O texto a que se refere o título deste artigo é “De Salomão à Escolha de Sofia: proposta de legitimação da decisão judicial à luz da Constituição de 1988”.1

Como compatibilizar um Estado Democrático de Direito, como estabelece o artigo 1º da Constituição, com um Poder Judiciário constituído por juízes que não são eleitos pelo povo?

Eis aí o tema enfrentado pela Autora.

O problema não existia, quando o juiz era mero aplicador das leis aprovadas pelos representantes do povo. Mas - ensina-se hoje - o juiz é também criador do Direito.

Observa a Autora que, superado o paradigma da jurisdição como mera declaração da vontade da lei, superada está a legitimidade de seus agentes e órgãos amparada tão-somente na devida investidura, seja por concurso público, seja por nomeação, nas instâncias recursais e superiores, com intervenção de outros Poderes.

Uma resposta possível é a de que a legitimidade do Judiciário decorre de sua submissão à Constituição. A Autora cita lição de Sávio de Figueiredo Teixeira, no sentido de que a maioria conjuntural não carrega, necessariamente, as virtudes da democracia, podendo ser, exatamente, um instrumento de agressão aos direitos fundamentais e à própria Constituição, para concluir que, embora não tenha sua composição formada pelo voto popular, o Poder Judiciário encontra sua legitimação na defesa dos direitos da minoria, pois democracia não se resume a uma questão matemática ou numérica, como se tudo se resolvesse pela vontade da maioria, o que seria um equívoco há muito superado.

Observo, porém, que o Judiciário não foi constituído para defesa dos direitos da minoria, senão para defesa dos direitos individuais de todos e de cada um.

Outra resposta, apresentada pela Autora, é a de que, em cada etapa da função jurisdicional, encontra-se a presença, a fiscalização, o controle, a participação do cidadão, contrariamente ao que acontece com os atos do administrador e do legislativo. Em outras palavras, o demandante legitima o Judiciário, porque espontaneamente dele se vale; o réu, pelo seu direito de participação.

Assevera a Autora que o poder jurisdicional só é democraticamente exercido, havendo a correspondente responsabilidade. E aponta três sistemas de fiscalização: o de natureza administrativo-burocrática, exercido por órgãos internos, como as Corregedorias, ou externo, como se pretendeu instituir no Brasil; o dos freios e contrapesos decorrentes da atuação dos Poderes Legislativo e Executivo; o político-social, como o recall americano, procedimento popular para a remoção do juiz, mediante um processo eleitoral. Há também formas indiretas de responsabilização, como as apontadas por Ruy Rosado, entre as quais “o juízo crítico popular que se traduz pela aceitabilidade do resultado, sem embargo da participação de advogados, juristas, professores, que miram as decisões judiciais, das quais se exige sem fundamentadas”.

De olho na realidade brasileira, a Autora conclui que é frouxo o controle sobre a atividade judicial, “respondendo, senão exclusiva, mas concorrentemente, pelo descontentamento generalizado e pelas críticas de morosidade e de inefetividade do Judiciário e contribuindo para a cidadania de baixa densidade”.

Prossegue dizendo que, desprovido o cidadão de efetivos meios de controle social sobre a atividade dos agentes e respectivos órgãos judiciais, detém ele, em contrapartida, a faculdade de recorrer às últimas instâncias, do que decorre uma profunda centralização do poder jurisdicional. Como todas as decisões deságuam (ou podem desaguar) nos tribunais superiores, e sobre eles inexiste controle social, não há controle social sobre os atos judiciais. “De modo que”, conclui, “os juízes podem continuar decidindo com toda a independência (ou irresponsabilidade?), as partes prosseguem recorrendo (não é para isso que os recursos existem?), os tribunais superiores, após o longo e custoso percurso entre todas as instâncias, emitem o julgamento final, como se fosse a verdade divina. E tudo começa de novo no dia seguinte”.

Observo que, feitas as somas e subtrações, constata-se que a legitimidade democrática do juiz brasileiro não assenta na fonte de sua investidura, nem na pretendida função de defesa das minorias, tampouco no sistema recursal. Para legitimá-lo resta então apenas a forma de exercício da jurisdição: o processo, iniciado por ação, desenvolvido em contraditório, com decisões transparentemente motivadas.

Mas nem isso resta, se o juiz age como o “fuhrer” do processo, sobranceiro a tudo e a todos, com o que se põe no tablado o próprio paradigma de processo civil vigorante entre nós que, observa Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, assenta “numa concepção que induz o órgão judicial a assumir uma posição dominante e superior em relação às partes e aos seus representantes, fundamentada especialmente na autoridade, na hierarquia e na lógica burocrática”.2

Notas de Rodapé

1 MACEDO, Elaine Harzheim. De Salomão à escolha de Sofia: proposta de legitimação da decisão judicial à luz da Constituição de 1988. In:MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (coords.). Constituição, Jurisdição e Processo. p. 259-96.

2 OLIVEIRA, Carlos Alberto A . de. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. Coimbra: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. v. XLIV, n. 1 e 2. p. 179-212.