As Modificações Ocorridas no Instituto da Prescrição – Como Compatibilizar a Possibilidade de sua Decretação Ex officio com a Possibilidade de Renúncia, Prevista no art. 191 do Código Civil?

Angélica Arruda Alvim
Eduardo Arruda Alvim

SUMÁRIO: 1. O reconhecimento da prescrição antes do advento da Lei 11.280/06. 2. A prescrição, à luz das mudanças introduzidas pela Lei 11.280/06. 2.1. Síntese das modificações introduzidas pela Lei 11.280/06 2.2. A aparente antinomia entre o § 5.º do art. 219, do CPC e o art. 191 do CC – solução para compatibilização. 2.3. Do recurso cabível contra a decisão que decreta a prescrição, após as modificações do conceito de sentença, introduzidas pela Lei 11.232/05. 3. Nossas conclusões.

1. O reconhecimento da prescrição antes do advento da Lei 11.280/06

As sucessivas reformas pelas quais vem passando Código de Processo Civil reclamam particular atenção do intérprete, no sentido de interpretá-las sistematicamente. Examinaremos, neste trabalho, como compatibilizar o § 5.º do art. 219, do CPC, que manda o magistrado decretar de ofício a prescrição e o art. 191, do CC, que regula a renúncia da prescrição.

Antes de adentrar no campo das modificações decorrentes da nova sistemática processual adotada com as reformas ocorridas em 2.005 e 2.006, cumpre-nos fazer algumas observações introdutórias ao assunto.

O regime jurídico da prescrição é disciplinado pelo direito material. No entanto, seu reconhecimento em juízo é disciplinado pelo direito processual.1

Consubstanciam, pois, regras de direito processual os arts. 193 e 194 do CC, este último revogado pela Lei 11.280/06. De fato, o art. 193, do Código Civil, estabelece que a prescrição “pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”, e o art. 194, revogado pela Lei 11.280/06, prescrevia a impossibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição pelo magistrado, salvo quando para beneficiar absolutamente incapazes.

De acordo com a clássica definição de Clóvis Beviláqua, prescrição é a “perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo”.2 Percebe-se, claramente, que essa definição foi altamente influenciada, como é compreensível, tendo em vista a época em que foi escrita, pela teoria civilista ou imanentista da ação. Segundo Pontes de Miranda, a prescrição “é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”.3

A prescrição na verdade atinge a pretensão,4-5 como, aliás, é clara a letra do art.189 do CC. Dito instituto tem como escopo evitar que o direito de ação se protraia indefinidamente no tempo, por prazo indeterminado, proporcionando maior segurança às relações jurídicas.6 Trata-se de punição à inércia da pessoa lesada e não de proteção à pessoa que ocasionou a lesão.7

A prescrição, a teor do art. 191, do Código Civil, pode ser objeto de renúncia. Não se admite, no entanto, renúncia prévia à prescrição. Deve ela se consumar para que seja renunciada, já que não se pode falar em renúncia ao que ainda não existe (prescrição não consumada).8-9

Observa, com pertinência, Humberto Theodoro Júnior, que “embora o art. 191 se restrinja a regular renúncia após consumada a prescrição, a que se fizer durante o prazo já em andamento operará como reconhecimento da dívida, e, assim, valerá como causa de interrupção. Se a lei atribui ao devedor o poder de interromper unilateralmente o prazo em curso, pouco sentido teria invocar a letra do art. 191 para afirmar interdição da renúncia antes de consumado o lapso prescricional. Na verdade, não se estaria renunciando a prescrição futura, mas ao prazo já transcorrido”.10

Antes do advento da Lei 11.280/06, o reconhecimento da prescrição dependia de alegação da parte, salvo para favorecer absolutamente incapazes (art. 194, CC, hoje revogado pela Lei 11.280/06). Assim já era à luz do Código Civil de 1.916, segundo o que dispunha o art. 166 desse diploma legal: “Art. 166. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não invocada pelas partes”. No mesmo sentido, a redação original do § 5.º do art. 219 do CPC.

Desses dois últimos dispositivos mencionados, inferia-se, a contrario sensu, que o juiz só poderia reconhecer de ofício da prescrição atinente a direitos não patrimoniais. Na prática, no entanto, mostrava-se difícil encontrar qualquer exemplo de reconhecimento da prescrição, de ofício, com base em referidos preceitos.

A regra adotada pelo Código Civil de 1.916 (e pela redação original do CPC/73) era, portanto, a de que o magistrado só poderia reconhecer a prescrição, se alegada por qualquer das partes, o que podia em qualquer grau de jurisdição, por expressa determinação legal (art. 162, do Código Civil de 1.916).

O reconhecimento da prescrição, portanto, não era matéria argüível por meio de objeção. Tratava-se de matéria de exceção, já que não podia ser reconhecida de ofício pelo magistrado.11

Observava, a propósito, antes do advento da Lei 11.280/06 e do Código Civil de 2.002, Carlos da Rocha Guimarães, que “não há dúvida de que a prescrição é tipicamente matéria a ser alegada em exceção, pois trata-se de ‘um contradireito no sentido de que é um poder de anulação contra outro direito, não já no sentido de que o réu, opondo exceção, requeira qualquer coisa além ou diferente da rejeição da demanda’”.12

O discrimen entre o que pode ser alegado por meio de exceção e o que é suscetível de ser enfrentado via objeção, segundo pondera Arruda Alvim, reside justamente na possibilidade de cognição ex officio da matéria a ser argüida. Diz o autor: “O conhecimento ex officio, obviamente, não impede que a parte interessada alegue a ‘exceção’. Melhor se denominaria, assim, esta alegação da parte, de objeção. As exceções peremptórias podiam e podem ser alegadas a qualquer tempo, não havendo para elas preclusões. Já as dilatórias, dentro de certo tempo, sob pena de não mais poderem ser alegadas. No entanto, umas e outras tinham e têm hoje, sempre necessidade de alegação da parte, para serem conhecidas pelo juiz”.13

O Código Civil de 2.002, de outro lado, veio a alterar um pouco a disciplina jurídica a ele precedente, ao dispor que o juiz poderia decretar a prescrição de ofício, se para favorecer absolutamente incapaz, a teor do que dispunha o art. 194 desse diploma legal. Tratava-se de importante inovação, haja vista que o Código Civil de 2.002 veio a inserir importante exceção à regra segundo a qual a prescrição só poderia ser reconhecida se alegada pelas partes.14

Pertinentes, a propósito, as palavras de Renan Lotufo: “Como a regra geral é a de que a prescrição tem de ser suscitada pela parte, e o absolutamente incapaz não tem discernimento para os atos da vida civil, a proteção conferida se insere como norma protetora, porque só pode vir a ser conhecida a incapacidade no curso de um processo, hipótese em que é mais econômico e eficaz o reconhecimento de ofício”.15

Contudo, o Código Civil de 2.002 continuava a adotar como regra geral a de que o magistrado não poderia suprir, de ofício, a prescrição. A respeito, afirmava Humberto Theodoro Júnior, antes da Lei 11.280/06, que o Novo Código Civil “aguarda que o obrigado tome a iniciativa de argüir, diante da ação do titular da pretensão, a exceção de prescrição. Sem ela, a causa prosseguirá normalmente até a sentença de mérito, e a pretensão, mesmo depois de expirado o prazo prescricional, poderá ser acolhida em juízo, porque a prescrição, por si só, não extingue o direito subjetivo. Para que esse sistema funcione, o art. 194 proíbe, expressamente, ao juiz ‘suprir, de ofício, a alegação de prescrição’”.16

Cumpre salientar, no entanto, que aludido dispositivo veio a ser revogado pela Lei 11.280/06, que alterou a maneira de reconhecimento da prescrição, como se verá adiante.

2. A prescrição, à luz das modificações introduzidas pela Lei 11.280/06

O art. 11 da Lei 11.280/06 veio a revogar expressamente o art. 194, do CC. Com efeito, o art. 194, CC, vedava expressamente o reconhecimento ex officio da prescrição, salvo para beneficiar incapaz, de maneira que, a partir da entrada em vigor da Lei 11.280/06, o o art. 194, CC se tornou incompatível com a dicção do § 5.º, do art. 219 . Em conseqüência, o art. 11 da Lei 11.280/06, dada aludida incompatibilidade, veio a estabelecer que “fica revogado o art. 194 da Lei 10.406, de janeiro de 2002, Código Civil”, coisa que já aconteceria, mesmo sem aludido preceito, diante da regra da parte final do § 1.º do art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil.

A Lei 11.280/06 veio, assim, a modificar a forma de reconhecimento da prescrição, tornando regra aquilo que era exceção, de maneira a permitir que o magistrado, como regra, a reconheça de ofício. Eis a redação atual do § 5.º, do art. 219, modificado pela Lei 11.280/06: “§ 5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Deve-se ter presente, neste passo, que o § 5.º do art. 219 não representa norma inédita no ordenamento jurídico, eis que o § 4.º, do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), com redação incluída pela Lei 11.051/04, já possibilitava ao magistrado o reconhecimento da prescrição de ofício, no campo das ações de execução fiscal, no caso de prescrição intercorrente.17 Eis o teor de aludido dispositivo legal: “§ 4.º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.

Em relação às modificações decorrentes da Lei 11.280/06, afirma Cassio Scarpinella Bueno que o § 5.º, do art. 219, do CPC “foi profundamente modificado pela Lei n. 11.280/2006 para autorizar que o juiz, de ofício, isto é, independentemente da provocação das partes, declare estar prescrito o direito de ação ou, para [se] valer da expressão empregada pelo art. 189 do novo Código Civil, Lei n. 10.406/2002, extinção da pretensão”.18

Infere-se, a partir da letra do atual § 5.º, do art. 219, do CPC, que o magistrado poderá [rectius, deverá], sem qualquer restrição, pronunciar ex officio a prescrição. A regra, portanto, passou a ser o seu reconhecimento de ofício. Não é mais necessária alegação de qualquer das partes para que o magistrado a reconheça e a decrete.

Nesse sentido, observam Nelson Nery Jr., e Rosa Nery que “a norma é imperativa e não confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrição de ofício, mas o obriga a pronunciá-la ex officio (...). Agora o juiz deve reconhecê-la de ofício, independentemente de quem será o prejudicado ou o beneficiado por esse reconhecimento”.19

Assim, também, aduz Cassio Scarpinella Bueno, no sentido de que de acordo com as modificações ocorridas no § 5.º, do art. 219, do CPC, “é dado ao juiz pronunciar-se de ofício sobre a prescrição, independentemente de quem seja o beneficiado pelo seu reconhecimento”.20

Seja permitido lembrar que, nada obstante a prescrição possa (deva) ser reconhecida de ofício, segundo a nova redação do § 5.º do art. 219 do CPC, nada obsta que seja alegada pela parte, que poderá fazê-lo, segundo dispõe o art. 193 do CC, em qualquer tempo e grau de jurisdição. Aliás, assim também sucede em relação às condições de ação e aos pressupostos processuais de existência e validade, segundo dispõe o § 3.º do art. 267 do CPC. Todavia, temos para nós que, se a circunstância do réu não alegar a carência da ação em contestação (art. 301, X do CPC), leva a que lhe sejam carreadas as custas do retardamento (parte final do § 3.º do art. 267), é de ser entendido que o fato do réu não argüir a prescrição na contestação conduz à incidência das sanções previstas no art. 22 do CPC.

O reconhecimento da prescrição, portanto, a partir da Lei 11.280/06, passou a ser matéria de objeção. Nesse mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina afirmam que “a prescrição, assim como a decadência, deixa de ser exceção, passando a ser considerada objeção substancial.21

A opção adotada pelo legislador no sentido de permitir ao magistrado o reconhecimento da prescrição de ofício, leva a que o juiz deve reconhecê-la, ainda que contra o Poder Público.22 O mesmo comando se aplica à autoridade administrativa competente para julgar determinado processo administrativo. Deste modo, em um dado processo administrativo, mesmo que as partes não tenham argüido ocorrência de prescrição, deverá a autoridade competente para julgá-lo decretar a prescrição de ofício.23 O regime do reconhecimento ex officio da prescrição aplica-se também à prescrição intercorrente, haja vista que o § 5.º, do art. 219, do CPC não faz qualquer ressalva.24-25

Para a aplicação do § 5.º, do art. 219, basta que tenha havido o decurso do prazo prescricional, de modo que ao intérprete caberá procurar subsídios nas regras de direito material para verificar se houve ou não a ocorrência da prescrição. Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno assevera que “o que releva para a incidência do § 5.º do art. 219, isto é, para que o magistrado, de ofício, declare a ocorrência da prescrição, é que o prazo prescricional tenha se consumado. Sua consumação depende da escorreita interpretação da lei civil e não das novas regras processuais que, no particular, não trazem nenhuma novidade”.26

No que diz respeito à decisão (melhor dizendo, parte dispositiva) ficar ou não acobertada pela coisa julgada, tanto faz que o magistrado decida com fundamento no inc. I ou com amparo no inc. IV, do art. 269. Isto porque o reconhecimento da prescrição também dá ensejo à resolução do mérito. Resta saber se, à luz da sistemática introduzida pela Lei 11.280/06, há espaço para que o réu “prefira” que a ação seja julgada improcedente (art. 269, I), mesmo que seja caso de decretação da prescrição.

A indagação se justifica na medida em que, conquanto tenha sido expressamente revogado o art. 194, do Código Civil, a Lei 11.280/06 não revogou o art. 191 daquele mesmo diploma legal.

2.1. Síntese das modificações introduzidas pela Lei 11.280/06

Viu-se que o novo § 5.º do art. 219, introduzido pela Lei 11.280/05, representou profunda ruptura com o sistema precedente.

O art.190 do Código Civil aludia a “exceção”, o que era claramente indicativo de que o reconhecimento da prescrição pelo sistema precedente dependia de alegação da parte, salvo a exceção contemplada no art.194 mesmo Código Civil, consistente na possibilidade de reconhecimento ex officio da prescrição para o favorecimento de absolutamente incapazes.

A impossibilidade do reconhecimento de ofício da prescrição sempre foi, como se disse, da tradição do nosso direito.

Assim era, como visto, a redação original do § 5.º, do art. 219, do Código de Processo Civil, que estabelecia: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”. Assim dispunha o art. 166 do Código Civil 1.916: “Art. 166. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas partes”.

Desde o advento do Código Civil de 2.002, portanto, já não havia mais sentido distinguir-se direitos patrimoniais de não patrimoniais, ao menos para o fim de se poder, em razão dessa distinção, concluir se havia ou não margem de atuação do juiz independentemente de requerimento do réu. Com efeito, desde o Código Civil de 2.002, a atuação do juiz no que diz respeito ao reconhecimento da prescrição independentemente de provocação do réu podia dar-se apenas na hipótese do favorecimento de absolutamente incapazes e, nesse caso, prescindindo, como se disse de manifestação do representante legal ou mesmo do órgão do Ministério Público.

Tal entendimento aplicava-se também à prescrição intercorrente. Antes do advento da Lei 11.280/06, também o reconhecimento da prescrição intercorrente dependia de requerimento do réu, salvo na hipótese do art. 194 do Código Civil.

O novo § 5.º do art. 219, como dito, alterou essa regra, passando a prever expressamente a possibilidade de reconhecimento da prescrição de ofício, sem estabelecer quaisquer restrições, seja de ordem material (como acontecia no Código Civil de 1.916 e no Código de Processo Civil, em sua redação original), seja de ordem pessoal (como acontecia no Código Civil de 2.002, segundo o art. 194, hoje expressamente revogado pela Lei 11.280/06).

Porém, como se examinará no tópico seguinte deste estudo, a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição há de ser compatibilizada com a admissibilidade da renúncia à prescrição, admitida pelo art.191 do Código Civil, não revogado pela Lei 11.280/06. A solução a ser encontrada, para enfrentar a aparente antinomia entre os dois preceitos — art. 219, § 5.º do CPC e art. 191 do CC — há de procurar conciliar o atuar de ofício do magistrado em relação à prescrição com a possibilidade de renúncia assegurada pela lei substantiva. Temos para nós, como exporemos melhor adiante, que o agir ex officio do magistrado só pode dar-se após ter sido ensejada oportunidade ao réu para renunciar à prescrição.

A possibilidade de reconhecimento ex officio da prescrição já era, como referido, admitida no âmbito tributário desde o advento da Lei 11.051/04.

Com efeito, o § 4.º do art. 40 da Lei 6.830/80, acrescido pela Lei 11.280/06, dispõe “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”. Hoje, mesmo na área tributária, o atuar de ofício do juiz é mais amplamente admitido por força da aplicação subsidiária do § 5.º do art. 219 do CPC.

Segundo a disciplina própria da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), cabe ao juiz suspender o curso da execução quando não encontrados bens penhoráveis ou não localizado o devedor (art. 40, caput e § 1.º da Lei 6.830/80), e, decorrido um ano sem que se altere essa situação, será ordenado o arquivamento dos autos. 27

Note-se bem, assim, que no âmbito tributário, desde 2.004, cabe ao juiz decretar de ofício da prescrição intercorrente na hipótese acima ventilada, ainda que não se possa falar, propriamente, em inércia por parte da Fazenda. O termo a quo do lapso prescricional será a decisão que tiver determinado o arquivamento dos autos. Assim, a Súmula 314 do STJ, vazada nos termos seguintes: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.

Assim como há uma aparente antinomia entre o § 5.º do art. 219 e o art. 191 do Código Civil, cuja solução já foi por nós esboçada acima e será desenvolvida com mais detença no tópico seguinte deste trabalho, temos para nós que também o reconhecimento de ofício da prescrição nos termos do precitado § 4.º do art. 40 da Lei 6.830/80, pressupõe que se haja oportunizado previamente ao executado a possibilidade de renúncia à prescrição.

2.2. A aparente antinomia entre o § 5.º do art. 219, do CPC e o art. 191 do CC – solução para compatibilização

Diante da possibilidade de reconhecimento, de ofício, da prescrição pelo magistrado e da não revogação expressa do art. 191, do Código Civil, pela Lei 11.280/06, questão tormentosa que se coloca é a de compatibilizar o art. 191 do Código Civil de 2.002 com o novo § 5.º do art. 219 do CPC.

Dentre as causas de indeferimento da petição inicial, arroladas nos incisos do art. 295, do CPC, encontra-se o reconhecimento da prescrição ou decadência (inc. IV, do art. 295). Da leitura do art. 295, IV, combinado com o art. 267, I, do CPC, poder-se-ia imaginar que o reconhecimento da prescrição ou decadência ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito.

Com efeito, uma das causas de extinção do processo sem resolução do mérito é justamente o indeferimento da petição inicial por parte do magistrado. Assim sendo, caso o juiz reconheça a prescrição ou decadência, segundo tal raciocínio, deveria indeferir a petição inicial.

No entanto, como dito anteriormente, decisão que reconhece prescrição e decadência envolve resolução do mérito (CPC, art. 269, IV). Assim, quando o magistrado indefere a petição inicial, calcado no art. 295, IV, do CPC, quer isso significar que houve resolução do mérito, a teor do art. 269, IV, e não que aludida decisão tenha sido proferida sem resolução de mérito, com base no art. 267, I, do CPC.

O que ocorre, na verdade, como já sustentamos em outro trabalho de nossa autoria, é que sendo pronunciada a decadência ou a prescrição (art. 269, IV), não há exatamente decisão acerca do mérito (como na hipótese do inc. I), mas, para todos os efeitos práticos, houve resolução do mérito, vedada a discussão da matéria, ainda que noutro processo.28 Nesse sentido, temos por bem vinda a modificação introduzida pela Lei 11.232/05 no caput art. 269, que substituiu a expressão “julgamento” por “resolução”, que abrange melhor todos os casos contemplados nos incisos I a V desse preceito.

Observam com acuidade Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, que a decretação de decadência ou prescrição são as únicas exceções à regra do art. 267, I, do CPC. Dizem os autores: “A sentença de indeferimento da petição inicial que reconhecer a decadência é de mérito (CPC 269 IV) sendo, junto com a prescrição, as únicas exceções à regra do CPC 267 I, que diz extinguir-se o processo sem julgamento do mérito quando o juiz indeferir a petição inicial”.29

Pois bem. Feitas estas considerações, resta-nos enfrentar a indagação feita no início deste tópico, a respeito da melhor maneira de se compatibilizar o novo § 5.º do art. 219 e o art. 191, do CC.

Dispõe o art. 191 do CC: “Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”.

Se é certo que o magistrado pode reconhecer de ofício da prescrição, é certo também que o comando do art. 191, do CC ainda encontra-se vigente, haja vista que a Lei 11.280/06 não veio a revogar dito dispositivo legal. Assim sendo, parece-nos que a melhor forma de compatibilizar ditos dispositivos legais é entender que deve ser dada oportunidade ao réu para se manifestar sobre a renúncia à prescrição. Deste modo, se o réu não renunciar à prescrição na contestação, então o juiz deverá reconhecê-la de ofício, segundo o que dispõe o § 5.º, do art. 219, do CPC.

Nessa linha, pondera Rodrigo Mazzei, que “o § 5.º do art. 219 não permite que o julgador, sem prévia oitiva das partes, extinga o processo com base na prescrição. O contraditório é, sem dúvida, necessário para que se promova a extinção do processo com motivação envolvendo a prescrição, ainda que cogitada pela primeira vez pelo órgão judiciário”.30

Não poderá o magistrado, a nosso ver, decretar a ocorrência da prescrição antes da citação do réu. Do contrário, não se estará dando significação prática ao art. 191, do CC, que não restou revogado pela Lei 11.280/06.

Na medida em que é direito do réu renunciar à prescrição e, como conseqüência, o juiz não deve decretá-la antes de oportunizada a defesa, não é de se afastar a possibilidade de interposição de recurso por parte do réu ao qual não tiver sido ensejada a possibilidade de renúncia à prescrição. Embora a prescrição signifique resolução do mérito (art. 269, IV), pensamos que o réu, se isso ocorrer, poderá recorrer da decisão.

Esta, portanto, parece-nos ser a melhor maneira de compatibilizar aludidas normas. Caso o magistrado se depare com uma ação em que vislumbre a ocorrência de prescrição, deverá, antes de decretá-la de ofício, como manda o § 5.º, do art. 219, do CPC, citar o réu, para que este, na defesa, se quiser, renuncie à prescrição. Caso contrário, se o magistrado simplesmente decretar a prescrição sem dar oportunidade ao réu de se manifestar sobre sua renúncia, estaria tornando letra morta o comando estampado no art. 191 do CC.

Assim sendo, quer nos parecer que o art. 295, IV (indeferimento da petição inicial, com resolução do mérito, segundo o inc.IV do art.269, quando reconhecidas prescrição ou decadência) só tem aplicação em caso de decadência, e prescrição de direitos não patrimoniais, em relação aos quais, já à luz do Código Civil de 1.916, admitia-se o agir de ofício do juiz. Já com relação à prescrição de direitos patrimoniais, em que pese a dicção do novo § 5.º do art.219, temos para nós que juiz só pode reconhecer a prescrição depois do oferecimento da contestação, devidamente ensejada ao réu a possibilidade de a ela renunciar, na forma do art. 191 do Código Civil.

Assim, temos para nós que, se o réu quiser sair vencedor da demanda, não por ter o juiz decretado a prescrição, mas sim, pelo reconhecimento de efetivamente ter pago o que lhe é cobrado, deverá renunciar à prescrição quando da contestação. Após esse momento processual, deverá o juiz, se entender que é o caso, decretar a prescrição, mesmo sem requerimento por parte do réu.

2.3. Do recurso cabível contra a decisão que decreta a prescrição, após as modificações do conceito de sentença, introduzidas pela Lei 11.232/05

Mesmo com a alteração do critério classificatório das decisões judiciais, a partir da vigência da Lei 11.232/05, tem-se que contra a decisão que reconhecer e decretar a prescrição caberá, em princípio, recurso de apelação, a teor do art. 513, do CPC, na medida em que se trata de caso de resolução de mérito (CPC, 269, IV) e, sendo caso de um só réu, tal decisão conduz à extinção do processo. De fato, tal conclusão nos parece irrepreensível na hipótese de haver apenas um réu.

Todavia, o problema se torna algo mais complexo quando se cuida de saber qual o recurso cabível contra a decisão do magistrado que reconhece a prescrição em relação a um dos litisconsortes passivos, de maneira a excluí-lo do processo, com resolução do mérito, que continua em relação ao outro litisconsorte.

Veja-se que a Lei 11.232/05 veio a alterar substancialmente o mecanismo de execução fundado em título judicial, e, de outro lado, passou a emprestar alguma importância ao conteúdo como critério classificatório das decisões judiciais.

A nova lei, em verdade, veio a modificar os critérios classificatórios das decisões judiciais. O conteúdo passou a ser considerado pelo § 1.º do art. 162, sem que o critério finalístico tenha sido desprezado, já que a redação original do § 2.º desse mesmo dispositivo foi preservada. De fato, o novo § 1.º do art. 162 classifica as sentenças por seu conteúdo (subsunção aos arts. 267 e 269 do CPC). Mas, o § 2º continua com a redação originária do CPC/73. Como classificar, então, a decisão através da qual o juiz que reconhece a prescrição em relação a um dos co-réus?

Afirmam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, que “em tais situações, o pronunciamento pode ter conteúdo de sentença, mas assim não será considerado para fins de recorribilidade. É que em casos como estes, será necessário que o procedimento continue, para que o juiz examine os pedidos – rectius, as ações – que ainda não foram julgados e, por tal razão, os autos devem permanecer perante o juízo de primeiro grau”.31 A conclusão a que os eminentes processualistas chegam afigura-se-nos irretorquível. De fato, o recurso cabível, nesse caso, é o agravo. Resta indagar, todavia, se para chegar a essa conclusão é preciso romper com o princípio da correspondência recursal.

Parece-nos que o legislador adotou um conceito misto para definir o que vem a ser sentença, de modo a levar em conta não só o seu conteúdo, mas também a sua finalidade. Essa a conclusão que se nos afigura correta, tendo em vista que o legislador não alterou o § 2.º do art. 162.

Tem-se, assim, que o âmbito do que se deve entender por sentença, em substância, não foi alterado. Tudo o que cabia no conceito de sentença continua sendo sentença (pois se sentença era a decisão que punha fim ao processo, então sentença sempre tinha o conteúdo dos arts. 267 ou 269 do CPC). Vale dizer, pelo sistema anterior, toda sentença tinha conteúdo subsumível aos arts. 267 ou 269, mas nem toda decisão com conteúdo encartável nesses preceitos era sentença. Essa idéia, em substância, permanece. Sentença é o pronunciamento judicial com conteúdo encartável nos arts. 267 e 269, e que, além disso, ponha fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.

Parece-nos que essa conclusão (de que o critério legal é misto, levando em conta não apenas o conteúdo, mas o aspecto finalístico da decisão) compatibiliza o § 1.º, do art. 162 (novo) com o § 2.º do art. 162 (inalterado). Ademais disso, resolve a dúvida acima levantada. A decisão que reconhece a prescrição em relação a um dos litisconsortes é decisão interlocutória, eis que, conquanto tenha conteúdo encartável no art. 269, IV, não extingue o processo, mas somente a ação ajuizada pelo autor contra o litisconsorte excluído.

Nelson Nery Junior e Rosa Nery também adotam critério misto para conceituar sentença, após o advento da Lei 11.232/05, de modo que levam em consideração tanto o conteúdo quanto a finalidade do ato judicial.32 Dizem esse autores, que não se deve definir sentença somente pela literalidade do art. 162, § 1.º, isoladamente, senão que deve-se considerar o sistema como um todo, haja vista que o art. 162, §§ 2.º e 3.º considera a finalidade do ato como critério classificatório, e não o seu conteúdo.33 Deste modo, conceituam sentença como o “pronunciamento do juiz que contém algumas das circunstâncias descritas no CPC 267 ou 269 e que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou procedimento no primeiro grau de jurisdição resolvendo ou não o mérito”.34

Assim, também, pensa Cassio Scarpinella Bueno, quando diz que “ao se interpretar e aplicar o art. 162, § 1º, deve-se ter em mente que a sentença caracteriza-se, a despeito da nova letra do dispositivo, como o ato que encerra uma fase do procedimento em primeiro grau de jurisdição e que terá, necessariamente, um dos conteúdos dos arts. 267, caput, e 269, caput. E, por isto, por colocar fim a uma fase, a uma etapa, do procedimento em primeiro grau de jurisdição, é que dela caberá o recurso de apelação, de acordo com o art. 513”.35

Essa parece, ademais, ser a conclusão que deflui da interpretação sistemática das recentes reformas pelas quais passou o Código. Com efeito, veja-se, por exemplo, o § 3.º do art. 475-M, introduzido pela Lei 11.232/05. Ali dispõe-se que a decisão que resolver a impugnação será impugnável por agravo de instrumento, salvo se resultar na extinção da execução, caso em que caberá apelação 36. O que o legislador levou em conta, portanto, em referido dispositivo, foi a extinção da execução como elemento preponderante na definição do recurso cabível. Veja-se também o art. 475-H que dispõe que da decisão da liquidação (que não extingue o processo, senão que põe fim a uma etapa anterior à fase de cumprimento) cabe agravo de instrumento.

Tal critério classificatório, além de nos parecer o mais lógico e o que deflui da interpretação sistemática do Código, tem a inegável vantagem de não quebrar o princípio da correspondência, alicerce do sistema recursal do CPC/73. Ao § 1.º do art. 162 sempre correspondeu o art. 513; ao § 2.º, do art. 162, o art. 522. E o § 3.º, do art. 162, de outro lado, sempre correspondeu ao art. 504 (despacho não comporta recurso, pois não causa prejuízo, o que leva à inexistência de interesse recursal, em princípio). Assim, a decisão que põe fim, por exemplo, sem resolução do mérito, à reconvenção, é decisão interlocutória, de modo que pelo princípio da correspondência ela deve comportar agravo, para não parar a ação movida pelo autor-reconvindo continue.

Tenha-se presente, todavia, que discrepâncias conceituais como as apontadas entre autores exponenciais como os mencionados, sugerem que vá existir largo campo para aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Com efeito, observa Cassio Scarpinella Bueno, ao tratar do novo conceito de sentença, que “como o tema provavelmente renderá muitas dificuldades práticas no dia-a-dia forense, mais do que nunca o sistema recursal precisará da incidência generosa do ‘princípio da fungibilidade recursal’, levando-se em conta o seu amplo desenvolvimento, em sede de doutrina e de jurisprudência, nestes mais de 30 anos de vigência e vivência do Código de Processo Civil”.37

3. Nossas conclusões

Em síntese e em função de tudo o que nos foi possível desenvolver neste breve ensaio, podemos concluir que a Lei 11.280/06 veio a alterar a maneira de reconhecimento da prescrição por parte do magistrado, haja vista a modificação do § 5.º, do art. 219 do CPC.

Antes do advento de aludido diploma legal, o reconhecimento da prescrição sempre foi matéria que tradicionalmente dependeu de alegação da parte. Não era possível o reconhecimento da prescrição ex officio por parte do magistrado, segundo o art. 166 do CC de 1.916, salvo em relação a direitos não patrimoniais. Este também era o comando da redação original do § 5.º do art. 219, do CPC. Por isso, a prescrição nunca foi matéria de objeção, mas de exceção.

O Código Civil de 2.002 inovou ao dispor que o juiz poderia decretar, de ofício, a prescrição se para beneficiar absolutamente incapazes, a teor do art. 194 do CC, que restou revogado pelo art. 11 da Lei 11.280/06.

De outro lado, como dito, foi modificado pela Lei 11.280/06, o § 5.º, do art. 219, do CPC, que passou a dispor que o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição, não havendo qualquer restrição para tanto. Aludida modificação veio a tornar regra o que, antes, era exceção, eis que o magistrado não podia decretar, de ofício, a prescrição, salvo quando para beneficiar incapazes.

No entanto, o art. 191, do CC, não restou revogado pela Lei 11.280/06, de modo que ainda é possível ao réu, renunciar ao direito de ser beneficiado pela decretação de prescrição. Assim, há que se compatibilizar o novo § 5.º, do art. 219, do CPC, com o art. 191, do CC.

Parece que a melhor forma de interpretar os preceitos em questão sistematicamente, é chegar à conclusão de que se o réu não renunciar à prescrição na contestação, então o juiz poderá dela conhecer de ofício, segundo o que dispõe o § 5.º, do art. 219, do CPC. Do contrário, não se estará dando significação prática ao art. 191, do CC, que não restou revogado pela Lei 11.280/06.

Assim sendo, deve o magistrado dar oportunidade ao réu de se manifestar quanto à renúncia ou não da prescrição, antes de decretá-la. Disso tudo resulta que o art. 295, IV, é aplicável somente em relação à decadência e prescrição de direitos não patrimoniais, haja vista que, em se tratando de prescrição de direitos patrimoniais, o magistrado não poderá, a princípio, decretá-la de ofício, sem ao menos ensejar a manifestação do réu a respeito de sua renúncia. Esse, a nosso, ver, o melhor modo de interpretar e compatibilizar ditos dispositivos legais.

De outro lado, temos que, apesar de o reconhecimento da prescrição envolver resolução do mérito, a decisão que reconhece a prescrição em relação a um dos litisconsortes, sem por fim ao processo que continua albergando a outra ação em relação ao outro litisconsorte, é interlocutória e suscetível de impugnação por agravo de instrumento.

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Notas de Rodapé

1 Nesse sentido, ver Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, pp. 407-408.

2 Cf. Clóvis Bevilacqua, Teoria geral do direito civil, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, p. 286.

3 Cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 2.ª ed., tomo VI, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 100.

4 Nessa linha, Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, p. 102, afirma que “a prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta, ou outra manifestação pretensional” (grifos do autor).

5 Por pretensão, entenda-se a afirmação da existência de um direito.

6 Perfilham esse entendimento, Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 20.ª ed, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 337; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 20.ª ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 684; Silvio Rodrigues, Direito civil, 34.ª ed., vol. 1 São Paulo: Saraiva, 2003, p. 328; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, 4.ª ed., vol. 1, São Paulo: Atlas, 2004, p. 629; Renan Lotufo, Código Civil comentado, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 518. Afirma, a propósito, Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, p. 101, que “os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade”.

7 Assim, também, Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, p. 683. Para Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, p. 100, o principal fundamento da prescrição é proteger aquele que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como ela juridicamente aparecia.

8 Nesse sentido, já se decidiu que renunciar à prescrição ainda não consumada representaria interrupção do prazo prescricional: “PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA ANTES DE CONSUMADA. ALCANCE JURÍDICO. A renúncia expressa de prescrição ainda não consumada, mesmo que não valha como tal, constitui reconhecimento inequívoco dos direitos do credor, causa interruptiva da prescrição” (RT 139/665).

9 Perfilham esse entendimento, Mirna Cianci, Renúncia da exceção de prescrição – Abrangência do tema, In: Prescrição no Novo Código Civil, sob coord. de Mirna Cianci, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 289; Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, 2.ª ed., vol. III, tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 191. Assim, também, Vilson Rodrigues Alves, Da prescrição e da decadência no Novo Código Civil, Campinas: Bookseller, 2003, p. 508, quando afirma que “renúncia à prescrição em curso não é renúncia de prescrição, porque prescrição ainda não há, e não se pode renunciar ao que não existe”.

10 Cf., Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, 2.ª ed., vol. III, tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 191.

11 Quanto à distinção entre exceção e objeção, conferir nosso Curso de direito processual civil, vol. 1, São Paulo: RT, 1998, pp. 436-438.

12 Cf. Carlos da Rocha Guimarães, Prescrição e decadência, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 113, grifos do autor.

13 Cf. Arruda Alvim, Direito processual civil: teoria geral do processo de conhecimento, vol. II, São Paulo: RT, 1972, p. 6, grifos do autor.

14 Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, p. 213, observa, antes do advento da Lei 11.280/06: “Como a não argüição da prescrição consumada é uma forma de renúncia, o art. 194 abre uma exceção ao regime da não aplicação ex officio do instituto, quando a pretensão deduzida em juízo se voltar contra o absolutamente incapaz”.

15 Cf. Renan Lotufo, Código Civil comentado, p. 529.

16 Cf. Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, p. 212.

17 Em relação ao instituto da prescrição intercorrente, consultar Arruda Alvim, Da prescrição intercorrente, In: Prescrição no Novo Código Civil, sob coord. de Mirna Cianci, São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 26-44.

18 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 95.

19 Cf. Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 408.

20 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2, p. 96.

21 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: RT, 2006, p. 42.

22 Nesse sentido, ver Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado, p. 408.

23 Assim, também, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado, p. 408.

24 Nesse sentido, cf. Rodrigo Mazzei, Reconhecimento ex officio da prescrição, in: Reforma do CPC, sob coordenação de Daniel Amorim Assumpção Neves et al., São Paulo: RT, 2006, p. 444.

25 Sobre prescrição intercorrente, consulte-se primoroso trabalho de Arruda Alvim, Da prescrição intercorrente, In: Prescrição no Novo Código Civil, sob coord. de Mirna Cianci, São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 26-44.

26 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2, p. 98.

27 Tenha-se presente, porém, que pelo art.174, I do CTN, com a redação que lhe foi atribuída pela LC 118/05, a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. Parece-nos, pois, que ordenada a citação e, pois, interrompida a prescrição, se não se praticar qualquer ato no processo, opera-se a prescrição intercorrente, o que consubstancia hipótese distinta daquela prevista no art.40, §3º da Lei 6.830/80, referida no corpo do texto.

28 Cf. nosso Curso de direito processual civil, vol. 1, São Paulo: RT, 1998, p. 334.

29 Cf. Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado, p. 488, destaques dos autores.

30 Cf. Rodrigo Mazzei, Reconhecimento ex officio da prescrição, in: Reforma do CPC, sob coordenação de Daniel Amorim Assumpção Neves et al., p. 433.

31 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo: RT, 2006, pp. 36-37.

32 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, CPC comentado, 9ª ed., p. 372.

33 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, CPC comentado, 9ª ed., p. 372.

34 Cf. Nelson Nery Junioe e Rosa Nery, CPC comentado, 9ª ed., p. 373.

35 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 20, grifos do autor.

36 Tenha-se presente, porém, que na hipótese de acolhimento da impugnação lastreada no inc.I do art.475-L, o processo continua, a partir do ato tido por inválido (art.248 e art.249, caput do CPC).

37 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 20-21.