Ensaio sobre o princípio fundamental processual da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional e as irregulares restrições de sua aplicação pelo estado

Phillip Gil França

I) Introdução

I.i) Roteiro do estudo:

O escopo do presente trabalho sintetiza-se na análise do (i) princípio fundamental processual da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional pelo Estado1, de igual forma, (ii) da maneira como o próprio detentor do monopólio de tal prestação pública age de modo a esquivar-se desta responsabilidade e dever junto ao povo concedente de seu poder. Para tanto, pretender-se-á demonstrar como a atuação do Estado deve estar voltada a viabilizar o exercício de seu poder2/ dever de prestar a tutela jurisdicional, definindo, assim, os limites de sua atuação, bem como, a forma de correção de eventuais disparates cometidos – caracterizados, aqui, pelas irregulares restrições da plena aplicação do artigo 5°, XXXV da Constituição Federal de 1988.

Assim estabelecido, primeiramente, será desenhado um breve (i) quadro histórico acerca do princípio fundamental processual em destaque e a idéia do Estado como detentor da força legítima de resolução de conflitos. Após, o trabalho será voltado à (ii) apresentação, conceituação e análise do respectivo princípio, bem como, das irregulares restrições, pelo Estado, a tal norma3. Finalmente, o estudo será voltado às (iii) conclusões, onde, de forma panorâmica4, serão apresentados alguns indicativos que demonstram a relevância do princípio fundamental processual objeto do estudo para conservação do Estado Democrático de Direito, bem como, para a manutenção da almejada harmonia social e do duradouro – e dinâmico – desenvolvimento da nação.

Deste modo, estabelecido o roteiro do ensaio proposto, cabe, neste momento, introduzir o tema de acordo com a finalidade indicada.

I.ii) Apresentação do estudo:

Da expressão normativa estampada no artigo 5°, XXXV, da Constituição: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, compreende-se que nenhum ato normativo5 poderá impedir o questionamento ao Judiciário – Poder legitimamente instituído para aplicação da Lei e do Direito ao caso concreto – de ações ou omissões que agridam ou ameacem os ditames axiológicos do sistema jurídico estabelecido, tendo como vetor primordial a Carta Magna. Conforme será visto no decorrer do texto, o Poder Judiciário, representante do Estado, quando provocado, utilizará de sua legítima força – por intermédio de um sistema harmonicamente organizado – dotado de poder decisório final (fazer coisa julgada material) para dirimir o uso (ou ameaça de uso) impróprio da força, mesmo se tal impropriedade provir de atos do próprio Estado.6

Além deste viés estabelecido na leitura da citada norma constitucional, é imprescindível mencionar a ligação entre o dever do Estado de sempre prestar a adequada tutela jurisdicional, quando provocado, e o Direito Fundamental de Ação – possibilidade de busca de uma pretensão jurídica mediante requerimento ao Judiciário. Assim determinado, não há sobrevivência de um princípio fundamental sem o outro, considerando que a efetivação de seus enunciados estão diretamente correlacionados7.

Desta maneira, cabe sublinhar o caráter de ‘Fundamental’ do citado princípio processual constitucional para o alcance dos objetivos propostos em nossa Constituição, tal como: o integrado desenvolvimento de uma sociedade mediante a busca da preservação de sua paz social. Destarte, apenas um Estado possuidor de instituições fortes – notadamente o Poder Judiciário – e com legitimidade para atuar de forma a assegurar que as garantias de proteção ao cidadão8 encontrem-se sob o mais fiel cumprimento por todos os seus partícipes, é que se obterá o correto caminho de alcance do progresso almejado.

Entretanto, observa-se, na prática, que o próprio Estado age de maneira furtiva ao obrigatório controle exercido pelo Judiciário, pois, muitas vezes, utiliza-se da expedição de atos normativos que ultrapassam os limites impostos pelos valores de independência, separação e harmonia dos Poderes (art. 2° da CF/88). Outras vezes, esconde-se através da turva idéia de espaço discricionário de sua atuação, pois crê – erroneamente – que o mérito de suas ações não se submete ao controle do Poder Judiciário; ainda, sem a pretensão de estabelecer um rol taxativo de tais impropriedades, o Estado age de tal forma irregular quando não cumpre com as prerrogativas legais que visam resguardar o bem9 do cidadão, assim como, quando não se sujeita aos limites impostos pelo quadro de princípios de nosso Estado Democrático de Direito como, por exemplo, nas ocasiões em que a máquina estatal utiliza suas ferramentas para restringir – indevidamente – o acesso do cidadão ao Judiciário10.

Portanto, de acordo com a breve apresentação do enfoque a ser estudado, levanta-se – preliminarmente – o questionamento sobre a regular atuação do Executivo, Legislativo e Judiciário – frente ao Principio Fundamental Processual em tela –, tendo em vista as respectivas responsabilidades de manutenção da estrutura jurídica ordenadora do Estado, assim como, os objetivos da República estabelecidos no artigo 3° da Constituição Federal de 1988 – de acordo com seus próprios fundamentos apresentados no artigo 1°11 da Carta12. Destarte, pergunta-se: qual é o sentido do maquinário público13 atuar – determinadas vezes – de maneira a se esquivar do controle judicial, tendo em vista a inexistência de faculdade de atendimento ao interesse público14, como finalidade maior de toda sua atividade, bem como, os deveres do Estado como detentor do monopólio da prestação da tutela jurisdicional?

Assim, mediante a análise crítica dos institutos indicados, far-se-á a abordagem do tema conforme anteriormente estruturado, visando, por último, responder à questão sugerida.

II) Traços Históricos da Tutela Jurisdicional Estatal

i. Traçar-se-á, neste item, uma breve síntese histórica acerca do objeto tratado no presente texto. Para tanto, delimita-se o conteúdo de apreciação à exposição dos elementos históricos delineadores da legitimação do uso da força pelo Estado, no sentido de reprimir o impróprio uso da força pelos seus partícipes, inclusive aquela proveniente de sua própria atuação15 – fato tal que fundamenta a existência e a necessidade do Principio Fundamental da Indisponibilidade da Prestação Jurisdicional pelo Estado ­– tendo como pressuposto a inafastável necessidade do homem de desenvolver-se, objetivo este alcançado plenamente quando em estado (situação) de plena liberdade e paz. Entretanto, tendo em vista que tais situações jamais serão alcançadas em sua plenitude16, a eficácia dos instrumentos viabilizadores de seu alcance são diretamente proporcionais ao grau de desenvolvimento alcançado. Assim, dentro de uma disciplina da força para a busca de liberdade e paz, propiciadoras do seu desenvolvimento, fulcra-se a idéia de eleição de um terceiro legítimo monopolizador do uso da força garantidora do desenvolvimento almejado.

Como disposto, a busca incessante da paz17 e da liberdade18, e sua necessária disciplina quando se contrapõe com outras liberdades, forma o Direito e o torna indispensável dentro de uma sociedade. Neste prisma, observa-se o Direito não só como um contraponto limitador da atividade do homem, mas sim como um elemento viabilizador do alcance dos instrumentos de seu pleno desenvolvimento – como expressado, a paz e a liberdade.

Para Hegel19, “o fato de uma existência em geral ser a existência da vontade livre constitui o Direito. O Direito é, pois, a liberdade em geral como idéia”. O Filósofo explica seu posicionamento ao lembrar que “a definição Kantiana geralmente admitida (Kant, Doutrina do direito), em que o elemento essencial é “a limitação da minha liberdade (ou do meu livre-arbítrio) para que ela possa estar de acordo com o livre-arbítrio de cada um segundo uma lei geral, apenas constitui uma determinação negativa (a de limitação). Por outro lado, o positivo que há nela, a Lei da razão universal ou como tal considerada, o acordo da vontade particular de cada um com a de cada outro, leva à bem conhecida identidade formal e ao princípio da contradição.

A citada definição contém a idéia muito divulgada desde Rousseau de que a base primitiva e substancial deve estar não na vontade como existente e racional em si e para si, não no espírito como espírito verdadeiro, mas na vontade como indivíduo particular, como vontade do indivíduo no livre-arbítrio que lhe é próprio.

Uma vez aceito tal princípio, o racional só pode aparecer para essa liberdade como uma limitação, não, portanto, como razão imanente mas como um universal exterior, formal. Não precisa o pensamento filosófico recorrer a qualquer consideração especulativa para repelir este ponto de vista desde que ele produziu, nas cabeças e na realidade, acontecimentos cujo horror só tem igual na vulgaridade dos pensamentos que os causaram.”

Destarte, é fato que o Direito é visto, muitas vezes, como a destinação e materialização do monopólio da imposição e execução da verdade pós-estabelecida para um terceiro eleito de forma legítima para utilizar a força – conforme um padrão de ponderação racional dos próprios elementos axiológicos de formação desse determinado Direito – ao favor (para o bem) dos mesmos cidadãos que o criaram. Contudo, frisam-se os perigos que tal idéia traz consigo, quando vista apenas por um único ângulo, uma vez que, desta forma, justifica o uso da força para uma eventual tirania e desequilíbrio da balança do senso justo do bem. Isto é, deve-se acrescer ao ponto de partida de monopolização do uso da força, a razão para que tal fenômeno aconteça, qual seja, o desenvolvimento do homem. O homem, aqui, é o eixo de onde os demais valores do Direito giram – notadamente a família, a propriedade e as obrigações que delas decorrem entre os participantes de uma sociedade – e a partir dos valores que compreendem a promoção do homem, a força criada para disciplinar a força individual deve ser seguida, ao passo de acelerar a sua evolução como ser natural, de modo a assegurar os valores de dignidade interdependentes20.

Assim determinado, estabelece-se o acordo semântico acerca da essencial inafastabilidade do uso da força legítima pelo Estado, quando questionado para tanto, formando a idéia de Jurisdição – qual seja: a presente idéia de ‘força’ apresentada é aquela fundamental para coexistência e interdependência dos valores que fundamentam a existência digna do homem em sociedade para, ao fim, manter sua jornada inevitável de evolução natural.

ii. Como tratado, a necessidade de ‘prestação jurisdicional pelo Estado’ advém da idéia de que a imposição unilateral da vontade, tendo como limite tão só a autonomia privada, sem parâmetros comuns – ou sociais – não proporcionava o desenvolvimento ideal de uma sociedade, ao contrário, causava prejuízos, estagnação, até mesmo retrocesso da evolução socioeconômica de um grupo de indivíduos.

Na evolução – ordenação – do Estado, muitas barreiras foram superadas para determinar que um terceiro precisava obter e viabilizar meios eficazes para ordenar a vida em comum, dirimindo a idéia de que o particular mais forte (física ou intelectualmente) deveria ter sua vontade prevalecida sobre aquele mais fraco – sem nenhum parâmetro de correção racional, desenvolvimento comum e manutenção da paz do grupo social.

Nas21 fases primitivas sociais, inexistia Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares. Sequer existiam leis (normas impostas aos particulares), tão pouco organizações que as executassem. A obtenção de algo, que outro impedisse de tê-lo, era feita por intermédio da força. A própria repressão dos atos criminosos era feita por atos autoritários do Estado – não existiam órgãos independentes, imparciais voltados a cuidar do sistema sancionador.

Como exposto, em razão dos males evidentes desses conflitos – principalmente em virtude da aparente estagnação do ciclo evolutivo social do ser humano – uma vez que a solução imposta pelo mais forte, não é, no mais das vezes, a melhor e justa resposta para o conflito – passou-se a preferir soluções imparciais (considerando o beneficio comum e não individual) daquelas parciais. Para tanto, germina a idéia de indicação de um terceiro ‘independente’ para conferir a palavra de resolução de uma lide existente.

De forma gradual, a partir do momento em que os partícipes da sociedade perceberam que o exercício de sua liberdade de forma ilimitada não os conduzia ao progresso pessoal esperado, tal liberdade passou a ser parcialmente renunciada, concedida a uma entidade exterior, formando um pacto social – onde os membros de um determinado grupo possuíam objetivos de crescimento comuns e aqueles que assim não se adequassem, seriam punidos ou extirpados de tal convívio social. Deste modo, após essa conjugação de ‘liberdades parciais’ ao terceiro criado – Estado – a necessária e legítima22 força, outrora faltante, forma-se para repelir os atos contrários aos limites impostos por esse terceiro, o qual escolhe os meios e limites de utilização desse instrumento coercitivo legítimo para a ‘melhor’ evolução do Estado, que, agora, incorpora a idéia de tutor da sociedade, sendo, também, o seu dever a manutenção do grupo na paz almejada – por intermédio do uso de seu poder impositivo democraticamente e constitucionalmente legítimo.

O juízo de Estado como, além de titular do monopólio da tutela jurisdicional, a última instância mediadora das relações sociais é demonstrada pelo Professor Thadeu Weber, em análise das lições de Hegel, por intermédio das seguintes impressões:

“A última e definitiva instância mediadora das determinações da liberdade humana é o Estado. Embora, historicamente, seja anterior à sociedade civil, na lógica da realização da liberdade, o Estado é posterior à sociedade civil. Isto indica que aquele é a instância necessária para articular e administrar os conflitos e contradições desta. (...) Na Filosofia do Direito, Hegel afirma que o ‘Estado é a realidade efetiva da liberdade concreta’ (§ 260). Mas o que é a liberdade concreta? Como se vê realizada? É a liberdade do Estado ou a liberdade dos indivíduos? Ou a liberdade do Estado é a liberdade dos indivíduos e vice-versa? Os parágrafos 260 e 261, que retomam o de número 155, são o núcleo-chave para o encaminhamento da solução do problema, talvez do maior problema da vida política:a conciliação dos interesses particulares com os interesses coletivos. No § 260, lemos: ‘A liberdade concreta consiste em que a individualidade pessoal e seus interesses particulares tenham seu total desenvolvimento e o reconhecimento de seu direito (no sistema da família e da sociedade civil), ao mesmo tempo que se convertem, por si mesmos, em interesse geral, que reconhecem com seu saber e sua vontade como seu próprio espírito substancial e tomam como fim último de sua atividade. Desse modo, o universal não se cumpre, nem tem validade sem o interesse, o saber e o querer particular, nem o indivíduo vive meramente para estes últimos como uma pessoa privada, sem querer ao mesmo tempo o universal e ter uma atividade consciente dessa finalidade’ (§260).

O parágrafo estabelece o objetivo fundamental que se deve propor um Estado. É o ideal a que se possa chegar: a realização de interesses particulares na universalidade, enquanto conciliados e perfeitamente administrados e não eliminados. O universal se realiza, através do particular, e este, através do universal. O particular é a universalidade concretizada. Constrói-se, assim, a unidade, referida no § 261, do ‘fim último universal’ do Estado e o ‘interesse particular dos indivíduos’. Isso se mostra, continua Hegel, no fato de que ‘estes (os indivíduos) têm frente ao Estado tanto direitos como deveres’. Indica que, no Estado idealizado pelo autor, há uma identidade entre direitos e deveres; o indivíduo tem direitos, na medida em que tem deveres, e deveres, na medida em que tem direitos. Isso significa que aquilo que o Estado exige como um dever é, ao mesmo tempo, um direito para os indivíduos. Num Estado ético, há mútua restrição entre direitos e deveres. É o que torna possível a conciliação entre interesses particulares e interesses universais. 23“

Isto posto, destacam-se as lições do Professor Paulo Bonavides24 acerca do Estado Antigo, como aquele que “se reduzia numa extremidade, a força bruta das tiranias imperiais típicas do Oriente; noutra, a onipotência consuetudinária do Direito ao fazer suprema, em certa maneira, a vontade do corpo social, qualitativamente cifrado na ética teológica da pólis grega ou no zelo sagrado da coisa pública, a res publica da civitas romana. Ainda, de acordo com o mesmo autor, a Idade Média cristã, após o colapso do Império Romano, reduziu a pó a concepção de Estado – “no sentido de instituição materialmente concentradora de coerção, apta a estampar a unidade de um sistema de plenitude normativa e eficácia absoluta.”25

Na seqüência da linha histórica estabelecida, Marçal Justen Filho26 lembra que “uma das características do Estado Moderno, instaurado no Ocidente a partir do Tratado de Westfália, de 1648, consistiu no monopólio da violência. A centralização do poder político produziu a assunção pelo Estado dos meios de coação física, afirmando-se a sua soberania interna e externa. Como decorrência, o aparato estatal foi investido no poder de combater e eliminar qualquer obstáculo por meio da força. Isso produziu o risco de que a justificativa para a existência da ordem jurídica residisse pura e simplesmente na força bruta, na defesa dos interesses dos mais poderosos. Mas a evolução civilizatória ocorrida ao longo dos últimos três séculos se pautou pela demonstração de que o monopólio da violência pelo Estado não significa a legitimação por meio da violência. Nenhum Estado se justifica, nem se mantém, por meio pura e simplesmente da força; nenhuma ordem jurídica se legitima – nem se mantém, insista-se – através simplesmente da violência. Isso significa que o Estado existe e o direito obriga, mas não porque sejam instrumentos da força física e psicológica da opressão dos mais fortes contra os mais fracos. A violência e a força bruta podem dar sustentação a um regime político e impor a observância de normas jurídicas, mas apenas temporariamente. A médio ou longo prazo, toda organização de poder político e todo direito somente podem se manter por outra via, relacionada com sua legitimidade.”

Desta forma, conclui o autor: “o monopólio da violência tem de ser interpretado em consonância com os valores fundamentais consagrados constitucionalmente. A violência pode ser utilizada pelo Estado apenas se e quando tal for justificada pela ausência de outra alternativa para a realização dos valores fundamentais. Portanto, a monopolização da violência por um Estado é uma decorrência de seu poder e de sua autoridade, não a causa de sua existência.”

Neste sentido – tendo em vista a necessidade de controle desse ‘desenvolvimento’ para que o seu caminho não seja desvirtuado pela imposição (ou violência ilegítima, como tratado), em detrimento da razão –, hoje um conflito é dirimido de forma válida por intermédio do chamado do Estado-Juiz que dirá qual é a melhor aplicação – quando provocado para tanto – do ordenamento jurídico para o caso concreto apresentado, instrumentalizado pelo processo. Ainda, o Estado, conforme já exposto, detém a prerrogativa de impor a sua declaração do direito conforme suas conclusões e juízo, isto é, tem poder de executar sua decisão na sociedade27, como palavra final deste para aquele – em síntese, detém o monopólio (e o dever-poder) da prestação da tutela jurisdicional efetiva28.

Contudo, para a concretização da prestação jurisdicional pelo Estado, conforme nosso Sistema Democrático de Direito instituído, há a necessidade de normas cogentes de padrão de comportamento previamente estabelecidas para que, assim, o direito possa refletir – negativamente – a fatos sociais, os quais, em razão de tal reflexão – do ‘universo social’ ao ‘universo jurídico’ –, se tornam fatos jurídicos e detêm a permanente tutela do Poder Judiciário29.

O Mestre Caio Tácito bem resume esta idéia, no que tange à vinculação do Estado ao princípio da legalidade para, assim, poder exercitar coativamente sua palavra final aos litígios que lhe são apresentados (quando de sua ação Judiciária, ou judicante), da forma que se segue:

“O episódio central da história administrativa no século XIX é a subordinação do Estado ao regime da legalidade. A lei, como expressão da vontade coletiva, incide tanto sobre os indivíduos como as autoridades públicas. A liberdade administrativa cessa onde principia a vinculação legal. O Executivo opera dentro em limites traçados pelo Legislativo, sob a vigilância do Judiciário. A esse fenômeno de legalização da atividade administrativa associa-se, mais recentemente, a tendência de fortalecimento do Poder Executivo. A sociedade liberal, baseada na livre iniciativa, aprofundou-se em contradições e antagonismos. Os interesses se organizaram em grupos, provocando conflitos intoleráveis com os postulados da ordem democrática. O Poder Público foi convocado a disciplinar e conter a atividade privada, sujeitando-a aos princípios do bem comum e da justiça social.”30

Deste modo, contemporaneamente no Estado nacional, trata-se de direito fundamental do homem a possibilidade de recorrer ao Estado-juiz (guardião do monopólio da prestação jurisdicional) para assim receber uma efetiva resposta apaziguadora de suas relações intersubjetivas, tendo em vista a idéia de que o Estado existe para servir o homem e garantir sua existência com dignidade; isto é, o Estado-juiz, hoje, é o efetivo tutor dos princípios fundamentais estabelecidos para a proteção do cidadão, face – inclusive – o próprio Estado.

Desta maneira, após a apresentação, em breves linhas, da evolução histórica do Instituto sublinhado, ver-se-á – com a mesma objetividade – seu conceito e composição jurídica para, após, contrapor seus valores com a essencial necessidade de proteção do cidadão.

III) Construção Conceitual do Princípio Fundamental Processual da Inafastabilidade da Prestação da Tutela Jurisdicional pelo Estado

O Princípio31 Fundamental Processual da Inafastabilidade da Prestação da Tutela Jurisdicional pelo Estado trata-se do poder/ dever32 que este detém de adequadamente – ou seja, conforme a ponderação racional e proporcional dos valores envolvidos – manifestar-se e posicionar-se, de forma final, sobre o direito que lhe fora questionado. Assim, o dever mencionado sempre surge a partir da incitação do Estado-juiz, pelo jurisdicionado – deste modo – não cabe àquele agir sem a estrita manifestação deste, tendo em vista a necessária obrigação de atuar após o questionamento posto – feito pelos partícipes da sociedade, pelos representantes desta, ou, até mesmo, pelo Estado –, para, a partir desta lógica, obter-se a garantia de seus deveres de imparcialidade (juiz natural33), dentre outros.

Assim posto, o seu viés de Princípio Fundamental se estabelece quando se denota do seu conteúdo – extraído em total consonância com a idéia de direito fundamental – a essência explanada pelo Professor Martin Borowski:

“Los derechos fundamentales nacionales son los derechos individuales que adquieren una dimensión positiva en las constituciones nacionales de los Estados democráticos constitucionales y que por lo general representan un intento de transformar los derechos humanos en derecho positivo. A diferencia de los derechos nacionales y supranacionales, estos derechos tienen la máxima jerarquía en el sistema jurídico nacional y son exigibles judicialmente.”34

Assim apresentado, com fito de clarificar o conteúdo jurídico do instituto dos Princípios Fundamentais, indispensáveis são as lições do Professor Ingo Wolfgang Sarlet, como seguem:

“Com base no nosso direito constitucional positivo, e integrando a perspectiva material e formal já referida, entendemos que os direitos fundamentais podem ser conceituados como aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, pelo seu objeto e significado, possam ser-lhes equiparados, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui consideramos a abertura material consagrada no art. 5º, § 2º, da CF, que prevê o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes do regime e dos princípios da Constituição, bem como direitos expressamente positivados em tratados internacionais)”35.

Como exposto, observa-se que o Princípio Constitucional assinalado no inciso XXXV do artigo 5° da Constituição detém o selo de Princípio Fundamental, em razão de ser o chamado monopólio de prestação jurisdicional pelo Estado fator essencial para a estabilidade das relações sociais e jurídicas da nação, bem como, de se tratar de instituto que não pode ficar à mercê do inseguro e “flexível”36 sistema de renovação e reforma legislativa nacional, pois advém dele toda a segurança jurídica de que o Estado Democrático de Direito realmente possui um efetivo guardião. Desta maneira, de acordo com as qualificadas assertivas doutrinárias supra frisadas, observa-se o caráter de Princípio Fundamental no dispositivo em destaque, pois apresenta a característica de ‘disposição normativa máxima’ na hierarquia do sistema nacional, e encontra-se em posição jurídica indisponível para os poderes constituídos – em razão de seu conteúdo e importância.

Por um outro prisma, não excludente do anterior observado, a disposição constitucional expressada no artigo 5°, XXXV, da Carta Maior, trata-se de Princípio Constitucional Processual37– em razão da necessária e apropriada instrumentalidade da máquina Estatal (feito por intermédio de normas processuais) para a plena efetivação do seu conteúdo constitucional fundamental –, qual seja: garantir a paz social e a estabilidade econômica da sociedade, assim como, a segurança das relações sociais e jurídicas para, consequentemente, bem prestar a obrigatória tutela da dignidade da pessoa humana, considerando o constitucional monopólio da dicção jurisdicional do Estado.

Não só o princípio fundamental processual em destaque, bem como os demais envolvidos em nossa estrutura jurídica, ainda, todo o ordenamento pátrio deve – necessariamente – ter como norte a proteção do homem, como ser humano detentor de garantias face à máquina pública que lhe retira energias para se manter. O Estado não existiria senão para servir e impor limites ao homem – imposição de limites e servidão com finalidade de auxiliá-lo a desenvolver-se como um todo, para, assim, sua energia utilizada pelo Estado seja aprimorada – incessantemente – para a recepção do tão aclamado progresso contínuo do país.

Definido o regular caminho do principio da inafastabilidade da prestação jurisdicional do Estado, qual seja, de pleno atendimento do primado dos direitos fundamentais – com eixo na dignidade da pessoa humana38 –, volta-se ao foco da discussão sobre quais são os limites da mencionada instrumentalidade do Estado para efetivação do principio fundamental em destaque39, tendo em vista a impossibilidade de restrição inconstitucional ao acesso à justiça. Aqueles que passarem do limite racional e proporcional, estarão no rol dos óbices irregulares da efetivação dos princípios fundamentais da ação de prestação jurisdicional40.

Vale frisar, entende-se por adequado e efetivo exercício da prestação jurisdicional pelo Estado41 a resposta (seja favorável ou não ao reclamante) do Judiciário ao questionamento realizado pelo jurisdicionado – realizada de forma imparcial, racional, ponderada e de acordo com os critérios de proporcionalidade, conforme os valores legais e de Direito do nosso ordenamento, assim como, dentro de um prazo razoável para sua processualização42 – e, também, o exercício do Estado de constante atualização das normas instrumentais do processo, assim, para o entendimento e atendimento das novas necessidades geradas pela constante evolução da sociedade, justamente, para a progressão de desenvolvimento nacional e construção da sociedade livre e justa, conforme apregoa o art. 3° da Constituição da República de 1988.

Nessa mesma esteira, para a necessária prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, tema em pauta, é imperativo a necessária e eterna observância de diminuição dos óbices criados pelo Estado no tocante ao acesso do cidadão à efetiva prestação da tutela jurisdicional pelo Estado – seja por barreiras trazidas pelo Executivo, Legislativo e pelo próprio Judiciário – para impedir a sua fuga dessa sujeição constitucionalmente imposta.

Importante lembrar que não há como confundir a ausência de apreciação de pretensa lesão ou ameaça a direito com a prestação jurisdicional diversa das pretensões do questionador43, isto é: decisão contrária aos interesses da parte não configura, por si só, negativa de prestação jurisdicional44 pelo Estado.

Desta forma, a expressão deste Princípio Fundamental Processual é de que nenhuma força normativa, inclusive aquela explanada pelo próprio Juiz, pode levar o Estado a escapar de sua obrigação de impor e servir ao Direito, por intermédio da exposição da palavra final às relações jurídicas que lhe são apresentadas para, desta maneira, conceber confiabilidade e estabilidade das relações sociais e jurídicas e, ainda, gerar uma determinada previsibilidade das adequações procedimentais da estrutura estatal, deste modo, fazendo emergir a busca incessante pela paz e tranquilidade do seu povo – procura esta provedora do maior desenvolvimento do Estado e da própria sociedade que o compõe.

Para o Professor Luis Guilherme Marinoni, “o direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos”.

Na mesma doutrina, ressalta que “a compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual aos direitos, ou melhor, da visualização da técnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade (em sentido lato) requer adequação e a adequação deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial. Pensando-se a partir daí fica mais fácil visualizar a técnica efetiva, contribuindo-se para sua otimização e para que a efetividade ocorra do modo menos gravoso ao réu. Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição da autotutela.”45

Em outra ocasião, o Professor Luis Guilherme Marinoni46 relata que “essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito. A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio47 for realizado - além de reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito. Mas, não há como esquecer, quando se pensa no direito à efetividade em sentido lato, de que a tutela jurisdicional deve ser tempestiva e, em alguns casos, ter a possibilidade de ser preventiva.”

Isto posto, vale lembrar que decorre, como reflexo de tal Princípio Fundamental, o direito constitucional fundamental de ação, donde qualquer sujeito48 detém o direito de requerer ao Estado – por intermédio do Poder Judiciário – a apreciação de lesão ou ameaça ao seu bem juridicamente tutelado (corpóreo ou não), também, conforme dispõe o artigo 5°, XXXV da CF/88.

O Professor Nelson Nery Junior leciona que: “O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causa de responsabilidade judicial. Assim, podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições de ação. A realização de um direito subjetivo é alcançada quando se consegue o objeto desse mesmo direito. Como objeto do direito subjetivo de ação é a obtenção da tutela jurisdicional do Estado, deve estender-se por realizado o direito subjetivo de ação assim que pronunciada a sentença, favorável ou não ao autor.”49

Sublinha-se, nesse momento, após a expressão do princípio fundamental da ação, os meios constitucionais50 que viabilizam a sua efetivação. O Professor Caio Tácito, ao analisar historicamente os remédios constitucionais fundamentais à proteção do cidadão – tendo em vista o Princípio Fundamental Processual ora tratado – traz um rico e estruturado elenco das formas judiciais de proteção do particular, diante da violação ou ameaça a direitos e liberdades por ato ou inércia da atividade estatal, quais sejam: habeas corpus; mandado de segurança; ação popular; ação civil pública; ação expropriatória; executivos fiscais; hábeas data; mandado de injunção (controle da ação administrativa de forma secundária) a ações ordinárias cabíveis (por exemplo: demandas de responsabilização civil do Estado, anulatória de atos administrativos ilegais).51

Desta maneira, após a breve apresentação do Princípio Fundamental Processual da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional pelo Estado, mister se faz o enfrentamento do problema proposto, isto é, analisar as formas irregulares de restrição do respectivo Princípio Fundamental Processual pelo próprio Estado detentor do poder/ dever de promoção e tutela deste princípio.

IV) Restrições52 irregulares, pelo Estado, ao Princípio Processual Fundamental da Inafastabilidade da Prestação da Tutela Jurisdicional pelo Estado.

Apesar da clara disposição constitucional estampada no já frisado artigo 5° , XXXV, bem como, a inexistência de dúvidas sobre a plena e imediata eficácia53 dos direitos fundamentais – notadamente pela expressão do § 1° do artigo 5° da Carta Magna – o Estado, por intermédio da atuação dos seus três Poderes constituídos, insiste em constranger a respectiva norma fundamental, quando e sempre que se observa a sua atuação voltada à restrição indevida do pleno acesso ao Judiciário, por conseguinte, à possibilidade de recepção de uma efetiva prestação jurisdicional pelo Estado.

Tal fato ocorre sistematicamente nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário quando, igualmente, limitam irregularmente a eficácia da norma em tela, da forma objetivamente demonstrada a seguir:

a) O Poder Legislativo em diversas ocasiões legisla sem a observância, ou sem o zelo (em uma visão mais otimista), da repercussão dos efeitos das normas que emanam. Ocorre quando, por exemplo, a lei ordinária – mesmo indiretamente, isto é, sem que exista um confronto imediato – traz alguma restrição irregular (desproporcional, capaz de minar os efeitos axiológicos da norma) à plena eficácia de um direito fundamental.

Ao caso, com o fito de apresentar como o Legislativo restringe indevidamente a eficácia do princípio fundamental processual da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, cita-se a lei nº 9494, de 10 de setembro de 199754 que limita a aplicação de ‘tutelas antecipadas’ contra a Fazenda Pública. Inegavelmente, cabe ao Legislativo apresentar os instrumentos hábeis para uma eficiente prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, apresentação tal feita pelas normas contidas no Código de Processo Civil, que não deixam de ser limitações do acesso ao Judiciário, contudo, são – de forma geral – limitações que não geram efeitos inibidores inconstitucionais da eficácia de direitos fundamentais, mas sim, constituem em pressupostos mínimos de uma demanda judicial55 e condições mínimas de uma demanda judicial56, essencialmente necessários para o cumprimento do dever estatal de prestar a efetiva tutela jurisdicional.

Entretanto, sempre e quando uma norma processual trouxer efeitos limitadores desproporcionais de princípios fundamentais, como já tratado, deverá ser relativizada para que o direito fundamental, ao caso, aquele garantidor do pleno acesso e da efetiva resposta do judiciário possa ser amplamente observado, em razão, em última análise, de ser esta uma norma constitucional hierarquicamente superior às normas processuais comuns. Como bem lembra o Professor Juarez Freitas “a interpretação do Direito positivo implica sempre a escolha fundamentada de um princípio que deve preponderar na sua relação com os demais, bem como em relação às regras e aos próprios valores: interpretar é hierarquizar, além de pré-compreender”57.

Contudo, o que se observa – na prática – é a sugerida relativização58 de tais normas processuais destoantes dos direitos fundamentais tão só em casos extremos, como, no exemplo destacado da incorreta limitação das ‘tutelas antecipadas’ contra a Fazenda Pública, ocorre quando o bem tutelado é a vida (quando envolve valores mínimos de subsistência do cidadão reclamante). Assim, não desta maneira extrema o entendimento demonstrado de relativização de normas processuais face à plena eficácia de normas fundamentais deverá ser atendido, mas sim, a exceção deveria ser a regra na materialização do direito. Frise-se: relativização, não exclusão, pois tais normas processuais são, ainda, indevidamente válidas em nosso ordenamento jurídico, logo, devem ser superadas, não simplesmente eliminadas, pois, deste modo, viabiliza-se a real evolução do sistema.

Destarte, e de acordo com esta linha de raciocínio apresentada, deve-se observar a atuação do Legislativo, esforçando-se ao máximo para que os efeitos de suas normas não tragam restrições desproporcionais – desta forma, axiologicamente inconstitucionais – aos princípios fundamentais.

b) O Poder Executivo também traz limitações e restrições indevidas ao princípio fundamental processual em destaque, quando atua normativamente de maneira furtiva ao controle jurisdicional. Isto ocorre, principalmente, no momento em que adota critérios técnicos-científicos ‘desarrazoados’59 e desnecessários à estrita produção do ato, bem como, à fiel observância de sua finalidade60 inevitável de atender ao interesse público.

Esta situação acontece muitas vezes nas hipóteses em que há determinada margem legal de atuação do agente administrativo (discricionariedade) e, nesta linha, existe um leque de opções de caminhos legais para prosseguir, o qual será escolhido de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, criando, assim, a problemática névoa para que o Judiciário atue de modo a controlar as ações do Executivo. Contudo, a mencionada névoa não é negativa em sua essência, porém, pode sim ser utilizada sob um viés irregular. Sucede tal fato quando a Administração evita o controle jurisdicional em virtude da inexistente (mas incessantemente alegada pelo Executivo) insindicabilidade do mérito do ato administrativo, assim como, pela incorreta crença de que o Judiciário não possui instrumentos hábeis para controlar e questionar o caráter técnico dos atos administrativos.

Exemplo prático desta atuação desenhada é observado na atuação regulatória das agências reguladoras federais, as quais, muitas vezes, sustentam que o ‘lento’ e ‘não técnico’ Judiciário não pode invadir a competência do Executivo, sob o pretexto do preceito constitucional da convivência harmônica dos Poderes. Contudo, ao contrário dessa ‘simplista’ afirmação do Executivo, existem sim meios eficazes de limitação do questionamento, junto ao Judiciário, do aspecto subjetivo do ato normativo – sem desprezar o papel do Judiciário no sistema. Efetivamente, apenas quando o aspecto subjetivo do mérito administrativo for atingido e reformulado pelo Judiciário, sem uma fundamentação suficientemente consistente para demonstrar objetivamente o desrespeito deste ato a valores do Direito, estar-se-á defronte à ofensa ao Princípio da Tripartição dos Poderes.

Entretanto, este campo subjetivo torna-se muito estrito nos dias de hoje, onde instrumentos ‘objetivadores’ do mérito do ato administrativo são plenamente conhecidos e já utilizados (mesmo que timidamente pelo Judiciário), tais como: critérios de razoabilidade; proporcionalidade61; moralidade62; finalidade; motivação63 consistente64. Isto é, toda vez que o aspecto técnico ou o mérito (conveniência e oportunidade) não estiverem de acordo com os instrumentos objetivadores do caráter subjetivo do ato normativo, encontrar-se-á uma restrição axiologicamente inconstitucional do princípio fundamental processual da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional pelo Estado.65

c) O Poder Judiciário, titular da incumbência de prestar a efetiva tutela jurisdicional a qual o Estado está obrigado, protagonista da garantia de que toda agressão ou ameaça a direitos possui abrigo corretivo – ou protetor ao lesionado – na Casa da Justiça, em nosso sistema, de igual forma traz restrições irregulares à plena eficácia do princípio fundamental ora tratado.

Basicamente, o Judiciário atua desta forma questionável quando cobra valores incompatíveis com a realidade sócio econômica nacional para que o cidadão possa ingressar com demandas judiciais ou, até mesmo, possa recorrer das decisões externadas por este Poder até o alcance da final resposta perquirida. Os altos custos processuais, notadamente aqueles de determinação competente ao Judiciário, inibem, restringem o acesso do cidadão à sua tutela, criando uma barreira que apenas poucos abastados podem transpor. Há quem justifique tal caminho adotado por este Poder, afirmando que para os menos abastados existe a ‘defensoria pública’ e a possibilidade da ‘justiça gratuita’. Contudo, cediço que a ‘defensoria pública’ trata-se de órgão que presta serviço diferente da tutela jurisdicional, é instrumento público de auxílio ao cidadão quanto a sua capacidade de postulação em Juízo, não quanto ao dever do Estado de conceder adequada resposta ao reclamante, evitando, assim, a volta ao regime de auto tutela. Sob outro ângulo, a possibilidade de benefício da ‘justiça gratuita’ – observa-se, até mesmo por sua expressão – trata-se de uma oportunidade (exceção à regra) a qual o Juiz, conforme sua discricionariedade, após analisar as condições de pobreza do cidadão, busca em um ‘benefício’ concedido pelo Estado67, sem que esse cidadão comprometa a sua subsistência (ou de sua família), a possibilidade desse questionar seu direito eventualmente violado – ou ameaçado – para aquele que detém o monopólio da tutela jurisdicional. Contudo, vale lembrar que a necessidade de comprovação de pobreza para obter o ato benevolente da Justiça para, assim, manter a paz social (evitando a auto tutela) é restrição irregular do acesso ao Judiciário e do princípio da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, desta forma, o cidadão não precisa provar para o Estado – sempre de forma constrangedora – que é ‘pobre’ para ver um direito fundamental seu atendido, ainda, o cidadão não precisa estar à margem discricionária do Judiciário para ter seu direito fundamental observado e, finalmente, o cidadão não pode ficar na dependência de atos benevolentes ou atos excepcionais do Estado para obter a tutela jurisdicional que persegue.

Tal como já mencionado nos itens anteriores, também existem normas administrativas emanadas pelo Poder Judiciário que trazem alguma limitação ao chamado pleno e universal acesso à tutela jurisdicional pelo Estado, contudo, com auxílio dos instrumentos – também já narrados – de proporcionalidade e razoabilidade, observa-se que os efeitos de tais atos não trazem reflexos contundentes o suficiente para restringir a eficácia do respectivo princípio fundamental.

Nesses atos, incluem-se aqueles, por exemplo, disciplinadores do funcionamento de um Fórum68. Tais atos, em geral, não agridem a idéia de acesso e efetiva resposta do Judiciário o regramento de como deve funcionar uma ‘fila’ de cartórios, padrões mínimos de vestimenta dos ingressantes ao Fórum, proibição de conduta atentatória à moralidade, dentre outros. Ainda, apenas para frisar o quanto são tênues os limites da restrição irregular do princípio fundamental em destaque, traz-se o exemplo do horário do funcionamento de um Fórum. Logicamente que este horário deve estar compatível com as atividades ali realizadas (como audiências, atendimento de várias pessoas), contudo, existem casos de Fóruns que permanecem abertos apenas três, quatro horas diárias, comprometendo, assim, o acesso e a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

V) Conclusões

a) Sobre o Princípio Fundamental Processual da Inafastabilidade da Prestação da Tutela Jurisdicional pelo Estado, bem como, os seus essenciais reflexos para o próprio Estado e à sociedade, no sentido de impor deveres próprios daquele que detém o Poder Constitucional de solução de litígios69, ainda, na acepção de concessão de paz para o pleno desenvolvimento daqueles que conferiram tal Poder, destacam-se as lições do Professor Caio Tácito, pois bem expressam o papel e a importância – o espírito – de tal norma em nosso ordenamento jurídico:

“Não são as represas, mas as usinas, que geram a luz e calor, domesticando a serviço do homem a força irreversível das correntes. O Direito tem como finalidade o desenvolvimento da civilização, conciliando a tendência à estabilidade, ou seja, à permanência das situações constituídas, com o sentido da evolução, ou da reforma das instituições, como o propósito de consumar a justiça distributiva. A Ordem Jurídica não exclui o Progresso Social. São antes noções que se complementam, integrando-se – como na legenda de nossa bandeira – como a suprema aspiração da justiça”70.

Sem dúvida, o instrumento primordial do Direito para atingir tais finalidades, bem como, para proteger o Estado Democrático de Direito, trata-se daquele que confere o poder/dever do Judiciário de agir – prestar tutela jurisdicional – sempre e quando for questionado sobre uma determinada ameaça ou lesão a direito do cidadão.

b) Acerca do papel do processo para plena e indispensável efetivação do Princípio Fundamental Processual estampado no artigo 5°, XXXV da Constituição, assevera Giusepe Chiovenda71 que “o processo deve dar, quanto for possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir”, isto é, trata-se – efetivamente – do instrumento utilizado pelo Estado para ministrar o mister ao qual foi incumbido, isto é: conforme um essencial esforço sinérgico da Administração Pública, Governo e cidadãos, deve o Estado promover incansavelmente o estabelecimento da ordem nacional, bem como, a boa condução dos partícipes da nação – para o alcance do contínuo, sustentável e responsável progresso individual e intersubjetivo de todos.

c) Finalmente, cabe assinalar que o Estado, conforme almeja a Constituição, é voltado ao bem do cidadão, assim, é essencial que seus instrumentos de proteção e correição de suas engrenagens corroídas – ou de eventuais falhas de seu sistema – possuam um tratamento atento para tornar-se um maquinário moderno e ágil para alcançar tal finalidade. Isto posto, as eventuais normas emanadas pelo Estado, por intermédios dos órgãos constituídos pelos seus três Poderes – que confrontem, limitem (direta ou indiretamente) irregularmente a eficácia dos princípios fundamentais – com destaque ao princípio tratado neste momento – devem ser relativizadas, conforme uma ponderação racional dos valores envolvidos72. Desta forma devem ser observados os efeitos do princípio fundamental da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, pois, para a adequada e necessária proteção do cidadão, sua eficácia deve sempre preponderar aos efeitos de norma que indevidamente73 a limite, para o pleno exercício do direito a uma vida digna que possui todo o cidadão pois, desta forma, o braço forte de tutela de seus direitos, pelo Estado, apresenta-se conforme a almejada forma efetiva, eficaz e eficiente – isto é: espera-se do Estado a adequada prestação jurisdicional e que esta atividade seja realmente exercitada segundo os valores da Lei e do Direito.

Notas de rodapé:

1 “Lembramos que o florentino Nicolau Maquiavel (1469-1527) foi o primeiro pensador a registrar o termo Estado (lo Stato), em sua obra O Príncipe, de 1513, sendo por isso mesmo considerado o pai da Ciência Política e, com efeito, o Estado Moderno corporificou-se nas grandes nações unificadas (Estado-Nação = Monarquias Absolutas), a partir do século XV, exatamente como apregoado por Maquiavel. Trazemos, no entanto, um conceito de Estado dado pelo sociólogo alemão Max Weber (Economia y sociedad. Esbozo de sociologia comprensiva), para quem o Estado é o detentor do monopólio da força legítima para a manutenção da ordem vigente, isto é, do monopólio da Justiça” (BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional, v. 1 : fundamentos teóricos. São Paulo: Manoale, 2005, p.38).

Isto posto, por um outro prisma, Norberto Bobbio traz a seguinte idéia de Estado: citando C. Mortati (in: ‘Instituzioni di Diritto Pubblico’, Ceda, Pádua, 1969) – ‘Estado é um ordenamento jurídico destinado a exercer o poder soberano sobre um dado território, ao qual estão necessariamente subordinados os sujeitos a ele pertencentes.’ (...) Do ponto de vista de uma definição formal e instrumental, condição necessária e suficiente para que exista um Estado é que sobre um determinado território se tenha formado um poder em condição de tomar decisões e emanar os comandos correspondentes, vinculatórios para todos aqueles que vivem naquele território e efetivamente cumpridos pela grande maioria dos destinatários na maior parte dos casos em que a obediência é requisitada “ (BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade para um teoria geral da política. 12 Ed. Paz e Terra Editora, Rio de Janeiro. 2005. p. 94-95).

2 Sem deixar de mencionar as expressões constitucionais do art. 52, I e II que tratam da competência do senado de processar e julgar o presidente da república, os ministros de Estado, comandantes da marinha, exército e aeronáutica, bem como, os ministros do STF, o procurador geral da república e o advogado geral da União por crimes de responsabilidade – como atuação não-judiciária para composição de litígios, ao caso, com teor fundamentalmente político. Assim exposto, é importante lembrar que mesmo tal julgamento efetuado pelo Senado está à mercê da sindicabilidade de conformação legal pelo Judiciário. Isto é, aquele que entender ter seu direito ameaçado de lesão – ou efetivamente lesionado – em razão de exercício irregular de tal atividade pelo Senado, detém o direito de buscar junto ao Judiciário uma resposta efetiva acerca da questão gerada.

3 Adota-se neste trabalho a doutrina R. Alexy, que afirma que regras e princípios são espécies do gênero “norma”, (in ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 2003). Neste momento, refere-se ao princípio (norma) fundamental processual da inafastabilidade da prestação da tutela jurisdicional pelo Estado.

4 Contudo, adequada às pretensões deste ensaio.

5 Leia-se “lei” no sentido amplo – logo, toda expressão normativa do Estado.

6 Vide KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Martins Fontes, 2000.

7 Tema que será analisado com maior afinco adiante.

8 Aqui compreendido como sujeito destinatário dos valores fundamentais - expressos e implícitos – estabelecidos como supremos, frente ao Estado e o ordenamento jurídico constituído, para a viabilização de seu desenvolvimento e proteção de sua dignidade como pessoa humana. Nesta linha, indispensável é a citação da Professora Regina Maria Macedo Nery FERRARI, quando lembra as lições do Professor Clèmerson Merlin Clèvi, expressa o seguinte: “No Direito brasileiro, cidadão é o indivíduo titular dos direitos públicos de votar e ser votado e suas consequências necessárias. Porém, como técnica de democracia participativa, o termo “cidadão” é tomado em uma perspectiva mais ampla, não circunscrita ao universo daqueles que , detentores de direitos políticos, podem votar e ser votados. Cidadão é o sujeito ativo da cena política, provocador da mutação do Direito, agente reinvidicante que possibilita a contínua floração de direitos reinvidicante que possibilita a contínua floração de direitos novos. (Clèmerson Merlin Clève, “A Administração Pública e a Nova Constituição”, in revista de Jurisprudência Brasileira, 155/12.). Essa participação do cidadão, adverte o Prof. Clèmerson Clève, vai além daquela que se efetua no momento de votar, pois não se pode esquecer que não é nação como um todo que comparece perante as seções eleitorais, mas apenas parcela dela, ou seja, somente aqueles que são detentores dos direitos políticos. Parte dela permanece à margem do processo eleitoral, não manifestando sua vontade, não imprimindo seu desejo no território das opções sócias, administrativas ou políticas.” (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de Direito Municipal. RT, São Paulo, 1993.)

9 “Bem” entendido como a promoção, concretização e respeito (manutenção) dos valores constitucionais que compõem a “dignidade da pessoa humana” (tais como: trabalho, lazer, moradia, assistência social, educação, etc).

10 Por exemplo: cobranças de valores altos para ingresso de demandas, normas que limitam o questionamento da Fazenda Pública, dentre outras. – conforme será tratado em item ulterior.

11 Fita-se que, de acordo com o artigo 1° da Constituição Federal de 1988, quem fornece energia para a grande máquina estatal funcionar é o povo. Este também confere legitimidade para o operador (administrador) dessa máquina, bem como cobra e fiscaliza que a sua atuação esteja em conformidade com o respectivo manual de instruções: a Constituição

12 Segundo o Professor Eros Roberto Grau, ao analisar o artigo 1° (fundamentos do Brasil) e o artigo 3° (objetivos do Brasil) da Constituição, é em função de tais preceitos que se “opera a superação da dissociação entre a esfera política e a esfera social – aí caminham juntos, voltando-se à realização dos mesmos fins, o Estado e a sociedade.”

Ainda, para o Professor Eros Grau: “a Constituição do Brasil de 1988 projeta um Estado desenvolto e forte, o quão necessário seja para que os fundamentos afirmados no seu art. 1 e os objetivos definidos no seu art. 3° venham a ser plenamente realizados, garantindo-se tenha por fim, a ordem econômica, assegurar a todos existência digna. Daí por que a preservação dos vínculos sociais e a promoção da coesão social pelo Estado assumem enorme relevância no Brasil, a ele incumbido a responsabilidade pela provisão, à sociedade, como serviço público, de todas as parcelas da atividade econômica em sentido amplo que sejam tidas como indispensáveis à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social.” (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 . 9 ed. São Paulo : Malheiros, 2004. p116).

13 Representado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

14 Segundo o Professor Marçal Justen Filho, “somente seria possível aludir a ‘interesse público’ como resultado de um longo processo de produção e aplicação do direito. Não há interesse prévio ao direito ou anterior à atividade decisória da administração pública. Uma decisão produzida por meio de procedimento satisfatório e com respeito aos direitos fundamentais e aos interesses legítimos poderá ser reputada como traduzindo ‘o interesse público’, e sim porque compatível com os direitos fundamentais. Assim, o processo de concretização do direito produz a seleção dos interesses, com a identificação do que se reputará como interesse público em face das circunstâncias. Não há qualquer caráter predeterminado (como por exemplo, a qualidade do titular) apto a qualificar o interesse como público. Essa peculiaridade não pode ser reputada como negativa. Aliás, muito ao contrário, representa a superação de soluções formalistas, inadequadas a propiciar a realização dos valores fundamentais acatados pela comunidade. O processo de democratização conduz à necessidade de verificar, em cada oportunidade, como se configura o interesse público. Sempre e em todos os casos, tal se dá por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos direitos fundamentais.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Saraiva, 2005).

15 Para o professor Carlos Ari Sundfeld, o poder concedido ao Estado de se utilizar de força física – face àqueles que não se comportem de acordo com as regras vigentes –, de maneira exclusiva, sem reconhecer qualquer outro poder interno ou externo superior ao seu é chamado de poder político. Isto exposto, de maneira complementar – para compreender o fenômeno destacado pelo tema – cita-se a evolução histórica da regulação do poder político destacadas por este professor.

I - Pré – História – Nos primórdios as relações humanas também eram estruturadas pelo poder, porém tal poder não era organizado, ou seja, o emprego da força não era reservado a ninguém exclusivamente, todos disputavam suas posições no grupo. Na medida que o homem começa a se fixar na terra e os grupos vão se organizando é que surgem regras mais ou menos estáveis, mas tais regras eram extremamente simples e não institucionalizadas, assim, não se pode falar em Estado neste período.

II-Antiguidade – No período antigo na Grécia já existiam leis, bem como as cidades que eram a unidade política, porém, institutos importantes para a manutenção do Estado não foram desenvolvidos durante o período antigo (veja que nessa época o Estado era totalmente irresponsável), sendo incabível falar em Direito Administrativo nesse período.

III – Idade Média – A característica básica era a instabilidade política, vez que o poder estava totalmente disperso (entre os reis, a igreja, os senhores feudais, as corporações de oficio etc). Portanto, nesse período não há que se falar em identificação de ramos de Direito Público a regerem as relações entre os poderosos e os indivíduos.

IV – Absolutismo – A idade moderna caracteriza-se como a centralização do poder em torno de um soberano, em torno dos reis. Neste período observa-se a primeira noção de Estado Moderno, porém, aqui as idéias iniciais de Soberania são amplamente perceptíveis, visto que o rei não conhecia ordens superiores a sua, bem como não podia ser questionado por seus atos, ou seja, o Estado era irresponsável – The King can do not wrong.

V – Idade Contemporânea – Somente a partir desse período é que o Direito Público e a própria Ciência do Direito ganham subsistência, tendo as Revoluções Francesa e Americana seus marcos históricos mais notáveis. A característica mais importante desse período é que os sujeitos incumbidos de exercer o poder político deixarão de apenas impor normas aos outros, passando a dever obediência, além disso, o Estado será organizado bem como limitado seu poder, através de normas jurídicas – Estado de Direito.

(SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 23).

16 Pois, assim, voltaria o homem ao impraticável “estado de natureza”, donde todas as liberdades e vontades seriam absolutas e contrapostas – sem qualquer limite pré estabelecido, bem como, sem o devido e necessário controle.

17 Onde engloba, também, o ideal de felicidade.

18 Onde engloba, também, o ideal de capacidade de autodeterminação para o alcance de sua necessidade de homem digno (como já comentado) – isto é, de aferir a sua individual necessidade, qualitativamente e quantitativamente, de educação, saúde, trabalho, lazer, dentre outros.

19 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Trad: Orlando Vitorino, Martins Fontes. São Paulo. 2003. p.31.

20 Não basta o homem ter todos seus valores de dignidade observados de maneira isolada, deve o Estado garanti-la, também, quando contraposta com os demais valores de dignidades das pessoas que compartilham com ele o meio social, assim como ocorre com todos os demais valores protegidos juridicamente (liberdade, propriedade)

21 Segundo a doutrina estampada em: CINTRA, Antonio C. A., GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo. 21° Ed. São Paulo. Malheiros. 2005

22 Frise-se: de forma legítima, pois possui parcelas de força advinda da concessão de liberdade de cada membro desse grupo social.

23 WEBER, Thadeu. Ética e Filosofia Política: Hegel e o Formalismo Kantiano. EdiPucRS. Porto Alegre, 1999. p. 133-134.

24 BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado. Malheiros. 5 Ed. São Paulo. 2004. p. 28.

25 Id.

26 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005 p.5-6.

27 Conforme GRINOVER, Ada Pelegrin, et al....

28 Trata-se, assim, da ação judicante do Estado, como descreve o Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: “Afora a ação legislativa e executiva do Estado, há uma outra, chamada judicante, através da qual ele aplica a norma jurídica disposta pela ação legislativa aos casos concretos. Por ela se visa, imediatamente, a assegurar o direito constante da norma, que, em virtude de fato ou ato jurídico anterior, se afirmou no interesse de alguma ou algumas pessoas, e se acha ameaçado ou foi violado. Então, pretende ou pretendem essa ou essas pessoas a proteção do direito constante da norma. Tal se dá mediante ação judiciária. Porém, de modo indireto,através dessas partes litigantes, em controvérsia. Isso, ao contrário da ação legislativa, em que se vale dessa norma como parte atuante do Estado, para levar a efeito, de modo direto, o bem comum por ela cogitado, e efetivado pela ação executiva, como participantes da utilidade pública, então prevista no preceito legal.” (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Vol. I. Forense. 2° Ed. Rio de Janeiro. 1979. p. 12-13).

29 Afirma o Professor José Frederico Marques que “as normas que a ordem jurídica impõe para disciplinar a convivência social costumam ser obedecidas e aplicadas, por mero contato virtual e espontaneamente. Contudo, na esfera das relações intersubjetivas, surgem, às vezes, conflitos de interesses em que se torna incerto ou descumprido o direito objetivo. Intervém, então, o Estado, para compor o conflito, dar a cada um o que é seu e aplicar coativamente a norma jurídica adequada à situação litigiosa que se criou. Essa aplicação em concreto do direito objetivo, para solucionar conflito liyigioso de interesses, o Estado a realiza através do processo e mediante o exercício de uma de suas funções básicas, que é a jurisdição”. (MARQUES, José Frederico. Manual de Processo Civil. Vol. I. Bookseller. Campinas. 1997. p.27)

30 TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. Saraiva. 1975. São Paulo.

31 Para introdução do tema, importante se faz o estabelecimento do acordo semântico sobre a definição de ‘princípios’ e ‘princípios constitucionais’ para, ao longo do texto, bem desenvolver a idéia do ‘princípio fundamental processual’ em análise, da seguinte forma: “Princípios, conforme Canotilho e Vital Moreira, invocados por José Afonso da Silva, ‘são núcleos de condensações, nos quais confluem valores e bens constitucionais’. Conforme o publicista brasileiro Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios constituem, ‘por definição, o mandamento nuclear de um sistema’, exprimindo verdades jurídicas universais para um dado ordenamento jurídico, sendo com este sentido que a palavra ‘princípio’ aparece no Título I da Constituição de 1988, embora não se situem apenas neste Título, podendo aparecer em outros lugares do texto constitucional ou até mesmo fora dela, pois na mesma lição de Celso Antônio, ‘entende-se por princípio a disposição, expressa ou implícita, de natureza categorial de um sistema, pelo que conforma o sentido das normas implantadas em uma dada ordenação jurídico – positiva. Conforme ensinamentos de José Alfredo de Oliveira Baracho, um princípio geral ‘constitui a norma jurídica que exprime, em forma sintética, o conteúdo prescritivo de um amplo complexo de regras, cuja vigência prevê a emanação de normas de certa expressividade’. Já um princípio jurídico dado por Celso Antônio: é o alicerce de um sistema, a ‘disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência’delas, ‘exatamente porque define a tônica que lhe dá sentido harmônico. Os princípios possuem hegemonia axiológica. Tanto isso é verdade que (...) um conflito entre regras se resolve na dimensão da validade (em que uma das normas sempre sucumbe por inteiro), mas uma colisão entre princípios passa a ser resolvida na dimensão do valor, em que sempre se salva um dado percentual de um dos princípios, devendo, no entanto, prevalecer aquele que melhor se adapta ao caso em análise, tratando-se pois de ponderação de bens ou valores, em que os princípios são harmonizados, o que impede o sacrifício total de um deles [conforme doutrina de R. Alexy].” –(BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional, v. 1 : fundamentos teóricos. São Paulo: Manoale, 2005. p. 264-265).

Sobre as funções dos princípios – destacadamente os constitucionais – ensina Canotilho (citado por Marino Pazzaglini Filho): “em virtude da sua referência a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica (da justiça, da idéia do direito, dos fins de uma comunidade), os princípios têm uma ‘função normogenética’e uma ‘função sistêmica’, são os fundamentos de regras jurídicas e têm um idoneidade que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo os sistema constitucional’.” Ainda, disserta o autor que é possível elencar, tendo como ponto de partida as lições de Canotilho, as principais funções dos princípios constitucionais: normogenética, sistêmica, orientação, vinculante, interpretativa e supletiva. (i) A função normogenética significa que os princípios constitucionais são predeterminantes do regramento jurídico, isto é, constituem a própria ratio ou os fundamentos da ordem jurídica: são os vetores que devem direcionar a elaboração, o alcance e a aplicação das normas jurídicas. Por isso, todas essas, mesmo as constitucionais, devem obrigatoriamente manter identidade e coerência de conteúdo com os princípios constitucionais. Logo, as normas jurídicas inconciliáveis ou contrapostas ao conteúdo ou essência dos princípios constitucionais são ilegítimas. (ii) A função sistêmica enuncia que o exame dos princípios constitucionais, de forma globalizada, permite a visão universal e unitária do texto constitucional, o que pode ensejar a unidade do sistema jurídico fundamental, a integração do Direito, a harmonia em sua aplicação e a superação de aparentes antinomias existentes no ordenamento jurídico entre os próprios princípios, entre os princípios e as normas jurídicas e entre estas. (iii) A função orientadora quer dizer que os princípios constitucionais, como verdadeiros mandamentos direcionadores da concretização do texto constitucional, servem de norte à criação legisltaiva e à aplicação de todas as normas jurídicas, constitucionais e infraconstitucionais, no exercício das funções públicas administrativa e jurisdicional, bem assim nas relações jurídicas entre particulares. (iv) A função vinculante expressa que todas as regras do sistema jurídico estão presas aos princípios constitucionais que as inspiraram. Assim, devem refletir o significado e o conteúdo desses. Consequentemente, a validade das normas jurídicas e de sua aplicação pelos Poderes Públicos está vinculada a sua conformidade aos princípios constitucionais: harmônicas e conformes a eles são válidas; incompatíveis ou antagônicas, carecem de legitimidade. Portanto, os princípios constitucionais servem, antes, de parâmetro aos juízos de constitucionalidade das regras jurídicas e de legalidade das decisões administrativas delas originadas. (v) A função interpretativa dos princípios constitucionais tem dupla acepção: a interpretação atualizada dos próprios princípios constitucionais, pois, considerando que os valores éticos, sociais e políticos são cambiantes, sua interpretação deve estar atenta a tais mutações no cotidiano real e em sintonia com os novos valores vigentes na sociedade, no momento de sua aplicação; e a interpretação das demais normas jurídicas à luz dos princípios constitucionais, ou seja, o ajuizamento do sentido, da dimensão e do conteúdo das regras jurídicas deve ser feito em harmonia com aqueles. (vi) A função supletiva dos princípios constitucionais exprime que ele constituem verdadeiros preceitos normativos de interação do ordenamento jurídico, suplementando a aplicação do Direito a situações fáticas que ainda não foram objeto de regulamento próprio. Assim, os princípios constitucionais, além de nortearem a aplicação do regramento jurídico, são aplicados diretamente aos casos concretos nas hipóteses de insuficiência ou falta de norma jurídica peculiar deles reguladora.”(PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública. Atlas, São Paulo. 2000.)

32 Ou “dever/ poder”. Tal discussão doutrinária entre “poder-dever” e “dever-poder” e seus reflexos hermenêuticos não serão discutidos neste estudo, assim, dever-se-á considerar a idéia de que o Estado possui a prerrogativa do uso de força legitima para o alcance de determinando fim – com o constante viés do alcance do “interesse público” (outro instituto longe de ter um conceito homogêneo na doutrina) –, bem como, a ausência de faculdade de utilização de tal poder (considerando a finalidade e a necessidade de motivação dos atos administrativos), sendo este vinculado à lei e aos valores do Direito, mesmo quando existem a virtual margem discricionária de atuação normativa do Estado.

33 “O princípio do juiz natural é consectário da experiência inglesa desde a Magna Carta de 1215 até a Petition of Rights de 1628 e a Constituição dos EUA de 1776. A Lei de Organização Judiciária de 1790, fruto da Revolução Francesa, estabeleceu a garantia do juiz natural. A garantia do juiz competente constitui-se, nesta primeira fase, sinônimo de liberdade civil, para mais tarde se compreendida como garantia processual. O principio está afirmado na Constituição de 1988 no art. 5°, incisos XXXVII – “não haverá juízo ou tribunal de exceção” – e LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. (...) Segundo Angélica Arruda Alvim: ‘o chamado princípio do juiz natural encontra-se consagrado na generalidade das Constituições ocidentais. Conjuga-se esse princípio com a vedação constitucional dos Tribunais de exceção, pois que, é por intermédio da articulação de ambos os princípios que se terá um órgão estável e um juiz imparcial, ao qual se atribuem as garantias da magistratura.” Como anteriormente salientado, o princípio do juiz natural não tem conteúdo organizatório e sim limitativo do poder estatal, no intuito de resguardar situações individuais, comportando-se como princípio-garantia”. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 323-324).

34 BOROWSKI, Martin, La Estructura de los Derechos Fundamentales. Tradução Carlos Bernal Pulido. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 33.

35 SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 1, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de março de 2006. p.11.

36 Em virtude da freqüência de atualização legislativa nacional, não há como encontrar outro definição, senão de que se trata de uma legislação flexível.

37 Direito Processual Constitucional trata-se da “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo toma o nome de direito processual constitucional. Não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas de uma colocação científica, de um ponto- de- vista metodológico e sistemático, do qual se pode examinar o processo em suas relações com a Constituição.

O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; (b) de outro, a jurisdição constitucional. A tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária corresponde às normas constitucionais sobre os órgãos da jurisdição, sua competência e garantias. A jurisdição constitucional compreende, por sua vez, o controle judiciário da constitucionalidade das leis – e dos atos da administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais-processuais – habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular.” (CINTRA, Antonio C. A., GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel,.Teoria Geral do Processo. 21° Ed. São Paulo. Malheiros. 2005. p 81).

38 “De fato, a palavra ‘dignidade’ é empregada seja como uma forma de comportar-se, seja como atributo intrínseco da pessoa humana; neste último caso, como um valor de todo ser racional, independentemente da forma como a pessoa se comporte. É esta segunda significação que a Constituição tutela a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, de modo que nem mesmo um comportamento indigno priva a pessoa dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidades constitucionalmente autorizadas. Por isso, consoante lembra Jesús Gonzáles Pérez, “é inconcebível afirmar – como fazia Santo Tomás de Aquino para justificar a pena de morte – que o homem, ao delinqüir, se aparta da ordem da razão, e, portanto, decai da dignidade humana e se rebaixa em certo modo à condição de besta (S. Th. II-II, q. 64, a 2, ad.3). Porque a dignidade acompanha o homem até sua morte, por ser a essência da natureza humana, é que ela não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, discriminado, perseguido ou depreciado, (ALEXY, 1993, p. 345) pois, como declarou o Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha, “à norma da dignidade da pessoa humana subjaz a concepção da pessoa como um ser ético-espiritual que aspira a determinar-se e a desenvolver-se a si mesma em liberdade”. Aliás, Kant já afirmava que a autonomia (liberdade) é o princípio da dignidade da natureza humana e de toda natureza racional, considerada por ele um valor incondicionado, incomparável, que traduz a palavra respeito, única que fornece a expressão conveniente da estima que um ser racional deve fazer dela. Não basta, porém, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica.” (SILVA, José Afonso da, Poder Constituinte e Poder Popular, 1 ed, 2 tir. Malheiros. 2002. p. 148).

39 Segundo o professor Humberto Theodoro Junior, “instrumetalismo e efetividade são idéias que se completam na formação do ideário do processualismo moderno. Para ser efetivo no alcance das metas de direito substancial, o processo tem de assumir plenamente sua função de instrumento. Há de se encontrar na sua compreensão e no seu uso a técnica que se revele mais adequada para que o instrumento produza sempre o resultado almejado: ‘a solução das crises verificadas no plano do direito material é a função do processo’ [José R. dos Santos Bedaque], de sorte que quanto mais adequado for para proporcionar tutela aos direitos subjetivos de natureza substancial, mais efetivo será o desempenho da prestação estatal operada por meio da técnica processual.” (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – teoria geral de direito processual civil e processo de conhecimento, vol I, 44° ed. Forense, Rio de Janeiro. 2006).

40 Tema que será tratado com maior afinco no item IV.

41 “Quando se pensa em tutela jurisdicional efetiva, descobre-se, quase por necessidade, a importância da relativização do binômio direito-processo. O processo deve estar atento ao plano do direito material se deseja realmente fornecer tutela adequada às diversas situações concretas. O direito à pré-ordenação de procedimentos adequados à tutela dos direitos passa a ser visto como algo absolutamente correlato à garantia de acesso à justiça. Sem a predisposição de instrumentos de tutela adequados à efetiva garantia das diversas situações de direito substancial não se pode conceber um processo efetivo. O direito de acesso à justiça, portanto, garante a tutela jurisdicional capaz de fazer valer de modo integral o direito material. Lembre-se, aliás, que a Corte Constitucional italiana já afirmou que ‘o direito à tutela jurisdicional está entre os princípios supremos do ordenamento constitucional, no qual é intimamente conexo com o próprio princípio democrático assegurar a todos e sempre, para qualquer controvérsia, um juiz em sentido verdadeiro.’ (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 ed. RT, 2006. São Paulo. p.32).

42 Conforme art. 5°, inc. LXXVIII  da CF/88.

43 STJ - AgRg no Ag 318549 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2000/0067309-9 - Ministro FRANCIULLI NETTO (1117) - T2 - SEGUNDA TURMA - 23/10/2001 - DJ 25.02.2002 p. 357- “Inviável acolher o argumento de que o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal tenha sido violado, pois não há confundir ausência de apreciação de pretensa lesão ou ameaça a direito com a prestação jurisdicional diversa das pretensões da recorrente.”

44STF - AI-AgR 545775 / DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  22/11/2005 Órgão Julgador:  Segunda Turma - Publicação:  DJ 16-12-2005 PP-00101 EMENT VOL-02218-12 PP-02280. (...) III. Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV).

45 MARINONI, Luis Guilherme. O Direito à Tutela Jurisdicional Efetiva na Perspectiva da Teoria dos Direitos Fundamentais in “artigos do site do Professor Marinoni” Disponível em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 10 de março de 2006.

46 MARINONI, Luis Guilherme A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. in “artigos do site do Professor Marinoni” Disponível em: <http://www.professormarinoni.com.br>

47 O Professor José Frederico Marques define litígio – ou lide – como “o conflito intersubjetivo derivado de uma pretensão insatisfeita. Sempre que numa situação de interesses em conflito um dos sujeitos exige a prevalência de seu interesse, há uma pretensão, que, se desatendida, configurará uma pretensão insatisfeita”. (MARQUES, José Frederico. Manual de Processo Civil. Vol. I. Bookseller. Campinas. 1997. p.33).

48 Direta ou indiretamente, conforme a instrumentalização do exercício de tal direito, feita pelas normas processuais de nosso ordenamento jurídico.

49 NERY JUNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição. 8° Ed. RT, São Paulo, 2004, p. 64.

50 Sem deixar de lembrar outros estabelecidos em nossa legislação processual.

51 como segue no transcrito que segue: “A garantia de direitos do administrado encontra, na tradição brasileira, crescente aperfeiçoamento quanto aos remédios oferecidos ao exercício eficaz do controle jurisdicional de legalidade. No início da República, o art. 13 da Lei 221, de 20.11.1894, instituiu a ação sumária especial, a que não teria sido estranha a sugestão de Rui Barbosa. A unificação do processo civil, em 1939, suprimiu esse remédio especial, como bem demonstrou Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 5  ed., p. 237). Foi, contudo, mediante a ampliação, por via jurisprudencial, do âmbito do habeas corpus que o Supremo Tribunal Federal aprimorou, no primeiro quartel deste século, a defesa dos direitos certos e incontestáveis – segundo a terminologia da época – contra a ação ilícita do Executivo. O writ passou a amparar tanto a liberdade de locomoção como todo e qualquer direito a cujo exercício essa liberdade fosse meio. O direito de ir e vir (conteúdo clássico do remédio especial), era, assim, entendido como manifestação do direito-escopo, na consagrada expressão do Ministro Pedro Lessa, arauto na formação dessa construção judicial. Esta chamada teoria brasileira do hábeas corpus supriu a lacuna da lei processual, propiciando meio célere de amparo a direito individuais e políticos. A reforma constitucional de 1926 deliberadamente visou a suprimir a criação ampliativa da jurisprudência, reconduzindo o hábeas corpus aos limites clássicos como remédio tão somente contra a efetiva ou iminente violência à liberdade de locomoção (nova redação do art. 72, § 22). Logo se sucederam, porém, os projetos de lei cuidando de suprir o vazio. Gudesteu Pires, ainda no ano de 1926, apresenta na Câmara de Deputados, projeto de lei propondo instituir mandados de proteção e de restauração, como veículo de defesa de “direito líquido e certo”, expressão que viria a ser consagrada, no futuro tratamento constitucional da matéria. Afrânio de melo Franco oferece substitutivo ao projeto, ao qual se sucede outro substantivo, da lavra de Mattos Peixoto. Outras preposições semelhantes são iniciadas por Odilon Braga, Bernardes Sobrinho, Clodomir Cardoso e Sergio Loreto, marcando-se a tendência de um instituto processual sumário para a contenção dos abusos administrativos. Interrompido o funcionamento do Congresso, com a Revolução de 1930, volta à baila o assunto na elaboração de uma nova ordem constitucional. No anteprojeto de Constituição da chamada Comissão do Itamarati, João Mangabeira propõe que, em garantia de direito incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo, seja concedido remédio especial, a ser intitulado como mandado de segurança. E, por essa forma, ingressa no plano constitucional, em 1934, a ação especial, que se constitui no instrumento por excelência de garantia de direitos fundamentais perante a ação administrativa do Estado (art. 113, 33). A Lei 191, de 16/01/1936, viria a regular o procedimento judicial que, transitando pelo Código de Processo Civil de 1939 atingiria a atual consolidação na Lei 1533, de 31/12/1951 e suas alterações. Igualmente com a Constituição de 1934 (art. 113, 38), consagra-se a ação popular, com a atribuição de legitimidade processual ativa a qualquer cidadão para pleitear a declaração de nulidade ou anulação de atos danosos ao patrimônio público. Repetida nas Constituições que se sucederam (à exceção da de 1937), a ação popular teve seu rito disciplinado na Lei 4.717, de 29/06/1965, com o duplo requisito de ilegalidade e lesividade do ato impugnado. Antes mesmo, no entanto, de sua regulamentação, o Poder Judiciário admitiu o uso da ação popular, embora submetida ao rito ordinário. Foi pioneira, nesse sentido, sentença do então Juiz José Frederico Marques, inspirado nas lições de Carlos Maximiliano (ver RDA 53/46). Não está em causa, na ação popular, a defesa de um direito individual. O autor, titular da ação, exerce um direito inerente à cidadania. Por esse fundamento, a legislação tornou-se privativo da pessoa física, no gozo de direito públicos, não se estendendo a pessoas jurídicas. O interesse coletivo levou, ainda, a que, nas duas últimas décadas, a defesa de direitos humanos se ampliasse para, a par de direitos coletivos de categorias específicas, ligadas por uma relação jurídica básica (como os titulares de direitos sociais), proteger o interesse legítimo de grupos de pessoas indeterminadas, embora vinculadas por um valor socil comum. Nascem, por essa forma, os denominados interesses difusos, que têm, como conteúdo, bens coletivos, sem dono certo, mas de relevante interesse geral. Aos habitantes de determinada região são essenciais as condições do meio ambiente; aos consumidores importa substancialmente a qualidade dos produtos ou a defesa contra manipulações do mercado; livre acesso à informação isenta ou a proteção de valores históricos e artísticos são meios elementares de difusão e preservação da cultura. Para atender a tais direitos difusos, agredidos ou ameaçados pela ação ou inércia dos poderes públicos, disciplina-se, com a Lei 7.347, de 24/07/1985, a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, bem como a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Em tais ações, o Poder Público, representado pelo Ministério Público, tem legitimidade ativa, da qual compartilham as associações destinadas à proteção do meio ambiente ou de defesa do consumidor. Todavia, o Poder Público estará igualmente no pólo passivo da relação processual, na medida em que o dano tenha como agente pessoa estatal ou paraestatal. Dirigi-se, portanto, a ação civil pública ao controle jurisdicional da conduta ilícita da Administração Pública que importe lesão aos valores protegidos pelo remédio especial. Quando assim se venha a colocar a relação processual, estará o Ministério Público, ao mesmo tempo, representando tanto o autor como o réu. O controle judicial de legalidade da Administração Pública também se exercita nos casos em que execução de atos administrativos, depende de ato judicial, de que são exemplos a ação de desapropriação e a ação executiva de créditos fiscais. De outra parte, o controle jurisdicional da Administração Pública também opera pelo rito ordinário, marcando destaque, pela freqüência de seu uso, as medidas cautelares inominadas, de eficácia rápida na contenção de ilegalidades administrativas. (...) Duas novidades certamente inauguram, a partir da promulgação da nova Carta Magna, ampla polemica quanto a executoriedade do controle jurisdicional: o mandado de injunção e o habeas data. (...) O hábeas data assegura tanto o conhecimento das informações pessoais do impetrante, como a retificação dos dados, a ser feita na mesma lide. (...) Aperfeiçoa-se, na hipótese, o direito individual de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, a que alude o inc. XXXIII do art. 5 . Por último, a Constituição formaliza instrumentos peculiares como garantia contra a inércia legislativa, na medida em que a fruição de direitos, liberdades e prerrogativas se tornar inviável pela falta de norma regulamentadora. Com essa finalidade, está prevista a concessão de mandado de injunção (art. 5 , LXXI). Complementarmente, o art. 103 admite a declaração de inconstitucionalidade por omissão de medida necessária a tornar efetiva norma constitucional, competente, no caso o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”). (TÁCITO, Caio, Controle Judicial da Administração Pública. RDP-91 p. 28-29).

52 Para maior aprofundamento sobre as restrições aos direitos fundamentais, vide a obra NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais Não Expressamente Autorizadas pela Constituição. Coimbra Editora. Coimbra. 2003.

53 Sobre esta assertiva, vale lembrar as lições do Professor Ingo Wolfgang SARLET: “no que diz com a eficácia dos direitos fundamentais propriamente dita, há que ressaltar o cunho eminentemente principiológico da norma contida no art. 5, §1, da nossa Constituição, impondo aos órgãos estatais e aos particulares (ainda que não exatamente da mesma forma), que outorguem a máxima eficácia e efetividade aos direitos fundamentais, em favor dos quais (seja qual for a categoria a qual pertençam e consideradas as distinções traçadas) milita uma presunção de imediata aplicabilidade e plenitude eficacial.” (...) “Afinal de contas, como bem lembram Laurence Tribe e Michael Dorf, as normas da Constituição – e, no nosso entender, especialmente aquelas que versam sobre os princípios e direitos fundamentais – não devem ser tratadas como um espelho, no qual todos enxergam o que desejam ver”. (SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Livraria do Advogado. 5  Ed. Porto Alegre. Pp. 441, 442.).

54 Lei nº 9494, de 10 de setembro de 1997, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, alterando, assim, a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, notadamente o seu artigo 1º “Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos [i] arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, [ii] no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966 , [iii] e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.”

Deste modo, aplicam-se – irregularmente, pois agridem o Princípio Fundamental em estudo – ao instituto da tutela antecipada as seguintes limitações, como seguem:

- [i] -  Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964. “Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens  -  Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença.- Art. 7º O recurso voluntário ou ex officio, enterposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo”

- [ii] - Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966. “Art. 1°, § 4°:  Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.”

- [iii] - Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992. “Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.   -  § 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal. -   § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.  § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. -  Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. -  Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. -   § 1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. -  § 2° O presidente do tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em cinco dias. - § 3° Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias.”

55 pressupostos processuais – art. 267, IV do CPC – De acordo com o Professor Humberto Theodoro Junior existem os pressupostos processuais subjetivos: competência do juiz para causa, capacidade civil das partes e sua representação por advogado; e os objetivos: observância da forma processual adequada à pretensão; existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado, inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso ou inépcia da inicial, inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual. (Op. cit. p. 69).

56 condições da ação - art. 267, VI do CPC – a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e o interesse processual.

57 FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

58 Vide: STJ – Resp 127604/RS, 1º Turma, Min Garcia Vieira, DJ de 16.03.1998.

É vedada a concessão de liminar contra atos do poder público, no procedimento cautelar, que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Neste caso, entretanto, o que estaria sendo negado seria o direito à vida, pois sem o medicamento o recorrido não sobreviveria. Recurso improvido.

TRF1º Região – AI 2004.01.00.008182-0 – GO – Rel. Des. Maria Isabel G. Rodrigues – DJU 13.06.2005, p. 90.

(Voto da Relatora) – 1. Proibição de concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (Lei 8.437/92, art.1º, §3º) deve ser interpretada conforme a Constituição, admitindo-se, em obséquio aos princípios da razoabilidade, do devido processo legal substantivo e da efetividade da jurisdição seja, em casos excepcionais, deferida a liminar satisfativa, ou antecipação de tutela parcialmente irreversível (CPC, art. 273, §2º), quando tal providência seja imprescindível para evitar perececimento de direito.(...)(Voto do Vogal, Des. Souza Prudente) – O processo como instrumento colocado à disposição de todos os cidadãos há de buscar necessariamente a instrumentalidade protetora à aventura da vida. Não se concebe, portanto, que o juiz possa escravizar-se ao feitichismo da técnica processual para deixar ao desamparo as garantias consagradas pela Constituição do direito à vida e à saúde das pessoas.

59 O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o principio da razoabilidade, leciona o seguinte: “enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstancias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 97).

60 “O diagnóstico da violação da finalidade impõe o exame dos motivos alegados pelo agente, através dos quais se exterioriza a sua vontade. O desvio de poder guarda, por isso, estreita correlação com outro vício – o da inexistência ou falsidade dos motivos. É por meio da análise criteriosa da motivação do ato administrativo, dos indícios veementes que defluem da conferencia entre os motivos invocados e os resultados alcançados ou pretendidos que o desvio de poder virá à tona. Longe de ser um erro grosseiro e ostensivo, ele se distingue pela sutileza com que procura esconder-se sob a capa de regularidade, esmerando-se o agente em ocultar a desfiguração substancial do ato administrativo. É mister, assim, que o intérprete não se contente com a letra dos motivos determinantes, mas mergulhe em seu espírito, atente a suas omissões e contradições, pondere a veracidade e a proporcionalidade dos meios em razão do fim colimado, preferindo, em suma, verificar sob a roupagem do ato os verdadeiros contornos de sua ossatura.“ (TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. Saraiva. 1975 São Paulo. p. 133).

61 Para o Professor Egon Bockmann Moreira, tendo como alicerce a doutrina de J.J. Canotilho, após explicitar a tríplice exigência metodológica de verificação de atendimento da proporcionalidade a um caso concreto – (a) conformidade de meios; (b) exigibilidade (necessidade); (c) proporcionalidade em sentido estrito –, traz as seguintes conclusões: “assim, o princípio da proporcionalidade determina que a aplicação da lei seja congruente com os exatos fins por ela visados, em face da situação. É descabido imaginar que a Constituição autorizaria condutas que submetessem o administrado para além do necessário, ou inapropriadas à perseguição do interesse público primário, ou, ainda, detentoras de carga coativa desmedida”. (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo – Princípios Constitucionais e a Lei 9784/99. 2 . São Paulo : Malheiros, 2003. p.82).

62 “O Princípio da moralidade administrativa, no sentido estrito de conformação da conduta dos agentes públicos, sob a perspectiva da ética, além de conexo aos princípios da impessoalidade e da publicidade, relaciona-se aos valores confiança, honestidade e lealdade e respeito aos valores culturais predominantes em determinada sociedade, aos quais correspondem as seguintes dimensões: a) boa-fé (tutela da confiança); b) probidade administrativa (deveres de honestidade e de lealdade); c) razoabilidade (expectativa de conduta civiliter do homem comum, da parte do agente político).” (...) “A constitucionalização dos princípios da Administração Pública e dos princípios gerais do Direito gerou para o Poder Judiciário a possibilidade de verificar além da conformidade dos atos administrativos com a lei, ao exercer o controle de seus aspectos vinculados, à luz do princípio da legalidade, também aspectos não vinculados desses atos, em decorrência dos demais princípios constitucionais da Administração Pública, da publicidade, da impessoalidade, de moralidade e de eficiência, do princípio constitucional da igualdade e dos princípios gerais da razoabilidade e da proporcionalidade”. (MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública, 2  ed. Dialética. São Paulo, 2004).

63 REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004; MS 6.166-DF, DJ 6/12/1999; MS 9.190-DF, DJ 15/12/2003; MS 4.269-PE, DJ 17/6/1996, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. MS 9.944-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 25/5/2005

(...) mesmo diante da margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade concedida à Administração, é necessária adequada motivação, explícita, clara e congruente, do ato discricionário (art. 50, I e § 1º, da Lei n. 9.784/1999) que nega, limita ou afeta direitos ou interesses dos administrados. Anotou que não se supre esse requisito pela simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica do ato e que a explicitação dos motivos da negativa era especialmente importante na hipótese em razão dos referidos pareceres e da existência de manifestações dos Poderes Executivo e Legislativo municipais no sentido da necessidade de tais cursos para a região. Ao final, a Turma anulou o ato para que outro seja emitido pela autoridade impetrada com a observância do requisito da motivação suficiente e adequada.

64 “Toda discricionariedade resta vinculada aos motivos que obrigatoriamente devem ser dados, de modo consistente, sempre que afetados os direitos. O assento constitucional está no art. 93 e a exigência de motivação intersubjetiva é das mais destacadas na transição para o Direito Administrativo dialógico - em oposição ao autocrático -, evitando-se, sempre que possível, qualquer decisão unilateral, desmotivada e instabilizadora de direitos. Assim, as decisões administrativas serão motivadas, e, melhor do que isso, fundamentadas, isto é, haverão de ter como suporte razões objetivas e consistentes (numa leitura conjugada, especialmente, dos incisos IX, e X do art. 93 da CF e de várias Constituições estaduais de modo expresso, bem como das leis infraconstitucionais, notadamente o art. 50 da Lei n 9784/99). A fundamentação, para além da velha versão da teoria dos motivos determinantes, há de estar presente em todos os atos (...). Em outras palavras, indispensável motivar, isto é, oferecer fundamentos jurídicos, objetivamente controláveis.” (FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 62).

65 TRIBUNAL - QUINTA REGIÃO - Apelação Civel – 342739 Proc.200283000094570 UF: PE Órgão Julgador:Segunda Turma Data da decisão:30/11/2004 Doc.:TRF500089028 DJ - Data::07/12/2004 - Página:509 - Nº:234 - Desembargador Federal Francisco Cavalcanti:

-1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal a fim de que seja declarado nulo ato de designação dos apelantes para integrar o Conselho Consultivo da ANATEL na qualidade de representantes dos usuários e da sociedade, haja vista os cargos ocupados por eles, Presidência da Tele Norte Leste Participações S/A e da TELEMAR Norte Leste S/A e Presidência da TELEBRASIL. -2. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido afastada, tendo em conta a possibilidade de controle judicial dos atos administrativos discricionários. -3. Todos os elementos dos atos administrativos, inclusive os discricionários são passíveis de revisão pelo Judiciário, para fins de avaliação de observância aos princípios constitucionais da Administração Pública explícitos e implícitos e de respeito aos direitos fundamentais. -4. Em face do inciso XXXV do art. 5º da CF, o qual proíbe seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito, o Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários sob o aspecto da legalidade e da moralidade, nos termos dos arts. 5º, inciso LXXIII e 37 da Carta Magna. -5. A competência discricionária da Administração "é relativa no sentido de que, em todo e qualquer caso, o administrador estará sempre cingido - não importa se mais ou menos estritamente - ao que haja sido disposto em lei, já que discrição supõe comportamento 'intra legem' e não 'extra legem'. Neste sentido pode-se dizer que o administrador se encontra sempre e sempre 'vinculado' aos ditames legais". -6. "A necessidade de autonomia no desempenho de funções regulatórias não pode imunizar a agência reguladora de submeter-se à sistemática constitucional. A fiscalização não elimina a autonomia, mas assegura à sociedade que os órgãos titulares de poder político não atuaram sem limites, perdendo de vista a razão de sua instituição, consistente na realização do bem comum. Esse controle deverá recair não apenas sobre a nomeação e demissão dos administradores das agências, mas também sobre o desempenho de suas atribuições". -7. "Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível". STF, RE 131661 / ES- Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO (...).

66 Lei nº 1.060/50.

67 Neste caso, com caráter próximo ao de ato ‘benevolente’ do Estado, tendo em vista seus objetivos estabelecidos no artigo 3° da CF/88.

68 Vale lembrar: de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade

69 Como já mencionado, com a ressalva da competência do senado estampada no art. 52, I e II da CF/88.

70 TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. Saraiva. 1975 São Paulo. p. 366.

71 Conforme citação do Humberto Theodoro Junior, op. cit. p. 20.

72 Vide ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 2001.

73 Assim deve-se considerar tal raciocínio, pois, como já mencionado, apesar de notavelmente irregulares, tais normas ainda são aceitas em nosso sistema como válidas.