O artigo 655-A, introduzido ao CPC pela Lei n° 11.382/2006, dispõe sobre a possibilidade de penhora em dinheiro em conta corrente ou aplicações financeiras. Para tanto, cabe ao exeqüente requerer ao juiz que este requisite à autoridade supervisora do sistema bancário informações sobre a existência de ativos em nome do executado. Para Luiz Guilherme Marinoni1, “A penhora em dinheiro é a melhor forma de viabilizar a realização do direito de crédito, já que dispensa todo o procedimento destinado a permitir a justa e adequada transformação de bem penhorado – como o imóvel – em dinheiro, eliminando a demora e o custo de atos como a avaliação e a alienação do bem a terceiro”. Segundo Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina2, a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de ser plenamente possível a expedição de ofício ao Banco Central requisitando informações em execuções. Cássio Scarpinella Bueno24, por seu turno, explica que o artigo 655-A está regulamentando o que a prática forense denominou de penhora on line, aliás, sob esse enfoque, também são as considerações de Marcelo Soares Vianna3: “Contudo, refira-se que a preferência do legislador pelo meio eletrônico conforme prescreve o novo art. 655-A, a bem da verdade, tipifica prática forense há muito já observada pelos julgadores, o que inclusive levou o BACEN, já no ano de 2003, a desenvolver o sistema tecnológico BacenJud, por meio do qual os juízes (ou seus auxiliares para tanto autorizados) acessam o endereço eletrônico www.bcb.gov.br/judiciario, inserem suas senhas, preenchem formulários e, de modo ágil, seguro e econômico, obtêm informações acerca da existência de eventuais ativos financeiros em nome dos executados, podendo assim determinar o respectivo bloqueio, penhorando-os; ao que se denomina penhora on-line.”

Pois bem, sobre o instituto, ora em tela, vamos fazer algumas pontuais anotações. Em primeiro lugar, devemos observar o disposto no artigo 620 do CPC que reza, de forma clara, que a execução há de ser efetivada através do modo menos gravoso ao executado. Nesse diapasão, o bloqueio de dinheiro pelo sistema Bacen-Jud só poderá ocorrer após a realização de todas as medidas e diligências, por parte do exeqüente, no sentido de localizar, em nome do executado, bens passíveis de penhora, vale dizer: somente deve ser admitida a penhora on line após o esgotamento de todos os meios possíveis à localização de bens penhoráveis. Portanto, resta cristalino que se o exeqüente se desencumbiu da realização de todas as diligências possíveis, no sentido de localização de bens penhoráveis, não deve ser admitida a penhora on line. Nesse sentido, eis o posicionamento atual do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON LINE. ARESTO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESGOTAMENTO DE MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Esta Corte tem assente o entendimento de admitir a possibilidade de quebra do sigilo bancário (expedição de ofício ao Banco Central para obter informações acerca da existência de ativos financeiros do devedor), desde que esgotados todos os meios para localizar bens passíveis de penhora. 2. Conforme expresso no voto condutor do aresto combatido, o exeqüente não esgotou todas as diligências na busca de bens passíveis de penhora. Nesta seara especial, a verificação do exaurimento das possibilidades extrajudiciais de localização de bens penhoráveis do agravado é obstada pelo teor da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não-provido. (STJ - AgRg-AI 985.614 - SC - Proc. 2007/0281807-5 - 2ª T. - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - DJ 12.09.2008)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SISTEMA BACEN-JUD. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO BANCO CENTRAL PARA AVERIGUAR A EXISTÊNCIA DE ATIVOS FINANCEIROS EM NOME DO DEVEDOR. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. 1. A quebra do sigilo bancário em execução fiscal pressupõe o esgotamento de todos os meios de obtenção pela Fazenda de informações sobre a existência de bens do devedor, restando infrutíferas as diligências nesse sentido, porquanto é assente nesta Corte que o juiz da execução fiscal somente deve deferir pedido de expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN, após o exeqüente comprovar não ter logrado êxito em suas tentativas. 2. Precedentes do STJ: REsp 903.717/MS (DJ de 26.03.2007); REsp 504.936/MG (DJ de 30.10.2006); REsp 504.936/MG (DJ de 30.10.2006); REsp 851.325/SC (DJ de 05.10.2006); AgRg no REsp 504.250/RS (DJ de 19.09.2005). 3. O sistema BACEN-JUD agiliza a consecução dos fins da execução fiscal, porquanto permite ao juiz ter acesso à existência de dados do devedor, viabilizando a constrição patrimonial do art. 11 da Lei nº 6.830/80. 4. O Tribunal de origem assentou que o sistema BACEN-JUD seria aplicável, se a Fazenda Nacional comprovasse a realização de qualquer diligência para encontrar bens da executada, o que não teria ocorrido, esbarrando a pretensão do ora agravante na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-AI 965.185 - MG - Proc. 2007/0237768-6 - 1ª T. - Rel. Min. Luiz Fux - DJ 16.06.2008)

Em segundo lugar, de plano, observamos que a penhora on line é um instituto que deve ser aplicado, unicamente, em casos extremos e não como primeira medida a ser tomada pelo exeqüente, ou seja, a penhora on line deve ser utilizada sob a batuta da excepcionalidade: apenas em situações excepcionais deve-se penhorar os créditos do executado.

Em terceiro lugar, temos que observar o direito intertemporal. Tércio Sampaio Ferraz Junior4, amparado em teorização de François Ost, leciona que

O estabelecimento de uma norma e o advento de uma situação normada são fatos que ocorrem num momento e que, no momento seguinte, se tornam passados. Como fatos, desaparecem no momento seguinte. Trata-se do tempo cronológico, caracterizado pela irreversibilidade de um momento indefinido no passado que se projeta para um momento indefinido no futuro e que tem uma qualidade entrópica: tudo morre (como se vê pela segunda lei da termodinâmica).

As questões atinentes à incidência da lei processual no tempo, no direito pátrio, podem ser resumidas em dois princípios basilares: 1) As leis processuais brasileiras estão sujeitas ao que preceitua a Lei de Introdução ao Código Civil; 2) Relativamente aos processos findos, onde a lei é irretroativa, não há que se falar em incidência de regras de direito intertemporal, assim como, também, aos processos a serem iniciados. A questão coloca-se, pois, apenas no tocante aos feitos pendentes, ou seja, aos processos em curso onde se dá o início de vigência de uma nova lei. 5 Pois bem, incidindo normas de direito processual, diferentes e sucessivas, sobre situações idênticas, surge o problema de estabelecer qual das leis - se a anterior ou a posterior - deve regrar o caso concreto posto em causa. Diante da problemática em tela, três diferentes sistemas poderiam, hipoteticamente, ser aplicados para dirimir a questão: a) sistema da unidade processual; b) sistema das fases processuais e c) sistema do isolamento dos atos processuais. Passa-se, agora, ao exame de cada sistema, separadamente.

A) sistema da unidade processual: Em verdade, o processo é um todo, e um todo indivisível. Sendo indivisível, o processo é constituído por atos inseparáveis, atos que não podem ser dissociados. Assim, tratando-se de um conjunto de atos indissociáveis entre si, o processo6, por este sistema, é regrado somente por uma determinada lei processual, seja esta velha ou nova. Assim, “admitida a aplicação da lei nova para todos os atos do processo, poder-se-ia falar em lei processual retroativa”.7

B) sistema das fases processuais: Por esse sistema, seria possível distinguir fases processuais autônomas, sendo que a cada fase processual distinta há a possibilidade fática de regramento por uma lei diferente, vale dizer: “a lei nova só incidiria sobre fase processual em curso ou a se iniciar. Portanto, analisadas as fases autônomas do processo (postulatória, instrutória, decisória, recursal e executória), a lei nova não atingiria aquelas fases do processo que já estão encerradas”.8

C) sistema do isolamento dos atos processuais: Ante a aplicação deste sistema, cada ato do processo9 é considerado unidade, onde a lei nova não atinge os atos processuais já praticados. Portanto, a lei nova somente atingirá os atos futuros. Aplica-se, portanto, o já alhures referido brocado latino tempus regit actum. O artigo 1211 do Código de Processo Civil adota explicitamente o sistema do isolamento dos atos processuais ao assim dispor: “[...] Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes”.

A vigência e a validade das normas pertencem a realidades jurídicas diferenciadas e, portanto, não há que se fazer confusão entre estes planos do mundo jurídico.10 Enquanto a vigência de uma determinada lei processual está arraigada, somente, ao preenchimento dos requisitos formais (discussão dos termos da lei, votação da lei, aprovação da lei em todo ou em parte, sanção da lei e publicação da lei), a validade da lei processual, por seu turno, é inerente a exigências substancias (ou materiais); vale dizer: a lei vigente somente será válida quando compatível com a Constituição Federal11. Todavia, para Ferraz Junior12, “[...] do ponto de vista pragmático, validade é uma qualidade contrafática, isto é, o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que ela prescreve: mesmo descumprida, a norma vale”.

Quanto à questão da diferenciação entre vigência e validade da norma processual, há que se examinar a doutrina de Hans Kelsen. Hans Kelsen, equivocadamente, preleciona que o fulcro de vigência de uma norma é um elemento do seu próprio conteúdo, que, por seu turno, pode ser, inclusive, pré-determinado por uma norma de hierarquia superior. Assim, Kelsen confunde vigência e validade das normas, pois, consoante sua doutrina, as normas possuem um caráter espaço-temporal na medida em que as mesmas têm por conteúdo processos espaços-temporais. Na teoria kelseniana, uma norma é válida quando vigora para um determinado espaço ou para um certo lapso de tempo, ou seja, quando a norma se refere a um comportamento que somente pode ser verificado num dado lugar ou num momento determinado.

Assim, para Kelsen, uma norma é vigente quando a mesma é vinculativa a determinado tempo e espaço. Portanto, no normativismo de matriz kelseniana, vigência significa a existência específica da norma.13 Por outro lado, Eugenio Bulygin14, faz uma breve advertência sobre a ambigüidade do termo validade: “Il termine ‘validità’, come è usato nel linguaggio giuridico In: generale e daí filosofi del diritto In: particolare, è ambiguo. L’enunciato secondo cui una norma è valida può avere diversi significati (...)”. Balizado por essa inicial advertência, o autor15, ainda, demonstra que a norma jurídica possui um tempo externo e um tempo interno:

La sequenza di tutti i momenti temporali In: cui la norma è applicabile ad un certo caso si chiamerà tempo interno della norma. Il tempo esterno della norma è una funzione della sua appartenenza ad un sistema, il suo tempo interno è una funzione della sua applicabilità.

De outra banda, Lenio Streck, com propriedade, faz uma diferenciação ontológica entre vigência e validade, proporcionando, assim, uma “ruptura com a tradição (metafísica) da dogmática jurídica”.16 Nessa linha de idéias, o jurista assevera, sabiamente, que

[...] vigência e validade (de um texto) não podem mais ser entendidos de forma entificativa, isto é, não é mais possível pensar na equiparação entre vigência e validade, como se a vigência fosse o ente, e a validade, o seu ser.

Após estas breves digressões de cunho doutrinário, volta-se ao acórdão ora analisado. Só pode ocorrer a penhora on line após a promulgação e vigência da Lei n. 11.382/2006. Portanto, decisões judiciais anteriores à Lei n. 11.382/2006 não podem aplicar a penhora on line. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APONTADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. BACEN-JUD. INDEFERIMENTO. DECISÃO TOMADA NO REGIME ANTERIOR AO DA LEI 11.382/06, QUE EQUIPAROU TAIS DEPÓSITOS A DINHEIRO EM ESPÉCIE NA ORDEM DE PENHORA (CPC, ART. 655, I), PERMITINDO SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO (CPC, ART. 655-A). APLICAÇÃO, AO CASO, DA JURISPRUDÊNCIA ANTERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. (STJ - REsp 1.078.258 - BA - Proc. 2008/0164718-7 - 1ª T. - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - DJ 23.10.2008)

Por todo o exposto, podemos concluir que, a penhora on line, tão em voga hodiernamente, há de ser utilizada com reservas e cabe ao magistrado aplicá-la com cautela sendo observados os três pontos alhures debatidos: 1- esgotamento de todas as diligências do exeqüente no sentido de localizar bens passíveis de penhora em nome de executado; 2- excepcionalidade da medida; 3- observação do direito intertemporal: decisão judicial tomada após a publicação e vigência da Lei n. 11.382/2006.

Notas de Rodapé

1 MARINONI, Luiz Guilherme. Penhora on Line. In Revista Jurídica, n. 365, mar. 2008, p. 45.

2 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil – 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 119.

3 VIANNA, Marcelo Soares. Datadez. n.37, mar./abr. de 2007.

4 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Segurança Jurídica, Coisa Julgada e Justiça. In Crítica à dogmática – dos bancos acadêmicos à prática dos Tribunais. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre, n. 3,.2005, p. 265.

5 Assevera James Golschmidt que “La esfera temporal de aplicación de una norma jurídica procesal se extiende a todos los debat es procesales iniciados durante el tiempo que estuviera vigente (“tempus regit actum”). Por consiguiente, la ley procesal nueva se aplica a los litigios pendientes al tiempo de su entrada en vigor”. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traducción de Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936, p.35.

6 “O processo judicial pode ser visto como um produto da ordem jurídica, considerando-se que é através do processo que se desenvolve a atividade jurisdicional, gozando o mesmo de uma noção intrínseca de movimento direcionado a um fim, o que lhe dá características de temporalidade, isso é, parte de um determinado ponto, persegue um caminho e objetiva alcançar um desiderato, em princípio previamente determinado, como por exemplo, a realização da verdade e da certeza, a paz social, a aplicação das regras jurídicas vigentes ao conflito de interesses, a realização dos direitos fundamentais do homem, segundo uma ordem de valores eleita, o que, porém, não afasta a conclusão de que processo e jurisdição são realidades que estão imbricadas entre si”. MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 171.

7 MOURA, M. Os conflitos de direito intertemporal na reforma do CPC. Disponível em: <http://www.cursodecisum.com.br/artigos/
osconflitosdedireitointertemporalnareformadocpc.htm>. Acesso em: 19 abr. 2006.

8 MOURA, Marcelo. Os conflitos de direito intertemporal na reforma do CPC. Disponível em: <http://www.cursodecisum.com.br/artigos/osconflitosde direitointertemporalnareformadocpc.htm.> Acesso em: 19 abr. 2006.

9 “Se tivermos em conta que o processo, entendido de forma larga, é o caminho onde em momentos seguidos algo se desenvolve, veremos que é ineliminável de sua essência a mediatividade da resposta jurisdicional: não se conforma ao conceito de processo a instantaneidade, circunstância que coloca o tempo (esse “elemento misterioso” como referira Thomas Mann) como alvo de preocupação constante da processualística”. MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 15, t. I.

10 Segundo Lenio Luiz Streck, “Para uma resposta eficaz a tais questões (e tantas outras), o operador jurídico deve ter em mente os âmbitos que Ferrajoli estabelece para as normas, isto é, vigência e validade, onde a primeira perde força para a segunda, que tem como topos hermenêutico a Constituição e os princípios que consubstanciam o Estado Democrático de Direito”. STRECK, Lenio Luiz. Da utilidade de uma análise Garantista para o direito brasileiro. Disponível em: <http://www.femargs.com.br/revista02_streck.html>. Acesso em: 24 nov. 2006.

11 Aqui, entende-se Constituição “enquanto detentora de uma força normativa, dirigente, programática e compromissária”. STRECK, Lenio L. Da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v. 1, n. 2, p. 243-284, 2004, p. 243

12 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1990, p. 179.

13 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1974, p. 28.

14 BULIGIN, Eugenio. Norme, Validità, Sistemi Normativi. Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p. 65.

15 BULIGIN, Eugenio. Norme, Validità, Sistemi Normativi. Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p. 70.

16 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 218.