A Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade: Aspectos Relevantes

Lívio Goellner Goron

RESUMO

O controle de constitucionalidade é uma exigência da supremacia da Constituição, tendo se desenvolvido, sob a forma abstrata, no constitucionalismo europeu. No Brasil, o sistema de controle abstrato experimentou forte alargamento no regime de 1988, culminando na criação da ação declaratória de constitucionalidade pela EC n. 3. A inovação, que recebeu criticas, destina-se a resolver controvérsias judiciais de interpretação da Constituição, admitindo em seu bojo a medida cautelar, de caráter incidental. A medida em questão tem como efeito sustar a discussão da questão constitucional perante os órgãos judiciais hierarquicamente inferiores, possuindo efeito vinculante e admitindo excepcional agregação de eficácia ex tunc. À medida em questão aplicam-se, com os devidos temperamentos, algumas regras procedimentais próprias da medida cautelar da ADIn. A medida cautelar da ADC vigora por prazo limitado, nos termos da lei reguladora, podendo ter sua eficácia estendida, de forma motivada, mas não por prazo indefinido.

Palavras-chave: Jurisdição constitucional; controle de constitucionalidade; ação declaratória de constitucionalidade; medida cautelar.

SUMÁRIO: Introdução; 1. O Controle Abstrato de Constitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade; 2. Natureza e Pressupostos da Medida Cautelar em ADC; 3. Eficácia e Vigência da Medida Cautelar em Adc; Conclusão; Referências Bibliográficas

INTRODUÇÃO

Há razões para crer que o Supremo Tribunal Federal vive um momento ímpar na sua história; suas decisões e julgamentos são mais visíveis e mais comentados do que em outros tempos. Algo natural destes tempos democráticos – a democracia, já o disse Norberto BOBBIO, é governo em que as decisões fundamentais são postas “às claras”.

Com o crescente interesse dessa renovada jurisdição constitucional, a “ação declaratória de constitucionalidade” é tema que merece ser revisitado, porém sob um ângulo não tão freqüente na doutrina brasileira – o estudo da “tutela cautelar” constitucional.

Neste artigo pretende-se alcançar uma visão relativamente ampla da medida cautelar na ADC. Para tanto, serão dispostas inicialmente algumas noções sobre o controle abstrato de constitucionalidade, e nele será singularizada a “ação declaratória de constitucionalidade”, com a exposição de sua origem e de suas características fundamentais.

A seguir, será examinado o histórico das medidas cautelares nas ações de controle de constitucionalidade, e serão explicitadas as características essenciais da medida cautelar na ação declaratória, discutindo sua natureza jurídica (trata-se verdadeiramente de tutela cautelar?) e algumas questões procedimentais postas à luz da L. 9.868.

Finalmente, tratar-se-á da eficácia da medida cautelar na ação declaratória, abordando os relevantes temas do efeito vinculante e da retroação de efeitos da decisão, bem como a questão polêmica de sua vigência temporal, em face de recentes decisões do STF que parecem obliterar o prazo do art. 21, par. único da L. 9.868.

Nas principais questões enfrentadas o texto toma posições, quiçá às custas de uma reflexão, pelos limites do trabalho, menos aprofundada do que seria desejável. Sua pretensão é lançar algumas luzes sobre recantos talvez menos vislumbrados. O ponto de partida – e de chegada – é o de que a ciência processual tem um enfoque essencialmente prático, mesmo quando se debruça sobre o arcabouço teórico da jurisdição; falar sobre o processo é falar para a prática e, portanto, para a vida.

1. O SISTEMA DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade das leis é uma característica dos sistemas jurídicos distinguidos pela supremacia normativa da Constituição e pela relativa rigidez das normas constitucionais, que reclamam um procedimento legislativo próprio para sua modificação, necessariamente mais restritivo do que aquele que resulta na edição das normas infraconstitucionais.

A superioridade hierárquica da Constituição traz consigo a exigência de mecanismos institucionais que permitam avaliar a coerência das normas infraconstitucionais com a Constituição e retirar do sistema jurídico aquelas normas que não ultrapassam o teste de compatibilidade. A experiência do constitucionalismo moderno atribuiu essa função, sobretudo, a órgãos que integram a estrutura formal do Poder Judiciário.

Nesse contexto, a expressão “controle abstrato de constitucionalidade” apresenta um sentido bem definido. Diz-se que há controle abstrato das leis (em sentido lato) quando este decorre de um processo judicial objetivo, que discute “a validade da lei em si mesma”, não o fazendo a propósito de um caso concreto. As noções de fiscalização abstrata (principal, por ação direta) e concentrada não se confundem (assim como também não se confundem as idéias de controle incidental e difuso). O binômio controle concentrado/difuso diz respeito ao grau de dispersão da competência para exercer o controle entre os órgãos do sistema judiciário. Já o binômio controle abstrato/concreto remete à posição da questão constitucional no processo; no primeiro caso, o exame de constitucionalidade é a questão litigiosa principal, ao passo que no segundo ele é parte integrante da justificação da decisão judicial1.

O controle de constitucionalidade em abstrato desenvolveu-se como modelo por excelência dos tribunais constitucionais europeus, cujas decisões, diferentemente dos tribunais norte-americanos, não obedecem à chamada regra stare decisis, que confere aos precedentes automático efeito vinculante.

O controle abstrato foi instituído pela primeira vez na Constituição da Áustria, de 1920, e aperfeiçoado por meio de emenda, em 19292. Conforme J.J. Gomes CANOTILHO,

“à idéia de um controlo concentrado está ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituição austríaca de 1920... A concepção Kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autônoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No Juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade ;... de uma lei ou norma com a constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial”3 (P. 47, NOTA 115).

No direito constitucional brasileiro a primeira manifestação de controle de constitucionalidade por ação direta surgiu na Constituição de 1946, sob o nome de “representação interventiva”4. Entretanto, existe um certo consenso de que esse instituto não representava – e verdadeiramente continua a não representar – um autêntico instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, tratando-se antes de um meio de composição de conflitos políticos surgidos no seio da Federação5.

O efetivo surgimento do controle direto deu-se através da Emenda Constitucional n. 16, de 26/11/1965, que institui a “representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual”, a ser encaminhada pelo Procurador-Geral da República, investindo o Supremo Tribunal Federal da competência para decidir em tese sobre a constitucionalidade dos atos normativos, sem que para tanto se precisasse estar diante de uma lide concreta.

Já então os comentaristas não descuravam de que a representação de inconstitucionalidade era um “instituto de conteúdo dúplice ou de caráter ambivalente, mediante o qual o Procurador da República tanto poderia postular a declaração de inconstitucionalidade da norma como defender a declaração de sua constitucionalidade”6. Em outras palavras, havia quem sugerisse que o Procurador-Geral da República poderia instaurar o procedimento de controle em abstrato na pendência de dúvida (ou até mesmo na certeza!) da constitucionalidade do ato normativo, entendimento este, todavia, que não chegou a ser acolhido pelo Supremo Tribunal Federal.

Na vigência da Constituição de 1988 a Emenda Constitucional n. 3 introduziu nova modalidade de ação direta de competência originária do Supremo Tribunal Federal, intitulando-a “ação declaratória de constitucionalidade”7.

Tal inovação constitucional foi inspirada na natureza dúplice da representação de inconstitucionalidade (rebatizada pela CF como “ação direta”), apesar de autores sublinharem a ausência de um “similar rigorosamente próximo no direito comparado”8. O propósito declarado do novo instituto era proporcionar um meio expedido de dirimir situações de incerteza jurídica quanto à interpretação do texto constitucional. Mercê da finalidade da ADC, e do restrito rol de legitimados ativos contido no texto original da Emenda, não é surpresa ter a União se tornado o usuário preferencial da ação declaratória desde que esta foi introduzida na ordem jurídica brasileira9.

Vale registrar que a ação declaratória de constitucionalidade foi fortemente criticada pela doutrina, que acusou a violação de cláusulas pétreas pela Emenda Constitucional que a criou, assim com a infração aos princípios da separação de poderes, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório e do acesso à Justiça10. A questão da compatibilidade da ADC – gerada por Emenda Constitucional – com o texto constitucional originário foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem na Ação Direta de Constitucionalidade n. 1, ocasião em que a Corte julgou constitucional o novo instituto.

Particularmente, uma das críticas levantadas contra a ADC – a inexistência de um “requerido”, ou de quem lhe fizesse as vezes, em contraste com a ADIn, na qual cabe ao Advogado-Geral da União defender o ato impugnado – parece nascer da incompreensão das peculiaridades do processo constitucional objetivo, própria daqueles que se limitam a uma concepção mais civilística da jurisdição. Gilmar MENDES respondeu bem à censura, invocado uma teoria da jurisdição constitucional que remonta à doutrina alemã e ao Tribunal Constitucional Federal daquele país:

“Em temos mais recentes, passou-se a reconhecer, expressamente, a natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas (objektive Verfahren), que não conhecem partes (Verfahren ohne Beteiligte) e pode ser instaurados independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico. ... Tem-se aqui, tal como na ação direta de inconstitucionalidade, um processo sem partes, no qual existe requerente, mas inexiste requerido.”11

A ação declaratória tem como pressuposto de cabimento a existência de uma controvérsia atual e importante sobre a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo infraconstitucional federal. Embora a letra da Constituição não tenha especificado esse pressuposto, a exigência de uma controvérsia interpretativa como requisito fundamental da ADC – e de uma controvérsia judicial, não meramente doutrinária – foi estabelecida em precedentes jurisprudenciais do STF antes do surgimento da legislação que regula o processo de declaração de constitucionalidade12.

Neste particular, aliás, o processo constitucional em nada inova o processo civil, posto que a demonstração de uma controvérsia sobre o objeto da declaração judicial é pressuposto “inerente às ações declaratórias, mormente às ações declaratórias de conteúdo positivo.”13 Ora, a despeito das particularidades do processo objetivo a ADC permanece sendo uma ação declaratória da validade jurídica de um ato normativo; daí o entendimento, que a L. 9.868 veio apenas consagrar.

2. NATUREZA E PRESSUPOSTOS DA MEDIDA CAUTELAR EM ADC

O exercício da função jurisdicional demanda o emprego de meios que protejam a eficácia do processo no atendimento de suas finalidades. A jurisdição constitucional qualificada exercida por um Tribunal Constitucional, no controle objetivo de constitucionalidade das leis e atos normativos, é especialmente sensível a essa exigência, e é por isso que a tutela da efetividade do processo ocupa espaço importante no âmbito das ações de controle de constitucionalidade14.

O Supremo Tribunal Federal acolheu a possibilidade de concessão de liminares no processo de controle abstrato de constitucionalidade em 1975, concedendo pedido formulado pelo Procurador-Geral da República na Rp n. 933 (STJ 76/343).

Com a Emenda Constitucional n. 7/77 agregou-se ao texto da Constituição a previsão da medida liminar na Representação de Inconstitucionalidade (art. 19, inc. I, letra “p”).15

O STF construiu jurisprudencialmente uma teoria do “poder geral de cautela” no exercício do controle direto de constitucionalidade, e com o advento da Emenda Constitucional n. 3 essa teoria parece ter sido transposta com relativa naturalidade à ADC, conforme expõe o voto do Min. CELSO DE MELLO na STA da Pet. 1.532-6/RS, j. em 27.8.98:

“Na realidade, o exercício do poder geral de cautela, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, destina-se a garantir a própria utilidade da prestação jurisdicional a ser efetivada no processo de controle normativo abstrato, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do litígio constitucional culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do julgamento.”16

Tal postura por parte do STF superou o óbice de que na ação declaratória, contrariamente ao que se passa com a ação direta de inconstitucionalidade, a Constituição não prevê expressamente a possibilidade de concessão de medida cautelar.

O consenso existente sobre o cabimento de algum tipo de tutela preventiva na ação declaratória não oferecia, em contrapartida, nenhuma garantia prévia sobre a natureza que haveria de ter essa “medida cautelar”, já que não lhe servia com exatidão o figurino preexistente da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade.

Escrevendo em 1996, o então subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, Gilmar MENDES, defendia ser “ legítima a concessão de liminar que assegure a plena aplicação da lei controvertida até a pronúncia da decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal”, e acrescentava que “essa providência cautelar poderia importar na suspensão de julgamentos de todos os processos que envolvessem a aplicação da lei objeto da ação declaratória de constitucionalidade”17

Segundo informa CAVALCANTE, o STF aceitou a possibilidade de medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade no julgamento da ADC n. 4 (DJ 21/5/1999), reconhecendo-lhe efeito vinculante18. Nessa ocasião, conforme sublinha BARROSO, o Supremo Tribunal Federal discutiu amplamente a questão e, por maioria, entendeu

“ser possível sua concessão, para o fim de sustar, até o julgamento definitivo da ação, a prolação de qualquer decisão que tenha como pressuposto a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei sob exame. Não prevaleceu a orientação de ser afirmar, liminarmente e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicação pelos juízes na apreciação dos casos concretos a ele submetidos, sob pena de cabimento de reclamação.”19

A L. 9.868 positivou esse entendimento no seu art. 2120.

Permanece a questão de saber se a decisão do STF – refletida na redação da L. 9.868 – representa uma tomada de posição em favor de uma tutela propriamente cautelar do processo constitucional objetivo, ou então de uma tutela antecipatória do provimento final da ação.21

Reconheça-se que o próprio Supremo dificulta sobremaneira as coisas pelo emprego assistemático que desde muito vem conferindo à expressão “medida cautelar”, utilizando-o para batizar indistintamente os seus provimentos de índole preventiva, o que claramente remonta a uma época em que a doutrina processualista brasileira ainda não havia formulado uma teoria coerente sobre as formas de tutela processual assecuratória, e sobretudo distinguido as medidas cautelares das satisfativas, com evidente prejuízo para um tratamento coerente da questão.

Na verdade, e diferentemente do que ocorre com a chamada “medida cautelar” da ADIn – para qual, à primeira vista, poderia ser reservada a qualificação de uma verdadeira tutela antecipatória – parece encaminhar-se de forma tranqüila o reconhecimento da naturezacautelar da “medida cautelar” concedida na ação declaratória de constitucionalidade, não se justificando a controvérsia levantada por alguns autores22.

Com efeito, se a medida cautelar deferida na ação declaratória limita-se a proporcionar o sobrestamento dos processos judiciais nos quais se discute a lei ou ato normativo, cuja constitucionalidade ao final se pretende reconhecida, parece indiscutível que aqui a tutela é exclusivamente do processo, enquanto veículo útil para uma decisão final efetiva, e não do próprio interesse substancial que nele se discute.

A medida cautelar concedida na ADC priva da “relação de instrumentalidade” a que alude Piero CALAMANDREI, em lição clássica acerca da natureza da tutela cautelar:

“...o critério com base no qual os procedimentos cautelares se distinguem daqueles não-cautelares (para nós denominados principais) não é um critério que se refere ao conteúdo, isto é, à qualidade dos efeitos, como aquele que serve para distinguir os procedimentos jurisdicionais dos dois grandes grupos dos procedimentos de cognição e dos procedimentos de execução. ... a sua peculiaridade característica deve ser procurada naquela relação de instrumentalidade que liga inevitavelmente cada procedimento cautelar a um procedimento principal, cujo rendimento prático se encontra, em virtude do primeiro, facilitado e assegurado antecipadamente.”23

Merece critica, assim, a posição de SLAIBI FILHO – embora parcialmente excusada por ter sido formulada antes da edição da L. 9.868 –, pois padece do vício de restringir a tutela cautelar a algumas poucas formas preconcebidas, além de socorrer-se da noção de cautelares “antecipatórias” ou “satisfativas”, hoje quase abandonadas, por não subsistirem ao escrutínio mais rigoroso da ciência do processo.24

Os pressupostos gerais para a concessão da tutela cautelar se aplicam, quantum satis, à medida cautelar da ADC. A verossimilhança da pretensão e o risco da demora, no entanto, não se vinculam, como poderia parecer à primeira à vista, à constitucionalidade da norma – esta sempre é presumível; dizem respeito, mais propriamente, à situação de controvérsia interpretativa e ao risco de higidez do sistema jurídico, os quais deverão estar adequadamente demonstrados pelo requerente da medida.

Quanto ao procedimento que envolve o exame da medida cautelar pelo STF, há que se destacar que o art. 21 da L. 9.868 não repete a exigência do art. 10 quanto à audiência dos órgãos dos quais emanou a lei objeto da ação. Tampouco é prevista expressamente a possibilidade de oitiva do Procurador-Geral da República.

Ainda assim, acredita-se não existir razão para deixar de aplicar à medida cautelar em ADC o procedimento adotado no exame da medida congênere na ADIn, segundo o qual o relator, se julgar indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República (não, contudo, o Advogado Geral da União), dentro do prazo de três dias. É de ser permitida, ainda, a sustentação oral dos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, observado-se o estabelecido no Regimento Interno do Tribunal. Fica claro que a medida sempre poderá, à discrição do Relator, ser concedida sem ouvir os órgãos ou autoridades citados, não havendo, portanto, qualquer prejuízo aos casos dotados de maior urgência25.

Em atenção ao princípio dispositivo, e à letra do art. 21, a medida cautelar não poderá ser deferida ex officio pelo Tribunal, só podendo ser examinada se formulada expressamente pelo requerente na petição inicial da ação declaratória26.

Considerando que a praxis do STF tem demonstrado a tendência das decisões cautelares de se perpetuarem no tempo – face ao notório e sempre crescente congestionamento da pauta do Supremo –, também na medida cautelar crê-se deva ser adotada a possibilidade que a L. 9.868 abre ao julgamento do mérito da ação declaratória, quando “em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”27. Em todo caso, é certo que tais providências só deverão ser permitidas se puderem ser concretizadas em tempo hábil para uma decisão expedita sobre o pedido cautelar.

Quanto ao quorum de deliberação acerca do pedido cautelar, o texto da L. 9.868 suscita questão interessante. O art. 21 da Lei, ao dispor sobre a medida cautelar em ADC, não repete a remissão feita pelo art. 10 ao art. 22, que contém a exigência de um quorum de deliberação de oito Ministros. Tal silêncio teria a eloqüência de dispensar o quorum na ADC, talvez supondo um menor impacto da medida cautelar desta ação em comparação à da ADIn, já que a Corte não delibera sobre a suspensão da eficácia da lei? A ser este, o pressuposto seria pelo menos duvidoso, já que o sobrestamento de grande massa de processos poderá ter repercussão tão significativa quanto a suspensão liminar dos efeitos de um ato normativo. Em todo caso, como o art. 22 alude ao quorum de oito Ministros apenas quando houver “decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei”, soa difícil sustentar sua aplicabilidade ao julgamento da medida cautelar na ação declaratória.

Finalmente, nada parece impedir que à medida cautelar da ação declaratória seja estendido o disposto no art. 12 da L. 9.868, ficando o Relator autorizado, após a oitiva do Procurador Geral da República, em termos similares ao que ocorre na ADIn, a colocar a ação declaratória em mesa e submetê-la “diretamente ao Tribunal”. Considerando o STF que a questão está suficientemente madura para uma decisão definitiva, a apreciação do mérito da ADC é de bom alvitre e evitaria a adoção de medidas cautelares “perenes”, situação que acarreta, para dizer o mínimo, certo desprestígio ao sistema de controle de constitucionalidade em abstrato.

3. EFICÁCIA E VIGÊNCIA DA MEDIDA CAUTELAR EM ADC

À pergunta sobre a existência de um efeito vinculante na medida cautelar em ADC deve ser dada resposta positiva. Tal eficácia, de fato, foi reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 428, e é coerente com o teor do art. 21 da L. 9.868, que dispõe:

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Como observa TESHEINER, o efeito próprio da medida cautelar na ação declaratória é um mandamento de suspensão dos processos que discutem a aplicação da norma: “No caso da ação declaratória de constitucionalidade, expede-se ordem, suspendendo o julgamento dos processos envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (L. 9.868/99, art. 10 e 21).”29

Portanto, entendido o efeito vinculante como a compulsoriedade da observância da decisão pelos órgãos estatais que lhe são destinatários, a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade, sem dúvida, apresenta essa qualidade, com o que se põem de acordo MARTINS & MENDES, dizendo que “há ... efeito vinculante na decisão que concede cautelar nas ações declaratórias de constitucionalidade, que exige comportamento das instâncias inferiores conforme o decidido.”30

O alcance desse efeito vinculante, todavia, não é questão que se coloca de forma tão tranqüila. À primeira vista a redação da L. 9.868 sugere a conclusão, defendida entre nós por Osório Silva Barbosa SOBRINHO, de que “a determinação é dirigida apenas aos juízes e Tribunais do país em julgamentos jurisdicionais, não se dirigindo aos órgãos administrativos, seja do Poder Executiva, seja do Poder Legislativo e do próprio Poder Judiciário, em suas decisões administrativas.”31

Contudo, é pelo menos defensável a idéia de que a medida cautelar em questão produza efeitos vinculantes não só em relação ao Poder Judiciário, mas também à Administração Pública32. Tem-se em mente, aqui, acima de tudo, a exigência de que as Procuradorias e demais órgãos de representação jurídica dos entes públicos, deparando-se com medida cautelar que determina a suspensão de ações judiciais, estejam vinculados a não prosseguir, e mesmo a requerer o sobrestamento dos processos judiciais nos quais esteja sendo discutida a norma objeto da ADC33. Em favor desse entendimento, diga-se que a disposição do art. 21 não veda a extensão dos efeitos da medida à Administração Pública, tampouco esgota o conteúdo do poder geral de cautela do Supremo Tribunal Federal, sobretudo para dar tratamento eficaz ao exercício do controle de constitucionalidade das normas.

Outra indagação relevante diz respeito à dimensão temporal dos efeitos da medida cautelar, que se ordinariamente são deferidos pelo Tribunal em caráter ex nunc, podem ter cogitada a atribuição de efeitos retroativos, em situações excepcionais.

O STF, com efeito, prestigiou a concessão de efeitos ex tunc. No julgamento da ADC 9, segundo BRAWERMAN, “o Tribunal, por maioria, deferiu a medida cautelar na ação declaratória para suspender, com eficácia ex tunc, e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP 2.152- 2.”34

A solução não é desarrazoada. Basta pensar na hipótese de acirrada controvérsia constitucional em que expressivo número de juízes já tenha concedido liminares, ou proferido sentenças com determinada interpretação constitucional em face da questão constitucional examinada pelo Supremo. Nesse caso, a mera suspensão dos processos poderá vir a ser insuficiente para acautelar o processo objetivo de controle de constitucionalidade, fazendo necessária a desconstituição das decisões.

De toda forma, a retroatividade dos efeitos da medida cautelar não deixa de ser, também aqui, fruto de uma decisão excepcional, parecendo adequada a ressalva de que tal decisão deverá estar amparada – de forma semelhante ao que a L. 9.868 reserva à declaração com efeitos ex tunc da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo35 (art. 27) – por maioria qualificada de 2/3 dos membros do STF, e justificada a decisão por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

A natureza dúplice da ação declaratória de constitucionalidade poderia suscitar ainda alguma controvérsia sobre os efeitos da decisão do Tribunal que eventualmente denega o pedido de medida cautelar em ADC. Importaria tal situação, por acaso, em ser firmada provisoriamente a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado, produzindo efeitos similares aos da medida cautelar na ADIn?

A resposta – que é negativa – mostra-se simples, bastando ter presente que o caráter dúplice das ações de exame de constitucionalidade manifesta-se apenas na decisão definitiva do processo, não no provimento cautelar que lhe é incidente36. A própria L. 9.868 remete a essa conclusão, pois se refere à duplicidade da tutela apenas em alusão ao acórdão que julga a ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (art. 23); portanto, que lhe examina o próprio mérito.

Ademais, a decisão do Supremo Tribunal Federal que indefere o pedido de medida cautelar na ADC poderá perfeitamente basear-se em fundamento alheio à constitucionalidade da norma (como, por exemplo, na inexistência de controvérsia judicial relevante sobre a interpretação da Constituição), sendo que nessa hipótese sequer se poderia pensar em um juízo de inconstitucionalidade acerca do texto normativo.

Há uma hipótese pouco tangenciada na doutrina, mas bastante freqüente na prática, que pode levar a resultados diversos no tocante aos efeitos da medida cautelar: trata-se da coexistência de ação direta de constitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade ajuizadas com base no mesmo texto normativo37. Nesse caso, está claro que se ambas as ações contiverem pedidos de medida cautelar, o seu exame in simultaneus processus ensejará situação tal em que o indeferimento da medida cautelar na ADC poderá resultar na suspensão da norma questionada, desde que atendidos os requisitos da correspondente medida cautelar na ADIn.

No que respeita à duração dos efeitos da medida, é certo que as providências assecuratórias concedidas no âmbito das ações diretas não fogem ao modelo geral do processo cautelar, subsistindo, portanto, “até o julgamento final da lide, ou, como está no art. 807 do Código de Processo Civil, na pendência do processo principal, ou, na dicção do inciso III do art. 808, até a sentença que o julga extinto.”38

Todavia, no caso da ação declaratória, diferentemente do que acontece com a ADIn, a lei estipulou prazo certo de vigência aos efeitos da medida cautelar (L. 9.868, art. 21, par. unico), declarando que a mesma perderá eficácia após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da publicação da parte dispositiva da decisão em seção especial do Diário Oficial da União, se o Tribunal não houver julgado o mérito do processo.

Por certo inspirou-se o legislador, para impor tal prazo, nos efeitos amplos e sobremaneira profundos da paralisação de milhares de processos por conta de medida cautelar eventualmente concedida pelo Tribunal, julgando ser nocivo à integridade do sistema judicial que tal situação se estenda no tempo indefinidamente39.

Com extremado realismo, no entanto, MARTINS & MENDES destacaram a incompatibilidade entre o prazo imposto pela lei, de um lado, e a experiência concreta do STF, de outro:

“O conteúdo da expressão ‘sob pena de perda de sua eficácia’ será decidido pela própria Suprema Corte, que é a guardião da Constituição e que poderá entender que o julgamento em 180 dias é impossível em face do acúmulo de trabalho, dando à norma a interpretação que se tem dado à eficácia de 120 dias atribuída pela lei às liminares em mandado de segurança, cuja prorrogação além do prazo legal tem sido uma constante, a critério do próprio magistrado, até porque a liminar é concedida em vista de requisitos próprios, e seus efeitos devem ser mantidos enquanto presentes tais requisitos.”40

O vaticínio dos autores, para quem o prazo em questão seria “mais um princípio programático ordinário do que regra que deverá ser seguida pela Suprema Corte, que não retirará eficácia às suas próprias decisões, por força de um prazo de impossível cumprimento”41, restou plenamente confirmado pelo Supremo Tribunal Federal. A exemplo do que já havia ocorrido na ADPF n. 130-QO, a Corte proferiu decisões na ADC n. 18 prorrogando os efeitos da medida cautelar por sucessivos 180 (cento e oitenta) dias; finalmente, em decisão inovadora publicada na data de 17.04.2009, o STF prorrogou a eficácia da medida sine die, vencido o Min. Marco Aurélio.

A despeito das condições concretas que sem dúvida tornam difícil – talvez impossível – a observância do prazo de 180 dias, seria certamente desejável que o Supremo Tribunal fosse exortado a empregar cautela na extensão de efeitos tão profundos como aqueles da medida cautelar na ADC.

Uma visão realista não deixaria de admitir a prorrogação do prazo original da medida, por período igual, baseada em razões excepcionais e devidamente motivadas. De outra parte, a suspensão, por período indefinido, de um grande número de processos tende a colocar em risco alguns princípios fundamentais como o do acesso à Jurisdição, do devido processo legal e da razoável duração do processo.

 CONCLUSÃO

 As conclusões alcançadas no decorrer do texto podem ser a seguir resumidas:

1 – A ação declaratória de constitucionalidade, introduzida na Constituição Federal brasileira pela EC 3/93, instaura um processo de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, tendo como pressuposto específico a comprovação de uma controvérsia judicial relevante sobre a interpretação da Constituição;

2 – Seguindo tradição haurida da representação de inconstitucionalidade, a jurisprudência do STF, e posteriormente a L. 9.868 admitiram a concessão de “medida cautelar” na ADC. Entretanto, na ADC a medida assumiu feição própria, nitidamente cautelar, destinando-se a assegurar a tutela do processo constitucional objetivo,

3 – A despeito do silêncio da L. 9.868, são admissíveis, no procedimento da medida cautelar em ADC, à discrição do Relator, a oitiva do Procurador-Geral da República e de representantes do requerente e de autoridades responsáveis pela emissão do ato; bem assim a possibilidade de o Relator convertê-la em julgamento de mérito da ADC, colocando o processo diretamente em pauta.

4 – A medida cautelar em ADC é dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, importando no sobrestamento dos processos que discutem a norma examinada, e, segundo aqui se defende, o é também em relação à Administração Pública, principalmente quanto a seus órgãos de representação jurídica.

5 – A medida cautelar na ADC tem ordinariamente efeitos ex nunc, podendo excepcionalmente receber efeitos ex tunc, de desconstituição das decisões já proferidas nos processos por ela alcançados, atendidos os pressupostos do art. 27 da L. 9.868/99.

6 – A vigência dos efeitos da medida cautelar, em princípio, está submetida a prazo definido de 180 (cento e oitenta) dias; é aceitável que tal prazo seja prorrogado por igual período em situações excepcionais, devidamente justificadas, tendo em vista dificuldades materiais do exercício da jurisdição constitucional pelo STF. A idéia de um prolongamento indefinido dos efeitos da medida cautelar não é razoável e pode importar em ofensa a princípios processuais de índole constitucional. Cumpre ter presente, no entanto, com a necessária dose de realismo, que o árbitro da duração dos efeitos da medida cautelar será sempre, e apenas, o próprio Supremo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 1 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

2 BERNARDES, Juliano Taveira. Controle abstrato de constitucionalidade: elementos materiais e princípios processuais. São Paulo: Saraiva, 2004.

3 BRAWERMAN, André. Ação declaratória de constitucionalidade: análise da jurisprudência. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: RT, vol. 13, n. 51: 199-228, 2005.

4 CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000.

5 CAVALCANTI, Augusto Sherman. O processo e julgamento da ADIn e da ADC perante o STF, segundo a lei n. 9.868/99. Revista do Tribunal de Contas da União. Brasília: TCU, v. 31, n. 84: 11-18, 2000.

6 FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas. 2ª ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

7 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à lei n. 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 28ª ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2005.

9 MENDES, Gilmar Ferreira. A ação declaratória de constitucionalidade: a inovação da emenda constitucional n. 3, de 1993. In: Ação declaratória de constitucionalidade. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (coord.). 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

10 _______. Jurisdição constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

12 NISHIYAMA, Adolfo Mamu. Aspectos básicos do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos e breve análise da lei 9.868, de 10.11.1999, e da lei n. 9.882, de 03.12.1999. Revista dos Tribunais. São Paulo, RT, ano 90, vol. 788: 76-91, 2001.

13 SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

14 SOBRINHO, Osório Silva Barbosa. Comentários à lei n. 9.868/99: processo do controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004.

15 TESHEINER, José Maria Rosa. Ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Revista Jurídica. Porto Alegre: vol. 52, n. 325: 75-87, 2004.

Notas de Rodapé

 1 Assim, embora controle abstrato e concentrado estejam geralmente associados um ao outro, não se há de perder de vista que Tribunais Constitucionais como os da Itália e da Alemanha podem examinar a constitucionalidade de atos normativos tanto pela via principal, como pela via incidental (Luís Roberto BARROSO, O controle de constitucionalidade..., p. 51).

2 BARROSO, ob. cit., p. 47.

3Apud BARROSO, p. 47. Em sentido diverso, conferir, no entanto, Ives GANDRA e Gilmar MENDES (Controle concentrado de constitucionalidade..., p. 218): “O controle abstrato de normas surgiu nos tempos modernos na Alemanha como instrumento de índole federativa.”, tendo sido instituído, segundo os autores, pela Lei de 30 de Março de 1920.

4 Juliano Taveira BERNARDES, Controle Abstrato de Constitucionalidade, p. 85.

5 Neste sentido BERNARDES, p. 91: “a ação interventiva não [visa] à declaração de inconstitucionalidade em tese de ato normativo estadual. ... O objetivo dessa ação consiste em dar solução a concreto conflito federativo surgido em decorrência da inobservância dos deveres constitucionais expostos sob a forma de princípios sensíveis, motivo pelo qual não se amolda às características das ações de controle abstrato.” De acordo está Gilmar MENDES (A Ação Declaratória de Constitucionalidade: a inovação..., p. 69): “A representação interventiva não se confundia com um processo de controle abstrato de normas. Ao contrário, cuidava-se propriamente da judicialização de um conflito entre União e Estado, no tocante à observância dos princípios sensíveis.”

6 Hely Lopes MEIRELLES, Mandado de segurança..., p. 330.

7 Conforme Nagib SLAIBI FILHO (Ação declaratória de constitucionalidade, pp. 9-10), a EC n. 3 surgiu “no bojo das reformas financeiras (como a que determina que as aposentadorias e pensões funcionais sejam custeadas, também, com as contribuições dos servidores) e tributárias (matéria que constituiu sua parte mais abrangente)” implementadas durante o governo presidencial de Fernando Henrique Cardoso.

8 BARROSO, ob. cit., p. 202

9 André BRAWERMAN, após examinar as 9 ADCs proposta até 2005, identificou três indeferidas de plano e uma única que “beneficiou os direitos fundamentais”. Segundo o autor, “todas as outras ações declaratórias foram propostas pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, com a finalidade de tornar indiscutíveis leis de sua autoria (ou medidas provisórias) que criaram tributos, vedações ao particular de requerer a tutela antecipada frente ao Poder Público; e medidas administrativas limitadoras dos direitos fundamentais – como usar energia elétrica livremente.” (Ação Declaratória de Constitucionalidade..., p. 200).

10 BARROSO, ob. cit., pp. 203-204.

11 A Ação Declaratória de Constitucionalidade: a inovação..., p. 53.

12 BARROSO, ob. cit., p. 208. Confira-se também Gilmar MENDES et. al. (Curso de direito constitucional, pp. 1077-1078): “Consagrou-se portanto na jurisprudência do Tribunal a exigência quanto à necessidade de demonstração da controvérsia judicial sobre a legitimidade da norma a fim de que se possa instaurar o controle abstrato de declaração de inconstitucionalidade. Também na Lei 9.868/99 foi positivada ... (art. 14, II).”

13 MEIRELLES, ob. cit., p. 352.

14 “Qualquer órgão público que tem o poder de decidir automaticamente tem o poder/dever de prover medidas assecuratórias da eficácia de sua decisão.” (SLAIBI FILHO, ob. cit., p. 130)

15 Augusto Sherman CAVALCANTI, O processo e julgamento da ADIn..., p. 14.

16 Reis FRIEDE, Medidas liminares..., p. 310.

17 A Ação Declaratória de Constitucionalidade: a inovação..., p. 88.

18 Ob. cit., p. 14.

19 Ob. cit., p. 210.

20 Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

21 De registrar o posicionamento de José Maria Rosa TESHEINER, para quem “ADIn e ADC admitem medida cautelar (mais precisamente antecipatória).” (Ação Direta de Inconstitucionalidade e..., p. 83).

22 Confira-se FRIEDE (ob. cit., p. 311): “Enquanto alguns autores sustentam a satisfatividade dessa medida, em face das particularidades dessa autêntica modalidade direta de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, a doutrina majoritária parece convergir no sentido de interpretar o dispositivo legal em destaque como uma genuína previsão de natureza nitidamente cautelar, instrumentalizada através de procedimento administrativo-cautelar (liminar), que tem por único objetivo garantir a inteireza do conteúdo meritório final e não propriamente antecipar decisão de direito efetivo.”

23 Introdução ao estudo sistemático..., p. 200.

24 “Na ação declaratória de constitucionalidade não há que se falar e cautelar de garantia de prova, mesmo porque se trata de processo objetivo, que independe da demonstração de situação fática; nem em cautelar de segurança do bem, por se tratar de ação que se esgota no reconhecimento, ou não, da compatibilidade da norma impugnada com o texto constitucional, sem chegar à concretude da norma. O que resta de interesse, assim, é a cautelar antecipatória, em que se pretende, desde logo, a afirmação do reconhecimento da compatibilidade da norma impugnada com a norma constitucional.” (Ob. cit. pp. 123-124).

25 Adolfo Mamoru MISHIYAMA, Aspectos Básicos do Controle..., p. 84.

26 MENDES et. al., ob. cit., p. 1080.

27 MISHIYAMA, ob. cit, p. 88.

28 BRAWERMAN, ob. cit. , p. 214.

29 Ob. cit., p. 83. Neste sentido, traçando o necessário contraste com medida cautelar na ADIn, veja-se MARTINS & MENDES: “Na ação direta de inconstitucionalidade a concessão de liminar atua sobre a eficácia da norma ou ato; na declaratória, torna a eficácia do ato ou da norma de impossível apreciação pelos demais magistrados, pois a liminar implica a suspensão do julgamento de todos os processos.” (ob. cit., p. 274).

30 Ob. cit., p. 275,

31 Comentários à lei..., p. 49. Também contrário à extensão do efeito vinculante, SOBRINHO, ob. cit. p. 49: “O único reflexo da cautelar, no âmbito de decisões administrativas, decorre do bem senso – norte do direito – de que devem gozar os administradores, uma vez que, deferida a medida cautelar, deve sua atuação nela se pautar, sob pena de os prejudicados recorrerem à justiça, onde obterão guarida para seus interesses.”

32 MISHIYAMA, ob. cit., p. 89.

33 Sem prejuízo de que, como usualmente ocorre - ao menos no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - o próprio órgão de representação edite norma de conteúdo interno orientando/determinando que os seus integrantes requeiram a suspensão das ações judiciais alcançadas pelos efeitos da medida cautelar.

34 Ob. cit., p. 221.

35 MISHIYAMA, ob. cit., p. 88.

36 Idêntica solução aplica-se,salvo melhor juízo, às liminares em ação possessória, a justificar, portanto, que nas ações dúplices essa qualidade pertence à sentença, e não aos provimentos assecuratórios/antecipatórios.

37 “Na prática é muito pouco provável que se verifique o julgamento da ADC de forma isolada, sem que tenha havido a propositura de uma ADI. E, nessa hipótese, procede-se a um julgamento conjunto das duas ações.” (MENDES et. al., ob. cit., p. 1080).

38 SLAIBI FILHO, ob. cit., p. 137

39 Tendo merecido, neste particular, o elogio de SOBRINHO: “O estabelecimento de prazo e a conseqüente perda da eficácia da liminar são uma necessidade, coadunando-se com o princípio da segurança jurídica. Evoluiu o legislador ao fixar prazo dentro do qual o STF deve julgar a ação, com o que aproveitou a oportunidade de exigir maior celeridade no julgamento, por parte dos magistrados da mais alta Corte de Justiça do país.” (ob. cit., p. 49).

40 Ob. cit., p. 283.

41 P. 283.