Julgamento Prima Facie (imediato) pela técnica do Artigo 285 -A do CPC

Eduardo Cambi

Introdução

A Lei 11.277/2006 introduziu o artigo 285-A ao CPC1 para afirmar que, quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença de mérito initio litis, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Tal lei, conforme está previsto no Projeto, pretende racionalizar o julgamento de processos repetitivos, suprimindo o contraditório em primeiro grau de jurisdição2.

O artigo 285-A do CPC se insere na busca da criação de técnicas processuais voltadas a dar maior celeridade ao processo, concretizando o disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, pelo que prevê o direito fundamental a razoável duração do processo, devendo o legislador infra-constitucional assegurar meios que garantam a celeridade da tramitação processual3. O direito fundamental à razoável duração do processo, antes mesmo da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, já integrava o ordenamento jurídico brasileiro como sendo um direito constitucional implícito, por força do artigo 5º, par. 2º, da Constituição Federal, que incorporou o artigo 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Aliás, a preocupação com a duração razoável do processo transcende o direito brasileiro, podendo ser citada a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais que contempla, no artigo 6º, parágrafo 1º, o direito a julgamento em um “prazo razoável”, dispositivo que foi reiterado no artigo II-107º do Tratado que estabeleceu a Constituição Européia, com o seguinte texto: “Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma eqüitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido em lei”.

Imagine-se o seguinte exemplo: empresas de plano de saúde, diante do desequilíbrio contratual existente em algumas situações em que o paciente fica por tempo indeterminado nas Unidades de Terapia Intensiva, ajuízam ações visando à declaração de validade da cláusula de limitação do tempo de internação, com pedido de tutela antecipada.

Pela solução anterior à introdução do artigo 285-A do CPC, o juiz deveria dar um despacho de recebimento da demanda, determinando a citação, além ter que analisar o pedido de tutela antecipada; o mandado de citação deveria ser cumprido e, depois, juntado aos autos; o citado deveria contratar um advogado que, então, elaboraria a resposta, com a possibilidade de contestar, excepcionar e reconvir; a contestação seria juntada aos autos; se houvesse oposição de exceções strictu senso, o processo ficaria suspenso (art. 306/CPC), o excepto seria ouvido, poderiam ser produzidas provas e, depois, sobreviria a sentença; no processo principal, poderia haver réplica (art. 327/CPC) e, posteriormente, se a causa admitisse transação, a realização da audiência preliminar (art. 331/CPC).

O transcurso de todo este procedimento, a depender do volume processual da comarca ou da vara, poderia levar meses ou até mais de ano.

Pelo artigo 285-A do CPC, o juiz poderia initio litis julgar o mérito da causa, se o magistrado, em casos anteriores, após interpretar o artigo 12, inciso II, letra “b”, da Lei 9.656/98 (cfr. a Medida Provisória n. 2.177-44, de 2001)4, declarasse nula a cláusula, por considerá-la abusiva, segundo o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor5, baseando seu convencimento, inclusive, na orientação pacífica da jurisprudência do Superior Tribuna de Justiça6.

1. Julgamento prima facie e acesso à justiça

O julgamento prima facie se dará antes da citação do demandado, durante a fase inicial do procedimento.

O julgamento prima facie, previsto no artigo 285-A do CPC, implica a rejeição do pedido do autor, com conseqüente resolução de mérito (art. 269, inc. I, CPC).

Essa análise, evidentemente, somente poderá ocorrer se o juiz verificar que a petição inicial for deferida (art. 295/CPC). Para isto, devem estar presentes as condições da ação e, por ora, determinados pressupostos processuais (o juiz, além de regularmente investido do poder jurisdicional, não pode ser absolutamente competente, a petição inicial deve ser apta, art. 295, par. ún.; o advogado do autor deve possuir capacidade postulatória; e o demandante deve ter capacidade para ser parte e estar em juízo). Caso contrário, sendo o defeito sanável, o magistrado determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento (art. 284, par. ún., CPC).

A técnica do artigo 285-A do CPC visa abreviar o procedimento quando a questão controvertida é unicamente de direito e o juiz já firmou o seu convencimento, em casos anteriores. É desnecessária, pois, a citação, porque a comunicação da demanda ao réu em nada contribuirá para a formação do convencimento judicial. Com isto, evita-se o transcurso de meses para se proferir uma decisão que, desde o início, pela convicção judicial, estaria fadada ao insucesso.

Contudo, a sentença, como é proferida antes da citação, somente poderá ser favorável ao demandado (sentença declaratória negativa).

O Conselho Federal da OAB, na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.695, ajuizada em 29 de março de 2006, afirma que a regra do artigo 285-A do CPC é inconstitucional por ferir o direito constitucional de ação (art. 5º, inc. XXXV, CF). Segundo se depreende da petição inicial, o artigo 285-A do CPC limita o direito de ação, que é o direito de provocar o surgimento de relação processual triangular (autor-juiz-réu), impedindo a instauração regular do processo em primeiro grau de jurisdição. O Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou7.

Contudo, no contexto da perspectiva metodológica da instrumentalidade do processo, mostra-se um zelo excessivo pela forma (formalismo) a imperiosidade de compelir o juiz a antes citar o demandado para, depois, julgar a causa. Se assim fosse, técnicas processuais de abreviação do procedimento, como a contida nos artigos 295 e 296 do CPC, que permitem ao juiz indeferir a petição inicial, por exemplo, em razão da prescrição ou da decadência, também seriam inconstitucionais.

O direito de ação não pode ser considerado de forma tão abstrata e uniforme que desconsidere o direito material a ser tutelado. O direito de ação está voltado à obtenção da tutela dos direitos materiais. O artigo 5º, inciso XXXV, da CF assegura o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva8, o qual para ser concretizado pode implicar restrições ao direito de ação. A concepção da ação, fundada na teoria dos direitos fundamentais, deve estar preocupada com a tutela adequada dos direitos materiais, podendo ser construída no caso concreto, a partir da pretensão à tutela jurisdicional do direito e da causa de pedir9. Destarte, se a pretensão à tutela jurisdicional é inviável, pois a causa de pedir remota revela que a matéria é unicamente de direito e que em outros casos idênticos o órgão julgador já se manifestou contrariamente à pretensão, promover a citação para simplesmente se desincumbir de um requisito formal é descumprir a Constituição, colocando obstáculos não razoáveis ao acesso à justiça.

Abreviar o procedimento, inclusive para inibir a própria citação, quando esta, por ser o caso repetido, não se faz necessária, evitando o transcurso de tempo inútil, os gastos com a contratação de advogado, os incômodos normais de quem é citado para responder a demanda, sem falar no maior acúmulo de trabalho para todos os integrantes do maquinismo judiciário (oficiais de justiça, escrivões etc) é dar efetividade à garantia fundamental do acesso à justiça. A extensão do direito de ação, portanto, deve ser proporcional ao resultado útil pretendido pelo demandante, para ser adequado à concepção dos direitos fundamentais, não tomando o tempo precioso da estrutura jurisdicional brasileira já tão deficitária.

2. Requisitos para a aplicação do artigo 285-A do CPC

Três são os requisitos imprescindíveis para o julgamento prima facie ou initio litis: i) a causa verse sobre questão unicamente de direito; ii) existam precedentes do mesmo juízo; iii) houve julgamentos anteriores pela improcedência total do pedido.

Em primeiro lugar, a matéria controvertida ser unicamente de direito, isto é, não envolver a análise e a prova de fatos.

No plano ontológico, não há separação entre questão de fato e de direito; afinal, ex facto oriutur ius (do fato nasce o direito). O que pode haver são graus de predominância do aspecto jurídico sobre o fático10.

A questão é exclusivamente de direito quando recai sobre a interpretação das regras e dos princípios jurídicos aplicáveis a fatos incontroversos. Não se pergunta se e como o fato aconteceu, mas quais são as suas repercussões jurídicas. Dado o fato questiona-se, apenas, se e como determinadas regras ou princípios lhe são aplicáveis. Por exemplo, quando se discute se a cobrança de um dado tributo é constitucional, quer-se apenas que o Poder Judiciário se pronuncie sobre a validade de uma determinada regra infra-constitucional em relação à Constituição.

Em segundo lugar, é imperioso que os casos sejam idênticos e que o mesmo juízo já ter proferido sentença de total improcedência.

A expressão casos idênticos não é sinônima de ações idênticas. Não se impõe o artigo 301, par. 2º, do CPC, não sendo indispensável que as partes, a causa de pedir e os pedidos sejam os mesmos. O artigo 285-A do CPC não poderia tratar de ações idênticas, pois se assim fosse não se estaria diante de hipótese de julgamento prima facie do mérito. Se as ações são idênticas não cabe ao magistrado analisar a pretensão de direito material, mas acolher preliminar de litispendência ou de coisa julgada (arts. 301, incisos V e VI, e parágrafos 1º e 3º, do CPC), que são pressupostos processuais negativos e, por isto, conduzem a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, inc. V, CPC).

Para haver casos idênticos, basta que os fundamentos fáticos e jurídicos integrantes das causas de pedir e do pedido sejam os mesmos, porque tais argumentos é que estarão presentes na motivação e no dispositivo da sentença que será copiada pelo magistrado. Por exemplo, quando, em uma terceira demanda, busque-se o reconhecimento da nulidade de um tributo em razão da sua inconstitucionalidade já rejeitada em dois casos anteriores, o magistrado se limitará a declarar a improcedência do pedido, pela inconsistência deste fundamento jurídico, repetindo a sentença proferida nos casos pretéritos.

Não se quer, com isto, estimular o juiz a criar a sua própria jurisprudência. O magistrado deve primar pela interpretação que esteja de acordo com a orientação dos Tribunais Superiores. Quer-se assim evitar o império de orientações isoladas (sobretudo, após ter a jurisprudência sedimentado a interpretação), já que isto, ao contrário de promover a celeridade processual, implicaria, proporcionalmente, na maior interposição de recursos11.

Isto não significa restringir o poder de convencimento dos juízes. É certo que não se pode retirar dos magistrados, especialmente àqueles que estão em primeiro grau de jurisdição e, por isto, mais perto das pessoas e dos acontecimentos sociais, o poder criativo de construir soluções que venham a conferir à jurisdição maior legitimidade social. O livre convencimento do juiz (art. 131/CPC) é a coluna-fundamental do Estado Democrático de Direito. Entretanto, a liberdade do juiz, para que seja considerada democrática, não se confunde com o arbítrio judicial, nem com o imobilismo prejudicial aos jurisdicionados, manifestado pela obsessão conservadora por posições superadas (teimosia judicial). A liberdade judicial deve ser exercida com responsabilidade. Com efeito, o magistrado não está obrigado a seguir, passivamente, a jurisprudência ou as súmulas dos Tribunais Superiores, o que está ressalvado inclusive nos artigos 102, par. 2º, e 103-A da CF (introduzidos pela Emenda Constitucional 45/2004), mesmo porque o princípio da segurança jurídica não assegura a uniformidade ou a estabilidade da jurisprudência, na medida em que o juiz é, nos processos que lhe foram submetidos a julgamento, autonomamente responsável12. A crítica deve ser construtiva, motivada e exercida dentro da razoabilidade. A subjetividade do magistrado deve se curvar à objetividade do direito, uniformizado pelas instâncias superiores, para que a liberdade judicial não se transforme em anarquia.

Ao contrário, se a sentença tiver sido proferida em consonância com Súmula do STF ou do STJ, a apelação poderá não ser recebida pelo próprio juiz da causa, perante o qual o recurso é interposto (art. 518, par. 1º, na redação da Lei 11.276/2006). Havendo agravo de instrumento contra a decisão, pelo artigo 522 (na redação dada pela Lei 11.287/2005), este recurso poderá ser rejeitado por decisão monocrática do relator, por contrariar entendimento sumulado ou oriundo de jurisprudência dominante do STF ou do STJ. Ademais, se a sentença não estiver baseada em Súmula do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, mas na jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça, para onde foi encaminhado o apelo, ou dos Tribunais Superiores, o relator do recurso poderá negar seguimento ao recurso (art. 557, caput, CPC).

De qualquer forma, não basta que o juiz tenha proferido apenas uma sentença de improcedência sobre caso que venha, posteriormente, repetir, na medida em que o dispositivo legal se refere a “outros casos idênticos”. Além disso, é preciso que a decisão tenha sido proferida “no juízo”. Uma comarca ou uma seção judiciária pode ser dotada de vários juízos, unidades jurisdicionais, distribuídas em varas13. Assim, em uma interpretação literal do artigo 285-A do CPC, a sentença paradigma deverá ser da autoria do juízo que irá proferir o julgamento liminar de total improcedência do pedido, ainda que na mesma unidade jurisdicional (juízo) outro juiz, além do titular, a título de substituição ou em auxílio, tenha sido o autor do ato sentencial14. O que está expressamente vedado na regra em comento é que o magistrado se baseie em decisões proferidas em outro juízo (de outra vara ou de outra comarca ou seção judiciária). No entanto, o artigo 285-A do CPC merece interpretação ainda mais restritiva. Afinal, o escopo da regra é respeitar a garantia da independência funcional de cada magistrado, bem como o princípio do livre convencimento (art. 131/CPC). Toda regra jurídica dá margem para interpretação e, por isto, cada juiz tem liberdade para, dentro da moldura normativa, formar a sua própria convicção15. Se é assim, o artigo 285-A do CPC deve ser interpretado no sentido de que o juiz deve ter proferido, ele mesmo e mais ninguém, a sentença paradigma, não podendo se valer de decisões proferidas pelo juiz substituto ou auxiliar, ainda que no mesmo juízo.

Mais que isto, para a caracterização dos casos idênticos, além da causa de pedir remota (fundamentos jurídicos), é imprescindível que a causa de pedir próxima (fundamentos fáticos) seja a mesma. O artigo 285-A do CPC se vale da expressão casos idênticos, o que permite distinguir situações em que as causas de pedir não sejam as mesmas e, com isto, afastar a aplicação da regra jurídica. Não se está diante de casos idênticos quando, por exemplo, o magistrado, após julgar improcedente duas ações anteriores de reparação de danos morais, onde se alegava o protesto indevido de duplicata (por entender que o dano inexistiu já que o demandante tinha outras duplicatas protestadas), se depara com um terceiro caso, que versa sobre danos morais, por apresentação de cheques pós-datados, antes da data aprazada, em hipótese em que o autor já tinha outros cheques devolvidos por ausência de fundos16. Neste terceiro caso, embora o fundamento jurídico seja o mesmo (danos morais), os fundamentos fáticos (cheque pós-datados) são diversos dos casos anteriores (protesto indevido de duplicata).

Portanto, a identidade absoluta de circunstâncias fáticas e jurídicas é outro pressuposto para a incidência do artigo 285-A do CPC. Assim sendo, a última sentença não pode acrescentar fundamentos novos, inexistentes nas decisões anteriores.

Ainda, questão que o artigo 285-A do CPC deixou em aberto é saber se a sentença-paradigma deve ter transitado em julgado17. A exigência é dispensável, pois o escopo da reforma é a agilização da prestação jurisdicional, devendo a técnica ser aplicada quando o magistrado tem firme convicção sobre a interpretação do direito em casos absolutamente idênticos. Exigir o trânsito em julgado significaria restringir a aplicação do dispositivo, limitando os poderes do juiz de primeiro grau, além do que não significaria maior segurança jurídica, pois o trânsito em julgado da sentença-paradigma não é sinônimo de jurisprudência consolidada. Nada impede que um órgão colegiado do juízo ad quem confirme a sentença-paradigma e outro tenha entendimento diverso. Assim, o trânsito em julgado da sentença-paradigma não assegura a estabilidade do direito, além de desestimular a aplicação da técnica de agilização do procedimento, fulminando o espírito da reforma.

O último requisito para a julgamento prima facie é a existência de julgamentos anteriores pela improcedência total do pedido, que será analisado no item 5 (abaixo).

3. Julgamento prima facie e julgamento antecipado da lide

A ordinarização do procedimento é um dos grandes responsáveis pela morosidade da prestação jurisdicional. Por isto, técnicas de abreviação do procedimento ordinário vêm sendo elaboradas para que o processo se desenvolva com maior agilidade e eficiência.

Com o Código de Processo Civil de 1973, o legislador já procurou relativizar o princípio da oralidade para, tratando-se de questões exclusivamente de direito ou de direito e de fato, mas sem a necessidade da produção de provas orais, seja por causa da revelia ou porque a prova documental é suficiente, permitir que o magistrado proferisse a sentença. Com isto, em relação ao Código de Processo Civil de 1939, foi promovida a agilização do procedimento ordinário, uma vez que foi eliminada grande quantidade de audiências, que antes eram realizadas sem nenhuma vantagem prática e com enorme perda de tempo18.

Com a Lei 11.277/2006, que introduziu o artigo 285-A no CPC, é necessário fazer a distinção entre julgamento prima facie e julgamento antecipado da lide (art. 330/CPC).

Se a questão for unicamente de direito, mas não houve casos idênticos resolvidos pelo mesmo juízo, deverá ser aplicado o artigo 330, inciso I, do CPC, sendo hipótese de julgamento antecipado da lide.

Já se a questão for de direito e de fato, mas for suficiente somente a prova documental, o juiz não poderá aplicar o artigo 285-A do CPC, porque, nesta hipótese, o demandado terá direito a se manifestar sobre os documentos trazidos pelo demandante, ainda que o magistrado esteja predisposto a julgar improcedente o pedido. Haverá, neste caso, a abreviação do procedimento, pela aplicação do artigo 330, inciso I, do CPC, não podendo o juiz sentenciar sem, antes, dar oportunidade para que o demandado exerça o contraditório (art. 285-A/CPC).

Verifica-se, pois, que, como a questão deve ser unicamente de direito, a aplicação do artigo 285-A do CPC é reduzida àquelas demandas ou processos repetitivos, cujas questões jurídicas já tiverem sido pacificadas pelo mesmo órgão julgador. Quer-se, com isto, evitar o congestionamento causado por demandas multitudinárais, permitindo ao juiz proferir sentença de improcedência limine litis, prima facie e por atacado19.

Pode-se afirmar que o artigo 285-A do CPC se assemelha, parcialmente, com o artigo 330 do CPC, pois ambos estão voltados ao julgamento imediato do mérito, sendo técnicas de abreviação do procedimento ordinário e, portanto, de agilização da tutela jurisdicional. Entretanto, pelo artigo 285-A do CPC, o juiz não poderá julgar procedente a causa idêntica, mesmo se tratando de questão exclusivamente de direito, posto que por não ter havido o contraditório, não poderia haver restrição de direitos sem se garantir previamente o devido processo legal.

Ao contrário, a técnica do julgamento antecipado do mérito, prevista no artigo 330 do CPC, não se limita ao julgamento de improcedência, já que, no momento em que o juiz profere a sentença, houve previamente a formação regular da relação processual. Isto permite o melhor convencimento judicial, mesmo quando o réu não contesta, porque a cognição foi exauriente, o que lhe possibilita rejeitar ou acolher a pretensão.

Outra diferença é que o artigo 285-A do CPC se valeu do verbo “poderá” e não “deverá”, não tendo engessado o magistrado que, mesmo tendo proferido decisões anteriores de improcedência, ainda que presentes os requisitos para a apreciação imediata do pedido, poderá rever o seu posicionamento anterior, exigindo a colheita de provas, por considerar que a questão não é exclusivamente de direito, ou, mesmo, mudar seu posicionamento para considerar que a demanda não deve ser rejeitada. Deve, contudo, fundamentar a sua decisão. O que parece incoerente é o magistrado deixar de aplicar o artigo 285-A do CPC, salvo se passou a considerá-lo inconstitucional, para em casos idênticos àqueles em que fez incidir o dispositivo julgar improcedente o pedido, após a citação do demandado. Nesta hipótese, ficaria comprometida a técnica processual de agilização da tutela jurisdicional, pretendida pela Reforma.

Porém, o medo de errar não pode ser obstáculo para a aplicação do artigo 285-A do CPC, pois, nesta hipótese, existe a possibilidade do juízo de retratação (art. 285-A do CPC), o que não ocorre quando o magistrado aplica o artigo 330 do CPC. Em contrapartida, se o magistrado verifica que o caso é rigorosamente idêntico ao anterior, ser-lhe facultado aplicar ou não a regra do artigo 285-A do CPC seria o mesmo que admitir que o juiz julgasse contra legem, o que fere o direito fundamental à segurança jurídica, retirando do ordenamento jurídico a previsibilidade que reconduz à exigência de certeza e de calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos normativos20. Afinal, promover julgamentos diferentes sobre a mesma matéria jurídica gera muito mais insegurança do que o que se pretende com a nova técnica de agilização da tutela jurisdicional.

Obrigar o juiz a aplicar o artigo 285-A do CPC não implica retirar a autonomia e a independência do magistrado. O juiz deve ter liberdade para formar a sua convicção (art. 131/CPC), podendo determinar a citação quando, pela análise da causa de pedir e do pedido, exista dúvida se o caso é idêntico; contudo, não pode desprezar o ordenamento jurídico. Se ele verifica que os casos são idênticos e que estão preenchidos todos os pressupostos para a aplicação do artigo 285-A do CPC, não pode, por mero capricho, deixar de aplicar a lei21. Vincular o órgão judicial à aplicação da lei (artigo 285-A do CPC) não fere o princípio do livre convencimento judicial: o juiz é livre para interpretar a lei processual, podendo inclusive sustentar que a regra inserida no CPC fere à Constituição; pode entender que a questão não é unicamente de direito; que envolve fatos que precisam ser esclarecidos; pode, ainda, sustentar que o caso que lhe apresenta não é idêntico aos anteriores; e, no limite, pode alterar o posicionamento adotado nas sentenças pretéritas. Com efeito, o magistrado não pode determinar o prosseguimento do processo, mesmo convicto de estarem presentes os requisitos do artigo 285-A do CPC, pois tal decisão não é razoável, ferindo o direito fundamental à tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5º, inc. LXXXVIII, CF).

A técnica do artigo 330 do CPC, por sua vez, foi mais precisa, ao não deixar margem de liberdade para o juiz que conheça da questão de mérito quando for unicamente de direito, impondo um dever para o magistrado, não sendo-lhe facultado determinar a realização da audiência de instrução e julgamento22.

De qualquer forma, se o magistrado, após ter recebido a petição inicial e determinado a citação do demandado, perceba, pela contestação e pelos documentos que a acompanham, que já existam precedentes daquele juízo que são favoráveis ao réu, que as causas são idênticas e a matéria unicamente de direito, não restará outra saída senão o julgamento antecipado do mérito, fazendo incidir o artigo 330, inciso I, do CPC.

4. A técnica do artigo 285-A do CPC e a impossibilidade do juiz proferir sentença de improcedência parcial ou de procedência do pedido

A regra do artigo 285-A do CPC não será aplicada quando os casos idênticos não forem julgados totalmente improcedentes. Em outras palavras, não é possível que o juiz profira sentença de improcedência parcial ao pedido ou mesmo de procedência, porque essas decisões seriam prejudiciais ao demandado, que não teve oportunidade de defender-se23.

Se isto fosse possível, restaria comprometida a garantia do contraditório – já que não se respeitaria a isonomia entre as partes (o demandado não teria as mesmas chances ou igual oportunidade de poder influenciar no convencimento judicial) -, a garantia da ampla defesa (no qual se incluem todos os meios e recursos capazes de buscar a persuasão do órgão julgador; art. 5º, inc. LV, CF), além de infringir a noção basilar do devido processo legal, segundo o qual ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem um processo regular (art. 5º, inc. LV, CF). Logo, a sentença, pela ausência da citação do demandado, que não tem oportunidade de influir no convencimento judicial, deve ser, integralmente, favorável ao réu.

Esta forma de interpretação do artigo 285-A do CPC afasta o argumento deduzido na ADIN 3695, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, que pede que o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade da referida regra jurídica por violação das garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal. Para a OAB, há infringência do contraditório, uma vez que, conforme narra a petição inicial, tal garantia assegura a participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (fatos, provas, questões) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que, em qualquer fase do processo, apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O Procurador Geral da República, em parecer favorável à constitucionalidade do artigo 285-A do CPC, com razão, afirma que a regra não desrespeita a garantia constitucional do contraditório, pois o juiz somente proferirá a sentença liminar, em caso de total improcedência do pedido, ou seja, quando a causa seja desfavor, exclusivamente, do autor. Destarte, nenhum prejuízo sofrerá o réu. A oitiva do demandado é potencialmente irrelevante para a decisão.

5. Cúmulo de demandas, tutela antecipada (art. 273, par. 6º, CPC) e a aplicação do artigo 285-A do CPC

Outra questão bem diversa do julgamento de improcedência parcial ou de procedência do pedido é a possibilidade do demandante cumular dois (ou mais) pedidos e se um deles preencher os pressupostos do dispositivo em comento, poderá o magistrado sentenciar um dos pedidos e promover a dilação probatória em relação ao outro?

Neste caso, haverá que distinguir se qual cúmulo de demandas se trata.

Se o cúmulo for sucessivo de pedidos e o primeiro for repetitivo, o segundo, como está vinculado à procedência do primeiro, restará prejudicado24. Por exemplo, a empresa gerenciadora do plano de saúde pede a declaração de validade da cláusula contratual que limita o internamento na UTI, cumulando tal pedido com o de reparação de danos (pagamento do período em que o paciente ficou hospitalizado). Nesta situação, não há dúvida que, indeferido o primeiro pedido, com base no artigo 285-A do CPC, restará prejudicado o julgamento do segundo pedido.

O problema torna mais difícil quando houver a mera justaposição de pedidos (cúmulo simples; art. 292/CPC), os pedidos forem alternativos (art. 288/CPC) ou, ainda, o cúmulo for eventual (art. 289/CPC), pois, nestes casos, os pedidos são autônomos entre si.

Considerando que um dos pedidos pode ser julgado liminarmente, pelo artigo 285-A do CPC, pode o juiz encerrar o processo em relação à ele (art. 269, inc. I, CPC), prosseguindo em relação ao outro. Pela nova definição de sentença, contida no artigo 162, par. 1º, do CPC25, a resposta pode ser afirmativa, desde que se entenda que o CPC superou o mito chiovendiano da unicidade e unidade de julgamento26, passando a admitir mais de uma sentença em um mesmo processo, desde que, como na hipótese, seja possível ter cognição definitiva sobre um dos pedidos cumulados.

A questão difere da colocada no artigo 273, par. 6º, do CPC, pois, nesta situação, já houve citação, e um dos pedidos cumulados, ou parcela deles, se mostrou incontroverso, após a manifestação ou a omissão do demandado. Contudo, a questão do grau de cognição, em ambos os casos, é semelhante, havendo cognição definitiva na hipótese do artigo 285-A do CPC, em razão da questão ser unicamente de direito, e na do artigo 273, par. 6º, do CPC, pela incontrovérsia, a qual, salvo nas hipóteses excepcionais dos artigos 302 e 320 do CPC, em que será necessário produzir prova (não se aplicando o artigo 334, inc. III, CPC), redundará em cognição exauriente.

Assim sendo, o problema da adequação recursal, em ambas as hipóteses, é semelhante. Quando o juiz aplica os artigos 273, par. 6º, ou 285-A, do CPC, haverá sentença ou decisão interlocutória? Haverá sentença, na nova definição do artigo 162, par. 1º, do CPC, já que encerra o processo com a aplicação do artigo 269, inciso I, do CPC. Tal decisão enseja agravo ou apelação? A jurisprudência terá que se pronunciar sobre o problema, ante a nova redação dada à sentença pelo artigo 162, par. 1º, do CPC. Entretanto, a tendência é que seja cabível o agravo de instrumento, tanto na hipótese de indeferimento de um dos pedidos cumulados, com base no artigo 285-A do CPC, quanto na situação de deferimento da tutela antecipada com base no artigo 273, par. 6º, do CPC27.

Aliás, esta percepção pode ser sentida após analisar situações análogas, por opção expressa da própria Lei 11.232/2005, ao determinar o cabimento do agravo de instrumento, quando se está diante de decisões que põe fim a determinada fase do procedimento, inclusive com eficácia de coisa julgada material (preclusão pro iudicato), como é o caso daquela que decide a liquidação de sentença (art. 475-H) e da que resolve a impugnação, sem importar a extinção da fase executiva, quando do cumprimento da sentença (art. 475-M, par. 3º).

Porém, como há dúvida objetiva, quanto ao cabimento do recurso adequado (apelação ou agravo de instrumento), deve ser aplicado o princípio da fungibilidade recursal28, podendo, inclusive, o juiz conhecer da apelação como se fosse agravo de instrumento, mediante a remessa ao Tribunal por autos suplementares, de modo a evitar a paralização do processo, quanto ao(s) pedido(s) cumulado(s) que não fora(m) apreciado(s)29.

6. Apelação e juízo de retratação (art. 285-A, par. 1º, CPC)

Se o demandante apelar, é facultado ao juiz emitir juízo de retratação, decidindo, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação (art. 285-A, par. 1º, CPC).

Esta sistemática difere dos demais casos de indeferimento da petição inicial, previstos no artigo 295 do CPC, uma vez que, nestes casos, indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão (art. 296/CPC).

Contudo, o parágrafo 1º, do artigo 285-A, do CPC se assemelha à previsão do artigo 198, VII do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que também prevê a hipótese de retratação, o qual deve ser feito no prazo de 05 (cinco) dias.

Entretanto, pergunta-se se o magistrado, ao ser compelido a proferir o juízo de retratação, constata que o caso não é repetitivo, mas que está prevista a prescrição da pretensão, poderia aplicar o artigo 219, par. 5º, do CPC e aplicar, de ofício, o artigo 269, inciso IV, do CPC? 30 Para isto, seria necessário, previamente, a citação do demandado?

A verificação da não aplicação do artigo 285-A do CPC, no juízo de retratação, não impede que o juiz, mesmo sem a citação do demandado, indefira a petição inicial com base em qualquer dos fundamentos previstos no artigo 295 do CPC, inclusive com o julgamento de mérito, pelo reconhecimento da prescrição ou da decadência (art. 295, inc. IV, CPC). Nesta hipótese, não será citado o demandado para contra-arrazoar o recurso (art. 285-A, par. 2º, do CPC), mas como o demandante havia apelado por considerar que o caso não é idêntico, os autos não poderão ser encaminhados imediatamente ao Tribunal competente (art. 296, par. ún., CPC), sob pena de comprometer a garantia à ampla defesa, devendo o autor ser intimado da decisão e ser-lhe oportunizado o prazo de 15 (quinze) dias para, querendo, apelar.

Somente, na hipótese de indeferimento em casos repetidos, caso seja mantida a sentença de improcedência total do pedido e, portanto, indeferido o juízo de retratação, é que será ordenada a citação do réu para responder ao recurso, com base no artigo 285-A, parágrafo 2º do CPC.

Por outro lado, no juízo de retratação, o juiz não pode voltar atrás para julgar procedente ou parcialmente procedente o pedido, sob pena de ferir as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Afinal, o demandado não foi sequer citado, não tendo oportunidade para apresentar seus argumentos e influenciar no convencimento judicial31.

7. Manutenção da sentença, citação do demandado (art. 285-A, par. 2º, CPC) e atuação do órgão recursal

Caso o órgão julgador mantenha a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso (art. 285-A, par. 2º, CPC).

O dispositivo está correto ao afirmar que o demandado precisa ser “citado”, e não intimado, uma vez que toma conhecimento da existência da demanda somente após a sentença32.

Verifica-se, contudo, que a regra afirma que a citação se restringe apenas à resposta do recurso. O objeto da manifestação do réu é limitado. A relação processual se completa, em segundo grau de jurisdição, mas não se assegura o contraditório pleno ao demandado que só se manifesta quanto à existência dos pressupostos recursais e a correta aplicação do artigo 285-A do CPC.

É, por isto, que o Tribunal, ao julgar o recurso, deve se ater, rigorosamente, aos requisitos do artigo 285-A do CPC, não podendo inovar, para dar provimento ao recurso, com o intuito de julgar procedente o pedido, como a frente melhor se explicará, sob pena de violar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa33.

De qualquer forma, quando se transfere ao segundo grau de jurisdição a necessidade de efetivar, ainda que parcialmente, o contraditório, deve-se evitar que o processo seja paralisado na fase recursal. Para evitar que o processo se prolongue, para além do prazo razoável, é importante que o relator, atendo ao que dispõe o artigo 557, caput, do CPC, negue seguimento ao recurso manifestamente improcedente ou contrário as súmulas ou a jurisprudência dominante.

Lênio Luiz Streck e Marcelo Cattoni de Oliveira afirmam que o artigo 285-A do CPC é inconstitucional, pois viola o devido processo legal34, na medida em que o juiz não pode passar por cima do contraditório e da ampla defesa, não pode se substituir ao réu, dispensando citação, decidindo sem ouvir sequer o suposto beneficiário da sua decisão, porque isto é antidemocrático, ilegítimo e arbitrário.

No entanto, não nos parece haver, quanto a este aspecto, qualquer inconstitucionalidade, porque, na hipótese levantada, o demandado não será privado da sua liberdade nem de seus bens, conforme proíbe o artigo 5º, inciso LV, da CF; a decisão, ao contrário, ao rechaçar integralmente o pedido formulado manterá as coisas no estado em que se encontram e, portanto, conforme já asseverado, somente pode ser-lhe favorável35.

Na sentença que julga imediatamente o mérito, rejeitando o pedido liminarmente, o juiz deve fazer referência à sentença paradigma, mostrando que o caso em exame é idêntico ao já julgado.

Caberá ao apelante em seu recurso demonstrar que não há identidade entre os casos (isto é, que a sentença que o magistrado usou como paradigma não se amolda à situação fática e/ou jurídica analisada no caso concreto).

O juiz, caso não emita juízo de retratação, remeterá os autos ao juízo ad quem. O Tribunal, se entender que a questão envolve fatos ou que o caso não é idêntico aos anteriores, anulará a sentença, a fim de que seja aberta oportunidade para o contraditório.

Não poderá o Tribunal converter o julgamento em diligência, pois quando a questão depender de dilação probatória a matéria não será exclusivamente de direito. Neste caso, o processo retorna ao juízo de primeiro grau para que o demandado, após regularmente intimado, exerça plenamente as garantias do contraditório e da ampla defesa.

As contra-razões do recurso de apelação não podem ser recebidas como se fosse a contestação, pois quando o demandado responde ao apelo se detém ao objeto do recurso. A resposta do réu é mais ampla que as contra-razões, abrangendo a contestação, as exceções e a reconvenção (art. 297/CPC). Logo, o princípio da eventualidade (art. 300/CPC) não se aplica às contra-razões, não se exigindo que o apelado alegue toda a matéria de defesa, mesmo porque a ausência de resposta à apelação não implica a revelia, já que não se trata de um ônus, mas de mera faculdade do demandado, cujo prejuízo se restringe, no máximo, à anulação do julgado pelo juízo ad quem.

Caso as contra-razões fossem recebidas como contestação, haveria prejuízo para a defesa, porque possibilitaria que ao demandante duas instâncias de argumentação, enquanto ao demandado ficaria reservado apenas à instância recursal, em evidente desequilíbrio ao princípio da isonomia e das garantias da ampla defesa e do contraditório. Deste modo, se o demandado optar por não contra-arrazoar não haverá a aplicação da presunção de veracidade (efeito material da revelia), perdendo apenas a oportunidade de influenciar no julgamento do recurso.

Assim, considerando que a citação do réu é apenas para responder o recurso, anulada a sentença dar-se-á oportunidade para que o demandado, após devidamente intimado, exerça plenamente seu direito à ampla defesa (contestação-exceções rituais-reconvenção).

Caso o Tribunal verifique alguma nulidade sanável (p. ex., ausência de procuração nos autos)36, pelo § 4o do artigo 515 do CPC, poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

Questão mais problemática ocorre quando o Tribunal, ao julgar a apelação, entender não ter havido a total improcedência apontada pelo juiz monocrático, mas sim a parcial improcedência. Nesta hipótese, o reconhecimento da parcial improcedência terá adquirido a eficácia da coisa julgada material, mas, como o apelado se tornou réu apenas após a sentença, restará violada a sua garantia do contraditório e da ampla defesa, pois não teve oportunidade de influenciar o convencimento do juiz de primeiro grau37.

O dispositivo não veda, expressamente, a possibilidade do relator (art. 557, par. 1º-A, do CPC) ou do órgão colegiado, entendendo que o caso é idêntico e envolve questão exclusivamente de direito, dar provimento parcial ou integral à apelação, reformando a sentença do juiz para dar razão ao recorrente. No entanto, esta interpretação do dispositivo inverte a supremacia constitucional, fazendo com que a Constituição seja lida à luz do Código de Processo Civil, e não o contrário, causando manifesto prejuízo para o demandado que, por não ter tido oportunidade de responder à causa em primeiro grau de jurisdição (com a possibilidade, inclusive, de excepcionar ou/e reconvir), teve cerceado o direito à ampla defesa.

Logo, mesmo não estando expressamente vedada a referida interpretação, a lei, da mesma forma, não autoriza esta forma de atuação dos Tribunais, o que faz surgir uma lacuna no sistema jurídico a ser colmatada, por explícita autorização do artigo 126 do Código de Processo Civil, pelos princípios gerais do direito, vale dizer, pelas garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, o Tribunal, ao julgar a apelação, deve se limitar à verificação dos requisitos, presentes no artigo 285-A do CPC, para o julgamento imediato do mérito, não podendo reformar a sentença recorrida para reconhecer a procedência parcial ou total do pedido. Este entendimento implica, inclusive, na impossibilidade de aplicação do artigo 515, par. 3º, do CPC, cuja aplicação deve se restringir as hipóteses em que o processo se desenvolveu regularmente em primeiro grau de jurisdição, com observância da garantia do contraditório, e redundou em sentença terminativa (art. 267/CPC). A técnica do artigo 515, par. 3º, não se confunde coma do artigo 285-A do CPC, posto que, neste caso, não há contraditório perante o juiz de primeiro grau e a citação para a apresentação de contra-razões, conforme salientado, não supre a contestação, não estando sujeita ao princípio da eventualidade (art. 300/CPC), nem às conseqüências da revelia38.

O Tribunal pode, ainda, confirmar a sentença recorrida. Contudo, como após a sentença incide o parágrafo 2º do artigo 285-A do CPC, vale dizer, é imprescindível que o demandado, uma vez citado para contra-arrazoar o recurso, contrate advogado, fazendo surgir a seguinte questão: mesmo não tendo o juiz monocrático condenado o autor a pagar honorários advocatícios ao demandado, já que em primeiro grau não houve contraditório39, pode o Tribunal, ao confirmar a decisão monocrática, condenar o apelante a fazê-lo ou isto estaria vedado em razão do princípio da reformatio in pejus?40.

O pagamento de honorários advocatícios é uma conseqüência da sucumbência, não necessitando de pedido explícito (art. 293/CPC)41. O juízo ad quem, ao condenar o apelante a pagar honorários advocatícios ao apelado, não profere julgamento extra petita42, nem viola o princípio da reformatio in pejus43, porque se trata de questão posterior à sentença, já que a citação se impôs em razão do recurso, e que, por isto, não poderia integrar o âmbito de devolutividade da apelação. Aliás, a técnica legislativa adotada no artigo 285-A do CPC, a exemplo do que também de certo modo procura fazer o artigo 1.102-C, par. 1º, do CPC, visa reduzir os custos financeiros do processo, inibindo o direito de recorrer, como forma de evitar a utilização abusiva do processo.

8. Comunicação do julgado ao demandado e publicidade da sentença paradigma

Embora a sistemática do artigo 285-A do CPC seja omissa em relação à comunicação do julgado ao demandado, como a decisão que encerra o processo é de mérito por ser o pedido julgado improcedente (art. 269, inc. I, CPC), deve ser aplicado, por analogia, o artigo 219, par. 6º, do CPC, devendo o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento44.

Isto é relevante, sobretudo, quando não há apelação. Neste caso, o demandado, por não ter havido nem citação para responder a demanda nem para o recurso, ficaria sem saber da existência da decisão. Com a aplicação analógica do artigo 219, par. 6º, do CPC, dá-se conhecimento da decisão ao demandado, inibindo a possibilidade do demandante renovar a mesma demanda, em outro juízo (que venha a ter posicionamento diverso daquele que decidiu a causa), sem que possa vir a ser alegada a inexistência do pressuposto processual negativo da coisa julgada material (art. 301, inc. VI, do CPC) 45.

Outro problema não resolvido pela Reforma é o relativo à publicidade da sentença repetida.

O Conselho Federal da OAB, na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.695, afirma que a regra do artigo 285-A do CPC é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF). Sustenta que como são diversos os juízos no Brasil, sendo que em alguns há além dos juízes titulares os substitutos, são proferidas milhares de sentenças todos os dias. Como as sentenças não são publicadas na íntegra, o seu conhecimento se restringe às partes envolvidas no processo. Logo, a regra processual fere o princípio da isonomia ao instituir sentença vinculante impeditiva do curso processual em primeiro grau, emprestada do processo em que foi proferida, sem que os demais litigantes fiquem dela sabendo. O Conselho Federal da OAB argumenta, ainda, que há violação da garantia do devido processo legal, pois o curso do processo é abreviado com fundamento em sentença cuja publicidade é inexistente, acabando por dar fim ao processo sem examinar as alegações do autor, sem as rebater.

O Procurador Geral da República também repeliu, em seu parecer, este argumento argumentando que o “artigo 285-A fortalece a segurança jurídica, na medida em que assegura maior previsibilidade das sentenças a serem prolatadas pelos juízos monocráticos”.

O direito fundamental à segurança jurídica está fundado na necessidade de proteção da liberdade contra o arbítrio estatal. Logo, a segurança jurídica não ficará comprometida, quando o Estado-juiz abrevia o procedimento para o julgamento mais célere de casos repetitivos. Não há arbítrio estatal a ser repelido, devendo-se, destarte, encontrar instrumentos para a concretização do direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, inc. LXXXVIII, CF).

O problema da publicidade dos atos estatais, pois, não está na técnica de julgamento initio litis das causas repetitivas, podendo a divulgação dessas sentenças serem ampliadas, inclusive, por atos normativos dos Tribunais (art. 154, par. ún., CPC).

9. Aplicação extensiva do artigo 285-A do CPC

Não obstante a Lei 9.099/95 não preveja nenhum dispositivo que determine a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, ao contrário do que ocorre com os Códigos Penal e de Processo Penal (art. 92). Porém, não se ignora que o microssistema dos Juizados Especiais, ao instituir um novo procedimento especial, não contém todas as regras necessárias ao desenvolvimento processual, devendo ser aplicado, naquilo que não contraria os seus princípios informadores (art. 2º da Lei 9.099/95), as disposições gerais do procedimento ordinário, conforme expressamente determina o artigo 272, parágrafo único, do CPC. Logo, o artigo 285-A do CPC, justamente por buscar a promoção da celeridade processual, está em consonância com o artigo 2º, o qual prevê que se aplicam aos Juizados Especiais os critérios da simplicidade, da economia processual e da celeridade. Assim, toda técnica processual – como a do artigo 285-A do CPC – capaz de promover a agilização da tutela jurisdicional deve ser aplicada aos Juizados Especiais.

Do mesmo modo, é possível a aplicação do artigo 285-A em ações rescisórias, mandado de segurança e habeas corpus cuja competência originária seja dos Tribunais. Neste caso, o relator terá como paradigma o acórdão proferido pela mesma câmara ou turma julgadora. Nesta hipótese, na ausência de previsão regimental e desde que a decisão do relator seja teratológica, será cabível o mandado de segurança contra ato judicial46.

Por outro lado, o artigo 285-A do CPC não é aplicável ao processo de execução, já que este possui desfecho único, partindo da existência do título executivo para buscar a satisfação do credor47. Tampouco, é aplicável em relação ao processo cautelar, cuja instrumentalidade com o processo principal, impede decisões satisfativas. O processo cautelar não realiza o direito material, apenas permite que tal direito seja discutido e efetivado no processo principal.

Conclusão

A técnica de agilização da tutela jurisdicional prevista no artigo 285-A do CPC inova no sentido de possibilitar ao órgão julgador proferir sentença de mérito sem a oitiva da parte contrária.

Em que pese as posições contrárias, defendendo a inconstitucionalidade do dispositivo, o artigo 285-A do CPC – desde que interpretado em conformidade com a Constituição48 - isto é, entendendo-se que tanto o juiz de primeiro grau quanto os Tribunais somente poderão aplicá-lo em favor do demandado, não ofende as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, devendo ser utilizado para promover o direito fundamental à razoável duração do processo.

Notas de Rodapé

1"Art. 285 – A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1 o. – Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2 o. – Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".

2 O Ministro da Justiça, Marcio Thomaz Bastos, ao encaminhar o Projeto de Lei, ao Presidente da República, argumentou: “De há muito surgem propostas e sugestões, nos mais variados âmbitos e setores, de reforma do processo civil. Manifestações de entidades representativas, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual, a Associação dos Magistrados Brasileiros, a Associação dos Juizes Federais do Brasil, de órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do próprio Poder Executivo são acordes em afirmar a necessidade de alteração de dispositivos do Código de Processo Civil e da lei de juizados especiais, para conferir eficiência à tramitação de feitos e evitar a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questão. 4. A proposta vai nesse sentido ao criar mecanismo que permite ao juiz, nos casos de processos repetitivos, em que a matéria controvertida for unicamente de direito, e no juízo já houver sentença de total improcedência, dispensar a citação e proferir decisão reproduzindo a anteriormente prolatada. 5. A sugestão encontra-se acorde com os preceitos que orientam a política legislativa de reforma infra-constitucional do processo, ressaltando que a proposta resguarda o direito do autor apelar da decisão, possibilitando, ainda, a cassação da mesma pelo juiz, e o prosseguimento da demanda em primeira instância”.

3“Um dos notórios objetivos das extensas reformas empreendidas nas leis processuais para debelar o que se costuma designar de ‘crise da justiça’ consiste na celeridade. Apesar de vulgar, a fórmula ‘crise da justiça’ soa excessiva e imprópria. Induz a crença que a justiça em si perdeu-se em algum escaninho burocrático. Na verdade, busca-se nela expressar que a prestação jurisdicional prometida pelo Estado, no Brasil e alhures, tarda mais do que o devido, frustrando as expectativas dos interessados” (Araken de Assis. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006. Pág. 196).

4“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial e do padrão de conforto de internação hospitalar, em relação ao plano referência definido no art. 10, desde que observadas as seguintes exigências mínimas: (...). II - quando incluir internação hospitalar: (...). b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, a critério do médico assistente (cfr. Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”.

5“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:  (...). IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.

6“Direito Civil. Agravo no recurso especial. Plano de saúde. Limite de internação. Abusividade da cláusula. Nulidade de pleno direito. Art. 51, inc. IV, do CDC. Precedentes. - É nula de pleno direito a cláusula, inserida em contratos de plano ou de seguro - saúde,que limita o tempo de cobertura para internação em UTI. - Matéria pacificada na Corte. Agravo não provido” (AgRg no REsp 609.372-RS – 3ª T. – rel. Min. Nancy Andrighi – j. 23.11.2005 – pub. DJU 01.02.2006, pág. 531).

7 A ação foi distribuída para o Ministro Cezar Peluso.

8 Cfr. José Rogério Cruz e Tucci. Garantia do processo sem dilações indevidas. In: Garantias constitucionais do processo civil. Coord. José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: RT, 1999.

9 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. Pág. 855.

10“No plano ontológico, devem-se admitir (tanto quanto no plano técnico-processual) graus de predominância do aspecto jurídico da questão. Ter-se-á, por exemplo, uma questão quase que exclusivamente jurídica, se o foco do raciocínio do juiz estiver situado em como deve ser entendido o texto normativo, já que estariam ‘resolvidos’ os aspectos fáticos (= que fatos ocorreram e como ocorreram) e o mecanismo da subsunção. Estas primeiras etapas do raciocínio do aplicador da lei terão sido superadas e, agora, sua atenção se centra na exata compreensão do mandamento legal” (Teresa Arruda Alvim Wambier. Questões de fato, conceito vago e a sua controlabilidade através de recurso especial. In: Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997. Pág. 449-450).

11 Cfr. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina. Breves comentários à nova sistemática processual civil. Vol. 2. São Paulo: RT, 2006. Pág. 66.

12“Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade ou, pelo menos, estabilidade, na orientação dos tribunais. É uma dimensão irredutível da função jurisdicional a obrigação de os juízes decidirem, nos termos da lei, segundo a sua convicção e responsabilidade. A bondade da decisão pode ser discutida pelos tribunais superiores que, inclusivamente, a poderão ‘revogar’ ou ‘anular’, mas o juiz é, nos feitos submetidos a julgamento, autonomamente responsável” (José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. Pág. 265).

13 À guisa de ilustração, o Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Paraná afirma no artigo 225, caput: “As comarcas compõem-se de Juízo único ou de duas ou mais varas e, salvo exceções previstas, têm a competência estabelecida por este Código, observados os seguintes princípios (...)”.

14Cfr. Reinaldo Alves Ferreira. Do julgamento liminar de improcedência. Comentários à Lei nº 11.277/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8441>. Acesso em: document.write(capturado()); 30 jul. 2006.

15“Se por ‘interpretação jurídica’ se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objecto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento de várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correcta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do órgão aplicador do Direito – no acto do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral” (Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 4ª ed. Trad. de João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1979. Pág. 467).

16 Cfr. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina. Breves comentários à nova sistemática processual civil. Vol. 2. Cit. Pág. 68-9.

17 Pelo Enunciado n. 13, resultante do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, foi aprovado, por maioria, o seguinte entendimento: “Para os fins do artigo 285-A, as sentenças paradigmas devem ter transitado em julgado”.

18 Cfr. Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 37º ed. Forense: Rio de Janeiro: 2004. Pág. 360.

19 Cfr. Reinaldo Alves Ferreira. Do julgamento liminar de improcedência. Comentários à Lei nº 11.277/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8441>. Acesso em: document.write(capturado()); 30 jul. 2006.

20 Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição. Cit. Pág. 264.

21 Em sentido contrário, pelo Enunciado n. 20, resultante do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, foi aprovado, por maioria, o seguinte entendimento: “No caso do artigo 285-A do CPC, considerando a dicção ‘poderá’, o grupo concluiu que o juiz não está obrigado a dispensar a dispensar a citação e proferir sentença. Motivos: dicção legal; livre convencimento pessoal do juiz; necessidade de citação para verificar pedido e causa de pedir e fixar limites da lide; não pode ser ‘deverá’ porque estaria antecipando sentença de de procedência”.

22 “RESP. Processo Civil. Julgamento antecipado da lide. Questão de direito. Dever do Juiz. - O art. 330, do CPC, impõe ao juiz o dever de conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença, se presentes as condições que propiciem o julgamento antecipado da causa, descogitando-se cerceamento de defesa. Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença de primeiro grau” (STJ – REsp. 112.427-AM – 5ª T. – rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – j. 03.04.1997 – pub. DJU 26.05.1997, pág. 22.557).

23 Conforme Luiz Guilherme Marinoni, o “direito de defesa é entendido como o direito de um indivíduo a não sofrer interferências indevidas do Estado na sua esfera jurídica particular” (Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006. Pág. 336, nota 47).

24“Existe autêntica relação de prejudicialidade entre a demanda relacionada com o direito principal e a que deduz pedido fundamentado em direito acessório. Como accessorium sequitur suum principale, o que se decidir sobre a demanda principal interfere no teor do julgamento da acessória (...) – o que significa que em parte as causae petendi coincidem. De todo modo, como ordinariamente o pedido acessório e o principal são deduzidos em face do mesmo sujeito, o disposto no caput do art. 292 é folgadamente suficiente para admitir esse cúmulo. A procedência do pedido principal permitirá que o juiz aprecie os demais requisitos para acolher o acessório, mas a improcedência daquele impõem também a deste (daí, prejudicialidade)” (Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. Pág. 169).

25“Partindo-se de uma interpretação lógico-sistemática do Código de Processo Civil, com as alterações advindas da Lei 11.232/2005, a sentença é o ato que põe fim ao procedimento principal em primeiro grau de jurisdição, decidindo ou não o mérito da causa” (Paulo Henrique dos Santos Lucon. Sentença e liquidação no CPC. Lei 11.232/2005. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. Pág. 911).

26 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. Pág. 141-144.

27 Neste sentido, deve-se salientar o Enunciado n. 3, resultante do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, e aprovado por unanimidade, nos seguintes termos: “Considerando que o propósito da reforma é agilizar e não retardar a prestação jurisdicional, o novo conceito de sentença deve ser interpretado com tempero para fins recursais,exigindo-se apelação somente nos casos em que a sentença resolve o conflito por inteiro, pondo fim ao processo cognitivo em relação a todas as partes”.

28 Pelo Enunciado n. 5, oriundo do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, foi aprovado, por maioria, a seguinte orientação: “Os conceitos legais de sentença e de decisão interlocutória não mais se prestam como critério para aferição do recurso cabível. Assim, em caso de dúvida razoável, ressalvadas as hipóteses de erro grosseiro, deve-se aplicar o princípio da fungibilidade recursal”.

29 A propósito, o Enunciado n. 36, resultante do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, aprovado, por maioria, diz o seguinte: “Diante do novo conceito de sentença (art. 162, par. 1º, CPC)se a decisão que implicar numa das situações do art. 267 e 269 do CPC, sem extinção do processo, o juiz poderá remetê-lo ao tribunal por autos suplementares, de modo a não interromper o curso normal do processo”.

30 O artigo 3º da Lei 11.280/2005 alterou o parágrafo 5º, do artigo 219 do CPC, permitindo que o juiz pronunciasse, de ofício, a prescrição. O artigo 11º da Lei 11.280/2005 revogou, expressamente, o artigo 194 do Código Civil. Portanto, a prescrição passou a ser considerada matéria de ordem pública que pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo, tanto pelo juízo de primeiro quanto de segundo grau. Assim, o juiz haverá de reconhecer de ofício a prescrição, independentemente da condição jurídica do sujeito favorecido (se incapaz ou não), bem como, diferentemente do que ocorria com a regra do artigo 219, par. 5º, do CPC, não se precisará indagar se o direito tem caráter patrimonial ou não. A crítica que pode se fazer à Lei 11.280/2005 é que ela alterou a Teoria Geral do Direito Civil, modificando a natureza da prescrição, que é instituto de direito material, já que se opera no plano da pretensão, não da ação e, portanto, sendo assunto estranho ao direito processual. Desde o direito romano, entende-se que a prescrição não opera ipso facto, mas sim ope exceptionis .  Assim, como toda exceção, tem de ser exercida pela parte beneficiária, que pode escolher livremente se irá opô-la ou não. O fundamento da prescrição é o de prover uma sanção, pelo ordenamento jurídico, com o intuito de reprovar aquele que, tendo um determinado direito, não foi suficientemente diligente ao exercê-lo. Trata-se aqui da aplicação direta do antigo brocardo latino, segundo o qual o direito não socorre aos que dormem (dormientibus non sucurrit jus), tão caro em matéria possessória. A prescrição tem fundamento na segurança jurídica e na paz social, como um meio de proteger o pretenso devedor das dificuldades progressivas que o tempo impõe à viabilidade de provar a inexistência ou a satisfação do débito. Se a prescrição é vista como uma sanção destinada a punir aquele que não exerceu seu direito, pouco sentido haveria em fazer dela uma objeção, tal como fez a reforma processual. Cfr. Roberto Paulino de Albuquerque Júnior. Reflexões iniciais sobre um profundo equívoco legislativo. Ou de como o art. 3º da Lei nº 11.280/06 subverteu de forma atécnica e desnecessária a estrutura da prescrição no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8455>. Acesso em: 01 ago. 2006.

31 Nelson Nery Jr., ao comentar o artigo 198, inc. VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, não obstante já tenha havido processo regular antes da sentença, mutatis mutandis, faz a seguinte advertência: “A fim de ser observado o princípio constitucional do contraditório, somente depois de aberta ao apelado a oportunidade de oferecer contra-razões de apelação é que o juiz poderá rever e reformar a sentença recorrida” (Estatuto da criança e do adolescente. Comentários jurídicos e sociais. 7ª ed. Coord. Munir Cury. São Paulo: Malheiros, 2005. Pág. 637).

32 Situação diversa ocorre em relação à liquidação e ao do cumprimento da sentença que, inobstante sejam fases autônomas à fase cognitiva, já ouve a citação anterior do demandado, tendo o legislador – já que o processo passou a ser sincrético – exigido, tão-somente, a intimação da parte contrária na pessoa de seu advogado (arts. 475-A, par. 1º, e 475-J, par. 1º, CPC).

33“Ter ampla defesa não é, evidentemente, possuir uma possibilidade de defesa que supere o limite da dimensão de participação que se deve dar ao réu para que ele possa efetivamente influir sobre o juízo e evitar que a sua esfera jurídica seja invadida de forma não adequada ou necessária. Por ampla defesa se deve entender o conteúdo de defesa necessário para que o réu possa se opor à pretensão de tutela do direito (à sentença de procedência) e à utilização de meio executivo inadequado ou excessivamente gravoso” (Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Cit. Pág. 312).

34 Cfr. Lenio Luiz Streck; Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. (Mais) um passo atrás no direito brasileiro . Quem vai cuidar do guarda da esquina?. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 959, 17 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7987>. Acesso em: document.write(capturado()); 10 mar. 2006.

35 Do mesmo modo, argumenta Joel Dias Figueira Júnior: “Não existe qualquer afronta ao contraditório ou ampla defesa, senão vejamos: ao réu, nenhum prejuízo se verifica pela ausência de citação e formação da relação jurídica, visto que o autor sucumbe de plano, obtendo o sujeito passivo, por conseguinte, ganho da causa” (Julgamento de mérito conforme o estado inicial do processo. Análise do art. 285-A do CPC – Lei n. 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Revista Bonijuris, vol. 510, maio de 2006, pág. 14-15).

36 “Apelação. Art. 13 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. Está assentado na jurisprudência da Corte que o art. 13 do Código de Processo Civil incide "nas instâncias ordinárias, cabendo ao Relator no Tribunal assinar prazo razoável para que seja sanado o defeito na representação processual" (REsp nº 208.303/CE, da minha relatoria, DJ de 13/12/99; no mesmo sentido: REsp nº 102.508/SP, da minha relatoria, DJ de 09/3/98; REsp nº 68.478/MG, Relator o Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 01/7/96). 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – 402.198-PR – 3ª T. – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - j. 29.11.2002 – DJ 24.02.2003 p. 224).

37 Cfr. Alberto Nogueira Júnior. Da inconstitucionalidade do art. 285-a do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.277/2006, por violação ao princípio do contraditório . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8457>. Acesso em: 30 jul. 2006.

38 Em sentido contrário, pelo Enunciado n. 15, resultante do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, foi aprovado, por maioria, o seguinte entendimento: “Na resposta ao recurso, no caso do art. 25-A, par. 2º, o réu deverá alar toda a matéria de defesa (CPC, Art. 297) para que o Tribunal possa julgar a causa (CPC, 515, par. 3º)”.

39 Ao julgar imediatamente o mérito, aplicando o artigo 285-A do CPC, a condenação ao pagamento das despesas processuais será mínima, limitando-se ao depósito das custas iniciais.

40 Cfr. Américo Bedê Freire Júnior. A proibição de "reformatio in pejus" e o novo art. 285-A . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1091, 27 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8565>. Acesso em: 04 ago. 2006.

41 “Desinfluente que a exeqüente somente tenha requerido a condenação em honorários em momento posterior ao ajuizamento da execução, porquanto encontra-se consagrado nesta Corte que é desnecessário pedido expresso na inicial por decorrer a condenação de imposição legal e constituir um direito autônomo do advogado” (STJ – AgRg no AgRg no REsp 534197/RS - 2ª T. – rel. Mina. Eliana Calmon – j. 25.10.2005 – pub. DJU 25.10.2005, pág. 313).

42 “Não há julgamento extra petita diante da aplicação, pelo Tribunal a quo, da norma que isenta a CEF do pagamento da verba honorária nas ações relativas ao FGTS (art. 29-C da Lei n. 8.036/90), seja porque os honorários, como consectários da sucumbência, da mesma forma que a correção monetária prevista na Lei n. 6.899/81, integram o conteúdo implícito do pedido (REsp 641.695/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29.11.2004; AgRg no REsp 638.537/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25.10.2004; REsp 632.216/BA, Rel. Min. Min. Castro Meira, DJ de 11.10.2004), seja porque houve pedido expresso, no recurso de apelação, de exclusão da verba honorária” (STJ – AgRg no REsp. 636.913/BA – 1ª T. – rel. Mina. Denise Arruda – j. 12.04.2005 – pub. DJU 02.05.2005, pág. 185).

43 “Os juros, bem como a correção monetária, integram o pedido de forma implícita, sendo desnecessária sua menção expressa no pedido formulado em juízo, a teor do que dispõe o art. 293 do CPC, razão pela qual não há que se falar em reformatio in pejus quando o Tribunal reconhece a aplicação da taxa SELIC no julgamento de irresignação recursal que objetivava a fixação dos referidos juros em patamar diverso” (STJ – REsp. 803.628-RN – 1ª T. – rel. Min. Luiz Fux – j. 04.05.2006 – pub. DJU 18.05.2006, pág. 200).

44 Cfr. Ricardo Alberto Pereira. O atual art. 285-A do CPC: breves anotações da Lei nº 11.277/06. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 978, 6 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8060>. Acesso em: document.write(capturado()); 14 mar. 2006.

45 Pelo Enunciado n. 14, resultante do III Curso Regional de Atualização de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, nos dias 21 e 28 de julho de 2006, foi aprovado, por maioria, o seguinte entendimento: “No caso de julgamento de improcedência do pedido, com base no disposto no art. 285-A, o réu deve ser intimado da decisão, até para posteriormente, defender-se, alegando coisa julgada, na hipótese de repetição da ação”.

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2 Cfr. Reinaldo Alves Ferreira. Do julgamento liminar de improcedência. Comentários à Lei nº 11.277/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8441>. Acesso em: document.write(capturado()); 30 jul. 2006.

3 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. A jurisdição no Estado Contemporâneo. In: Estudos de direito processual civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: RT, 2005. Pág. 32.