A Subsidiariedade na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Felipe Esteves Grando

Sumário: I. Introdução; II. Breves considerações sobre a origem da arguição de descumprimento de preceito fundamental; III. A ADPF à luz do sistema constitucional brasileiro e sua regulamentação pela Lei n. 9.882/99; IV. A construção do sentido normativo da subsdiariedade da ADPF diante de seu cabimento incidental;V. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; VI. Considerações finais; VII. Referências bibliográficas

I. INTRODUÇÃO

O relativo pouco tempo de vigência da regulamentação da arguição de descumprimento de preceito fundamental pela Lei nº 9.882/99, especialmente ao que diz respeito ao requisito da subsidiariedade da ação, ainda suscita algumas controvérsias sobre o tema.

Analisando-se a hipótese de cabimento da ADPF por violação a preceito (fundamental) da Constituição, advindo de decisão judicial, que nesse ensaio será denominada de incidental, percebe-se que a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ainda não têm posição formada, de tal sorte que o sentido normativo da cláusula do art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 não possui interpretação derradeira.

Nesse ensaio, pretendemos fazer uma breve exposição sobre a subisidiariedade da arguição, com foco no seu cabimento incidental. Será inicialmente feita uma análise histórica sobre o surgimento da ADPF no Brasil, com considerações sobre suas influências pelo Direito posto comparado, para, em um segundo momento, tecer algumas considerações sobre o sentido normativo da cláusula de admissibilidade da subsidiariedade, finalizando com uma exposição sobre a divergência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

II. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ORIGEM DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A criação das Cortes Constitucionais na Europa, sob a forte influência da Hans Kelsen, foi fruto do amadurecimento da idéia de que a guarda da Constituição deveria ser reserva a um Tribunal Constitucional. Da polêmica entre Kelsen e Carl Schmitt, tendo Schmitt defendido que não caberia ser entregue a jurisdição sobre a Constituição a um órgão próprio, na medida em que a decisão sobre a constitucionalidade é uma decisão política e, dessa forma, não caberia ao Judiciário assim agir, tendo preponderado o pensamento de Kelsen.

A partir da concepção kelseniana sobre o controle da constituicionalidade das normas hierarquicamente inferiores, com o resguardo por parte de uma Corte Constitucional, pode-se citar a criação da Corte Constitucional austríaca, aperfeiçoada com a reforma constitucional de 1929, a da Tchecoslováquia e da Espanha, em 1921 e 1931, respectivamente, com a criação de suas Cortes Constitucionais, as quais tiveram, entretanto, duração efêmera. Após a 2ª Guerra é que se deu o florescimento da jurisdição constitucional: a Corte Constitucional da Áustria foi reaberta em 1945. A Constituição italiana, de 1947, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1948, criou a Corte Constitucional da Itália. O mesmo ocorreu com a Alemanha Federal, com a Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Seguiu-se a instituição de Cortes Constitucionais no Chipre em 1960; na Turquia, em 1961; na Iugoslávia, de 1963 a 1974; na Tchecoslováquia, em 1968; na Grécia, em 1975; em Portugal, na primeira reforma da Constituição de 1976, ocorrida em 1982; na Espanha, em 1978 e na Polônia, em 1986.

No Brasil, o controle da constitucionalidade vem se desenvolvendo já desde 1934, com a introdução da “ação direta interventiva”, espécie de ação bastante parecida com o atual modelo concentrado, já que era da competência originária do Supremo Tribunal Constitucional, dando a decisão ensejo a intervenção no estado-membro. Ao longo da história, outras ações de controle da constitucionalidade foram sendo introduzidas nas Constituições brasileiras, tendo, mais recentemente em 1988, sido instituída a ação direta de inconstitucionalidade e, com a Emenda Constitucional nº 3/93, a ação declaratória de constitucionalidade.

O surgimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental advém também da Emenda Constitucional nº 03/93, ao acrescentar ao art. 102, da Constituição Federal, o § 2º, determinando que cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar o descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição.

Fruto do reconhecimento da ausência de instrumentos presentes no Direito Constitucional para abranger todas as hipóteses de violações a Constituição, institui-se no Brasil a arguição de descumprimento de preceito fundamental, com forte inspiração no modelo alemão e espanhol, em que vige, respectivamente, o recurso constitucional e o recurso de amparo, ambos dirigidos ao Tribunal Constitucional.

Feitas essas breves considerações sobre a origem da arguição de descumprimento de preceito fundamental, passa-se a analisar os contornos do instituto no sistema constitucional brasileiro e sua regulamentação pela Lei nº 9.882/99.

III. A ADPF À LUZ DO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E SUA REGULAMENTAÇÃO PELA LEI N. 9.882/99

Como exposto, a arguição de descumprimento de preceito fundamental surge no sistema constitucional brasileiro em 1993, com a inclusão do § 2º ao art. 102, da Constituição Federal, por meio da EC nº 03/93. Somente em 1999 surge a regulamentação da material pela Lei nº 9.882.

Em síntese, prescreve a Lei nº 9.882/99, através de seu art. 1º, caput e inciso I, que cabe ser proposta arguição de descumprimento de preceito fundamental em relação à ato prévio e pós-constitucional, cabendo especial destaque para a hipótese de ação incidental, em que o descumprimento a preceito fundamental se dá por decisão judicial exarada em meio a um processo.

A especial atenção à hipótese de cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental incidental ocorre diante do requisito de admissibilidade da ação disposto no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99. Segundo o referido dispositivo, a ADPF possui cabimento subisiário, não sendo admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

A subsiariedade da ação, em contraposição a hipótese de seu cabimento incidental, suscita dúvidas, mormente pela ausência de uma aplicação mais precisa sobre seu cabimento pelo Supremo Tribunal Federal. A dificuldade se encontra em esclarecer como propriamente manejar a ADPF, diante de descumprimento surgido no âmbito do processo judicial, já que existe a possibilidade do descumprimento ser suscitado no próprio processo em que teve origem, por meio de violação apresentada em recurso extraordinário.

Assim, diante da hipótese de cabimento da ADPF por descumprimento surgido incidentalmente, chega-se ao ponto objeto desse ensaio, qual seja, analisar o sentido normativo da subsiariedade da ação.

IV. A CONSTRUÇÃO DO SENTIDO NORMATIVO DA SUBSIARIEDADE DA ADPF DIANTE DE SEU CABIMENTO INCIDENTAL

Como acima se expôs, o problema está em se identificar qual o espaço que a arguição de descumprimento de preceito fundamental encontra, diante de seu caráter residual, quando a violação ao preceito surge incidentalmente em um processo. Em outras palavras, o descumprimento a preceito fundamental, advindo de uma decisão judicial, havendo no âmbito do processo civil meios recursais para o controle da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, admitiria a utilização da ADPF?

Sem dúvida, a concepção mais difundida na doutrina sobre o sentido normativo da subsidiariedade da ADPF é aquela defendida por Gilmar Mendes, atual Presidente do Supremo Tribunal Federal. Segundo defende Mendes, a subsidiariedade da arguição, ou do exaurimento das instâncias, atua no sistema como pressuposto de admissibilidade de índole objetiva1.

Nessas hipóteses, sustenta o autor que “Não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir,  a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Até porque, tal como assinalado, o instituto assume, entre nós, feição marcadamente objetiva.”2

Quando se está diante de preceito fundamental descumprido por decisão judicial, ainda que cabível seu controle por recursos relacionados ao próprio processo e dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, ante a inexistência de processo de índole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigura-se integralmente aplicável a arguição de descumprimento de preceito fundamental. As ações originárias e o próprio recurso extraordinário não são capazes, a mais das vezes, de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata.

Outro fundamento que reforça a construção do sentido normativo da subisiariedade, possibilitando também a interposição de ADPF incidental, é o afastamento da interposição de um número demasiado de recursos extraordinários idênticos, criando, assim, uma ameaça ao livre funcionamento do Supremo Tribunal Federal e das próprias Cortes ordinárias.

Essa concepção defendida por Mendes, em verdade reforça uma idéia dele, no sentido que as decisões do Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle difuso de constitucionalidade, devem ser dotadas de efeitos erga omnes. Havendo ausência de uma definição da controvérsia, ou a própria decisão judicial determinando uma lesão a preceito fundamental, considerando-se que nosso sistema constitucional é dotada de um órgão de cúpula, com responsabilidade de guarda da Constituição, poderia se determinar o risco do surgimento de diversas decisões conflitantes e, com isso, lesão a preceitos fundamentais, tais como a segurança jurídica.

A rigor, o que se identifica na hipótese de arguição de descumprimento de preceito fundamental incidental não é verdadeiramente uma ideia de subsidiariedade, mas sim de outro meio de controle independente, mas não exauriente. Como se vê, ainda que, aparentemente, pudesse ser o recurso extraordinário o meio eficaz de superar eventual lesão a preceito fundamental nessas situações, na prática, especialmente nos processos de massa, a utilização do recurso no sistema difuso de controle de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz, em razão do limitado efeito do julgado nele proferido (decisão com efeito entre as partes).

A partir dessa interpretação, concorda André Ramos Tavares, em ensaio sobre o tema3 , que os instrumentos presentes em nosso Direito Constitucional anteriores à introdução da ADPF não eram suficientes para controlar as violações à Constituição. Determinados preceitos ou hipóteses de controle, como ocorre com o descumprimento incidental, representavam um lapso no sistema de controle da constitucionalidade, de tal sorte que não se pode caracterizar a ADPF como residual, as efetivamente como o meio adequando para o controle de certa categoria de preceitos.

Assim sendo, é possível concluir que a simples existência de ações ou de outros recursos processuais – vias processuais ordinárias – não poderá servir de óbice à formulação da argüição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicitado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, as mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia.

Impede, a partir das premissas acima firmadas, analisar qual vem sendo a interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da cláusula de subsidiariedade disposta no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99.

V. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Muito embora se tenha acima demonstrado que o sentido normativo da subsidiariedade da arguição de descumprimento de preceito fundamental aceita, mesmo diante das prescrições do art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, a interposição da ADPF em hipóteses em que cabível, por exemplo, recurso extraordinário, analisando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, percebe-se um posicionamento ainda conservador sobre tal hipótese.

A concepção de que alguns preceitos (fundamentais) da Constituição somente devam ter sua violação controlada pela ADPF, bem como que violações a tais preceitos surgidas incidentalmente por decisões judiciais, evitando o acúmulo de recurso extraordinário tratando de questão objeto de idêntica em todos, não é interpretação majoritária pelo Supremo Tribunal Federal.

Por certo que seria demasiadamente extenso para as pretensões desse ensaio cotejar cada um dos posicionamentos dos Ministros do STF sobre o sentido normativo da cláusula de subsidiariedade da ADPF. Considerando a posição doutrinária do Ministro Gilmar Mendes, acima já exposta, e que por certo é base da sua jurisprudência no STF, e a posição do Ministro Joaquim Barbosa, pode-se compreender a diferença entre uma posição que ainda se pode caracterizar como conservadora, e outra, que parte do pressuposto de que as decisões do Supremo devem servir de orientação para todos os operadores do Direito.

Em recente decisão, o Min. Joaquim Barbosa4 , interpretou de forma absolutamente formal o requisito da subsidiariedade da arguição de descumprimento de preceito fundamental, aduzindo pelo indeferimento da petição inicial, na medida em que ainda cabíveis outros meios recursos não manejados pela parte. Em sua decisão, dispôs ele que “ não foi afastada a existência de outros instrumentos judiciais eficazes para reparar a situação tida por lesiva ao preceito fundamental. (...). Por se voltar contra uma única decisão proferida em processo de natureza subjetiva, enquanto ainda pendente o julgamento do agravo de instrumento (em agravo regimental) e de medida cautelar relativa ao recurso extraordinário (em agravo regimental), esta argüição de descumprimento de preceito fundamental opera, neste momento, como verdadeiro sucedâneo de tais recursos ou das medidas tendentes a conferir-lhes tutela recursal. Ante o exposto, com base no art. 4º, §1º da Lei 9.882/1999, indefiro a petição inicial desta argüição de descumprimento de preceito fundamental.”

Ocorre que o posicionamento do Ministro Joaquim Barbosa, que em verdade reflete ainda parte dos entendimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, vem sofrendo um forte contra-ponto por parte do entendimento liderado pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que a cláusula da subsidiariedade não pode ser interpretada de maneira literal, evitando, com isso, que, sempre que couber incidentalmente recurso ordinário da decisão que violou determinado prefeito fundamental da Constituição, estaria afastado o cabimento da ADPF.

Apenas cabe ser disposto, sem aqui se fazer uma análise de mérito ainda sobre os fundamentos que compõem a posição do Ministro Gilmar Mendes, ser afirmado a forte liderança política que o atual Presidente do Supremo vem exercendo na Corte, bem como que sua posição toma por base os pressupostos do recurso constitucional alemão, tendo as fontes jurídicas germânicas sempre seduzido nossos julgadores.

Superada essa consideração, ao que tange a sua posição jurisprudencial, sustenta o Ministro Gilmar Mendes pelo cabimento da argüição de forma “objetiva”, segundo a qual o sentido normativo da cláusula do art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, abarcaria seu cabimento, ainda que possível fosse o manejo incidental de recurso extraordinário, mas como forma de dar interpretação derradeira a violação de preceito. Tal hipótese leva em consideração a possibilidade do surgimento da violação de forma incidental, cuja manifestação em diversos outros casos, em figura que em muito se assemelha ao requisito da repercussão geral, legitimaria o controle pela ADPF.

Bem ilustra a posição do Ministro Gilmar Mendes sua recente decisão monocrática ao julgar a ADPF 76 , dispondo que: “as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposição de um sem número de recursos extraordinários idênticos poderá, em verdade, constituir-se em ameaça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias.  (...) Desse modo, é possível concluir que a simples existência de ações ou de outros recursos processuais - vias processuais ordinárias - não poderá servir de óbice à formulação da argüição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicitado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, as mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia. (...) Como o instituto da ADPF assume feição eminentemente objetiva, o juízo de relevância deve ser interpretado como requisito implícito de admissibilidade do pedido. Seria possível admitir, em tese, a propositura de ADPF diretamente contra ato do Poder Público, nas hipóteses em que, em razão da relevância da matéria, a adoção da via ordinária acarrete danos de difícil reparação à ordem jurídica. O caso em apreço, contudo, revela que as medidas ordinárias à disposição da ora requerente - e, não utilizadas - poderiam ter plena eficácia. Ressalte-se que a fórmula da relevância do interesse público, para justificar a admissão da argüição de descumprimento (explícita no modelo alemão), está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro. No presente caso, afigura-se de solar evidência a falta de relevância jurídica para a instauração da ADPF.”

VI. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tomando por base as considerações desse breve ensaio sobre a subsidiariedade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, analisando-se a hipótese de cabimento da ADPF por violação incidental, percebe-se que embora a doutrina, sob forte influência germânica e espanhola, amplie o sentido normativo da cláusula do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99, buscando concentrar no Supremo Tribunal Federal decisões derradeiras sobre violação a preceito (fundamental) da Constituição, a jurisprudência do próprio STF ainda é conservadora.

O certo é que dentre os preceitos fundamentais da CF/88, figura a segurança jurídica, que, entre outros fundamentos, demanda do Supremo Tribunal Federal solucionar conflitos de interpretação, já que nosso modelo pluralista legitma qualquer juiz a declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de lei.

VII. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro, Renovar, 2003.

MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo, 3 a edição, Saraiva, 1999.

_____. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurídica Virtual da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, nº 7, 1999. Internet: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/revista/Rev_07/arguição.htm

RÊGO, Bruno Noura de Moraes. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Fabris, Porto Alegre, 2003.

TAVARES, André Ramos e ROTHEMBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo, Atlas, 2001.

VELLOSO, Carlos Mário. A argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Dialogo Jurídico nº 12, março/2002, pag. 31.

Notas de Rodapé

1 MENDES, Gilmar. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurídica Virtual da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, nº 7, 1999. Internet: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/revista/Rev_07/arguição.htm, pág. 08

2 Idem, pág. 13.

3 TAVARES, André Ramos. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: analises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo, Atlas, 2001, pág. 45.

4 ADPF 157-MC , Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 15-12-08, DJE de 19-12-08.