Sumário: 1 - Considerações Iniciais; 2 - Antecedentes Históricos; 3 - Introdução; 4 - Nova Ordem Constitucional; 5 - Direito Do Administrado Prejudicado; 6 - Legitimidade Passiva Do Servidor Público; 7 - Avaliação Da Escolha; 8 - Teoria Da Asserção; 9 - Questão Palpitante; 10 - Ponto Da Maior Relevância; 11 - Entendimento do STJ; 12 - Conclusão.

1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Sempre defendi a tese da responsabilidade pessoal do servidor público que, por dolo ou culpa, pratica ato que resulta em dano ao administrado. Defendi ainda a aplicação do princípio da responsabilidade solidária da entidade de direito público e de seus funcionários (agentes).

O Código de Processo Civil, no artigo 133, declara civilmente responsável o Juiz quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, ou recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Notar bem que existem ainda em nossa legislação casos especiais de responsabilidade pessoal do Juiz.

O cidadão por força do comando constitucional não pode ser impedido de escolher contra quem vai demandar, notadamente em decorrência da demora dos cumprimentos dos Precatórios, quando não são desrespeitados pelos governantes de plantão, sem que quase nada possa fazer o Poder Judiciário, o que é lamentável e injustificável porque conspira contra o Estado Democrático de Direito e contra a Cidadania.

Admitir-se o contrário, seria o mesmo que entender que o artigo 37, § 6º da CR/88 não veio para beneficiar os cidadãos, ou mesmo para condená-los a não ter a reparação dos danos a finalidade social defendida ao longo dos anos por Georges Ripert.

A decisão que reconhece o direito de opção do cidadão de haver a reparação diretamente do causador do dano, no caso do agente público, ou mesmo deste com a Administração Pública, não viola a Constituição nem as leis processuais, exatamente porque as leis processuais não podem ceifar o direito do cidadão de recorrer à Justiça Pública, o que seria verdadeira negativa da cidadania.

Evidente que se a ação for dirigida contra o funcionário, terá o lesado de demonstrar também a culpa ou dolo do agente autor do dano.

Já a ação intentada somente contra a Administração, compete-lhe provar apenas a materialidade do fato e o nexo de causalidade, isto é, de que o ato praticado pelo funcionário lhe adveio dano. Nada mais.

Referido entendimento conta agora com respaldo na jurisprudência atual do STJ, que afirma serem responsáveis pelos danos causados a terceiro o Estado, o agente público, basificado na teoria subjetiva, quando age com culpa ou dolo, ou ambos, cuja escolha caberá, exclusivamente ao ofendido em razão do seu constitucional direito de ação.

Referido entendimento surge pelo fato de que há, pois, uma única dívida e duas responsabilidades: a da Administração perante o lesado, baseada na teoria do risco administrativo temperado, e a do autor do dano, no caso o agente público, com fundamento na cláusula geral, solução francesa, responsabilidade civil genérica, teoria da culpa. Quem deve ao lesado, em princípio, é aquela; mas este também é responsável pela dívida, desde que tenha operado com culpa ou dolo.

O princípio fundamental do Direito Civil Brasileiro é o de que cada um responde pelos atos que praticar, por culpa ou dolo, em relação a terceiros.

Evidentemente que tudo isso se interpretou com a finalidade de assegurar ao cidadão prejudicado a certeza da reparação pelos danos sofridos.

Quando a Constituição no art. 37, § 6º, estabelece que “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, quis determinar a responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade do risco administrativo temperado, pelos atos dos seus funcionários, ou seja, dos seus prepostos e, logicamente, assegurar o direito do mesmo Estado em ação regressiva contra o causador do fato, seja por dolo ou culpa.

Evidente que essa concepção não foi introduzida contra os cidadãos que sofreram danos praticados por funcionários públicos no exercício de sua função. Pelo contrário, foi a favor deles contra o Estado, pois o cidadão não tem que provar culpa se ajuizar a ação somente contra o Estado porque sua responsabilidade é objetiva.

A propósito do citado artigo constitucional, evoluiu, exemplarmente, a jurisprudência, ao entender que referida norma também se aplica aos atos judiciais.

Nesse sentido decidiu a Segunda Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região em caso de dano moral contra a União em razão de ato judicial ofensivo à honra de advogado praticado por Juíza do Trabalho:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DO ATO JUDICIAL. ART. 37, § 6º, DA CF/88. 1. Realmente, embora a matéria seja controvertida, entendo que a responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, § 6º, da CF/88, compreende, também, os atos judiciais. - Em artigo de doutrina, intitulado \"Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais\", publicado na Revista Arquivos do Ministério da Justiça, a. 50, nº 189, jan./jun. 1988, concluí, a pp. 76/7, verbis: \"A responsabilidade do Estado por atos judiciais funda-se na regra geral sobre responsabilidade da Fazenda Pública por prejuízos causados na organização ou no funcionamento do serviço público. - Ora, na medida em que o disposto no § 6º do art. 37 da Lei Maior enunciou o princípio da responsabilidade objetiva do Estado por ato de seus agentes, exercendo o Poder Judiciário um serviço público e sendo o magistrado o seu agente, é inarredável a conclusão de que os seus atos caem no âmbito dessa regra geral. - Com efeito, essa é a melhor exegese do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, a que melhor atende à sua finalidade e ao próprio espírito da Constituição, o que não deve ser desprezado pelo intérprete. Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (Celso, Dig., 1, 3, 7). - Nesse sentido, ademais, é a distinção no direito constitucional americano entre a interpretação em sentido estrito e a construction, na clássica lição de Thomas Cooley, verbis: - \'Construction, on the other hand, is the drawing of conclusions, respecting subjects that lie bbeyond the direct expressions of the text, from elements known from and given in the text; conclusions which are in the spirit, though not within the letter of the text.\' - Da mesma forma o ensinamento de William Blackstone, verbis: - \'(...) the most universal and effectual way of discovering the true meaning of a law, when the words are dubious, is by considering the reason and spirit of it.\' - Assim, face ao disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, incumbe ao Estado responder perante o jurisdicionado lesado pelo ato judicial danoso, o que, por sua vez, resguarda a independência do magistrado. Por outro lado, a responsabilidade pessoal do juiz, que há de ser levada a cabo pelo Estado mediante ação regressiva, estará caracterizada apenas nos casos dos arts. 133 do CPC e 49 da Loman. - Não se pretende, evidentemente, a responsabilidade do Estado em termos tão amplos de modo a comprometer a independência funcional dos juízes, sem a qual estes viveriam em permanente sobressalto ante o receio de serem responsabilizados civilmente, em ação direta ou por via regressiva, a chamado da Fazenda Pública. - De forma que, não obstante a persistência das idéias que sustentam a imunidade do Estado-juiz, notadamente na jurisprudência, vai pouco a pouco perdendo terreno a tese da irreparabilidade dos danos originários do mau funcionamento do serviço da justiça, podendo-se concluir com Ardant que \'de même que pour l\'élaboration de la responsabilité administrative, la voie sera longue qui aboutira à la systématisation de la responsabilité de l\'État-juge. Mais ici, il y aura l\'exemple de la fonction jumelle, les difficultés rencontrées se retrouveront à nouveau. Il faudra tirer la leçon des échecs ou des insuffisances des devanciers. (...) La jurisprudence est encore inconsciente de son erreur, bien que les premières hesitations annonciatrices de la perception de la lumière semblent se manifester.
L\'irresponsabilité de l\'Etat du fait de la fonction juridictionnelle est un faux principe. Sur quelles bases peut-on bâtir cette responsabilité? Les discussions sont possibles et un grand passera déjà fait lorsque elles s\'ouvriront.\': - É o caso em exame. 2. No caso dos autos, restou configurada a violação ao disposto nos arts. 5º, LXXV, e 37, § 6º, da CF/88, ensejando a procedência da ação, como reparação do dano moral sofrido pelos apelantes (...omissis)...- In casu, encontra-se configurada a responsabilidade civil prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988. - Embargos infringentes a que se nega provimento. (TRF4, EIAC 2000.71.07.003552-4, Segunda Seção, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ 23/06/2004).

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS. MANIFESTAÇÃO EM EMBARGOS INFRINGENTES POR DESEMBARGADOR. OFENSA À HONRA DOS PRETORES. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO.
1. A responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, embora seja tema bastante controvertido, configura tese que vem ganhando cada vez mais força, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Fato é que não se pode responsabilizar o Estado-Juiz pelo mero erro na apreciação ou na interpretação do caso. Contudo, se a falta cometida pelo juiz for grave, séria e inaceitável, a responsabilidade civil é medida impositiva.
2. O Magistrado, no exercício de suas funções precípuas, não deve desbordar do exame do caso concreto para tecer suas impressões pessoais que não tenham qualquer relevância para a causa. Não é lícito ao órgão jurisdicional, por meio de quem lhe presenta, fazer comentários atentatórios à dignidade de quem quer que seja – acobertado pelo “escudo da independência e da soberania” – sob pena de por isso ter de responder civilmente.
3. Caso concreto em que da manifestação de Desembargador, em voto proferido em embargos infringentes, decorreu lesão aos direitos da personalidade dos Pretores do Estado do Rio Grande do Sul, a ensejar reparação por danos morais.
APELO PROVIDO, POR MAIORIA.”

Nenhum Magistrado, no exercício de suas funções precípuas, pode desbordar do exame do caso concreto para tecer suas impressões pessoais que não tenham qualquer relevância para a causa. Não é lícito ao órgão jurisdicional, por meio de quem lhe apresenta, fazer comentários atentatórios à dignidade de quem quer que seja – acobertado pelo “escudo da independência e da soberania” – sob pena de por isso ter de responder civilmente.

O ato de ser dado mais uma garantia ao cidadão não exclui o direito que ele já dispunha, notadamente a reparação do dano sofrido, tanto do Estado quanto do funcionário, porque o que o legislador fez foi limitar o poder do Estado, que só pode ir contra o agente público comprovando a culpa ou dolo.

Essa interpretação do dispositivo constitucional, no sentido de permitir, facultativamente, admissibilidade da ação também contra o funcionário, autor do dano, sobre não acarretar nenhum prejuízo, quer a administração, seja ao funcionário, mais se coaduna com os princípios que disciplinam a matéria em discussão.

Todo a tese por mim defendida épocas atrás, agora recebe o beneplácito da jurisprudência do STJ, conforme se observará nos tópicos a seguir desenvolvidos.

2 - ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, durante a vigência da Constituição de 1969, entendia que:

\"os titulares de ofícios de Justiça e de notas, quer do foro judicial, quer do foro extrajudicial (e, portanto, também os tabeliães), eram servidores públicos e por seus atos praticados nessa qualidade respondia o Estado, com base no artigo 107, pelos danos por eles causados a terceiros, embora esse dispositivo constitucional não impedisse que a vítima do dano, se preferisse, acionasse diretamente o servidor público com fundamento no artigo 159 do Código Civil\" (RE 116.662⁄PR, 1ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998). (grifei)

No mesmo sentido, foi o julgamento extraído do RE 99.214⁄RJ, 2ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 20.05.1983:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. EXEGESE DO ARTIGO 107 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA CONTRA O SERVIDOR PÚBLICO COM BASE NO ARTIGO 159 DO CÓDIGO CIVIL. O ARTIGO 107 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO IMPEDE QUE A VÍTIMA DE DANO DECORRENTE DE ATO DE SERVIDOR PÚBLICO — COMO O É O SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA, AINDA QUE DE SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA — PROPONHA CONTRA ESTE AÇÃO DIRETA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 159 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.\"

Da referida decisão, pode se observar, na fundamentação expendida pelo voto-condutor do relator, o seguinte:

“1. Conheço do presente recurso extraordinário, uma vez que está demonstrado o dissídio de jurisprudência, quer quanto à qualidade de servidor público dos serventuários da justiça, ainda que não oficializadas as respectivas serventias, quer quanto à questão da responsabilidade direta do Estado, e não do servidor.
2. Nego-lhe, porém, provimento, com base nos precedentes desta Corte.

Já o acórdão recorrido se baseou no RE 77169, da Primeira Turma, em que se decidiu que não houvera violação dos artigos 15 do Código Civil e 107 da Constituição Federal, porque \'a responsabilidade objetiva do Estado pelos prejuízos causados por seus agentes não afasta o direito que tem o prejudicado de postular a necessária reparação diretamente do funcionário que causou o dano (...)\'.”

A mesma fundamentação foi ratificada, na década de oitenta, mais precisamente em 18.6.80, pelo Plenário do STF, ao julgar o RE 90071 (RT 544⁄260 e segs.).

No referido Recurso Extraordinário, o relator, Ministro Cunha Peixoto, afirmou que o artigo 107 da Constituição Federal:

“...visa à proteção do lesado, Propondo ação apenas contra a Administração, compete-lhe provar apenas a materialidade do fato e o nexo de causalidade, isto é, que do ato praticado pelo funcionário lhe adveio dano. Nada mais. Se dirigir o pleito contra o funcionário, terá de demonstrar também a culpa ou dolo do autor do dano.
E a interpretação do dispositivo constitucional, no sentido de permitir, facultativamente, admissibilidade da ação também contra o funcionário, autor do dano, sobre não acarretar nenhum prejuízo, quer à Administração, seja ao funcionário, mais se coaduna com os princípios que disciplinam a matéria.
Isto porque a Administração, sobre não poder nunca isentar de responsabilidade seus servidores, uma vez que não possui disponibilidade sobre o patrimônio público, não se prejudica com a integração do funcionário na lide, já que a confissão dos fatos alegados pelo autor, por parte do funcionário, afetaria apenas sua defesa, e não a da Administração, cuja responsabilidade se baseia na teoria do risco administrativo\'.
Note-se que, anteriormente, nesse mesmo voto, acentuara seu prolator que, em casos como o presente, \'há, pois, uma única dívida e duas responsabilidades: a da Administração perante o lesado, baseada na teoria do risco administrativo, e a do autor do dano, com fundamento na teoria da culpa. Quem deve ao lesado, em princípio, é aquela; mas este também é responsável pela dívida, desde que tenha agido com culpa ou dolo\'.
Essa é a orientação que se me afigura correta (...). Com efeito, o preceito constitucional, ao distinguir a responsabilidade do Estado como objetiva e a do funcionário como subjetiva, dando àquele ação regressiva contra este, visou, apenas, a facilitar a composição do dano à vítima (...).
(...)
Portanto, embora o serventuário da Justiça seja servidor público, o artigo 107 da Constituição Federal não impede que a vítima do dano proponha ação direta contra ele, com base no artigo 159 do Código Civil.\"

Note-se que afora o fato de a ordem constitucional atribuir responsabilidade objetiva ao Estado por ato que causasse prejuízo a terceiros, o fato é que a jurisprudência da mesma época entendia que o prejudicado poderia acionar, por opção, o servidor público que praticou o ato, posto que o Estado age através do agente público.

O particular, portanto, que restasse prejudicado por ato praticado por servidor público poderia acioná-lo, pessoalmente, com fulcro no Código Civil.

3 - INTRODUÇÃO

O particular que tem o seu direito individual violado por ato praticado por agente público, tem a possibilidade de acionar tanto o Estado, como o funcionário ou, ainda, ambos.

Rui Stoco é categórico:

\"… nos casos em que os danos causados a terceiros comprometem ou empenham a responsabilidade do Estado por ato doloso ou culposo de seus servidores, aquele que tem legitimidade ativa ad causam pode ajuizar a ação contra o Estado e seu servidor, em litisconsórcio passivo facultativo; apenas contra o Estado, ou apenas contra o servidor\". (Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. pág. 1132).

É sabido que a Responsabilidade do Estado, por atos que causem prejuízos a terceiros, é objetiva. Contudo, é certo que havendo culpa por parte do servidor que praticou o ato, nasce para o particular a prerrogativa de acionar o próprio servidor que praticou o ato.

É esclarecedora a lição de Arnaldo Rizzardo:

\"Desde que a responsabilidade decorra da culpa, é natural que se deixa à livre escolha de quem está revestido de legitimidade ativa decidir contra quem ingressará com a ação de ressarcimento de danos. Realmente, se os danos causados a terceiros pelos agentes do Estado decorrem de ato doloso ou culposo, faculta-se ao lesado acionar unicamente o Estado, ou o Estado e o servidor em litisconsórcio passivo, ou apenas o servidor.
Cumpre se observe a condição para dirigir a ação contra o agente público, seja em litisconsórcio com o Estado ou isoladamente: a necessidade do amparo da lide na culpa ou dolo de quem provocou o dano. Desde que evidenciada a conduta ilícita, ou se procedeu incorretamente o preposto, é admitida sua presença passiva no processo, incumbindo-lhe que satisfaça os danos decorrentes. Isto porque todos respondem pelos danos causados através de conduta ilícita. Do próprio art. 186 (art. 159 do Código anterior) brota a responsabilidade pelos danos causados. Não encontra respaldo na lei, e jamais encontrou, mesmo sob a égide do Código Civil revogado, a inteligência da restrição da legitimidade passiva unicamente contra o ente público. Não se pense que somente deve o funcionário obrigações ao Estado. Provocando ele um dano, por trilhar uma conduta contrária à lei, faz emergir a obrigação de reconstituir a situação que antes vigorara, pois não se pode premiar a ilicitude com a inércia. Se à parte lesada interessa mais dirigir-se contra o servidor, cumpre se respeite essa posição. Mesmo restando averiguado, posteriormente, que não agira o agente culposamente, e que o ato se deu por fato da coisa, ou de circunstâncias inafastáveis, fica reconhecido à pessoa o ingresso da demanda contra o Estado. A indevida demanda contra o agente não tolhe o direito do correto encaminhamento da pretensão, em novo processo, tanto que se trata de uma ilegitimidade passiva, que extingue o processo sem julgamento do mérito, de acordo com os arts. 267, inc. VI, e 268 da lei instrumental civil\". (Responsabilidade civil. 3 ed. p. 395-396).

Não merece prosperar o argumento de que o art. 37, § 6º obsta a possibilidade de o prejudicado ajuizar em desfavor do servidor que praticou o ato, posto que a finalidade da referida norma constitucional é a de resguardar os direitos do administrado, no caso, o prejudicado.

Celso Antonio Bandeira de Mello é contundente:

\"Entendemos que o art. 37, § 6º, não tem caráter defensivo do funcionário perante terceiro.
A norma visa a proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou o dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado. A interpretação deve coincidir com o sentido para o qual caminha a norma, ao invés de sacar dela conclusões que caminham na direção inversa, benéfica apenas ao presumido autor do dano.
A seu turno, a parte final do § 6º do art. 37, que prevê o regresso do Estado contra o agente responsável, volta-se à proteção do patrimônio público, ou da pessoa de Direito Privado prestadora de serviço público.
Daí a conclusão de que o preceptivo é volvido à defesa do administrado e do Estado ou de quem lhe faça as vezes, não se podendo vislumbrar nele intenções salvaguardadoras do agente. A circunstância de haver acautelado os interesses do lesado e dos condenados a indenizar não autoriza concluir que acobertou o agente público, limitando sua responsabilização ao caso de ação regressiva movida pelo Poder Público judicialmente condenado\" (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 23.ed. p. 1002).

4 - NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

A nova ordem constitucional estabelecida pela Constituição Federal de 1988 em nada modificou o entendimento do STF.

O STJ trilha na mesma direção:

“RECURSO ESPECIAL Nº 481.939 - GO (2002⁄0166408-4)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : FRANCISCO DA NÓBREGA BASTOS
ADVOGADO : ISMAR ESTULANO GARCIA E OUTROS
RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS
PROCURADOR : MARCELO DE SOUZA E OUTROS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS PELOS TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS NÃO-OFICIALIZADAS.
1. Já na vigência da Constituição de 1969, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirmava que \"os titulares de ofícios de Justiça e de notas, quer do foro judicial, quer do foro extrajudicial (e, portanto, também os tabeliães), eram servidores públicos e por seus atos praticados nessa qualidade respondia o Estado, com base no artigo 107, pelos danos por eles causados a terceiros, embora esse dispositivo constitucional não impedisse que a vítima do dano, se preferisse, acionasse diretamente o servidor público com fundamento no artigo 159 do Código Civil\" (RE 116.662⁄PR, 1ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998). Tal orientação foi reiterada após a promulgação da Carta de 1988 (por todos, do AgRg RE 209.354⁄PR, 2ª Turma, Min. Carlos Velloso, DJ de 16.04.1999).

5 - DIREITO DO ADMINISTRADO PREJUDICADO

A Lei Civil impõe a reparação do dano aos responsáveis por lesão ao direito de outrem, desde que constatada a culpa e nexo de causalidade.

O artigo 186 do CC/2002 é claro:

\"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito\".

Desse modo, o administrado que restar prejudicado por ato praticado por outrem, pode invocar o dispositivo para acionar diretamente o apontado responsável pelo ato ilícito.

Nenhum privilégio relacionado à qualificação pessoal do agente pode elidir a responsabilização direta, tampouco mitigar a garantia legal concedida à vítima.

Agindo o servidor público com culpa ou dolo na pratica de ato que resulte em prejuízo para o administrado, nasce em favor desse ultimo o direito de ajuizar em desfavor do agente público com fulcro no ordenamento civil, pouco importando ser o agente causador do dano integrante da máquina administrativa.

Essa orientação jurídica deve ser aplicada mesmo em se tratando de agente público no exercício de suas funções.

6 – LEGITIMIDADE PASSIVA DO SERVIDOR PÚBLICO

A possibilidade de ação direta do particular em face do servidor não é novidade no ordenamento jurídico.

Note-se que a legislação infraconstitucional, mais precisamente a Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4.898⁄65), já previa a possibilidade de atribuir ao servidor público a responsabilidade pelos atos praticados, conforme se pode observar no artigo 9º da referida Lei:

\"Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada\".

7 - AVALIAÇÃO DA ESCOLHA

O poder de escolha, na hora de se saber quem irá figurar o pólo passivo da demanda, é do autor, o administrado prejudicado, devendo este ponderar as vantagens e desvantagens de propor a ação direta em face do Estado, do agente ou de ambos.

Esse entendimento decorre de várias razões, a saber:

a) escapar dos prazos ampliados;

b) fugir às dificuldades processuais decorrentes da execução do julgado, em caso de sucesso na demanda, entre outros.

A escolha feita pelo administrado no tocante a quem irá representar o pólo passivo da demanda (Estado, agente público ou ambos) representa, antes de tudo, o progresso do jurisdicionado.

Não se pode mais admitir o amparo do Estado em relação a atos impensados de determinados servidores públicos, que, atuando abusivamente em relação ao cargo, vêem-se protegidos financeiramente, porque quem acaba arcando perante terceiros é o Estado, ou melhor, o povo.

A questão é agravada em razão de a experiência revelar que as ações regressivas são raríssimas, não gerando para o verdadeiro causador do dano (servidor público) a responsabilidade em não mais agir daquela forma.

Nos casos em que efetivamente se possa identificar o dolo, a culpa ou o abuso de direito (CC, 187), o servidor público realmente pode e deve responder diretamente pela ação, devendo tal servidor público ser parte legítima passiva do processo indenizatório.

8 - TEORIA DA ASSERÇÃO

É sabido que a verificação das condições da ação fica vinculada à narrativa do autor, cumprindo ao magistrado, em regra, ao apreciar a petição inicial, deliberar quanto ao preenchimento dos requisitos necessários à propositura da ação, com base nos fatos narrados pelo autor.

Referido entendimento já adotado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 470.675⁄SP, encontra amparo em forte corrente doutrinária.

Luiz Guilherme Marinoni é enfático:

\"Não há lógica e utilidade em admitir uma sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito ao final do processo, quando o juiz pode reconhecer que o autor não é o titular do direito material (legitimidade para a causa?) ou que o autor não pode exigir o pagamento de uma dívida por ela não estar vencida (ausência de interesse de agir?). Se a ação se desenvolve até a última fase do processo, chega-se a um momento em que o juiz está apto para reconhecer a existência ou inexistência do direito material ou para julgar o mérito ou o pedido, de modo que não há racionalidade em sustentar que a sentença, nessa ocasião, pode simplesmente extinguir o processo sem julgamento do mérito\"
(...)

\"É por isso que as condições da ação devem ser aferidas com base na afirmação do autor, ou seja, no início do desenrolar do procedimento. Não se trata de fazer um julgamento sumário (fundado em conhecimento sumário) das condições da ação, como se elas pudessem voltar a ser apreciadas mais tarde, com base em outras provas. O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já é problema de mérito. Melhor explicando: a legitimidade para a ação de reivindicação deve ser aferida segundo o que é afirmado na petição inicial, mas, quando as provas e os argumentos trazidos ao processo demonstram que o autor não é proprietário, o seu pedido deve ser julgado improcedente\".
(Luiz Guilherme Marinoni. Teoria Geral do Processo. 3. ed. p. 182-183)

9 - QUESTÃO PALPITANTE

É inegável que os agentes públicos podem responder pessoalmente pelos danos causados a terceiros, ainda que tenham, em tese, agido no uso de suas prerrogativas legais ou constitucionais.

A grande maioria dos julgados afastava essa possibilidade, entendendo que o lesado devia cobrar do Estado.

E com relação aos magistrados ou membros do Ministério Público?

Entendo que mesmo agindo nos limites de suas prerrogativas, no exercício das funções, certamente os agentes públicos devem responder pessoalmente pelos danos causados a terceiros na medida de seus excessos, em nada ofuscando a garantia de independência no exercício da função pública.

É sabido que a atuação dos agentes públicos deve estar protegida de alguma forma. Contudo, o limite da atuação do servidor público deve corresponder à estrita obediência à lei e ao interesse público, do contrário, representará para o administrado lesão passível de indenização a ser proposta pessoalmente em desfavor do agente público, na medida de sua culpabilidade.

Os Promotores, em todas as instâncias, têm a prerrogativa de denunciar, de representar, sendo que o exercício desta prerrogativa não pode extrapolar as atribuições funcionais previstas em lei, aplicando-se o mesmo entendimento ao exercício da Magistratura.

10 - PONTO DA MAIOR RELEVÂNCIA

O Promotor ou o Procurador da República tem autonomia para decidir se denuncia ou não, se representa ou não. A ninguém é lícito interferir neste juízo.

Ocorre que o agente acusador deve assumir a responsabilidade por sua opção.

Se oferece denúncia temerária ou emulatória, movido por interesses escusos, sem amparo na lei, o agente do Ministério Público estará prevaricando, devendo responder pessoalmente pelo ato praticado, não sendo certo lhe garantir a mesma proteção de que gozam aqueles que atuam corretamente.

Referido entendimento tem o aval do STJ:

“RECURSO ESPECIAL Nº 759.272 - GO (2005⁄0099186-0)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS
RECORRENTE : FÁBIO GEORGE CRUZ DA NÓBREGA E OUTRO
ADVOGADO : FERNANDA MARIANO NUNES E OUTRO
RECORRIDO : CARLOS HUMBERTO DE SOUSA
ADVOGADO : ADILSON RAMOS JUNIOR E OUTROS
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AGENTES PÚBLICOS. PROCURADORES DA REPÚBLICA. EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA CONDICIONADA À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO LEGAL.
- Os membros do Ministério Público podem, em tese, responder civilmente por seus atos que extrapolem as atribuições legais do cargo.
- A responsabilidade nestes casos, deve ser examinada após a instrução processual, em que se apurará a existência de má-fé ou abuso de direito na conduta do réu.”

11 – ENTENDIMENTO DO STJ

A jurisprudência reconhece a responsabilidade pessoal do servidor público que pratica ato provocador de dano para o administrado.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, analisando a possibilidade de responsabilização de membros do Ministério Público, assim decidiu:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AGENTES PÚBLICOS. PROCURADORES DA REPÚBLICA. EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA CONDICIONADA À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO LEGAL.
- Os membros do Ministério Público podem, em tese, responder civilmente por seus atos que extrapolem as atribuições legais do cargo.
- A responsabilidade, nestes casos, deve ser examinada após a instrução processual, em que se apurará a existência de má-fé ou abuso de direito na conduta do réu. (REsp n. 759.272⁄GO, Min. Humberto Gomes de Barros, julgado por unanimidade em 18.08.2005) 2. No tocante à admissibilidade, observa-se que a matéria argüida foi devidamente prequestionada, abrindo a via do apelo especial pela alínea \"a\" do permissivo constitucional.
Resta evidente, da leitura do acórdão recorrido, a referência expressa ao artigo 267, VI, do CPC, tido por violado (fl.143).
3. No mérito, merece prosperar a irresignação da recorrente “

A Quarta Turma do STJ já decidiu no mesmo sentido, quando do julgamento do REsp 545.613, ao analisar a legitimidade do Cartório para figurar no pólo passivo de ação indenizatória, onde firmou o entendimento de que a demanda poderia ser direcionada contra o Estado ou o tabelião, este também inserido na categoria de agente público, conforme art. 236 da CF/88.

O certo é que não há qualquer óbice para o administrado quanto à escolha da parte passiva na ação reparatória, sendo, por oportuno, importante destacar precedente da Primeira Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS PELOS TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. NÃO-OFICIALIZADAS.
1. Já na vigência da Constituição de 1969, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirmava que \"os titulares de ofícios de Justiça e de notas, quer do foro judicial, quer do foro extrajudicial (e, portanto, também os tabeliães), eram servidores públicos e por seus atos praticados nessa qualidade respondia o Estado, com base no artigo 107, pelos danos por eles causados a terceiros, embora esse dispositivo constitucional não impedisse que a vítima do dano, se preferisse, acionasse diretamente o servidor público com fundamento no artigo 159 do Código Civil\" (RE 116.662⁄PR, 1ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998). Tal orientação foi reiterada após a promulgação da Carta de 1988 (por todos, do AgRg RE 209.354⁄PR, 2ª Turma, Min. Carlos Velloso, DJ de 16.04.1999).
2. No caso concreto, portanto, deve ser reconhecida a legitimidade do Estado de Goiás para figurar no pólo passivo da ação de indenização por danos causados por titular de serventia extrajudicial não-oficializada.
3. Recurso especial provido, com a determinação do retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que aprecie as demais questões suscitadas na apelação.
(REsp n. 481.939⁄GO, relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 03.03.2005)

A Quarta Turma do mesmo STJ trilha na mesma direção:

“RECURSO ESPECIAL Nº 731.746 - SE (2005⁄0040558-6)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : CRENILDE MONTEIRO SANTANA
ADVOGADO : MAURÍCIO GENTIL MONTEIRO
RECORRIDO : MARIA INEZ BRAGA DOS SANTOS
ADVOGADO : VALDEMAR CALUMBY
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO ESTADUAL. É FACULDADE DO AUTOR PROMOVER A DEMANDA EM FACE DO SERVIDOR, DO ESTADO OU DE AMBOS, NO LIVRE EXERCÍCIO DO SEU DIREITO DE AÇÃO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região). Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.”

12 - CONCLUSÃO

A escolha do autor em saber quem irá processar (Estado, agente público ou ambos) decorre do direito de ação assegurado constitucionalmente, sendo certo que tal garantia evita o amparo indevido do Estado em relação a atos impensados de determinados servidores públicos, que, atuando abusivamente em relação ao cargo, vêem-se protegidos financeiramente, posto que sempre quem acaba arcando perante terceiros é o Estado, que a seu turno é custeado com recursos do povo.

BIBLIOGRAFIA:

Arnaldo Rizzardo, Responsabilidade civil. 3 ed. p. 395-396; Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. pág. 1132; Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. 23.ed. p. 1002; Luiz Guilherme Marinoni, Teoria Geral do Processo. 3. ed. p. 182-183; Site do STJ; Site do STF; Lei de Abuso de Autoridade – Lei nº 4.898/65; Código Civil – Lei nº 10.406. de 10.1.2002; Código Civil de 1916; RT 544/260; CF/88; CF/69.