o entendimento previsto na súmula nos casos concretos que decidirem – nos exatos limites em vista dos quais a súmula foi editada. E os agentes da Administração também terão o dever de adotar tal orientação em situações concretas com que se depararem. Quando a Administração ou o Judiciário desrespeitar súmula vinculante, caberá reclamação para o STF (CF, art. 102, I, l, e art. 103-A, § 3.º; Lei 11.417/2006, art. 7.º, examinado infra).

Já o Poder Legislativo, no exercício de sua função normativa, não fica vinculado à súmula. Poderá, aliás, editar lei em sentido oposto ao da súmula (CF, art. 103-A, § 2.º, parte inicial).

Ao contrário, pode acontecer que o STF tenha editado súmula vinculante sobre assunto relativo a lei que, posteriormente, vem a ser revogada ou modificada. Evidentemente, poderá haver a revisão ou o cancelamento da súmula, conforme o caso (cf. art. 5.º da Lei 11.417/2006).

De acordo com o art. 6.º da Lei 11.417/2006, “a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão”.15 Tal regra encontra-se em consonância com o disposto no art. 4.º da mesma Lei, examinado acima, segundo o qual a súmula vinculante produz efeitos ex nunc.

O art. 5º chama atenção para um aspecto que entendemos relevante: diz que, revogada ou alterada a lei em que se fundou a súmula vinculante, poderá o STF, de ofício ou por provocação, rever ou cancelar a súmula.

Este dispositivo nos leva a afirmar que, de acordo com a lei, como observamos de passagem antes, as matérias sobre as quais deverão versar as súmulas vinculantes não são constitucionais, no sentido estrito. São, em conformidade com o Art. 103-A da Constituição Federal, matérias constitucionais em sentido amplo. A súmula vinculante do STF poderá, sim abranger a lei, dizendo respeito, por exemplo, a como deva ser entendida ou interpretada para que seja compatível com a Constituição Federal. De fato, este é um tipo de ofensa à Constituição (que se faz por meio de decisão que aplica lei inconstitucional) objeto de recurso extraordinário e, por conseguinte, satisfeitos os demais requisitos, pode dar origem a uma súmula vinculante.

7. CONSEQÜÊNCIAS DO DESRESPEITO À SUMULA VINCULANTE

Segundo estabelece o § 3.º do art. 103-A da Constituição Federal, cabe reclamação ao STF quando a súmula vinculante não for respeitada ou quando for aplicada indevidamente. Vale dizer: quando não for aplicada nos caso em que teria de ser respeitada, quando for aplicada a um caso concreto que não se identifica com aquele em função do qual a súmula foi editada; quando for distorcido o sentido e o alcance da súmula etc.

De igual modo, o art. 7.º da Lei 11.417/2006 prevê que o ato administrativo ou a decisão judicial que desrespeitar súmula vinculante ou que a aplicar indevidamente, será impugnável pela via da reclamação dirigida ao próprio STF, que, acolhendo-a no mérito, cassará a decisão judicial impugnada, determinando que a correta seja proferida em seu lugar; ou cassando o ato administrativo impugnado, ordenando que outro seja praticado em seu lugar.

A reclamação está entre os feitos de competência originária do STF e tem com objetivo preservar a competência desse tribunal e garantir a autoridade de suas decisões. Segundo o dispositivo ora comentado, a reclamação para o STF terá também a função de corrigir decisões que desrespeitem as súmulas desse Tribunal, o que, de certo modo, já se poderia dizer estar incluído em desrespeitar suas decisões, já que uma súmula consiste exatamente na cristalização de uma posição reiteradamente assumida em decisões isoladas, em certo Tribunal, sobre uma determinada questão jurídica.

Discute-se intensamente no plano doutrinário sobre qual seria a natureza jurídica da reclamação. Parece-nos que a natureza desta medida é jurisdicional, e não administrativa ou correicional. Trata-se de expediente de que se podem valer as partes para provocar alteração de decisão judicial: logo, sua natureza não pode ser meramente correicional. Ademais, a decisão, na reclamação, fica acobertada pelos efeitos da coisa julgada, sendo, portanto, rescindível.

Não parece tampouco tratar-se de recurso, até porque pode ser manejada contra ato administrativo. Ademais, a CF a incluiu na competência originária do STF. Pensamos, concordando inteiramente com a rica argumentação trazida por Leonardo Lins Morato ,16 que se trata de uma ação.

Estabelece o § 1.º do art. 7.º da Lei 11.417/2006 que “ contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. A propósito, a Lei 11.417/2006 acrescentou ao art. 56 da Lei 9.784/1999 (que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal) o § 3.º, segundo o qual, caso se alegue, em recurso administrativo, que a decisão recorrida contraria enunciado da súmula vinculante, “caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso”.

Espera-se, com isso, evitar a necessidade de ajuizamento de reclamação, perante o STF, pois, se o reclamante não interpuser o recurso administrativo cabível – o qual, de acordo com o que estabelece o part. 3.º do art. 56 da Lei 9.784/1999, poderá tornar desnecessária a tutela jurisdicional – faltar-lhe-á interesse processual, devendo a reclamação ser indeferida em razão da ausência desta condição da ação.17

Entendemos, no entanto, que não se pode afastar, de modo absoluto, que, em alguns casos, apesar de ter sido interposto recurso administrativo, outra saída não haverá para a parte prejudicada, senão valer-se da reclamação.

Pense-se, por exemplo, na hipótese em que a parte interpõe o recurso administrativo de acordo com o art. 56 da Lei 9.784/1999, e a autoridade administrativa demora em manifestar-se a respeito, causando graves prejuízos. Em situações como a ora aventada, o impedimento do manejo da reclamação violaria o princípio constitucional que estabelece que “a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5.º, XXXV).18

Semelhante requisito – esgotamento das vias recursais – não foi imposto, quanto à reclamação oposta contra decisão judicial. Incide, tão somente, o que estabelece o art. 7.º, caput da Lei 11.417/2006: no caso, a reclamação é cabível, “ sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”.

Isto significa que, não tendo sido interpostos recursos cabíveis ocorreria preclusão e/ou coisa julgada? Em ambos os casos o STF não poderia julgar a reclamação no mérito? Tendo havido coisa julgada, a parte, em nosso entender, perde o interesse jurídico no julgamento do mérito da reclamação, pois a decisão, ainda que a seu favor, não poderá mais gerar efeitos no processo, já findo. Mas lhe restará o caminho da rescisória, sempre cabível, já que as três hipóteses que ensejam reclamação ensejam também ação rescisória. Tanto a usurpação de competência do STF, quanto desrespeito a decisão do STF e o desrespeito à súmula vinculante quando realizados por decisão judicial transitada em julgado geram situação que se encontra no art. 485, V, pois configuram desrespeito à lei.

O mesmo não se pode dizer quanto à preclusão. Esta gera a perda do direito ao recurso (efeito endoprocessual), mas a decisão do mérito da reclamação pode acabar favorecendo a parte prejudicada.

Mas não se pode esquecer de que o procedimento da reclamação comporta concessão de liminar. Pensamos, aliás, que ainda que não houvesse dispositivo expresso nesse sentido, aplicar-se-ia à hipótese o art. 273 do CPC. Isto significa que pode a parte conseguir, na reclamação, liminar suspendendo o processo principal, evitando, assim, a formação da coisa julgada.

LEONARDO LINS MORATO19, sustenta brilhantemente posição contrária. Com base em sólidos argumentos e na opinião de ADA PELLEGRINI GRINOVER20, diz que a coisa julgada não impede o emprego da reclamação.

Cita acórdão, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves, em que prevaleceu justamente esta tese, no sentido da impossibilidade do julgamento do mérito da apelação se já tiver havido trânsito em julgado21.

O autor lembra, para apoiar sua tese, de parte da doutrina que sustentou e sustenta ser possível o uso do mandado de segurança contra coisa julgada. Faz um paralelo inteligente entre ambas as situações. Se o mandado de segurança, ação autônoma que é, como a reclamação, pode servir para impugnar decisão judicial transitada em julgado, porque não poderia a reclamação ser manejada na mesma situação??

A resposta que nos parece adequada é a seguinte: a admissibilidade do mandado de segurança contra os do juiz sempre esteve, na história do direito brasileiro, condicionada à insuficiência ou ao desaparelhamento da lei ordinária para resolver o problema da parte. Usou-se o mandado de segurança contra ato judicial à luz do CPC de 1939 quando a decisão, de acordo com o sistema do CPC vigente, acabava ficando sem recurso. Sendo ilegal e causando prejuízo, a única saída era o uso do mandado de segurança. Já à luz do CPC de 1973 o mandado de segurança passou a ser utilizado para suspender os efeitos das decisões quando estas eram impugnáveis por recursos desprovidos de efeito suspensivo. A liminar era a característica principal do mandado de segurança que, no plano empírico, fazia as vezes do efeito suspensivo que o recurso não tinha. Nesta época, justamente porque não havia a figura da antecipação de tutela com uso generalizado para todos os processos, desde que presentes os seus pressupostos, a ação rescisória, em si mesma, não era meio apto a gerar o efeito necessário de obstar a execução, caso se tratasse de decisão flagrantemente ilegal, cuja execução causaria danos sérios e às vezes irreversíveis ao autor. Só por isso, porque a lei ordinária “não resolvia o problema” é que parte expressiva da doutrina, sustentava que, excepcionalmente, podia o mandado de segurança ser utilizado.

Não se trata, pois, em absoluto, da mesma situação. Aqui, na situação que imaginamos, a parte não se terá servido do recurso que poderia não ser inútil em termos pragmáticos. A rescisória sim, quando não existia a possibilidade de concessão de efeito suspensivo (hoje, art. 273 e 498 do CPC) seria, no mundo dos fatos, inútil.

Diante de acórdão que ofende súmula vinculante deve a parte lançar mão do recurso extraordinário e da reclamação, aquele com o efeito específico de impedir a formação da coisa julgada (e de gerar alteração da decisão); a reclamação, com o objetivo, neste caso, de cassar a decisão que afronta a súmula vinculante.

No mais, estamos de acordo com as ponderações de LEONARDO LINS MORATO, quando insiste em que todos os casos em que cabe reclamação, o uso dos recursos adequados não fica descartado. Até porque, recurso e reclamação têm finalidades e pressupostos diversos22. E ademais, hoje, a lei que ora está sendo comentada diz expressamente, no art. 7º: “...sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”.

Poder-se-ia objetar, ainda, dizendo que, hoje, até nos embargos do executado, pode-se opor à execução da sentença o fato de ela ser inconstitucional, ainda que transitada em julgado (art. 475-L § 2º e art. 741, § único). Em primeiro lugar, dois dos co-autores destes comentários já observaram, em estudo anteriormente publicado, que sentença que acolhe pedido formulado contra a Constituição Federal jamais transita em julgado, pois faltava uma condição da ação: possibilidade jurídica do pedido. Ainda que assim não se entenda, e se considere os dispositivos citados uma forma de “relativizar” a coisa julgada que teria, de fato, ocorrido, isto ocorre, porque há lei expressa dispondo neste sentido, ao que parece, de forma inequívoca. O mesmo não acontece no que diz respeito à reclamação.

O reclamante será a parte ou o Ministério Público, ou, ainda, o terceiro interessado, e o reclamado será aquele que proferiu a decisão que desrespeita súmula vinculante (para o caso específico de que estamos aqui tratando).

A posição daquele que teria sido beneficiado pela decisão que desrespeitou a súmula, ou que a aplicou de modo equivocado, seria equivalente à do assistente simples e, em nosso sentir, à daquele que é beneficiado pela decisão em mandado de segurança contra ato judicial, nas poucas hipóteses em que esta medida ainda tem cabimento.

Como já mencionado, a reclamação tem procedimento que comporta concessão de liminar. Não bastasse a previsão genérica no CPC, no art. 273, ainda o art. 14 da Lei 8.038/1990 prevê esta possibilidade, para evitar dano irreparável. Na ausência deste requisito, pensamos poder incidir no caso, a autorizar a concessão da medida liminar, o art.273, II, em que se prescinde da demonstração da iminência da ocorrência de dano, mas o legislador se contenta com a defesa abusiva e inconsistente, o que, de certo modo, reforça a idéia de que o fumus boni iuris há de ser mais robusto.

Na reclamação não existe instrução. A prova é meramente documental e deve ser anexada à inicial. O reclamado terá 10 dias para prestar informações, após o que terá o Ministério Público vista dos autos.

Na reclamação, os recursos cabíveis são o agravo regimental (da decisão do relator) e os embargos de declaração. A decisão final, se de mérito, transita em julgado e, em tese, é rescindível, desde que se configure uma das hipóteses encartáveis no art. 485 do CPC.

A natureza da sentença, no caso de a reclamação ser proposta contra decisão que aplica mal a súmula ou que não a aplica quando deveria tê-lo, ser julgada procedente, parece-nos ser mista, já que será anulado o ato administrativo ou a decisão judicial – sendo a sentença, nesta medida, desconstitutiva – e se determinará que outro ato seja praticado ou que outra decisão seja proferida, no lugar da anulada – neste particular, se estará diante de uma decisão de natureza mandamental. A propósito, o art. 64-B da Lei 9.784/1999 (inserido pela Lei 11.417/2006), estabelece que, “a colhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”.

8. A TÍTULO DE CONCLUSÃO

Temos insistido em que toda alteração de texto legislativo ou de entendimento jurisprudencial que tenha por escopo única e exclusivamente diminuir a carga de trabalho de um ou outro órgão do Poder Judiciário, ou do Poder Judiciário é, só por isso, ilegítima e dificilmente produzirá bons resultados.

No entanto, existem inúmeros possíveis expedientes que apresentam diversas vantagens para o jurisdicionado – como, por exemplo, a realização mais intensa e mais visível do valor segurança e previsibilidade – e QUE ACABAM POR DIMINUIR CONSIDERAVELMENTE o acúmulo de processos no Judiciário. Dentre estas figuras está a súmula vinculante que, em si mesma, pensamos, tem grande potencial para gerar melhoras no sistema.

Resta-nos esperar que o método seja bem utilizado: que as súmulas sejam claras, específicas, estáveis e que versem sobre matéria a respeito da qual é bem vinda a cristalização de um único entendimento jurisprudencial.

Notas de Rodapé

1 “Súmulas vinculantes – Natureza constitucional específica (art. 103-A, § 3.º, da CF) que as distingue das demais súmulas da Corte (art. 8.º da EC 45/2004) – Súmulas 634 e 635 do STF – Natureza simplesmente processual, não constitucional – Ausência de vinculação ou subordinação por parte do Superior Tribunal de Justiça” (STF, Rcl. 3.979-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.06.2006).

2 Nesse sentido, Arruda Alvim: “Entretanto, na medida em que se entenda a lei diversamente, a própria inteligência do texto compromete a certeza do Direito. Daí a necessidade de sistemas corretivos. A diversidade de interpretações implica que um dos valores funcionais do Direito, a certeza, seja abalado. E, quanto mais variadas forem as correntes de pensamento a respeito de uma mesma lei, tanto mais seriamente ficará despida de certeza aquela lei e, conseqüentemente, nessa escala essa circunstância contribui para que o direito não tenha o grau de certeza desejável, pois que, como se sabe, a linguagem do direito é a lei. Assim, é igualmente de todos os tempos a preocupação dos sistemas jurídicos em encontrar técnicas conducentes a se conseguir, o quanto isto seja possível, um só entendimento a respeito de um mesmo texto de lei. Pode-se dizer que a lei é vocacionada a ter um só entendimento, dentro de uma mesma situação histórica. A diversidade de entendimentos, na mesma conjuntura histórica, compromete o valor da certeza (do Direito). Aliás, tais técnicas correspondem ao mais comezinho princípio de filosofia, ou mesmo de bom senso: uma coisa não pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo e sob as mesmas condições. Quer dizer: a lei não poderá ter sentidos diversos, num mesmo momento histórico. Ademais, o problema ora considerado tem como pressuposto fundamental a diversidade, num mesmo instante, a qual diversidade reclama a volta à uniformidade” [“O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens”, in Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, São Paulo, RT, 1998, p. 33].

3 Sobre a indesejabilidade da insegurança jurídica, manifesta-se CAPPELLETTI: “No método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – no denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. Experimentemos então imaginar, como hipótese de trabalho – uma hipótese que, de resto, foi tornada realidade, como já se referiu, em alguns países, ou seja, na Noruega, Dinamarca, Suécia, Suíça, e foi posta em prática, por pouco anos, também na Alemanha e na Itália – a introdução deste método ‘difuso’ de controle nos sistemas jurídicos da Europa continental e, mais em geral, nos sistemas denominados de civil law, ou seja, de derivação romanística, em que não existe o princípio, típico dos sistemas de common law, do stare decisis. Pois bem, a introdução, nos sistemas de civil law, do método ‘americano’ de controle, levaria à conseqüência de que uma mesma lei ou disposição de lei poderia não ser aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juízes, enquanto poderia, ao invés, ser aplicada, porque não julgada em contraste com a Constituição, por outros. Demais, poderia acontecer que o mesmo órgão judiciário, que, ontem, não tinha aplicado uma determinada lei, ao contrário, a aplique hoje, tendo mudado de opinião sobre o problema de sua legitimidade constitucional. Poderiam, certamente, formar-se verdadeiros ‘contrastes de tendências’ entre órgãos judiciários de tipo diverso – que se manifestam, por exemplo, em perigosos contrastes entre os órgãos da justiça ordinária e os da justiça administrativa –, ou entre órgãos judiciários de diverso grau: por exemplo, uma maior inclinação dos órgãos judiciários inferiores, compostos usualmente de juízes mais jovens e, portanto, menos ligados a um certo passado, a declarar a inconstitucionalidade de leis que os juízes superiores (e mais velhos) tendem, ao contrário, julgar válidas, como, exatamente, se verificou com notoriedade na Itália, no período de 1948-1956, e como, pelo que leio, continua a se verificar, de maneira impressionante, no Japão. A conseqüência, extremamente perigosa, de tudo isto, poderia ser uma grave situação de conflito entre órgãos e de incerteza do direito, situação perniciosa quer para os indivíduos como para a coletividade e o Estado” (Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, Tradução Aroldo Plínio Gonçalves, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1984 p. 76-78).

4 São comuns notícias de jornal às quais se dá relevo fazem saber à população posição dos tribunais superiores sobre diversos assuntos. O destaque dado pelos jornais a este tipo de notícia demonstra de modo inequívoco que uma das funções sociais do direito tem de ser gerar segurança, no sentido de proporcionar aos jurisdicionados a possibilidade de prever o que deva ocorrer. Assim, a posição dos tribunais superiores já é levada em conta pelo homo medius para pautar sua conduta, contando com as respectivas conseqüências.

5 Diz Rodolfo de Camargo Mancuso: “É absolutamente indispensável que à isonomia teórica se junte uma isonomia prática, representada por uma razoável previsibilidade, a ser oferecida ao jurisdicionado, no sentido de que sua pretensão receberá resposta judiciária qualitativamente análoga às demais de seu gênero e espécie” (Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 212, item 2.4.3).

6 Remetemos às considerações expendidas por nós quanto ao art. 518 § 1º, nos Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pg. 226 e seguintes.

7 Calmon de Passos, todavia, entende (e com razão!) que mesmo antes da adoção da súmula vinculante de modo claro e direto pelo direito positivo a jurisprudência dos tribunais superiores já vincula. Diz ele: “Coisa bem diversa ocorre, a meu ver, quando se trata de decisão tomada pelo tribunal superior em sua plenitude e com vistas à fixação de um entendimento que balize seus próprios julgamentos. O tribunal se impõe diretrizes para seus julgamentos e necessariamente as coloca, também, para os julgadores de instâncias inferiores. Aqui a força vinculante dessa decisão é essencial e indescartável, sob pena de retirar-se dos tribunais superiores justamente a função que os justifica. Pouco importa o nome de que elas se revistam – súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudência predominante ou o que for, obrigam. Um pouco à semelhança da função legislativa, põe-se, com elas, uma norma de caráter geral, abstrata, só que de natureza interpretativa. Nem se sobrepõem à lei, nem restringem o poder de interpretar o direito e valorar os fatos atribuídos aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firmam um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos em favor da segurança jurídica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que convivem no grupo social, como o fazem as normas de caráter geral positivadas pela função legislativa. (...) Talvez só porque, infelizmente, no Brasil pós-1988 se adquiriu a urticária do ‘autonomismo’, e todo mundo é comandante e ninguém é soldado, todo mundo é malho e ninguém é bigorna, talvez por isso se tenha tornado tema passional o problema da súmula vinculante. E isso eu percebi muito cedo, quando, falando para juízes federais sobre a irrecusabilidade da força vinculante de algumas decisões de tribunais superiores, um deles jovem, inteligente, vibrante me interpelou: Professor Calmon, e onde fica a minha liberdade de consciência e o meu sentido de justiça? Respondi-lhe, na oportunidade, o que aqui consigno. Esta mesma pergunta não seria formulável, validamente, pelos que, vencidos, sofrem os efeitos da decisão que lhes repugna o senso moral e lhes mutila a liberdade? Por que os juízes poderiam nos torturar e estariam livres de ser torturados por um sistema jurídico capaz de oferecer alguma segurança aos jurisdicionados?” (Súmula vinculante, Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, p. 163 a 176) (destaques nossos).

8 Parte desta preocupação tem sido exteriorizada em trabalhos em que um dos autores destes comentários se insurgiu com veemência contra a idéia de que os juízes seriam dotados de certo poder, dito “discricionário”, que os autorizaria a decidir de modos completamente diferentes, a partir do mesmo texto de lei e em face de quadros fáticos idênticos. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decisões judiciais por recursos de estrito direito e ação rescisória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 350 a 388.
A esse respeito observa Alfredo Buzaid: “Na verdade, não repugna ao jurista que os tribunais, num louvável esforço de adaptação, sujeitem a mesma regra jurídica a entendimento diverso, desde que se alterem as condições econômicas, políticas e sociais; mas repugna-lhe que sobre a mesma regra jurídica dêem os tribunais interpretação diversa e até contraditória, quando as condições em que ela foi editada continuam as mesmas. O dissídio resultante de tal exegese debilita a autoridade do Poder Judiciário, ao mesmo passo que causa profunda decepção às partes que postulam perante os tribunais” (Uniformização de jurisprudência, Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, n. 34, jul. 1985, p. 192).

9 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, v. 1, p. 26.

10 De fato, não há como dizer que a interpretação incorreta da lei não se constitua numa ilegalidade. Interpretação correta é aquela que predominantemente emana dos órgãos superiores. Celso Ribeiro Bastos, em trecho já referido anteriormente, observa que o princípio da isonomia implica que, ao aplicar a lei, deva o juiz fazê-lo igualmente, quando de casos iguais se tratar, o que acaba por fazer com que se sobreponham o princípio da isonomia e o da legalidade, perdendo aquele, em casos assim, todo e qualquer conteúdo próprio. Somente se aplicando isonomicamente a lei a casos iguais é que se estará, realmente, respeitando o princípio da legalidade. ( Celso R. Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 8-9).

11 Exatamente nesse sentido assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho que “o princípio da igualdade que, como se viu, se impõe ao próprio legislador, a fortiori obriga o Judiciário e a Administração na aplicação que dão à lei”. Observa em seguida que “a igualdade perante a lei não exclui a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade de situações”. No caso em tela não existe particularidade alguma a justificar a permanência da disparidade de interpretações (op. cit. p. 27).

12 Em consonância com o entendimento no sentido de que há mesmo casos em que a variabilidade de sentidos de decisões judiciais, de molde a demonstrar existência de conflito quanto à interpretação de determinadas normas, é absolutamente nefasta, desde que já haja posição dos tribunais superiores a respeito, está a tendência de se atribuir um outro sentido à expressão fumus boni iuris, ou melhor, ao fenômeno que justificaria a concessão de efeito suspensivo pelo próprio juiz a recurso interposto contra decisão que ele mesmo tenha proferido. Tem-se sustentado ao longo deste ensaio a necessidade de que a opinião pacificada do STJ e do STF acerca de certa matéria deva orientar os demais tribunais do país. Pode-se, por isso, conceber que o magistrado decida conforme a sua convicção, mas, na certeza de que sua decisão não prevalecerá, conceda efeito suspensivo a recurso interposto contra sua própria decisão, para evitar ocorrência de dano de difícil reparabilidade. O recomendável, todavia, seria que o próprio magistrado já decidisse naquele sentido.

13 “Exemplo elucidativo deu-se num caso em que o STF entendeu auto-aplicáveis os §§ 5.º e 6.º do art. 201 da CF, que dispõem sobre benefícios previdenciários. A espécie é assim referida pelo advogado Saulo Ramos: ‘O TRF da 5.ª Região considerou o STF errado na interpretação da Constituição Federal e, à falta de lei de concreção, continuou a negar esses direitos fundamentais, embora mínimos na expressão econômica, para os aposentados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, enquanto todos os demais brasileiros, na mesma situação jurídica, passaram a tê-los respeitados no resto do território nacional”. Parece evidente que para casos como esses as técnicas voltadas à fixação de um julgado paradigma – como são as súmulas obrigatórias, os enunciados normativos – teriam indiscutível utilidade, até porque nas demandas dessa natureza os elementos considerados apresentam unidade conceitual, não se alterando em função de tempo e espaço (v.g., ‘aposentado’; ‘provento’; ‘benefício previdenciário’), de modo que a prolação de respostas judiciárias qualitativamente discrepantes, além de trazer desprestígio ao Judiciário, acaba promovendo deplorável injustiça, tratando desigualmente os iguais. No ponto, posiciona-se Paulo Roberto de Gouvêa Medina: ‘O problema se coloca, especialmente, em face de certos atos emanados do Estado, que lesam, a um só tempo, direitos de uma multiplicidade de cidadãos e em virtude dos quais tendem a reproduzir-se em grande escala, perante órgãos distintos do Judiciário, ações com assemelhadas características, em que a causa pretendi remota é a mesma e o objeto de igual natureza, só variando, a rigor, as partes, num dos pólos da relação processual’. Adiante, prossegue: ‘A ocorrência de julgamentos díspares em tais ações é mais chocante e, em vista das repercussões que provocam na opinião pública, causam, em geral, perplexidade, chegando a comprometer a confiança dos jurisdicionados no Poder Judiciário´.” (Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, cit., p. 111-112).

14 Direito constitucional , 6. ed., Lisboa: Almedina, 1993, p. 259-260.

15 Diversamente, em relação à argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1.º), o art. 5.º, § 3.º da Lei 9.882/1999 estabelece que “a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.

16 Reclamação prevista na CF, in Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.), Aspectos Polêmicos e Atuais dos recursos, 3.ª série, RT, São Paulo, 2000, 441 a 452.

17 Algo similar ocorre com o habeas data, consoante estabelece o art. 8.º, parágrafo único, I da Lei 9.507/1997. A respeito, o STJ editou a Súmula n. 2, segundo a qual não cabe habeas data “se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. A respeito, cf. STJ, HD 84/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, julgado em 27.09.2006, DJ 30.10.2006 p. 236; STJ, HD 102/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, 1.ª Seção, julgado em 18.10.2004, DJ 25.10.2004 p. 194.

18 Similarmente, assim se decidiu: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, com base no cânon constitucional que preconiza o livre acesso ao Poder Judiciário, é pacífica no sentido de que a exaustão da instância administrativa não é condição para o pleito judicial” (STJ, REsp 261158/SP, 6.ª T., julgado em 22.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 306). No mesmo sentido, STJ, AgRg no Ag 179.118/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6.ª T., julgado em 17.04.2001, DJ 18.02.2002 p. 520; STJ, REsp 218270/RS, Rel. Ministro Garcia Vieira, 1.ª T., julgado em 14.09.1999, DJ 11.10.1999 p. 49.

19 Reclamação e sua aplicação para o respeito à súmula vinculante, RPC, 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, item 9.1, p. 137 e ss.

20 Da reclamação, RBCC, 28/79.

21 Recl. 356-6-DJ 15/05/1992.

22 Leonardo Lins Morato, idem, ibidem.