Resumo: Este estudo tem por objetivo a análise da proibição constitucional do uso das provas ilícitas no âmbito do direito processual brasileiro. Com este propósito, enfrenta o tema. Desde uma ‘incerta Verdade’, tema em discussão, este artigo indaga sobre o direito probatório, concluindo pelo uso da verossimilhança, na realização da prova. Assim, examina os conceitos de prova e os meios de produzi-la, e investiga o objeto e a obrigação do procedimento probatório. Por conseguinte, este ensaio examina a questão da prova ilícita no procedimento judicial. Por fim, são apresentadas as considerações conclusivas.

Palavras-Chave: Direito Probatório – Prova Ilícita

Abstract: This study has for objective the analysis of the constitutional prohibition in the use of illicit evidence in the ambit of the Brazilian Procedural Law. With this purpose it faces the theme. From a ‘doubtful Truth’, subject under discussion, this article investigates about the probative right, concluding by the use of the likelihood (verisimilitude) in the in the fulfillment of the proof. So examines the concepts of the evidence and the means of producing it, and investigates the object and the obligation of the evidence procedure. Therefore, this assay examines the question of the illicit evidence in the judicial procedure. Finally, conclusive considerations are presented.

Key Words: Probative Right – Illicit evidence.

Sumário: 1- Introdução 2- Do conceito de prova 3- Do conceito de meios de prova 4- Do objeto da prova 5- Do ônus da prova 6- Prova Ilícita 6.1. Teorias Doutrinárias acerca da aceitabilidade da prova ilícita 6.1.1. Teoria Obstativa 6.1.2 Teoria Permissiva 6.1.3 Teoria Intermediária 6.2. Da prova ilícita no processo civil e no processo penal. 7- Conclusão. 8- Referências Bibliográficas.

1- Introdução

O presente estudo tem por objetivo analisar a proibição constitucional do uso das provas ilícitas nos procedimentos jurídicos brasileiros. Para tanto, partimos do conceito de prova aferindo que o conceito tradicional de prova, repetido por boa parte da doutrina a considera como o meio, por excelência, de obtenção da ‘verdade’ dos fatos no processo. Desde esta perspectiva, a prova é, breve modo, o instrumento que o juiz utiliza para definir a ‘verdade’ dos fatos narrados no processo que, efetivamente, ensejaram a lide.

Esta definição de prova é, definitivamente, induzida pelo que dispõe o Código de Processo Civil Brasileiro. O caput do artigo 332 reza que "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Vê-se, portanto, que o texto legal determina que as provas têm a fim último obter a verdade dos fatos como eles se deram ou se dão. Todavia, numa perspectiva crítica, discordamos da conceituação legal. Entendemos que a prova pode ser conceituada tanto como um meio de representação dos fatos que geraram a lide no processo, como, também, um meio de (con)(a)firmação (ou não) de uma hipótese ou de um juízo de valor-relativo a ser (re)produzido no curso da demanda, neste passo, a prova, portanto, revela-se como o intento de demonstração objetiva dos fatos controvertidos no processo e que pode (e deve) ser utilizada como estímulo para o convencimento do julgador. Vale dizer, a prova não é meio de obtenção da verdade, quando muito da verossimilhança ou da veracidade, mas sim um instrumento utilizado pelo julgador para auxiliar na formação de sua convicção frente ao caso concreto.

A propósito, Darci Guimarães Ribeiro1 afirma que “[...] O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em todas as searas do Direito. A prova judiciária, sob esta ótica, não haveria de escapar desses malefícios oriundos dessa concepção. Tanto isto é certo, que para o juiz sentenciar é conveniente que as partes provém a verdade dos fatos alegados, segundo de depreende do art. 332 do CPC”.

Ainda em sede de introdução, cumpre destacar que após o estudo do conceito de prova que intentamos realizar, investigaremos a conceituação dos meios de prova. Afinal, após esta breve explanação conceitual tanto da prova, como dos meios de prova, passamos a enfrentar, em síntese apertada, o espaço nuclear da questão, formatando-se o estudo das provas ilícitas, portanto, examinaremos a conceituação e as teorias de aplicabilidade da prova ilícita. Nesse ínterim, faz-se também uma análise da prova ilícita no campo do direito processual civil e, também, no campo do direito processual penal. Feitas estas breves considerações preliminares, passamos a enfrentar a cinca.

2- Do conceito de prova

Como ensina Ovídio Araújo Baptista da Silva a palavra prova “[...] pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz”2. Da lição de Ovídio, percebe-se que em momento algum o jurista se referiu ao conceito de prova como instrumento para apurar a ‘verdade dos fatos’, o que, de algum modo, acolhe a probabilidade de acerto de nossas ponderações defendidas no presente ensaio. Aliás, Sérgio Gilberto Porto tem insistido no sentido de que a “prova judicial é a reunião dos meios aptos à demonstrar (critério objetivo), e dos meios aptos a convencer, o espírito de quem julga (critério subjetivo)”3. No mesmo sentido, Hernando Devis Echandía entende a “[...] prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medidos y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos”.4 Luiz Rodrigues Wambier, Flavio Renato Correia e Eduardo Talamini, por seu turno, entendem que prova “é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes.”5

Por derradeiro, cumpre dizer que prova nada mais é do que uma metodologia utilizada pelas partes e analisada pelo julgador para auxiliar na formação de sua convicção frente ao caso concreto.

3- Do conceito de meios de prova

Lecionava, num juízo circular, Pontes de Miranda6que “[...] meios de prova são os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles, que derivam do emprego daqueles meios”7. O telos desses meios (de prova) não está no facilitar o convencimento do julgador, ao contrário, está em um duríssimo exercício crítico sobre os fatos (com relevância no mundo jurídico) que, em última análise, poderá se servir dos meios probatórios havidos como lícitos ou legais para solucionar a lide. De costume, a processualística indica quais são os meios usuais de prova admitidos em juízo. Na coleta da prova judiciária, do chamado conjunto probatório, vale-se o juiz de todos os meios já ditos legítimos e moralmente aceitáveis que podem e devem ser carreados para os autos. São esses: o depoimento das partes, a confissão, a prova documental, a audiência de testemunhas, a perícia e a inspeção judicial.

Neste passo, Humberto Theodoro Júnior afirma que “[...] a convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis”.8 Especializando a dicção, Ovídio revela que “[...] o conceito de meios de prova pode ser entendido de dois modos. Pode significar a atividade desenvolvida para produzir a prova. [...] Num segundo sentido, podem considerar-se meios de prova não a atividade, mas os instrumentos de que as partes e o juiz se valem para obter o conhecimento dos fatos a provar; ou tanto a atividade quanto os instrumentos”. Para Leo Rosenberg09, os meios de prova são as coisas corpóreas que tem o condão de proporcionar ao julgador uma perspicácia de caráter sensível, sendo os portadores da intuição ou dessa transmissão perceptiva o objeto da inspeção ocular, os documentos, as testemunhas, os peritos, as partes. Mas, supondo-se que falte a previsão legal de determinado meio de prova, poderá o juiz decidir somente de acordo com sua observação dos acontecimentos processuais? Ora, nesse caso, aplicam-se as máximas de experiência conforme prevê expressamente o artigo 335 do Código de Processo Civil (“em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”).

Pondera João Batista Lopes que “as máximas de experiência não são normas jurídicas, nem constituem meios de prova. Conceituam-se como noções ou conhecimentos adquiridos pelo juiz, ao longo de sua experiência profissional, social e prática, lastreados na observação de casos particulares segundo o que ordinariamente acontece. Tais noções não decorrem, assim dos estudos teóricos realizados pelo magistrado, mas do que comumente acontece (id quod plerumque accidit). Têm, por isso, caráter geral, desligado dos casos particulares que ensejaram sua constituição”. Mais adiante esclarece:“[...] Não conferem certeza lógica, não valem como postulados científicos, mas são marcadas pela relatividade” e conclui: “[...] Não são mais que valores aproximados a respeito da verdade, e, como tais, só têm vigência na medida em que novos casos observados não mostrem que a formulação da regra empregada até então era falsa”10. Pois, com agudeza, esclareceu Juan Montero Aroca, “[...]son máximas de la experiencia judiciales que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba”.11

4- Do objeto da prova

Via de regra, os fatos controvertidos são objeto de prova. Todavia, em se tratando de direitos indisponíveis, pode o juiz exigir a prova de fatos a respeito dos quais não haja controvérsia entre as partes. São também dispensados de prova os fatos notórios, bem como os confessados (estes no caso de direitos disponíveis). Ovídio, neste ponto, esclarece que “[...] hão de ser objeto de prova apenas os fatos em que se funda a ação ou a defesa, o que significa dizer que apenas os fatos relevantes para a decisão da controvérsia devem ser provados”12. Echandía, com maestria, defende que objeto de prova é “aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso”13. Em outra passagem, o autor, novamente esclarece o conceito de objeto de prova ao aferir que “[...] Objeto de prueba judicial en general es todo aquello que, siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de demostración histórica” 14. Hugo Alsina, no entanto, refere que “[...] Objeto de la prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende”15. Já Moacyr Amaral Santos que indicava que “são objeto de prova os fatos controvertidos” 16. Destarte, entendemos que objeto de prova não são os fatos do processo (fatos processuais), mas sim as afirmações que se pode fazer sobre os fatos (do mundo fático com relevância no mundo jurídico) propriamente.

5- Do ônus da prova

O ônus da prova, que é dever, no sentido objetivo, é a regra que indica ao juiz como decidir, na falta de prova dos fatos alegados. Como reflexo, há o conceito de ônus da prova em sentido subjetivo, como encargo a indicar à parte que será prejudicada, não sendo provado o fato alegado17. Conforme dispõe o artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato constitutivo, o fato impeditivo ou o fato extintivo do direito, em suma, ao sujeito comprometido com um ato locutivo de resistência: assim, sucumbe o autor, se não conseguir provar a existência do contrato em que se funda o seu pedido; pelo contrário, sucumbe o réu, se não conseguir provar, por exemplo, erro, dolo, coação (fatos impeditivos do direito), pagamento ou novação (fatos extintivos do direito). Entretanto, a lei infraconstitucional prevê, em determinados dispositivos, a inversão do ônus da prova, medida que implica em simetrizar as forças no processo. O artigo 6º do Código do Consumidor (Lei 8.078/90), por exemplo, permite o abandono dessas regras, com inversão do ônus da prova, em favor do hipossuficiente, entendendo-se este como aquele em situação de desvantagem frente a correlação de forças que subjace ao processo. Assim, o juiz frente a determinado caso concreto pode, por exemplo, exigir que o fornecedor, réu, prove a ausência de defeito de fabricação, em ação proposta por consumidor, cujo fato constitutivo seja a existência de defeito dessa natureza.

Esclarece Tesheiner que um tema intimamente vinculado ao ônus da prova é o tema das presunções. Diz o jurista gaúcho: “[...] A presunção legal absoluta (iuris et de jure) não pode ser afastada. A presunção legal relativa (iuris tantum) admite prova em contrário. A presunção hominis guarda vinculação com as regras de experiência, como no aforismo “onde há fumaça há fogo”. Na falta de prova em contrário, pode o juiz basear seu convencimento em presunções hominis”18. Mas, atentemos ao vetusto brocardo latino que afirmava: Coniecturis non est opus in claris, et praesumptio cedit veritati, ou livremente e em vernáculo, não é necessário o uso de conjunturas naquilo que é claro, pois a presunção dá lugar à verdade.

6- Prova Ilícita

Prova ilícita é, tautologicamente, o exercício ilegítimo daquilo que é contrário à racionalidade do sistema. Um jurista italiano, Pietro Nuvolone, distingue entre a prova ilícita e a prova ilegítima como espécies do gênero “prova vedada”, assim, procura demonstrar que, “[...] prova vietata significa prova che, in senso assoluto, o in senso relativo, è contraria a una specífica norma di legge o a un principio del diritto positivo”; pois, para o autor, a ‘prova ilícita’ é uma ‘prova vedada’ em sentido absoluto, enquanto que a ‘prova ilegítima’ revela-se como ‘prova vedada’ numa perspectiva relativa; portanto, uma prova ilícita ofende norma de direito material, enquanto uma prova ilegítima viola regra de direito processual19. Logo, a distinção entre ambas se dá em virtude da especial natureza da norma infringida. Neste passo, Ada Pellegrini Grinover, reproduzindo Nuvolone, articula uma distinção nos seguintes termos: [...] A distinção entre prova ilícita e prova ilegítima dá-se, pois, em dois planos, o primeiro em relação à norma infringida e o segundo em razão do momento em que ocorre a ilegalidade. Fala-se em prova ilegítima quando a norma violada é de ordem processual, enquanto a prova ilícita decorre de infração à norma de direito material. Assim, a ilegitimidade é conseqüência da ilegalidade no momento da produção da prova no processo, que ao ser introduzida viola uma ordem de natureza processual. Já a ilicitude é própria do momento da obtenção, ou seja, a prova é colhida com infração a um direito material, a um direito fundamental. Trata-se de prova ilícita a que diz respeito ao seu momento formativo, enquanto ilegítima a que se diz com o momento introdutório no processo20/21. Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto:

PROVA ILÍCITA. INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO, TELEFÔNICAS E AMBIENTAIS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONA­LIDADE. ENCOBRIMENTO DA PRÓPRIA TORPEZA. COMPRA E VENDA COM DAÇÃO EM PAGAMENTO. VERDADE PROCESSUALIZADA. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1 - Prova ilícita é a que viola normas de direito material ou os direitos fundamentais, verificável no momento de sua obtenção. Prova ilegítima é a que viola as normas instrumentais, verificável no momento de sua processualização. Enquanto a ilegalidade advinda da ilegitimidade produz a nulidade do ato e a ineficácia da decisão, a ilicitude comporta um importante dissídio acerca de sua admissibilidade ou não, o que vai desde a sua inadmissibilidade, passando da admissibilidade à utilização do princípio da proporcionalidade. 5 - APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível n.º 70004590683, TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Nereu José Giacomolli, Data do julgamento 09.12.2002, negado provimento, unânime).

Concernentemente à prova ilícita, tema central do presente estudo, aduzimos que o art. 5º, LVI, da Constituição, dispõe que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Exemplificam-se, como provas ilícitas, a confissão obtida através de tortura e as gravações clandestinas, e outras formas veladas ou não de obtenção de vantagem individual ou plural através de artifícios revestidos de veracidade. Contudo, no tempo, formularam-se teorias, especialmente em sede de direito penal, relativamente à aceitabilidade da prova ilicitamente obtida, conforme a exposição a seguir.

6.1. Teorias Doutrinárias acerca da aceitabilidade da prova ilícita           

6.1.1 Teoria Obstativa

A ‘teoria obstativa’ – cuja denominação não é feliz, pois obstar é, fundamentalmente, criar embaraços, via de regra, à pretensões legítimas – considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer caso, não levando em conta a eventual relevância do direito controvertido. Os defensores desta teoria sustentam, como narra Francisco das Chagas Lima Filho, que “a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados”22. Contudo, com acuidade, e uma certa ironia, já anotou Tesheiner: “[...] A doutrina dos “frutos da árvore proibida” nega qualquer valor à prova obtida ilicitamente. Pode-se, assim, chegar ao extremo, de manter no serviço público juiz ou funcionário corrupto, porque não autorizada a gravação de conversas autênticas, comprobatórias dos atos delituosos”23.

6.1.2 Teoria Permissiva

De outro lado, nos deparamos com a denominada a ‘teoria permissiva’ – cuja denominação, também não é das melhores pelo depreciativo que o adjetivo permissivo tomou no vernáculo, sempre a indicar indulgência ou mesmo descaso com certos comportamentos –, articulado pelo qual os seus cultores admitem que a prova obtida ilicitamente deve sempre ser reconhecida no ordenamento jurídico como válida e eficaz (enquanto meio idôneo, ainda que colhida inidoneamente). Assim, para os ‘permissivistas’, seja como for, deve prevalecer o ‘interesse da justiça’ para o deslinde da ‘verdade’, sendo que a ilicitude na obtenção da prova não deve ter o condão de retirar-lhe o indicativo do ato de valoração que possui como elemento útil para formar a convicção do julgador frente ao caso concreto, uma convicção fundada numa ‘moralidade fraudada’. Todavia, ao menos, os seus cultores vão afirmar que, não obstante a validade e eficácia de aludidas provas, remanescerá o infrator sujeito às sanções previstas pelo ilícito cometido. Ademais, para esta teoria, a prova obtida ilicitamente precisa ser aceita válida e eficazmente no processo por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção e não ao seu conteúdo. Portanto, justificam-se os meios pelos fins, vale dizer, o puni-se a violação praticada, mas o teor do elemento probatório deverá ser preservado para contribuir para a formação da convicção do magistrado24.

 6.2.3 Teoria Intermediária

Como em toda formulação teórica, encontramos aquela que busca uma conciliação de extremos, caso da denominada ‘teoria intermediária’ que acolhe uma metódica débil na produção da prova, isto é, advoga um ‘meio termo’ entre o que obstaculiza a utilização da ilicitude e aquele permitivista teleológico, pois admite o uso do ilícito proporcional (!). Pretendem os cultores (utilitaristas) desta ‘teoria intermediária’ que se sustenta na invocação do princípio da proporcionalidade, ‘pesar’, ou eufemisticamente, ponderar dois juízos muito distintos: a gravidade da ilicitude, e os interesses jurídicos em jogo no cenário processual. Atentemos que proporcionalidade, como a matemática ensina, revela-se na igualdade de duas razões quando são comparadas duas grandezas. Portanto, a retórica da relevância do direito não pode ser comparada com a ilicitude da aquisição da prova (frisa-se que não há direito de obter prova ilícita). No caso de antino­mia entre direitos violados não é pela ilicitude ou pelo livre fair play dos interesses que se irá deslindar a questão, outros mecanismos hermenêuticos estão disponíveis, inclusive o maior deles: a licitude que deve informar toda a ação humana digna. Majoritária, em nosso meio, a doutrina que, fundada no princípio da proporcionalidade, acolhe o uso da prova ilícita relativizando, assim, o princípio constitucional de sua vedação.

Todavia, no direito pretoriano a questão não é pacífica, nada obstante, ser cada vez mais freqüente o uso deformado (a nosso juízo) do princípio da proporcionalidade, como, aliás, se pode ver no aresto:

PENAL. PROCESSUAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE."HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal.  2. Pelo Princípio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade. 3. Precedentes do STF. (RHC n. º 7216/SP, STJ, 5ªT, Rel. Min. Edson Vidigal, D. J. 25.05.98, por unanimidade, negado provimento).

Ora, da ementa supra, nota-se, por evidente, uma contradição: se a gravação da conversa dos interlocutores não é ‘interceptação telefônica’, não houve violação da intimidade de um deles. Logo, não há, rogata venia, falar-se em princípio da proporcionalidade. Agora, se a gravação é ‘tolerada’, mas estamos frente a uma cabal violação da intimidade de um dos interlocutores, que proporcionalidade é essa que ‘admite’ a relativização de um direito fundamental (?), que ponderação se pode fazer entre um ilícito e um direito fundamental? Seria o mesmo válido no caso do uso da tortura. Não seria possível através de outros meios, não ilícitos, responder com a jurisdição desde uma técnica da argumentação e da decisão fundada num cálculo de probabilidades sobre condutas, dado o que é ‘comum’ ao cronotopos social investigado. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao examinar a questão da proporcionalidade na valoração da prova, afirma que utiliza-se a expressão ‘prova legal’ para significar “a minuciosa determinação dos critérios de apreciação da prova e concomitante limitação ou exclusão a priori de determinadas provas, a que se subtrai crédito formal perante o magistrado, com vistas a restringir ao máximo a liberdade judicial 25. No que discordamos com o ilustre processualista, está em que não se restringe ao máximo a liberdade judicial, ao contrário, amplia-se o poder-dever do juiz na conformação de preceito constitucional fundamental.

6.2. Da prova ilícita no processo civil e no processo penal

É corrente a afirmação que em sede processual civil, busca-se a ‘verdade’ formal dos fatos, enquanto que em sede processual penal busca-se a ‘verdade’ material. Diz-se ‘verdade’ formal em oposição à ‘verdade’ material, que seria a verdade verdadeira (?), a decorrente das provas produzidas nos autos, segundo as regras processuais (!). Não são, no entanto, ‘verdades’ adjetivas e substantivas tão-só ‘conclusões cognoscitivas’ sobre fatos com igual densidade na ciência processual (seja civil ou penal)? Portanto, não é mais crível falar, como grande parte dos cultores verdadeiros do processo, em ‘verdade’ possível (estamos aí, frente ao dilema da tortura, que em hipótese alguma é admitida, ainda que por meio dela se pudesse chegar a esta ‘verdade’ material).

Em sede de direito processual penal, bem foi articulado por Gustavo Bohrer Paim: “Afirmar que o processo penal busca a “verdade real” e o processo civil, a “verdade formal” é um equívoco, visto que a verdade é uma e interessa a qualquer processo”26. Portanto, só a unicidade da ‘verdade’, aliás da verossimilhança pode satisfazer um processo justo, e neste sentido, andam em boa companhia: Ada Pellegrini Grinover, José Carlos Barbosa Moreira e Sentís Melendo como adeptos desse entendimento. Neste passo, traz-se o seguinte julgado:

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. ( ...).Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material (grifamos). Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. (...) A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo (grifamos). A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum" (grifamos). A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2a Turma. 12.04.2005. HC 82788 / RJ - RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS: Relator(a):  Min. Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  12/04/2005, Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 02-06-2006 PP-00043 EMENT VOL-02235-01 PP-00179 (grifo nosso).

Imperioso destacar que a jurisprudência do STF vem admitindo a utilização de Habeas corpus para impugnar provas ilícitas em procedimento penal , posicionamento com o qual concorda-se, de plano:

I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. (...) HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. SEPÚLVEDAPERTENCE. Julgamento:  30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 14-12-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001 (grifo nosso).

Ainda da análise da jurisprudência do STF, percebe-se a utilização do Habeas Corpus com vistas ao trancamento da investigação penal quando esta for baseada em elemento de prova ilícita.

Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originária de representação formulada por Deputado Federal com base em degravação de conversa telefônica. 3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passa a ter a situação de investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 6. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilícita. HC 80948 / ES - ESPÍRITO SANTO
HABEAS. Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento:  07/08/2001. Órgão Julgador:  Segunda Turma CORPUS Publicação. DJ 19-12-2001 PP-00004. EMENT VOL-02054-02 PP-00309. (grifo nosso).

Contudo, a jurisprudência não admite, em hipótese alguma, a utilização do Habeas Corpus para exame de fatos e provas, mesmo que estas últimas sejam de caráter ilícito:

Habeas Corpus. 1. Alegações de cerceamento de defesa e de valoração de provas obtidas por meio ilícito. 2. É de anotar-se, por primeiro, que, no processo penal, falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (Súmula 523). 3. O alegado cerceamento de defesa, como o exame de sua deficiência, com prejuízo para o paciente, implicam apreciação de fatos e provas, o que não logra instrumento hábil à sua verificação no habeas corpus. 4. Habeas corpus indeferido. HC 75342 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento:  04/11/1997            Órgão Julgador:  Segunda Turma Publicação DJ 01-06-2001 PP-00077 EMENT VOL-02033-02 PP-00421. (grifo nosso).

7. Conclusão

Toda prova é demonstração. Toda prova é exercício de demonstração que objetiva tornar evidente uma dada situação disposicional, seja fática, seja ideal ou abstrata, objeto da intelecção. A prova, portanto, se assemelha, tomando de empréstimo de um autor português, a um ‘rito de passagem’, uma cerimônia que é desenvolvida nos limites da juridicidade.

Portanto, falar em ‘prova ilícita’ é depor contra a prova. O maior dos juristas brasileiros, do século XIX, em tema de ‘teoria da prova’, foi, por todos reconhecido, Francisco Augusto das Neves e Castro (cuja obra, foi atualizada em 1917 por outro ‘gigante’ das letras jurídicas pátrias, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda) já afirmava que “todas as ações têm por fundamento um ponto de direito e um ponto de fato. Inúteis seriam as leis se não tivessem relação com algum fato, e desnecessárias seriam também as ações, que constituem uma das teorias mais graves do direito e mais indispensáveis, para que ele se torne efetivo, se não houvesse os meios de investigar e determinar esses fatos que constituem o fim a que se dirigem as ações e o elemento objetivo do direito.

Esses meios de investigar os fatos, são o que chamamos de provas”27. Entendia Castro e Neves que os direitos são independentes das provas relativamente à sua existência, evidentemente, porque são prévios ao exercício da prova. Contudo, a prova de sua existência é condição mesma de seu exercício. Provas, eram para o jurista, ‘o meio pelo qual a inteligência chega à descoberta da verdade’, mas advertia que, no sentido jurídico, ‘provas são a demonstração da verdade dos fatos alegados em juízo’28. Portanto, os fatos alegados em juízo não conformam juridicidade quando o comportamento que os informa, ou os meios de que se utiliza é ilícito ou ilegítimo.

Um direito fundamental à prova não comporta a ilicitude na sua produção. Como direito fundamental, o direito à prova não comporta sequer o arbítrio do legislador, que não poderá editar normas que possam, de alguma forma, comprometer o núcleo essencial desse direito, e se não pode limitar o legislador, não pode o julgador ampliar esse mesmo núcleo essencial: o objetivo é a igualdade dos cidadãos, uma igualdade de ‘armas’ no combate processual. Seja no processo penal, onde se nota mais densa a ocorrência da ilicitude da produção probatória, seja no processo civil, o que é digno de nota é apostar pela inviolabilidade do direito fundamental, na (re)produção probatória. Toda obtenção de prova ilícita, reprise-se à exaustão, por conseqüência, agride direitos fundamentais constitucionais expressamente reconhecidos.

Se admitirmos, ainda que desde um juízo de proporcionalidade (negativa), a (re)produção da prova ilícita, temos que admitir a nossa disposição de participar de um jogo perigoso: o jogo do ‘vale-tudo’. Aliás, uma prática muito próxima deste ainda desconhecido ou desindificado pós-modernismo. Se admitirmos esta prática, lúdica e lúbrica, vamos dar razão a Rorty29 afirmando que os direitos fundamentais são sonhos metafísicos, e que funcionam como um consolo ou lenitivo que devemos renunciar; ou, pior, vamos perfilar a postura de MacIntyre30, que afirma que tais direitos não existem, e que crer neles é como crer em bruxas ou unicórnios. Provar lidimamente a ‘verdade’ é apostar na veracidade possível. Uma ‘veracidade possível’ que comparte a ‘justiça possível’, isto é, postula pelo exprovado.

9- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALSINA, Hugo. Tratado teórico practico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, 1958, T.III.

AROCA, Juan Montero. La prueba en el proceso civil. Madrid: Civitas, 1996.

BERGMANN, Érico R. Prova ilícita: a Constituição de 1988 e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: ESMP, 1992.

ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría General de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía-Editor, 1974, V. I.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua Unidade, II, Provas Ilícitas. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

_____. Provas Ilícitas. Seleções Jurídicas - Advocacia Dinâmica. São Paulo: ADV. Setembro de 1984

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, V. I.

LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Provas Ilícitas. In Repertório IOB de Jurisprudência: Civil, Processual, Penal e Comercial, São Paulo, n.º 14, julho de 1998.

LINHARES, J. M. Aroso, Entre a reescrita pós-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferença ou a prova como exercício de ‘passagem’ nos limites da juridicidade (Imagens e reflexos pré-metodológicos deste percurso). Coimbra: Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001.

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MACINTYRE, A., Tras la virtud. Barcelona: Crítica, 1987.

MELENDO, Santiago Sentis. La prueba, los grandes temas de derecho probatório. Buenos Aires: Ejea, 1978.

MONTEIRO, Geraldo Tadeu Moreira; SAVEDRA, Mônica Maria Guimarães. Metodologia da Pesquisa Jurídica: manual para elaboração e apresentação de monografias. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

NEVES E CASTRO, F. A., Theoria das Provas e sua applicação aos actos civis. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, 1917.

NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. In Rivista di Diritto Processuale. Anno 1996, V. 21.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Problemas atuais da livre apreciação da prova. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n.º 17.

PAIM, Gustavo Bohrer. A garantia da licitude das provas e o princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo. PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense: Rio de Janeiro, 1974, T. IV.

PORTO, Sérgio Gilberto. Prova: teoria e aspectos gerais no processo civil. In Revista Estudos Jurídicos n.º 39, São Leopoldo, 1984.

RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

RORTY, R., Objetividad, relativismo y verdad. Escritos filosóficos I. Barcelona: Paidós, 1996.

ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Trad. Angela Romera Vera. Buenos Aires: Ejea, 1955, II.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo: Max Limonad, 1952.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, V.I.

TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponível em: http://www.tex.pro.br. Acesso em 24/09/2006.

TESHEINER, José Maria Rosa. Prova em geral - Fontes e meios de prova. Regras sobre o ônus da prova. Regra de experiência. Prova indiciária. Avaliação da prova pelo juiz. Disponível em: http://www.tex.pro.br. Acesso em 24/09/2006.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, V.I.

Notas de Rodapé

1 RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.61.

2 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 320, V.I.

3 PORTO, Sérgio Gilberto. Prova: teoria e aspectos gerais no processo civil. In Revista Estudos Jurídicos n.º 39, São Leopoldo, 1984, p.10.

4 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría General de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía-Editor, 1974, p. 34, V. I.

5 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 427, V.I.

6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense: Rio de Janeiro, 1974, p.222, T. IV.

7 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 425, V. I.

8 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 334, V.I.

9 ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Trad. Angela Romera Vera. Buenos Aires: Ejea, 1955, II, § 11, II, I, a.

10 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 68-6 9 e nota 02.

11 AROCA, Juan Montero. La prueba en el proceso civil. Madrid: Civitas, 1996, p. 343.

12 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 324, V.I.

13 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría General de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía-Editor, 1974, p. 142, V. I.

14 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría General de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía-Editor, 1974, p. 155, V. I.

15 ALSINA, Hugo. Tratado teórico practico de derecho procesal civil y comercial . Buenos Aires: Ediar, 1958, p.239, T.III.

16 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo: Max Limonad, 1952, p. 208.

17 TESHEINER, José Maria Rosa. Prova em geral - Fontes e meios de prova. Regras sobre o ônus da prova. Regra de experiência. Prova indiciária. Avaliação da prova pelo juiz. Disponível em: http://www.tex.pro.br . Acesso em 24/09/2006.

18 TESHEINER, José Maria Rosa. Prova em geral - Fontes e meios de prova. Regras sobre o ônus da prova. Regra de experiência. Prova indiciária. Avaliação da prova pelo juiz. Disponível em: http://www.tex.pro.br. Acesso em 24/09/2006.

19 NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. In Rivista di Diritto Processuale. Anno 1996, p. 470, V. 21.

20 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua Unidade, II, Provas Ilícitas. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 170 e ss.; cf., ainda, Provas Ilícitas. Seleções Jurídicas - Advocacia Dinâmica. São Paulo: ADV. Setembro de 1984, p. 5-6

21 Gustavo Bohrer Paim também obra seguindo essa orientação: “A distinção entre prova ilícita e prova ilegítima dá-se, pois, em dois planos, o primeiro em relação à norma infringida e o segundo em razão do momento em que ocorre a ilegalidade. Fala-se em prova ilegítima quando a norma violada é de ordem processual, enquanto a prova ilícita decorre de infração à norma de direito material. Assim, a ilegitimidade é conseqüência da ilegalidade no momento da produção da prova no processo, que ao ser introduzida viola uma ordem de natureza processual. Já a ilicitude é própria do momento da obtenção, ou seja, a prova é colhida com infração a um direito material, a um direito fundamental. Trata-se de prova ilícita a que diz respeito ao seu momento formativo, enquanto ilegítima a que se diz com o momento introdutório no processo.” PAIM, Gustavo Bohrer. A garantia da licitude das provas e o princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo .  PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp.175-176.

22 LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Provas Ilícitas. In Repertório IOB de Jurisprudência: Civil, Processual, Penal e Comercial, São Paulo, n.º 14, julho de 1998, pp. 288/296.

23 TESHEINER, José Maria Rosa. Prova em geral - Fontes e meios de prova. Regras sobre o ônus da prova. Regra de experiência. Prova indiciária. Avaliação da prova pelo juiz. Disponível em : http://www.tex.pro.br . Acesso em 24/09/2006.

24 BERGMANN, Érico R.  Prova ilícita: a constituição de 1988 e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: ESMP, 1992, p.14.

25 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 156.

26 PAIM, Gustavo Bohrer. A garantia da licitude das provas e o princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo .  PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.167.

27 NEVES E CASTRO, F. A., Theoria das Provas e sua applicação aos actos civis. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, 1917, p. 12 (atualizamos o português empregado pelo autor).

28 Id. Ib., p. 14

29 RORTY, R. Objetividad, relativismo y verdad. Escritos filosóficos I. Barcelona: Paidós, 1996, p. 52

30 MACINTYRE, A. Tras la virtud. Barcelona: Crítica, 1987, p. 95.