Um dos temas que mais desperta a investigação científica no ramo do Direito Laboral é a (in) existência distintiva entre relação de trabalho e relação de emprego. Nesse viés de raciocínio, três indagações se impõem: Relação de trabalho e relação de emprego são, em verdade, o mesmo instituto jurídico? Existem, tanto na prática quanto na doutrina, diferenças entre relação de emprego e relação de trabalho? Quais as conseqüências dessas definições para o Direito do Trabalho? Feitas estas ponderações, a seguir, passamos a discorrer acerca do assunto em tela.

Há relação de trabalho toda vez em que houver vínculo jurídico mediante o qual uma pessoa física (não pessoa jurídica) execute, para outrem, obra ou serviços, e receba, em contrapartida, determinado pagamento. Por outro lado, há relação de emprego quando uma pessoa física ou natural, pessoalmente e de forma não eventual, por pagamento de salário e sob subordinação executa seus serviços ao empregador.1 Na relação de emprego2 estão presentes todas as características presentes no pacto laboral ora, “a relação de emprego tem natureza contratual exatamente porque é gerada pelo contrato de trabalho.”3 Para Carmen Camino4, a relação de emprego “É a relação de trabalho de natureza contratual, realizada no âmbito de uma atividade econômica ou a ela equiparada, em que o empregado se obriga a prestar trabalho pessoal, essencial à consecução dos fins da empresa e subordinado, cabendo ao empregador suportar os riscos do empreendimento econômico, comandar a prestação pessoal do trabalho e contraprestá-lo através do salário.” Segundo Amauri Mascaro Nascimento5, a relação de emprego pode ser definida como “a relação jurídica e natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.”

Conceituações à parte, enfim, indaga-se: Quais são os exemplos de relação de trabalho e quais são os exemplos e as características da relação de emprego? Pois bem, são considerados exemplos de relação de trabalho o trabalho autônomo, o trabalho avulso, o trabalho eventual, o estágio, o trabalho voluntário e o trabalho institucional (relação de trabalho existente entre os servidores públicos e as pessoas jurídicas de direito público interno). De outra banda, são considerados exemplos de relação de emprego toda a relação de natureza contratual6 em que houver pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e a este subordinado mediante salário.

Não é demais ressaltar que, no sistema celetista, os elementos caracterizadores da relação de emprego acabam por serem considerados os mesmos elementos que formam o contrato de trabalho, vez que o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho assim preceitua:

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.949, de 09.12.94).

Diante disso, justifica-se a utilização da expressão contrato de emprego pelo jurista José Martins Catharino7, pois a relação contratual corresponde à relação material. Nesse passo, são cinco as características da relação de emprego:

• Atividade desempenhada por pessoa física
• Pessoalidade: atividade desempenhada pessoalmente pelo empregado
• Não eventualidade da atividade
• Subordinação ao empregador
• Onerosidade ou atividade remunerada mediante salário

Passamos, então, a examinar, ainda que sucintamente, cada uma destas cinco características:

1- Pessoa Física – Pontes de Miranda8 define pessoa como sujeito de direitos: "Pessoa é apenas conceito, o universal, com que alude à possibilidade, no sistema jurídico, de ser sujeito. Pessoa é quem pode ser sujeito de direito, quem põe a máscara para entrar no teatro do mundo jurídico está apto a desempenhar o papel de sujeito de direito." A relação de emprego tem que ser prestada por uma pessoa física9, ou seja, jamais o empregado será uma pessoa jurídica. Em verdade, “o empregado somente poderá ser pessoa física, pois ao existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, locação de serviços, empreitada, etc.”10

2- Pessoalidade – A prestação da relação de emprego é intuito personae11, vale dizer, tem que ser executada pelo próprio trabalhador, sem que este “seja substituído constantemente por terceiros”12 ou “por terceiro alheio à relação contratual.”13

3- Não Eventualidade – Sob uma perspectiva sociológica, o direito tem duas funções diferentes, que por vezes apresentam-se como antinômicas: uma função estabilizadora e uma função dinamizadora, aliás, é a clássica lição pontiana. A função estabilizadora garante a continuidade da vida social, e os direitos e as expectativas legítimas das pessoas. Já, a função dinamizadora e formatadora, é que proporciona a possibilidade de ajustar a ordem estabelecida à evolução social e de promover esta evolução num determinado sentido. Na Justiça Laboral, a não eventualidade pode ser vista como um continuum da nossa existência enquanto seres que descobrem sentidos; que proporciona a transformação, que marca a constante evolução dos seres e das coisas. Este continuum na seara da relação de emprego significa a continuidade da prestação do serviço pelo empregado. Gustavo Filipe Barbosa Garcia14 entende que “Trabalho não eventual, num primeiro enfoque é aquele habitual, contínuo. Pode-e dizer, entretanto que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador. A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte de trabalho, que toma os seus serviços.”

4- Subordinação – A característica da subordinação significa que, dentro de uma relação de emprego, há de ocorrer subordinação do empregado às ordens do empregador. A subordinação é inerente à relação de emprego e é a sua mais evidente manifestação. Consoante aduz Sergio Pinto Martins15 “Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho (...) Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem: empregador.” Délio Maranhão16 assevera que a “subordinação do empregado é jurídica, porque resulta de um contrato: nele encontra seu fundamento e seus limites”

5- Onerosidade - A relação de emprego tem como presença constante a onerosidade, o seja, o empregado recebe salário pelas atividades desempenhadas para o empregador, vale dizer, nas palavras de Sergio Pinto Martins17, “O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.”

Nesse diapasão, tem-se que, na prática, a caracterização da relação de emprego é a concretização dos elementos teóricos acima declinados, mas, sobretudo, é o resultado fático do somatório entre os elementos preconizados nos caputs dos artigos 2º e 3º da CLT (Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços e Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.), os quais sedimentam na legislação pátria os elementos caracterizadores da vinculação empregatícia ora examinados, ao enunciar, respectivamente, a definição de empregador e empregado.

Ademais, não obstante a existência de cinco elementos que servem para a configuração da relação de emprego; não restam dúvidas de que, no plano prático, especialmente no âmbito forense, a subordinação detém o status de elemento principal na configuração empregatícia, sendo que os demais elementos acabam representando fatores auxiliares para a verificação de vínculo empregatício. Numa demanda trabalhista, não raro o exame acerca da existência de uma alegada relação de emprego gira em torno ou despende atenção especial ao fator subordinação, vez que a existência ou não de uma relação hierarquicamente estruturada, dependente de ordens, dependente de contraprestação, condicionada à observância de horário e de metas, representa fato decisivo para o reconhecimento do vínculo laboral.

Feitas estas observações acerca das características que desenham a relação de emprego, emerge a constatação, trazida por Alice Monteiro de Barros18, de que “os contratos de atividade geram uma relação de trabalho, da qual a relação de emprego é uma espécie". Em apertada síntese, podemos asseverar que a relação de trabalho é o gênero do qual a relação de emprego é uma espécie, vale dizer, toda relação de emprego é relação de trabalho, mas a contrario sensu, nem toda a relação de trabalho é relação de emprego.

Notas de Rodapé

1 O artigo 3° da CLT assim define o empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Nesse passo, o presente estudo é desenvolvido de acordo com a conceituação legal. Consoante analisa José Eduardo Silvério dos Reis, os pressupostos do conceito de empregado, em suma, são: pessoalidade, não-eventualidade, salário e subordinação jurídica. RAMOS, José Eduardo Silvério. A relação de emprego: Conceito de empregador e empregado e a parassubordinação. In Justiça do Trabalho n. 270, junho 2006, p. 50. Seguindo esta mesma orientação, vale dizer, de acordo com a definição legal do artigo 3° da CLT, Maurício de Carvalho Góes, ao analisar a relação de emprego doméstico, assevera que “A definição de empregado doméstico apresenta muitos aspectos comuns à configuração do empregado celetista, prevista no art. 3° da CLT. Tanto o doméstico quanto o trabalhador comum são pessoas físicas que prestam serviços não eventuais, de natureza contínua, de forma subordinada e mediante salário.” GÓES, Maurício de Carvalho. A problemática hermenêutica na configuração da relação de emprego doméstico. In Justiça do Trabalho n. 285, setembro 2007, p. 87.

2 Para Délio Maranhão e Luiz Inácio B. Carvalho, “Do contrato de trabalho surge, entre os contratantes, como é lógico, uma relação jurídica: a relação de emprego.” MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1993, p. 49.

3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 200.

4 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 235.

5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 269.

6 Neste estudo, não vamos examinar a problemática da natureza jurídica do vínculo existente entre empregador e empregado eis que as presentes notas não comportam elastério para tanto. Porém, apenas para não passar in albis, asseveramos que existem duas teorias acerca da natureza jurídica de tal vínculo: a Teoria Contratualista e a Teoria Anticontratualista. A Teoria Contratualista entende pela natureza contratual da relação entre empregado e empregador; já a Teoria Anticontratualista que nega o vínculo contratual entre empregador e empregado, subdivide-se em Teoria da Relação de Trabalho e a Teoria da Instituição. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007, p. 100.

7 CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Jurídica Universitária, 1981, p. 4, V. II.

8 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3. ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970, p.161, T. I.

9 O ser humano considerado, singularmente, como sujeito de direitos é legalmente definido como pessoa física.

10 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 94.

11 GÓES, Maurício de Carvalho. A problemática hermenêutica na configuração da relação de emprego doméstico. In Justiça do Trabalho n. 285, setembro 2007, p. 87.

12 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007, p. 102.

13 ROMITA, Arion Sayão. Prestação de serviços por trabalhadores autônomos: Relação de trabalho ou relação de consumo? In Justiça do Trabalho n. 272, agosto 2006, p. 81.

14 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007, p.102.

15 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 15.

16 MARANHÃO, Délio. Contrato de Trabalho. In Instituições de Direito do Trabalho. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direto do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Ltr, 1996, p. 243, V.I.

17 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 93.

18 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 199.