A primeira forma do tempo jurídico instituinte é a da memória. Cabe à memória recordar que existem o dado e o instituído. Nessa senda, aduz-se que calha ao direito o papel de instituir uma memória da coletividade, entendendo-se esta memória coletiva como verdadeiro elemento essencial à própria coletividade. Certificar os fatos ocorridos é importante para que se evite o risco da anomia e, assim, estaremos diante de um passado, mas não um passado qualquer, mas um passado composto. Logo, o passado que busca analisar é um passado composto, escrito a partir do presente. (p. 54).

“Composto”, o passado é-o também devido à sua heterogeneidade [...] Em vez de um passado monolítico, feito de coisas antigas que se adicionam [...] é um passado compósito que se revela [...] (p. 54).

Ressalta-se que este passado composto possui quatro dimensões, quais sejam, o tempo genealógico das fundações; o tempo repetitivo da tradição; o tempo cronológico da história dos acontecimentos e o tempo intertemporal das invariantes jurídicas.

Seja como for, hodiernamente, a decadência da memória se deve a dois fatores diferentes, ou seja, o declínio da memória está arraigado à superabundância de informações e ao declínio da memória coletiva em detrimento da individual. Nesse mister, distingue-se quatro paradoxos que tornam complexa a ação da memória.

São eles: a memória é social e não é individual; a memória opera a partir do presente; a memória é uma disposição ativa e até voluntária, e, por fim, o último paradoxo concerne ao esquecimento: a memória pressupõe o esquecimento. (p. 59 a 63).

A tradição (p. 63) caracteriza-se por dois aspectos: continuidade e a conformidade. Em verdade, o direito é tradição (p. 64). A tradição é uma anterioridade que constitui autoridade. O essencial na tradição é a autoridade reconhecida ao passado para regular, ainda hoje, as questões do presente.

O autor cita Martin Krygier aduzindo que este distingue três elementos na tradição. (p. 65).

Assim, para Martin Krygier, são elementos da tradição: a referência ao passado; a autoridade no presente; e, por último, a transmissão ininterrupta desde a origem.

Neste desiderato, percebe-se que a atividade precípua da tradição, no plano cognitivo, é contribuir para forjar os nossos instrumentos do pensamento, fazendo com que uma autoridade reconhecida ao passado possa regrar o presente. (p. 66).

A ordem jurídica não se edifica apenas numa base fundadora de caráter público; não são só as mitologias colectivas que ela mobiliza na origem. Também precisa de se reproduzir em ponto pequeno à escala de cada indivíduo que importa instituir “sujeito de direito”. É aqui que a genealogia privada toma o lugar da fundação pública, reproduzindo os seus mecanismos e, finalmente – isto é o essencial -, relativizando a própria distinção entre o público e o privado. (p. 78).

A função precípua do direito é, em suma, instituir a sociedade e sua função secundária é a direção de condutas e a resolução de conflitos. Evidentemente, em primeiro lugar há que se instituir o caminho pelo qual a ação se desenvolverá.

Antes de regular o comportamento dos agentes ou de resolver os seus conflitos, é preciso com efeito definir o jogo em que se inscreve a sua acção (p. 90).

Nas nossas sociedades laicizadas e pluralistas as declarações dos direitos fundamentais representam um último refúgio do sagrado, um consenso mínimo, sem o qual a vida social seria impossível (p. 94).

De outra banda, denota-se que as três fontes jurídicas mais arraigadas ao passado são a tradição, o costume e os precedentes judiciários.

No que tange à tradição, releva-se que a mesma abarca regras de direito que possuem verdadeira bagagem heteróclita difundida entre as gerações. Concernentemente ao costume o mesmo se presta à prolação, prática e constante e repetida, de determinado caráter jurídico. Relativamente ao precedente, aufere-se que o mesmo implica na escolha de um passado, transmitindo segurança jurídica pela justiça.

Para Françoi Ost, a terceira pedra de toque da extensão da memória jurídica, em matéria de direitos subjetivos, é a questão dos direitos adquiridos e do direito transitório (p. 123). Em suma, qualquer que seja o tipo de direitos considerados (direitos fundamentais, direitos ancestrais ou direitos adquiridos), encontra-se o “condicional” passado. Realmente, apenas em ocasiões muito excepcionais é que um direito atribuído em um dado momento do passado se beneficiará de uma proteção absoluta ao encontro de todas as formas de interesses concorrentes (p. 127).

Por outro lado, mister referir que o universo jurídico é composto apenas por leis e direitos. Mas, por detrás desse lado puro do direito tem-se o lado obscuro do direito caracterizado pelo crime, pela ofensa e pelo prejuízo (p. 127).

Relativamente à questão da pena, frisa-se que a função retributiva da pena está radicada no passado. Relata-se que a função retributiva é a mais antiga das finalidades da pena e pressupõe uma concepção da justiça centrada no mal passado.

Mas, referentemente à questão da memória o que importa é auferir eu o tempo da memória seja ultrapassado ou superado em formas enriquecidas de temporalidade: a do perdão que desliga o passado, a da promessa e do requestionamento que instituem um novo futuro.

4 PERDÃO: DESLIGAR O PASSADO

Neste tópico, o autor busca alternativas que venham a solucionar as seguintes questões: Como desligar o passado sem o abolir e como ultrapassar a vingança sem cair na injustiça e na desonra?

Para responder a tais indagações, começa o autor trazendo a história das Erínias (p. 149). Logo após, o autor critica a tradição e defende que é necessária uma discussão entre outras tradições num apropriado espaço público.

A questão já não é liquidar a tradição, mas submetê-la a um processo permanente, crítico e reflexivo, de revisão que, ao mesmo tempo, lhe assegure uma consciência mais exacta da sua singularidade e lhe facilite uma abertura dialógica com as outras tradições num espaço público de discussão – científico, artístico ou político – que está em grande parte por construir. (p. 156).

Todavia, relativamente ao perdão, refere-se que o mesmo pode ser visto como o inverso da memória e o inverso da tradição. No perdão também se opera uma outra forma de interpretação do passado. Assim, referentemente ao perdão, tem-se que:

Da memória à promessa, o caminho, no entanto, não é directo: não só passa, como vimos, pelo bom esquecimento, o esquecimento-apaziguamento e o esquecimento-seleção que faz a triagem do necessário na soma do passado, como ainda requer que se faça o desvio do perdão que, não se limitando a conservar-seleccionar o passado, o transforma inscrevendo-o na perspectiva de um outro futuro. (p. 172).

Verdadeiramente, o perdão destaca-se da ordem jurídica, não sendo uma medida coletiva, até porque, o perdão não pode ser imposto. Aduz-se, então, que o perdão é uma aposta no futuro.

Mas, se não pertence à ordem jurídica, não é proibido pensar que o perdão possa constituir um seu horizonte regulador: uma idéia limite que inspira algumas de suas instituições, quando a justiça confina à eqüidade. (p. 175).

Sob outro enfoque, aufere-se que enquanto a lei preceitua para o futuro, a decisão judicial é fundamentada em fatos ocorridos no passado, cabendo ao julgador declarar o direito passado e, sem embargo de qualquer problema, pronunciar sua decisão, em regra geral, valendo a mesma para o futuro.

Nesse ínterim, almeja-se encontrar o equilíbrio entre manutenção do passado e abertura do presente.

5 PROMESSA: LIGAR O FUTURO

Valendo-se, novamente de episódios da mitologia Grega, o autor inicia o capítulo em tela contando a história de Prometeu que subtrai o fogo celeste para cedê-lo aos homens. Todavia, mediante esta infração, Prometeu coloca a história em movimento.

Por essa história, verifica-se que de um lado temos o Prometeu-Rebelde e de outro temos o Prometeu-Instituirdor que leciona aos homens, dando conselhos de como aprender a labutar com o fogo e a ficar ereto. Desta feita, o tempo prometêico (assim denominado em menção a Prometeu) tem duas vertentes: o tempo da rebelião e o tempo da instituição.

Para Hobbes a promessa é instrumento de emancipação por domínio do futuro que desemboca num tempo fechado e num regresso à lei de heteronímia; inspirada pelo medo do outro e pelo calculismo, onde a promessa política cria uma uma ideologia de segurança que confia o por absoluto ao Leviatã. (p. 208).

Já Hannah Arendt, de forma diversa, entende que a promessa surge como um instrumento de cooperação mútua que cria uma temporalidade simultaneamente aberta e dominada. (p.208). Para Arendt, a promessa é mais do que o instrumento de razão calculista, é o instrumento da ação por excelência. (p.211).

Rawls, todavia, traz à baila o princípio da fidelidade, uma vez que o ato de prometer gera confiança e, ao mesmo tempo, pressupõe-na. (p.214).

A promessa é antes uma figura dialética de mediação que permite ao sujeito subsumir as suas intenções voluntárias à luz de princípios éticos prévios, mobilizando assim e regenerando estruturas preexistentes de cooperação. Cada promessa, poder-se-ia dizer, dá vida a uma confiança preexistente sem a qual, no entanto, ela nada seria. (pp.214-5).

Pois bem, o Estado de Direito pressupõe o respeito à cooperação e à confiança mútua. Nesse diapasão, em um regime de Rule of Law prevalece um contrato tácito no final do qual os governados respeitarem elas próprias as regras por eles adotadas. (p.216).

Nessa senda, adentra-se na seara do princípio da boa-fé. O positivismo lançou tinha como baliza o princípio do pacta sunt servanda. Todavia, hodiernamente, o princípio de boa-fé é compreendido como princípio geral de direito, regulador tanto das relações verticais entre governantes e governados quanto relações horizontais entre pessoas privadas ou entre Estados. (p. 218).

Em verdade, para Ost, a promessa compromete o futuro se conseguir se apoiar em força prévia fundada em confiança. (p.219). Sendo a confiança requisito inseparável da segurança jurídica, a promessa tem como meta corrigir e transformar a confiança prévia mediante a busca pelo equilíbrio das relações o que, em última análise, só se alcança mediante a utilização do princípio da boa-fé.

De outra banda, aufere-se que o grande mote da promessa é, após a ocorrência da ruptura, é fazer com que a mesma dure. Traz-se como exemplo de promessa descumprida a Revolução Francesa.

Sob a égide das instituições, rompe-se a continuidade do tempo social, e, portanto, o tempo alterna avanço e atraso sobre si e apenas atrasa sobre si mesmo.

“A idéia de Direito” é a força instituinte do direito positivo instituído; é a representação da ordem social desejável que uma comunidade faz num dado momento de sua história; é a imagem do futuro que ela projecta no futuro.[...] (pp. 230-31).

A idéia de direito, consoante ensinamento de Burdeau, é ao mesmo tempo a representação, a antecipação e a efetivação do futuro. (p.231).

Porém, destaca-se que o positivismo jurídico instituiu um direito fora do tempo e a conseqüência disso é que a instantaneidade leva a ditadura formal e esse processo de institucionalização é algo extremamente complexo, operando-se, inclusive, em três etapas distintas.

Segundo Hariou, são etapas do processo de institucionalização: 1) “idéia de obra ou de empresa” configurada pela antecipação do plano de organização da instituição em projeto; 2) surgimento de órgãos destinados ao governo da organização; 3) implantação em profundidade no corpo social: beneficiando-se da adesão renovada de seus membros fundadores e do agrupamento de novos aderentes ela se estabelece duradouramente, não sem deixar de se transformar (p. 249)

Pode-se, inclusive, afirmar categoricamente que a instituição é necessariamente uma ordem jurídica e que a existência do direito está arraigada sob a forma da instituição.

Concernentemente à noção de democracia, aufere-se que a democracia é regime que tira a sua autoridade do apoio renovado do povo. (p.260). Enfim, a definição de democracia não está na origem dos poderes, mas sim no controle contínuo e eficaz que os governados exercem sobre os governantes.

A constituição não é somente uma lei. Em verdade, a constituição é um ato de desconstituir e, posteriormente, instituir, investir no futuro, ou nos dizeres de Sieyès, um ato desconstituinte, uma ruptura irreversível com a ordem constitucional anterior, uma inversão definitiva das instituições herdadas do passado. (p.267).

Para os positivistas mais contumazes, diz-se que “distinguir entre princípios essenciais não modificáveis, porque fundadores, e disposições acessórias suscetíveis de modificação é engajar-se numa hermenêutica divinatória e apelar para uma misteriosa supraconstitucionalidade de inspiração jusnaturalista.

Cabe aos tribunais constitucionais e, da mesma forma, ao poder derivado de revisão constitucional a função de acomodar e adequar os ditames constitucionais, como, por exemplo, destacar a educação como formadora de cidadãos, pois conforme Rousseau, mister se faz que haja além de leis cidadãos formadores do Estado.

Logo após, o autor traz três ensinamentos filosóficos de grande importância: ensinamentos de Bentham, Savigny e Portalis, respectivamente. Todavia, imperioso destacar que unicamente Portalis enxerga uma correlação entre um julgamento de tempo e direito metamórfico. Para Portallis, os códigos dos povos fazem-se com o tempo, mas não os fazemos, propriamente ditos. Não se pretenderá regular todo na lei. Na ausência de texto preciso, calha ao juiz reportar-se a um uso constante, uma seqüência ininterrupta de decisões semelhantes, uma opinião ou uma máxima recebida. Na sua ausência, os princípios de direito natural fazem lei. (p.297).

De resto, segundo Portatis, podemos confiar no tempo, pois o mesmo, inclusive, acabará com as más leis. (p.297).

Portatis tem consciência de que o tempo trabalha tanto o passado quanto o futuro: um passado que não importa nem sacralizar e nem mumificar. (p. 299). Portatis, portanto, vê no tempo um aliado com quem pode jogar.

6 REQUESTIONAMENTO: DESLIGAR O FUTURO

O tempo do requestionamento ó tempo que desobriga o futuro e que exprime a radicalidade do gesto emancipador da crítica. (p.324).

Conforme Bourdieu, é o momento crítico, em que, em ruptura com a experiência vulgar do tempo como simples recondução do passado, tudo se torna possível (p. 324).

Feitas estas constatações, desaguá-se, de postremeiro, na tese central da obra:

A tese geral desta obra é no entanto que toda a temporalidade que se absolutiza é virtualmente desinstituinte; isto também é válido para o tempo do requestionamento: libertado da dialéctica que o liga à memória e à promessa, em breve se torna inútil e se encerra num instantâneo insignificante. (p.325).

Imperioso frisar que a pergunta que se faz na seara deste capítulo é a seguinte: como dar lugar ao requestionamento sem comprometer a nossa capacidade de fazer e manter promessas?

Para responder a tal indagação é necessário que se investigue, nas ciências, uma epistemologia da incerteza que se instala e que tem o mote de revelar a extrapolação da racionalidade do universo a partir de raras lhas de certeza. Em verdade, as “leis universais da natureza” podem, sem dúvida, explicar o movimento dos pêndulos e predizer a trajetória das bolas de canhão, mas não conseguem compreender os sistemas abertos que se conduzem de forma complexa e dão provas de auto organização. Só muito excepcionalmente o real se revela racional (p. 329).

Talvez esta seja a frase mais enfática do trabalho de Ost: “ A ordem é pois excepcional: é o caos que é a regra”. (p.329).

Seja como for, a produção do conhecimento está submetida ao movimento permanente do requestionamento. Aliás, não apenas a produção dos conhecimentos está submetida ao movimento permanente como também é o tempo do mundo que se torna incerto.

Tendo em vista a novel indeterminação do processo científico, conseguimos vislumbrar o processo de democratização do espaço político referido por Ost.

Ainda em oposição ao totalitarismo, que condensa as esferas do poder, do saber e da lei (autoproclamando-se acima do direito e enunciador dos fins derradeiros da sociedade, o partido-Estado não conhece, com efeito, nenhuma exterioridade que possa limitar o seu domínio), a democracia, pelo contrário, vê libertarem-se essas três esferas que, além disso, são objecto de reajustamentos constantes dos seus conhecimentos e de um incessante requestionamento dos seus fundamentos (pp. 332-33).

Passa-se então, a fazer constatações de cunho histórico sobre a revolução social: parte-se do Estado-providência e chega-se à sociedade do risco. (p.336 e seguintes).

No século XX, começa a falar-se em Estado-providência ou Estado social, ou seja, surge um Estado passa a vislumbrar a garantia de uma certa qualidade de vida. Preocupado com o bem estar geral e com as promessas de liberdade e de igualdade para todos, o Estado social pretende dominar os principais riscos sociais impondo, para tanto, a segurança generalizada e regras de conduta.

Nesse modelo de Estado, a segurança e a confiança no futuro balizado na ciência e calcado pela lei e garantido por um contrato de seguro mútuo.

Assim, consoante H.Jonas, tinha-se o respeito do princípio da precaução face aos grandes riscos tecnológicos. (p.337).

O Estado reflectia-se então sob a forma de um Estado de prestações, gigantesca máquina de redistribuir os rendimentos com vista a uma progressiva igualização; quanto à sociedade civil, assumia a forma de uma sociedade assurancielle, exprimindo o elo social e encontrando a sua harmonia na mutualização generalizada dos riscos com vista à reabilitação de uma autêntica segurança social. (p. 338).

No âmbito do direito, emergem as Constituições de pós-guerra que adotam, de plano, esta concepção protetiva dos indivíduos. Todavia, como todo ciclo (começo, apogeu e declínio) surge a surge a sociedade do risco que começa a evidenciar o declínio da sociedade assistencial. Tal declínio acaba por trazer à baila o regresso em força do mercado e uma reprivatização das relações sociais. (p.340).

Assim, é nesse contexto histórico que aparece figura vitimizada. A figura da vítima, isolada pelos golpes do destino que a vão atingindo, e que reclama justiça, à falta de poder aspirar ainda a um direito: “quando a justiça distributiva declina, fica a justiça comutativa” (p. 341).

Dá-se, portanto, uma grande mudança de paradigma: A vítima substitui o ator social (sociedade civil) e o juiz substitui o político. Esta mudança de paradigma, longe de construir um futuro solidário remenda, caso a caso, os disfuncionamentos do passado, segundo denota M. Gauchet. (pp. 341-342). Está criada, em última análise, uma sociedade calcada na insegurança, calcada na heurística do medo.

Para rechaçar o medo ou para, pelo menos, poder tentar amenizar os riscos, faz-se menção, novamente na obra, do princípio da precaução. O princípio da precaução recebe, hoje, suas primeiras conotações jurídicas e nasce como uma forma contemporânea de prudência frente a um determinado risco. Em verdade, o princípio da precaução traduz a maneira contemporânea de assumir as promessas do futuro e de aceitar a fatia do futuro numa sociedade confrontada com riscos maiores e irreversíveis. (p.343).

Surgem, então, três formas de risco marcadas por três distintas etapas: na primeira fase, a da sociedade liberal do século XIX, o risco assume a forma do acidente: acontecimento exterior e imprevisto, acaso, golpe do destino, é simultaneamente individual e repentino; a segunda fase da história do risco vê a emergência da noção de prevenção e, a terceira fase que é a fase hodierna prega a existência do risco enorme, catastrófico, irreversível, pouco ou nada previsível que traz frustração. (pp.343-344).

Assim, essa situação de incerteza reflexiva reforça a necessidade de praticar a revisão com base na epistemologia da incerteza e na política da indeterminação.

Segue-se a análise do fenômeno agora sob a batuta do império do efêmero, nomenclatura dada por Lipovetski para qualificar as nossas sociedades do tempo real, destinadas à volatividade do tempo e à variabilidade das modas (p.350), num mundo em constante mutação, onde as marcas de certeza se gastam, a ação será tanto mais eficaz quanto mais for contextualizada e revisável. A idéia de progresso foi, aos poucos, desacreditada.

Com o potencial aumento do indecidível a implicar a revisão permanente faz coisas (incerteza epistemológica e indeterminação democrática), o desmoronamento do Estado social e a subida correlativa da sociedade do risco, a generalização do tempo real ultracurto e do tempo efémero da moda, todos esses temas que percorremos deveriam ter preparado esta idéia: ao mesmo tempo que se descredibilizou a idéia de progresso e se torna extremamente difícil pensar no futuro no modo da promessa, é o presente que concentra toda a carga de expectativa normalmente lançada sobre o futuro, e é na injunção imediata do instante- logo, na urgência – que a acção é chamada a produzir-se. (p. 352).

A urgência traz alguns efeitos e, aliás, vários efeitos essenciais decorrem desta oscilação do tempo na urgência do presente. Existem, portanto, uma pressão mediática para cumprimento de determinados atos. (pp.354-355).

É da natureza da urgência gerar uma temporalidade de alguma forma interminável, incessantemente recomeçada, de onde parecem ausentes as noções de adquirido e de revogabilidade. (p.356).

O nosso direito está em constante movimento, em constante trânsito e acarreta que a urgência, temporalidade do excepcional, tende a impor-se como tempo normal. Fazendo o curto-circuito das formas, dos prazos e dos processos, a urgência, apoiando-se no estado de necessidade, transforma-se, assim, em exceção generalizada. (pp.359-360).

Efetivamente, é característica da urgência fazer prevalecer o fato sobre o direito: ela garante o retorno do real sobre o formalismo dos textos, ela marca o triunfo do fato, e instala-se no centro das relações mantidas pelo direito com a realidade social . (p.362).

Acelerando a tomada de decisão, a urgência afeta, de forma igualitária, a sua execução. Nesse mister, pode-se apontar a existência de três graus de urgência: primeiro grau: a entrada em vigor imediata do texto; segundo grau: em caso de resistência do administrado e, por fim, terceiro grau: concentração do tempo jurídico. (p.363).

Balizado no regime da urgência e no enfraquecimento da sociedade de cunho social e protetivo, brota no Estado o fenômeno da desinstituição.

As experiências em curso, que traduzem também as perturbações inerentes a qualquer mudança social, seja ela qual for, não levam necessariamente à dessocialização e à violência. A verdadeira questão consiste desde logo em saber como interpretar os sinais de evoluções presentes para aí encontrar as condições de uma reinvenção da instituição concedida aos novos tempos. Na dupla certeza de que a história não volta atrás (a nostalgia dos tempos antigos nunca é aceite) e que, sem duração nem promessa o requestionamento perde a oportunidade ou vira-se contra si mesmo e revela-se m breve (auto-)destruidor. (p. 377)

Em matéria de cenário do futuro, apresentam-se três modelos: o primeiro modelo é o modelo do mercado que traduz, por excelência, um tempo subdeterminado do requestionamento; o segundo modelo é o modelo da comunidade que valoriza a pertença ao grupo de origem e o terceiro modelo que é o processo que pretende traçar uma terceira via concedida às mudanças de paradigma da racionalidade contemporânea. (pp. 398-399).

Por fim, mister referir que a deliberação processual não se contenta com lastrear-se num passado que lhe oferece, como acabamos de lembrar, uma rica herança de significações e de promessas, de resto de nenhum modo esgotadas; ela é dotada, igualmente, de uma capacidade de futurição, de uma faculdade de se deixar interrogar por um futuro virtualmente melhor – a esperança de um futuro deste tipo, o sentimento que se poderia estar à sua altura, se o quiséssemos suficientemente (p. 416).

7 INTERLÚDIO

Segundo o autor, apenas três palavras balizam o caminho percorrido na feitura da obra: compasso, presente e responsabilidade; dedicando-se o livro a medir o compasso do direito. (p.425).

O direito é medida, pelo menos em quatro sentidos, que vão da norma ao tempo. Destarte, cada um dos quatro capítulos apresentados conduziu ao ritmo da obra e, é esta justa medida dos tempos misturados o que se joga no presente, e, consoante Mallarmé, o presente é o enigma central do tempo: a sua presença abundante sublinha apenas a sua evanescência. (p.429) e o presente pressupõe a responsabilidade.

Mas, como ser responsável pelo tempo? Hoje a responsabilidade assume uma forma muito explícita: o desejo de um futuro durável. Assim, uma vez que do passado herdamos instituições justas mas perfectíveis, resta-nos transmitir este dado para reconstruí-lo sem cessar – é essa a nossa responsabilidade. (p.435).