Interpretação Jurídica e Ideologias: o Escopo da Jurisdição no Estado Democrático de Direito

Lúcio Delfino e Fernando Rossi

Sumário:
1. Introdução.
2. As influências do Estado Constitucional Liberal, do Estado Constitucional Social e do Estado Democrático de Direito na interpretação jurídica.
2.1. Considerações iniciais.
2.2. Os contornos elementares do Estado Constitucional Liberal e a sua influência na interpretação jurídica.
2.2.1. Do Estado Absolutista ao Estado Liberal na França.
2.2.2.As bases ideológicas do Estado Constitucional Liberal.
2.2.3. A interpretação jurídica no Estado Constitucional Liberal.
2.3. Os contornos elementares do Estado Constitucional Social e a sua influência na interpretação jurídica.
2.3.1. A derrocada do Estado Liberal e a influência da Revolução Bolchevique no paradigma do Estado Social.
2.3.2. A deflagração do Estado Constitucional Social e o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão. 2.3.3. A interpretação jurídica no Estado Social.
2.4. Os contornos elementares do Estado Democrático de Direito e a sua influência na interpretação jurídica atual.
2.4.1. A derrocada do Estado Social e o surgimento de um novo paradigma.
2.4.2. A democracia e outros valores caros ao Estado Democrático de Direito no Brasil.
2.4.3. A importância dos princípios constitucionais no paradigma do Estado Democrático de Direito.
3. A jurisdição no Estado Democrático de Direito: conclusões finais.
4. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Já dizia SPINOZA: “A verdadeira definição de uma coisa qualquer não implica nem exprime nada além da natureza da coisa definida”.1 Definir é expressar a essência, a substância mesma do objeto a ser definido. É realçar a natureza ou atribuir significados. Por meio dela, enumeram-se as propriedades de algo, delimitam-se seus contornos e suas características particulares. A definição possibilita distinguir aquele conceito de outros que lhe guardam alguma semelhança.

No que diz respeito à jurisdição, é fato a dificuldade contínua encontrada pela doutrina em conceituá-la. Etimologicamente, contudo, a expressão não apresenta dúvidas: do latim jurisdicto, é formada pela aglutinação de duas outras palavras: juris, a cujo significado atribui-se a idéia de direito; e dictio, significando dicção ou dição, ato de dizer, ou, simplesmente, dizer. Assim, na sua origem, a jurisdição seria a atividade voltada a dizer o direito, no sentido de identificar o enunciado de direito objetivo preexistente (ou de elaborá-la, se inexistente) e de fazê-lo atuar numa determinada situação.2

E, outrora, o simples ato de “dizer o direito” encontrava-se realmente em plena sintonia com a idéia de jurisdição. Essa, todavia, não é, nem de longe, a realidade hodierna. É muito pouco, pois, buscar a essência do instituto no seu estudo etimológico, sobretudo em razão das inúmeras e significativas evoluções pelas quais passou a sociedade.3 Alteram-se ideologias, e a própria essência da jurisdição sofre mutações.

Realmente não é tarefa fácil definir jurisdição. Afinal, trata-se de um conceito plástico, que vem sendo (re)modelado com o passar dos séculos, adequando-se e estendendo seu leque de influências em harmonia aos anseios, oriundos do próprio avanço, em diversos flancos, da humanidade. Ensina CALAMANDREI – em lição cujo vigor é, ainda hoje, inquestionável – que não se pode dar uma definição absoluta de jurisdição, válida para todos os tempos e para todos os povos. Afirma o mestre italiano que “não só as formas externas, através das quais se desenvolvem a administração da justiça, senão também os métodos lógicos do julgar, têm um valor contingente, que não pode ser determinado a não ser em relação a um certo momento histórico.”4

Assim, talvez o melhor não seja propriamente definir a jurisdição. Mais interessante é entender o porquê das dificuldades encontradas nesse labor e a ligação dessas mesmas dificuldades com a própria evolução e extensão do instituto. Quer-se afirmar é a existência de um elemento inerente à substância da jurisdição, que é variável ou histórico e cuja importância já se apercebe pela influência direta que exerce nessa inconstância que caracteriza esse instituto fundamental, impedindo que se lhe trace uma definição adequada a todo e qualquer momento histórico já vivenciado e ainda a se vivenciar. Esse elemento é a interpretação jurídica. E é ela um elemento histórico (ou variável) justamente em função de sua genética mutante, característica que a impele a sofrer alterações de tempos em tempos, sempre que o Estado e a sociedade assumem novas feições e adotam novas ideologias. Alteram-se ideologias, alteram-se, por resultado, os contornos da interpretação jurídica, o que leva, incondicionalmente, a uma mutação estrutural no próprio desenho da jurisdição – a jurisdição é um conceito plástico porque em sua essência há um poderoso elemento mutagênico.

Nesse espaço, o que se pretende é apontar a íntima relação existente entre os obstáculos encontrados para se conceituar a jurisdição e o próprio elemento histórico (a interpretação jurídica) inerente a esse mesmo instituto. Para tanto, procurar-se-á traçar, em linhas breves, os contornos ideológicos que influenciaram a condução do Estado e da própria sociedade no constitucionalismo, jungindo-os aos métodos de interpretação jurídica adotados em cada um dos períodos a serem abordados. Por igual, o trabalho tem a pretensão de definir algumas linhas da atual ideologia que alicerça o Estado Democrático de Direito, os seus reais reflexos sobre a interpretação e, além disso, a influência que exerce na própria atividade jurisdicional hodierna.

2. As influências do Estado Constitucional Liberal, do Estado Constitucional Social e do Estado Democrático de Direito na interpretação jurídica

2.1. Considerações iniciais

A interpretação jurídica está sujeita a remanejamentos constantes, cuja lógica de ocorrência segue rumo a alternância de ideologias políticas adotadas e praticadas pelo Estado, em conformidade com o seu próprio desenvolvimento histórico e com o da sociedade por ele regida. Não é por outra razão que MARCELO NEVES preleciona que “os modelos de interpretação jurídica variam conforme o tipo de sociedade e a respectiva forma jurídico-política dominante.” 5

Por isso o especial interesse de se examinar, ao menos brevemente, os momentos históricos pelos quais passaram os Estados, os regimes e as ideologias que os caracterizaram e, principalmente, o vínculo entre essas ideologias políticas por eles perseguidas e a própria atividade interpretativa do direito. Nesse turno, o exame se restringirá aos três paradigmas6 que tocam o constitucionalismo, infiltrando-se nas ideologias que os consagraram e os alicerçaram, algumas curiosidades históricas pertinentes e, principalmente, a influência que exerceram sobre a interpretação jurídica, apontando e analisando, nesse particular, os principais métodos desenvolvidos para esse fim. Refere-se, aqui, aos paradigmas do Estado Constitucional Liberal, do Estado Constitucional Social e do Estado Democrático de Direito.

2.2. Os contornos elementares do Estado Constitucional Liberal e a sua influência na interpretação jurídica

2.2.1. Do Estado Absolutista ao Estado Liberal na França

Antes de enfrentar a temática sobre os pilares da interpretação jurídica desenvolvida e aplicada nesse período, é importante retornar à história para se recordar algumas passagens ocorridas na França.

Anteriormente ao trauma revolucionário de 1789, a França era um país absolutista e, por tal razão, o rei governava com plenos poderes. Sua autoridade permitia-lhe controlar a economia, a justiça, a política e a própria religião dos seus súditos. Não havia uma democracia, pois os trabalhadores não exerciam qualquer ingerência na forma de condução do governo. Aqueles considerados oposicionistas acabavam presos na Bastilha, uma espécie de prisão política da monarquia, ou mesmo condenados à morte.

De tal sorte, a sociedade francesa do século XVIII era estratificada e hierarquizada. No ápice da pirâmide social, residia o clero, detentor de inúmeros privilégios, dentre os quais o de não pagar impostos. Abaixo dele, encontrava-se a nobreza, formada pelo rei e sua família, os condes, duques, marqueses e outros nobres, classe também portadora de privilégios e que vivia mergulhada em intenso luxo. Compunham a base dessa sociedade os trabalhadores, os camponeses e a burguesia – o chamado terceiro estado –, todos diretamente responsáveis pelo sustento do Estado Absolutista, seja por meio de seu trabalho, seja pelo pagamento de altos impostos.

Os desempregados aumentavam em larga escala nas cidades francesas e sua condição de vida era muito precária. A miséria também atingia os trabalhadores e camponeses, esses que desejavam melhorias na qualidade de vida e de trabalho. A burguesia, mesmo possuindo uma melhor condição social e econômica, desejava participação política, porquanto, assim, poderia patrocinar seus interesses, dentre os quais se despontava a própria expansão do capitalismo – aliás, é certo afirmar que o liberalismo surgiu como ideologia necessária a alicerçar o capitalismo.7

Assim, condições sociais, econômicas e políticas ensejaram um ambiente favorável à revolução. E essa realmente deflagrou-se, encabeçada pela burguesia, a qual, representando o terceiro estado, depois da derrocada do absolutismo e do nascimento do Estado Liberal, assumiu as rédeas na formatação da novel ideologia estatal.

A partir de então, pregava-se a não-interferência do Estado nas relações travadas entre os co-partícipes sociais. Essa maneira de pensar embasava-se na idéia de que a economia possuía leis próprias, provenientes de um sistema perfeito – uma mão invisível – responsável por um equilíbrio econômico satisfatório e ideal.8 Predominando-se o individualismo e sendo afirmada a liberdade humana perante o Estado, a organização política seria fruto do consenso e, logo, da manifestação da vontade dos indivíduos, o que levava o ente estatal a recuar diante da esfera de liberdade de cada um, assegurando apenas a ordem e a segurança, ou, simplesmente, a não-interferência da liberdade de um na liberdade de outro.9

2.2.2. As bases ideológicas do Estado Constitucional Liberal

O Estado Liberal, o primeiro dos paradigmas constitucionais, era visto sob uma ótica marcantemente liberal. Ele surgiu logo após as duas grandes revoluções da segunda metade do século XVIII – a Revolução da Independência Americana e a Revolução Francesa –, sendo responsável pela positivação da primeira dimensão dos direitos fundamentais (direitos à vida, à liberdade e à propriedade) e teve por principais bases características a submissão ao império da lei, a divisão de poderes, o enunciado e garantia desses direitos fundamentais.10

É certo afirmar que a construção do Estado Liberal alicerçou-se numa rebelião de idéias provenientes de filósofos contratualistas inclinados em transformar o mundo e a refazer as instituições, cujas obras foram de extrema valia para a fixação dos princípios e fundamentos da doutrina liberal, já que estabeleceram uma nova concepção de governo, que minava, desde as raízes, a perempta estrutura da antiga sociedade de privilégios.11 Dentre esses filósofos, os mais importantes não devem ser esquecidos: LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, SIÈYES, CONSTANT e KANT.

Não por outra razão, PAULO BONAVIDES afirma que a filosofia política defendida por esses pensadores teve, à época, “sentido altamente subversivo, porquanto, inspirando a ação revolucionária, traçou a linha-mestra das mutações profundas da sociedade. Foi, sobretudo, o breviário do novo credo, a cartilha por onde rezaram os constituintes de 1791 e 1793, depois de escreverem, iluminados das lições de tão sábios preceptores, a celebre Declaração dos Direitos do Homem.”12

Ressalte-se que a consagrada fórmula da separação de poderes constou positivada na aludida Declaração dos Direitos do Homem (1789), especificamente em seu art. 16, nos seguintes dizeres: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição.” Ainda lá, no espírito desse solene documento, encontra-se gravada a teoria constitucional abstrata e programática, de salvaguarda e garantia superlativa dos direitos humanos como direitos fundamentais da primeira dimensão,13 outra eficaz arma, a qual o Estado Liberal ajudou a implantar na consciência ocidental, utilizada no combate aos déspotas do absolutismo.14

É fundamental apontar, ainda, que o axioma de MONTESQUIEU – a separação de poderes – tornou-se, com o tempo, a mais sólida garantia constitucional do Estado de Direito, alicerçando, juridicamente, todas as Constituições já promulgadas, sobretudo por se haver compreendido que não há direito nem justiça onde não se estabeleçam limites à autoridade de quem governa.15 Ergueu-se, pois, uma das colunas mestras de sustentação e reconhecimento do Direito Constitucional, da qual não se podia prescindir sem correr o risco de se recair nos regimes de exceção e arbítrio.16

HABERMAS, numa síntese da ideologia liberal clássica, indica que segundo esse paradigma uma sociedade econômica, institucionalizada através do direito privado, em especial através dos direitos da propriedade e da liberdade de contratos, deveria ser desacoplada do Estado, enquanto esfera de realização do bem comum, e entregue à ação espontânea de mecanismos do mercado. Talhava-se essa “sociedade de direito privado” conforme a autonomia dos sujeitos do direito, os quais, enquanto participantes do mercado, tentavam encontrar a sua felicidade por intermédio da busca possivelmente racional de interesses próprios.17

Assim, à primeira modalidade de Estado Constitucional, por seu compromisso inquebrantável com a liberdade e, por via de conseqüência, com os direitos políticos e civis que formam a grande camada dos direitos fundamentais da primeira dimensão,18 conferiu-se a designação de Estado Liberal, Estado da Legalidade, Estado Constitucional da Separação de Poderes ou, ainda, Estado Legislativo. E o seu centro de gravidade fora positivamente a lei, o código, a segurança jurídica, a autonomia da vontade, a organização jurídica dos ramos da soberania, a separação de poderes, a harmonia e equilíbrio funcional do Legislativo, Executivo e Judiciário, a distribuição de competências, a fixação de limites à autoridade governante, o dogma constitucional, a declaração de direitos, a promessa programática, a conjugação do verbo “emancipar” sempre no futuro, o lema liberdade, igualdade e fraternidade.19

2.2.3. A interpretação jurídica no Estado Constitucional Liberal

Naqueles tempos idos, pelos quais o Estado da Legalidade exerceu sua plenitude, concebia-se o direito apenas como um conjunto de enunciados normativos ditados pelo Legislativo. Aliás, o Legislativo, pela função legiferante que lhe incumbia, detinha certa supremacia sobre os demais poderes, sempre observadas, entretanto, algumas limitações devidamente positivadas.20

Maximizaram, pois, a figura e as capacidades do legislador, situando-o numa condição quase divina, como se fosse um ser onisciente, plenamente capaz de prever as diversas situações conflituosas que poderiam vir a surgir no mundo sensível. Tomou-se por premissa a idéia romântica de que o Legislativo encontrava-se capacitado a conceber regras de condutas gerais e abstratas, aptas a regular e a resolver todas as possíveis crises de interesses que eventualmente despontassem no seio social. Como reforço a esse raciocínio – esclarece ALEXANDRE BAHIA –, difundia-se a idéia de que os Códigos, elaborados à época com o auxílio da razão “absoluta”, teriam positivado todo o conteúdo do direito natural, caracterizando a ordenação completa da sociedade e semeando a crença fundada na impossibilidade de o aplicador não encontrar ali o preceito legal adequado à solução do caso.21

Num ambiente impregnado com a ideologia liberal-burguesa, não é difícil concluir que o Estado abraçou uma postura neutra diante da sociedade. Deveria ele, o Estado, limitar-se a cumprir as funções públicas essenciais, de modo que sua atuação estava restrita àquele mínimo necessário a garantir os direitos conquistados pela burguesia, ou seja, assegurar um ambiente onde a liberdade seria a maior possível.22 À vista disso, pouco interessavam as situações econômica e social dos contratantes ou quaisquer desigualdades entre eles existentes. Importante, por outro lado, era afiançar a vontade e a liberdade daqueles que contratavam, porquanto qualquer intromissão maior do Estado nas relações interprivadas iria de encontro à concepção liberal e voluntarista da época.23

E por não se aceitar a intervenção por parte do Estado nas relações firmadas entre particulares, o papel do juiz, obviamente, mostrava-se muito limitado. Consoante afirmado alhures, acreditava-se que o ordenamento jurídico positivo era completo, quase sem lacunas, e absolutamente claro, salvo alguma obscuridade que, no máximo, poderia haver. Ao julgador, quando instigado a prestar a jurisdição, cabia apenas declarar o conteúdo da lei – no Estado Liberal sua função era restrita a atuação da vontade concreta da lei (o juiz como “a boca da lei”). Era o período em que se entendia o direito como direito positivo, cujas características pautavam-se num positivismo legal acentuado, avalorativo, estatal e legalista.24

Dessa especial maneira de se pensar, cujo fim era reduzir o direito à lei, originaram-se alguns métodos de interpretação jurídica. Foi nesse período, por exemplo, que surgiu, logo após a edição do Código Civil francês (1804), a Escola Exegética, cuja proposta voltava-se ao estudo do Código com fundamento na crença de que seus comentários poderiam fixar o sentido dos enunciados legais ali constantes.25 Doutrinava-se um método interpretativo designadamente dogmático, limitador exagerado das possibilidades do intérprete, já que esse não poderia interpretar o texto normativo senão gramaticalmente, e isso para que não incidisse no gravíssimo erro de substituir a vontade do legislador pela sua própria, o que, em última instância, significava a inaceitável intromissão na esfera de competência do Legislativo.26

Para os exegetas, a lei era, realmente, o melhor sinônimo de direito, um ato supremo quase inquestionável, de modo que a administração e os próprios juízes encontravam-se impedidos de invocar qualquer razão pública que se chocasse com ela.27

Sendo obscuro o texto normativo, permitia-se ao juiz, no máximo, utilizar-se de uma interpretação lógica em sentido estrito, na qual fixaria o sentido e o alcance da lei pela perquirição da vontade do legislador28 – aceitava-se, apenas, que o juiz reconstruísse o pensamento do legislador. Havia, inclusive, vozes radicais a defender que o juiz deveria abster-se de julgar quando diante de situações não previstas pelo legislador; outros, mais ponderados, aceitavam, em tais hipóteses, o uso da analogia como mecanismo de integração do direito.29

Enfim, era dominante, no cenário da época, a doutrina que pregava o positivismo jurídico, e isso por se supor que o direito era um sistema fechado, continente de todas as soluções demandáveis, tendo em vista a harmonização ou organização de conflitos.30 Via-se-lhe como um sistema que se realizaria como tal, simplesmente por não conter nem admitir exceções, na crença irreal de que o universal domine, suplante e supere os particularismos.31 Acirrado o ânimo pela evolução das ciências naturais – leciona ALEXANDRE BAHIA –, acreditou-se que, trazendo para as ciências humanas o “método” desenvolvido pelas primeiras, poder-se-ia obter iguais resultados. Pautados pela objetividade, pelo rigor metódico e pela separação absoluta entre sujeito, objeto e método, os positivistas acabaram por negar qualquer fundamento metafísico ao direito, tanto uma transcendência religiosa, quanto aquela própria do direito natural racional. Para eles, o direito era somente o legislado e interessava à ciência jurídica apenas o texto normativo.32

Mesmo sendo inegável o mérito do sistema constitucional-liberal como marco responsável pela implantação do constitucionalismo, já que rompeu com as bases ideológicas do absolutismo característico do ancien regime, seus alicerces estruturais acabaram maculados pelo profundo abismo de desigualdade econômica e social que provocou entre as pessoas, efeito colateral do canibalismo causado pelas clássicas crenças que lhe eram características.

Adiante se verá o surgimento de um Estado com diferentes contornos ideológicos, um novo paradigma nascido da concepção de que a mera garantia formal de liberdade não se mostra suficiente para se alcançar o bem estar coletivo.

2.3. Os contornos elementares do Estado Constitucional Social e a sua influência na interpretação jurídica

2.3.1. A derrocada do Estado Liberal e a influência da Revolução Bolchevique no paradigma do Estado Social

A primeira grande turbulência experimentada pelo Estado Liberal deu-se com a deflagração da Primeira Guerra Mundial (1914-1918). Afinal, a lógica do sistema econômico foi quebrada nesse período, de maneira que onde havia liberdade de circulação de mercadorias, com campo fértil para a proliferação do capitalismo, barreiras foram erguidas e fronteiras fechadas, dilacerando a economia.33 Como se vivia uma situação de guerra, a economia era organizada em função dela e não para o capitalismo ou para a normal produção de produtos.34

Mas o golpe de misericórdia implementado contra o liberalismo clássico veio com a quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929, momento em que várias empresas, de todos os setores econômicos, quebraram, desencadeando-se um processo crônico responsável pela pior e mais longa recessão econômica do século XX. Esse é o marco que representa o fim do Estado Constitucional Liberal.

De mais a mais, não se pode olvidar o importante papel que a Revolução Bolchevique de 1917 exerceu na derrocada do liberalismo clássico. Leciona ANDRÉ REGIS que a Primeira Guerra Mundial ajudou a criar condições para o sucesso dessa revolução. A Rússia enfraqueceu-se tanto que permitiu aos bolcheviques tomar o poder e num momento em que as estruturas que ainda funcionavam no Estado já se encontravam minadas e comprometidas. A Revolução Russa irrompeu-se, pois, apenas quando o Estado encontrava-se absolutamente debilitado, sem forças de resistir, servindo-se para simbolizar um grande marco de transformação do pensamento liberal, sobretudo por colocar em prática uma nova ideologia política, tão forte, ou talvez ainda mais forte que o próprio liberalismo. Surgia o socialismo, a cuja responsabilidade é atribuída profundas mudanças no liberalismo clássico, inclusive quanto à evolução dos direitos fundamentais.35

De fato, a Revolução Russa passou a ser a maior alavanca ideológica de transformação do liberalismo, sobretudo porque a ideologia socialista seduzia o proletariado, uma classe fatigada pela exploração que sofria diuturnamente. Assim, grupos revolucionários difundiam os ideais socialistas, possibilitando que mais e mais pessoas se informassem acerca do que ocorrera na Rússia, o que impulsionou o estabelecimento de organizações entre operários, as quais passaram a pressionar o Estado por direitos sociais e a criticar a sua forma de organização e o próprio modelo liberal. Enfim, essas organizações voltavam-se contra a exploração, a falta de proteção e a atuação estatal.36

2.3.2. A deflagração do Estado Constitucional Social e o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão

O Estado Liberal era, então, açoitado por um vendaval político-doutrinário de idéias construídas por filósofos políticos do Socialismo Utópico (OWEN, FOURIER, SAINT-SIMON, PROUDHON) e por pensadores do chamado Socialismo Científico (MARX e ENGELS), cujas críticas ao capitalismo levavam aos ideais de reforma social e, até mesmo, de extinção do próprio Estado que, para alguns, havia se tornado obsoleto.37

O resultado disso tudo foi uma acirrada violência. Esses movimentos foram encarados como subversivos – e, de fato, eles estavam mesmo tentando subverter a ordem por meio da luta de classes.38 Conquanto a burguesia capitalista valia-se de pesada repressão, na tentativa de não perder o controle da situação, acabou por não obter o êxito esperado, e uma ameaça real ao status quo começou a se apresentar visível, mormente pela viável possibilidade de se repetir tudo aquilo que efetivamente ocorrera na Rússia em 1917.39

Nesse contexto, encontravam-se, de um lado, aqueles que pretendiam impedir a revolução e, de outro, os que buscavam evitar mais mortes e a incerteza do futuro. Surgiu, então, o caminho mais sensato: a negociação.40 De tal processo negocial, por meio do qual se tentava conciliar interesses antagônicos dos liberais clássicos e socialistas, surge a social democracia, teoricamente destinada a harmonizar esses interesses opostos, garantindo a manutenção da ordem capitalista, entretanto com a forte presença do Estado nas relações sociais.41 Nascia, assim, uma proposta de um modelo de Estado Constitucional em que o teor social das instituições tornava-se sua nota predominante.42

Foi a época da conquista dos direitos sociais (proibição do trabalho infantil, igualdade entre homens e mulheres, seguro desemprego, educação, saúde, previdência, etc.), os chamados direitos fundamentais de segunda dimensão. O tempo em que as bases do Estado seriam reformuladas para proporcionar aos trabalhadores diversos benefícios, sem a necessidade de uma revolução. Suas preocupações, agora, eram menos direcionadas à liberdade do que à justiça, uma vez que a primeira já se tinha por adquirida e positivada nos ordenamentos constitucionais, ao passo que a segunda, como anseio e valor social superior, ainda estava distante de ser alcançada.43

Assim, uma mudança radical no modelo de Estado se sucedeu. Como essa nova estrutura propunha-se a produzir tais condições, viabilizando a criação e efetivação dessa segunda dimensão de direitos fundamentais, torna-se visível a figura do Estado intervencionista, o qual, obviamente, necessitava arrecadar muito para ser efetivo e executar os programas sociais que almejava – construção de estradas, de escolas, de hospitais; garantia de aposentadorias, etc.44 O ente estatal, além daquelas atividades administrativas habituais, passou a assumir, inclusive, a prestação de serviços que, até então, era deixada a cargo da iniciativa privada e fazia isso seja confiando tarefas públicas às pessoas privadas, seja coordenando atividades econômicas privadas por meio de planos de metas, seja, ainda, tornando-se, ele mesmo, ativo enquanto produtor e distribuidor.45 O capitalista, contudo, continuaria a ganhar muito, mas, a partir de então, também teria que contribuir com grande parte do seu lucro para os cofres públicos, propiciando, assim, a efetivação da justiça social.46 Eis a nova feição estatal: um ente intervencionista e arrecadador de elevados tributos. É o chamado Estado Constitucional Social, Estado Previdência ou, ainda, Estado Intervencionista.

2.3.3. A interpretação jurídica no Estado Social

Obviamente que a quebra da ideologia liberal clássica refletiu-se, de maneira preponderante, na forma de conceber e interpretar o direito.

Por se ter consciência de que o mero elenco de direitos devidamente positivados era insuficiente para lhes garantir efetividade, o Estado passou a intervir nas mais diversas áreas da sociedade (saúde, educação, transportes, economia, etc.), não apenas disciplinando-as exaustivamente por meio da criação de leis diversas, mas delas participando diretamente, ampliando a esfera do “público”.47 E essa nova concepção intervencionista do Estado, como modelo necessário à garantia e à efetivação dos direitos fundamentais, levou ao surgimento de novas teorias sobre a interpretação jurídica, as quais não guardavam identidade com os antigos fundamentos liberais alicerçados na supremacia absoluta da lei.

Estavam ultrapassados os raciocínios hermenêuticos que alinhavam a função do juiz à mera atividade de declarar a lei. Mostrou-se insuficiente, diante do vigor da mudança ideológica empreendida, as teses que viam o juiz como um autômato, um órgão do Estado cuja função restringia-se a aplicação mecânica da lei ao fato, cabendo-lhe unicamente perquirir a real vontade do legislador. Em contrapartida, ganharam terreno técnicas de interpretação que rejeitam a busca do mero sentido subjetivo dessa “vontade do legislador”,48 mecanismos interpretativos mais livres e adequados à ideologia que alicerçava o Estado Social. A esse respeito, esclarece MENELICK DE CARVALHO NETTO que o juiz não mais podia ter a sua atividade reduzida à mera tarefa mecânica de aplicação silogística da lei, tomada como a premissa maior, e sob a qual se subsume automaticamente o fato. A hermenêutica jurídica passou a reclamar métodos mais sofisticados, como as análises teleológica, sistêmica e histórica, todos plenamente capazes de emancipar o sentido a ser conferido à lei dessa vontade subjetiva do legislador.49

Abriam-se, pois, ao Judiciário novas possibilidades, agora apto a se valer de interpretações mais livres, destinadas, se necessário, a complementar o trabalho do legislador, não assentadas meramente na limitada enunciação ou declaração de preceitos legais, cuja finalidade maior norteava-se a consecução da própria ideologia perseguida pelo Estado Social.

2.4. Os contornos elementares do Estado Democrático de Direito e a sua influência na interpretação jurídica atual

2.4.1. A derrocada do Estado Social e o surgimento de um novo paradigma

Embora estivesse bem intencionado, o Estado Constitucional Social não vingou e entrou em colapso propriamente a partir do fim da Segunda Guerra Mundial. Na década de 70, a crise na qual se encontrava imerso agravou-se, sofrendo a economia profunda desaceleração.

Não apenas os problemas financeiros, caracterizados pela redução progressiva de recursos estatais, mas também sua crescente incapacidade para dar cumprimento aos compromissos assistenciais e providenciais assumidos para com a classe popular,50 sinalizavam para a derrocada desse paradigma estatal.

Conforme aponta ALEXANDRE BAHIA, os acontecimentos dos últimos anos do século passado colocaram por terra as “certezas” até então intocadas do Estado Social. Percebeu-se que a proposta de, a partir de condições materiais dadas pelo Estado, formar cidadãos ativos e auto-conscientes de seu papel na esfera pública não se efetivou. Em verdade, o que se viu foi a monopolização por parte do Estado de toda a dimensão do “público”, deixando os indivíduos numa posição exageradamente cômoda,51 inseridos numa relação paternalista e dependente, quase que neutralizando a sua própria cidadania. O cidadão acabou condenado à passividade de uma espera por escola, por emprego, por cultura, por lazer, situado num contexto em que se assemelhava a um “cliente”, e não a um participante ativo na concretização de sua própria felicidade.52

Fazia-se mister, pois, a edificação de um novo modelo ideológico plenamente apto a responder aos diversos problemas e aos anseios da novel realidade, destacada por relações sociais alternantes, plurais e de alta complexidade.53 E para enfrentar essa demanda, o Estado Social sofreu um remodelamento, sobrevindo a ele o atual Estado Democrático de Direito, o último dos paradigmas constitucionais, um modelo aberto e em constante desenvolvimento, cuja ideologia se mostra mais adequada a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.54

Sua proposta, diversa daquelas intentadas pelos seus irmãos paradigmáticos, mas não propriamente contrária a elas, prefigura a construção de um ordenamento jurídico participativo, pluralista e aberto, capacitado a abarcar e concretizar os direitos fundamentais já positivados e aqueles novos, de terceira dimensão (difusos e coletivos) e outros mais a surgirem com o desenvolver dos tempos. Representa “uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista do Estado”.55

2.4.2. A democracia e outros valores caros ao Estado Democrático de Direito no Brasil

É a democracia um dos vetores mestres do Estado Democrático de Direito. Caracteriza-se em verdadeiro regime político, de modo que a sua real compreensão proporciona a acepção global do idealismo que guia esse paradigma, fornecendo ao intérprete elementos essenciais e indispensáveis a eficiente interpretação do direito. A esse respeito, GUERRA FILHO, amparado em abalizada doutrina, depois de se referir ao Estado Democrático de Direito como uma “fórmula política”, afirma, categoricamente, que ela é elemento caracterizador da Constituição, principal vetor de orientação para a interpretação de seus enunciados legais e, através deles, de todo o ordenamento jurídico. Segundo o jurista, estar-se-á diante de um programa de ação, uma opção básica por determinados valores característicos de uma ideologia, a ser partilhado por todos que integram uma comunidade.56

Por ser um conceito histórico, continua válido mesmo que ainda não se tenha logrado alcançar, em sua totalidade, os direitos fundamentais, em especial os de cunho econômico e social, sem os quais os direitos individuais não se efetivam realmente.57 A democracia existe – leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA – para concretizar esses direitos fundamentais, o que só se firma, por se tratar de um governo do povo, pelo povo e para o povo, pela luta incessante, não raro por meio da via revolucionária, sempre norteada a abrigar o indivíduo da opressão autoritarista e a estabelecer uma igualdade real entre os indivíduos.58

É, pois, a democracia o regime político idealizado a superar as deficiências do homem, um meio de se avançar sobre a miséria, a transformar a sociedade num ambiente onde reinem, de forma concreta e verdadeira, a igualdade e a liberdade, de maneira que se efetivem todas as dimensões de direitos fundamentais, cujo alicerce maior é o princípio da dignidade humana. Trata-se de um complexo processo que se apóia no consentimento popular, propondo-se a viabilizar o transpasse de uma condição ineficiente à outra funcional, um regime político em constante mutação e aperfeiçoamento, cujo propósito maior é o de fundar um espaço em que os direitos fundamentais, não importando a dimensão em que se encontrem, sejam respeitados e concretizados, proporcionando crescimento econômico, social, cultural e político aos homens, instruindo-os, tornando-os mais conscientes de sua cidadania, de seu poder e do seu papel essenciais às tomadas de decisões que conduzem ao próprio desenvolvimento da comunidade.

E por ser a democracia um dos pilares desse novo paradigma estatal, a comunidade passa a assumir também um papel decisivo na produção e consecução do direito; detém ela verdadeiro direito-dever de participar ativamente na atividade política e no processo jurídico decisional.59 Um verdadeiro direito-dever de colaborar com a consecução daqueles programas constitucionais, os quais devem ser observados por todos que se interagem socialmente, inclusive e principalmente pelo Estado e seus órgãos, incitados, numa perspectiva objetiva, a exercer suas atividades com foco nesses ideais, buscando seu alcance e concretização.

No Brasil, agregam-se a esses programas constitucionais, não só o imenso leque de direitos fundamentais que integram a esfera constitucional, mas, igualmente, aqueles princípios de ordem constitucional que norteiam o modo de ser e de se conduzir a sociedade (projeto social). Não por outra razão, a Constituição Federal é expressivamente translúcida ao instituir como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (a) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; (b) a garantia do desenvolvimento nacional; (c) a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; (d) a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3.º).60

Estar-se-á diante de um paradigma – preleciona MAGALHÃES FILHO – em que o povo é titular e objeto do poder legítimo. Esse povo, amplamente considerado, abrange todos aqueles para os quais as leis prevêem direitos e obrigações, sendo estas integradas a um ordenamento jurídico em cujo ápice impera a Constituição, a qual certifica aos cidadãos idênticos direitos fundamentais, verdadeiros direitos democráticos que asseguram a participação de todos nos processos políticos, sociais e jurídicos. Daí se dizer que o povo não é um ente “passivo”, mas ativamente atuante na concretização e legitimação das expressões de poder, sendo-lhe conferido, inclusive, a possibilidade de participar diretamente – e não apenas de forma representativa – nas decisões tomadas em prol da sociedade, isso por meio de alguns mecanismos institucionais (ação popular, ação civil pública, mandado de injunção), ou, simplesmente, por intermédio do processo social de determinação do sentido dos preceitos jurídicos. É o Estado Democrático de Direito um instrumento de garantia da existência de uma sociedade pluralista e participativa, o que proporciona a todos o direito de discutir e decidir sobre aquilo que merece o reconhecimento geral.61

2.4.3. A importância dos princípios no paradigma do Estado Democrático de Direito

Nesse ambiente peculiar, os princípios constitucionais adquirem força e importância de relevo. Afinal, se a Constituição é soberana, os princípios que abriga também o são. E a “matéria-prima” das Constituições é basicamente principial.62

Nas palavras de PAULO BONAVIDES, vive-se numa época em que o destaque é a soberania dos princípios constitucionais. Se antes, quando não havia Constituições, ou as havendo, ainda assim a lei preponderava, porquanto contida nos Códigos, cuja normatividade concreta se afigurava superior à das Constituições, hoje, na sociedade contemporânea, reinam, em absoluto, os princípios constitucionais. Esses princípios, por serem a essência da constitucionalidade, ocupam o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos. Todo o direito positivo jaz debaixo da legitimidade haurida constitucionalmente. Retratam os princípios constitucionais a vontade da Carta Magna com os quais se legitimam a ação e o exercício de todos os poderes.63 São as Constituições a expressão jurídico-político da soberania e a essência dos seus enunciados principiológicos refletem-se não só na sociedade,64 mas igualmente sobre todos os órgãos do poder, Executivo,65 Legislativo e Judiciário.

Por essa razão, o constitucionalista INGO WOLFGANG SARLET afirma que os direitos fundamentais – princípios constitucionais por excelência –, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos, integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais, o núcleo substancial da ordem normativa do Estado Constitucional Democrático. Os direitos fundamentais passam a ser considerados, para além de sua função originária de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico.66

E nesse meio peculiar, os contornos da interpretação jurídica, uma técnica necessária a manifestação do poder jurisdicional, certamente sofreram mudanças significativas, uma vez mais deflagradas pela transformação ideológica ocorrida. E os princípios constitucionais – aí, obviamente, inseridos os direitos fundamentais – desempenham indispensável papel no atuar da interpretação jurídica em tempos condicionados pelos ideais do Estado Democrático de Direito.67 Ao Judiciário, pois, não bastará, mediante o uso de técnicas interpretativas metodológicas-normativas de raiz liberal-burguesa,68 julgar apenas com o interesse de reforçar a crença na legalidade (segurança jurídica), uma vez que sua preocupação deve ser centrada, mais do que nunca, na conquista e no reforço do sentimento de justiça.69 E justa certamente será a tutela jurisdicional proferida não só em conformidade com o devido processo legal, mas também em respeito e consideração a uma dimensão constitucional substancial.70

Quer-se dizer, assim, que não bastam um adequado procedimento e a própria participação em igualdade de condições das partes no processo para se legitimar a decisão judicial – simplesmente não basta apenas o respeito a um procedimento em contraditório. Por certo que a legitimidade da jurisdição e a da própria tutela jurisdicional estão condicionadas ao respeito do devido processo legal, ao modelo constitucional do processo. Mas, complementarmente, é indispensável, à garantia dessa legitimidade, que se utilize de uma interpretação jurídica que acomode a lei aos direitos fundamentais e aos princípios constitucionais. Insista-se nisso: é pouco apenas aplicar a lei num procedimento adequado e participativo, sendo igualmente relevante e indispensável atuar essa mesma lei numa dimensão constitucional, legitimando-se, assim, e de forma completa, não só a decisão judicial, senão a própria atividade jurisdicional.71

Obviamente não se está a desconsiderar a importância do princípio da reserva legal. Contudo, não se deve aceitar a lei como algo alheio a limites e, assim, desconsiderar a supremacia constitucional. Noutras palavras, atualmente o conceito de reserva legal merece ser compreendido em sintonia com os princípios constitucionais e direitos fundamentais.

Dessa maneira, não são propriamente as leis, formalmente revestidas pela representação popular, que representam a medida de atuação do juiz, vinculando-o a sua observância. Essa medida, além de qualquer outra, reside nos princípios constitucionais e direitos fundamentais, não representando a lei, por isso, a palavra hierarquicamente mais autorizada. É a Constituição Federal que confere balizas aos órgãos do poder; tanto assim que a elaboração das leis deve conservar respeito a ela. E ao juiz, por óbvio, não basta a simples repetição mecânica dessa mesma lei, ou, apenas, “selecionar” uma das interpretações apresentadas no processo pelos envolvidos. Mais do que isso, seu ofício o obriga, sempre e inescusavelmente, a conformar essa mesma lei aos princípios constitucionais e direitos fundamentais, sem se olvidar das diretrizes do modelo constitucional do processo,72 comprometendo, assim, sua decisão aos parâmetros do Estado Democrático de Direito.

Nesse novo paradigma, num giro de importância, o Judiciário tem sua função reformulada e sua influência se sobressai à do Executivo e à do Legislativo. Não se pode negar que o princípio da legalidade perdeu força em face da Constituição. A ideologia imanente ao atual paradigma não se sustenta naquele princípio, já que ele cedeu espaço aos enunciados constitucionais, os quais, aliás, condicionam a própria legitimidade da lei. Relativiza-se o princípio da legalidade e atinge-se, na sua plenitude, o princípio da constitucionalidade, um “direito por princípios” e não um “direito por regras”, como já ensinou um notável constitucionalista nacional.

3. A jurisdição no Estado Democrático de Direito: conclusões finais

Se se acreditava que o ordenamento jurídico positivo era completo, avesso a lacunas e absolutamente claro, obviamente que ao julgador restava apenas o ofício de declarar o conteúdo da lei. Por não se aceitar uma ingerência por parte desse Estado nas relações travadas entre os particulares, o poder do juiz acabou limitado ao extremo. Essa influência direta da ideologia liberal no modo de se compreender a Ciência Jurídica contribuiu para se atribuir à jurisdição a mera atividade de atuar a lei no caso concreto, contornos esses que, ainda hoje, em pleno Estado Democrático de Direito, encontram adeptos.

Contudo, essa visão reducionista do direito à lei não é mais aceitável. A sociedade tornou-se demasiadamente complexa e plural. Espera-se mais do Estado do que a mera produção legislativa. Nessa nova sociedade os valores-guia habitam a Constituição Federal, o que conduz a exigência de uma interpretação jurídica afiliada a uma matéria-prima principial. Ao Estado não basta apenas assegurar a liberdade das pessoas; exige-se dele, também, a realização das promessas imiscuídas nos direitos fundamentais e princípios constitucionais. Daí a necessidade de uma interpretação jurídica a ser praticada à luz desses princípios constitucionais e direitos fundamentais, circunstância que, dentre outras conseqüências, molda um novo conceito de jurisdição.

É realmente equivocado compreender-se o direito como ordenamento jurídico ou conjunto de enunciados pré-estabelecidos e exatos. É ele algo, dia-a-dia, construído e reconstruído pelos órgãos do poder e cidadãos, através do exercício oficial, ou não, da interpretação jurídica. Direito não é a lei, mas o resultado de sua interpretação. E se o direito não deve ser compreendido apenas como lei, é óbvio que não basta à jurisdição simplesmente atuar essa mesma lei. A jurisdição, no Estado Democrático de Direito, não apenas atua a lei, senão ainda propriamente cria o direito73 através da participação das partes e eventuais terceiros interessados, respeitados os ditames do devido processo legal e sempre por intermédio de uma interpretação jurídica presa à dimensão constitucional, praticada com o fim de conformar a lei aos princípios constitucionais e direitos fundamentais.74

Persista-se nisso: numa sociedade pluralista e absurdamente complexa não haveria sentido em relegar ao legislador responsabilidade única pela criação do direito. Não é crível pensar-se no Judiciário como um mero repetidor de leis, como se efetivamente fosse o legislador munido de sensibilidade e capacidade produtiva hercúleas, que lhe autorizasse não só a intuir acerca das diversas situações conflitantes que podem vir a surgir na sociedade, como também lhe permitisse elaborar leis em número ainda mais açulado e plenamente afinadas às inúmeras e diversificadas pretensões de direito material. Por ser assim – e forte nas lições de KLAUS STERN – hoje, mesmo diante das grandes codificações legislativas, mostra-se impossível considerar-se o juiz como um mero prolator mecanicista de algo previamente pensado na lei. Ele avançou à condição de intérprete da lei, por vezes vendo-se obrigado a verdadeiramente assumir a função do legislador, isso quando a lei o abandona, por falta de clareza, por lacunosidade ou por falta de determinação, compensando eventuais “déficits” legislativos para assegurar a proteção jurídica e a certeza do direito às partes litigantes. Assim, a aplicação da lei não é mera interpretação reprodutiva, mas, simultaneamente, produtiva e evolutiva.75 É função do juiz aplicar ou implementar a lei, não apenas no sentido de repeti-la, mas complementá-la, pensá-la até as suas últimas conseqüências, conforme o espírito do direito, sobretudo do direito constitucional e da ordem de valores que o direito constitucional fornece como orientação prévia.76

Nesse prisma, os traços conceituais da jurisdição sofreram sérias transformações. E isso porque a ideologia estatal a influenciar o caminhar da sociedade também se alterou. A jurisdição mudou porque seu elemento histórico, a forma de se interpretar/compreender/aplicar o direito igualmente mudou. Antes, a justiça guardava relação com a lei. Hoje, essa concepção ruiu, e a lei nem sempre se mostra como expressão ajustada à idéia de justiça.77 No Estado Democrático de Direito a noção de justiça encontra-se intimamente ligada aos direitos fundamentais e aos princípios constitucionais. Justiça é aquela realizada com asilo constitucional.78

E dessa ilação outra surge: é pouco atribuir à jurisdição a tarefa ordenadora. Mais que isso, deve-se conferir a ela uma função transformadora, voltada à realização do conteúdo material da Constituição, em especial aqueles que dizem respeito aos direitos fundamentais e princípios constitucionais. Embora não seja essa uma empreitada solitária, a ser realizada apenas pelo Judiciário, a ele cabe, também, um papel fiscalizador, de maneira que inércias do Executivo ou a falta de atuação do Legislativo merecem ser supridas pela atividade jurisdicional, mediante a utilização de mecanismos jurídicos devidamente previstos na Constituição edificadora do Estado Democrático de Direito.79

Enfim, atualmente é truncada a definição de jurisdição que se limite a considerar seu aspecto pacificador. É abreviação descuidada e alheia à ideologia do Estado Democrático de Direito. Deve-se concebê-la sem que se relegue a inescusável atividade interpretativa, cuja finalidade é a de conferir significação ao texto normativo alinhada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais, isso sempre num norte voltado a consecução de valores substanciais explicitados na norma diretiva-fundamental (Constituição Federal). Para além de ordenar e conformar interesses, a jurisdição igualmente transforma e constrói...

4. Referências bibliográficas:

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo : Martins Fontes, 2000.

ANDROLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti constituzionali della giustizia civile: il modelo constituzionali del processo civile italiano. 2ª. ed. Torino : Giappichelli. 1979.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro : Forense, 2004.

BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4ª. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2006.

BOBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. São Paulo : Ícone Editora, 1995.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2001. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Vol. II. 2ª. ed. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2003.

BUENO; Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro, um terceiro enigmático. São Paulo : Saraiva, 2006.

CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas : Bookseller, 1999.

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. I. Tomo I. Rio de Janeiro : Forense, 1979. p. 62 e seg.

CAMPOS, Ronaldo Cunha. O objeto do processo e a posição do Judiciário. Revista Brasileira de Direito Processual, 35. Belo Horizonte : Forense, 1975. p. 15-42.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Jurisdição e hermenêutica constitucional. Coordenação de Cattoni. Belo Horizonte : Mandamentos, 2004.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do direito administrativo enfocado na ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de teoria da Constituição. Revista Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n.º 1, p. 11-20, março 2001.

FRANCO BAHIA, Alexandre Gustavo Melo. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. Jurisdição e hermenêutica constitucional. Coordenação de Cattoni. Belo Horizonte : Mandamentos, 2004.

FREIRE SOARES, Ricardo Maurício. Reflexões sobre o direito principiológico. Disponível em: <http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_novembro2006/principal.htm>. Acessado em: 11/12/2006.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo : Malheiros Editores, 2002.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2a. ed.. São Paulo : RCS Editora, 2005.

HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984.

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 9ª. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004.

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 3ª. ed. Belo Horizonte : Mandamentos Editora, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coordenação Luiz Guilherme Marinoni. Revista dos Tribunais : São Paulo, 2005. p. 13-66

NEVES, Marcelo. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito. Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Coordenação de Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. São Paulo : Malheiros Editores, 2003. p. 356-376.

NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A pré-compreensão e a compreensão na experiência hermenêutica. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acessado em: 11/12/2006.

OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática. São Paulo : Loyola, 1996.

OLIVEIRA ROBALDO, José Carlos de. Controle de constitucionalidade: algumas reflexões. Disponível em: <www.lfg.com.br> Acessado em 05/03/2007.

PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Arqueologia de uma distinção: o público e o privado na experiência histórica do direito. In: Pereira, Cláudia Fernanda de Oliveira (Org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte : Fórum, 2003.

PRADE, Péricles. Interesses difusos: expressão ideológica e hermenêutica. Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), 53. Rio de Janeiro : Forense, 1987. 131-144.

QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado. Belo Horizonte : Del Rey, 2001.

REGIS, André. Ideologias políticas, direitos humanos e Estado: do liberalismo à terceira via; reflexões para a discussão do modelo de Estado brasileiro. Revista ESMAFE. p. 191-216. Disponível em: http://www.am.trf1.gov.br . Acessado em: 25/08/2006.

SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da justiça. Revista de direito processual, 37. Revista dos Tribunais : São Paulo, 1985.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005.

STERN, Klaus. O juiz e a aplicação do direito. Direito constitucional – Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Coordenação de Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. São Paulo : Malheiros Editores, 2003. p. 505-515.

STRECK, Lenio Luiz. As convenções internacionais, o direito de família e a crise de paradigma em face do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre. VI Jornada Jurídica Nacional e I Jornada Internacional de Direito de Família, novembro de 1997, ADV, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Seleções Jurídicas, março/abril de 1998.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Uma nova crítica do direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2002.

THEODORO FILHO, Wilson Roberto. A crise da modernidade e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa. 165. Brasília : Senado Federal, Sub-Secretaria de Edições Técnicas, 2003. p. 231-238.

WELTER, Belmiro Pedro. O racionalismo moderno e a inefetividade do processo civil. Revista dos Tribunais, 853. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 11-57.

Notas de Rodapé

1 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo : Martins Fontes, 2000. p. 236.

2 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4ª. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 19.

3 De certo modo, a ligação entre as alterações sociais e a atividade jurisdicional é bastante lógica. Afinal, a jurisdição serve à sociedade. Ao vetar a autotutela, assumiu o Estado o ônus de assegurar a ordem social, não só ditando preceitos legais que a todos vinculam, senão ainda solvendo os conflitos de interesses naturalmente surgidos no seio social. E assim agindo, criou para si o dever de prestar a tutela jurisdicional de maneira justa e adequada – o dever de prestar uma tutela jurisdicional efetiva. Em contrapartida, constituiu um genuíno direito àqueles que vivem em sociedade, o direito de acesso à justiça, cuja compreensão envolve complexas nuances, de caráter material e processual. Enfim, sem sociedade não há razão para se pensar a jurisdição.

4 CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas : Bookseller, 1999. p. 96.

5 NEVES, Marcelo. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito. Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Corrdenação de Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. São Paulo : Malheiros Editores, 2003. p. 356-376.

6 A noção de paradigma adotada aqui – e em vários escritos jurídicos – segue as lições de THOMAS KUHN, adaptada ao Direito por HABERMAS. O primeiro evidencia a historicidade e descontinuidade do conhecimento científico pela alteração de paradigmas. Já o segundo, advoga a idéia de que as diferentes conformações que as ordens jurídicas possuem não se devem apenas à forma como foram consagrados os direitos fundamentais, nelas “se reflejan también paradigmas jurídicos distintos”. Assim, naquilo que diz respeito aos princípios do Estado de Direito e dos direitos fundamentais, um paradigma jurídico mostra como aqueles hão de ser compreendidos no interior de uma dada comunidade jurídica. (CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do direito administrativo enfocado na ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de teoria da Constituição. Revista Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n.º 1, p. 11-20, março 2001).

7 REGIS, André. Ideologias políticas, direitos humanos e Estado: do liberalismo à terceira via; reflexões para a discussão do modelo de Estado brasileiro. Revista ESMAFE. p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

8 À época não havia qualquer preocupação com a democracia, e nem tão pouco com a proteção aos direitos da maior parte da população. Muito embora a burguesia afirmasse agir em nome do povo e em prol da liberdade, prevaleceram, naquele governo, os seus interesses de classe social dominante, permanecendo no desalento as necessidades e reivindicações das classes menos favorecidas. Os direitos fundamentais surgidos nessa época não se estenderam a todos indiscriminadamente, incidindo restritamente à burguesia. Isto é, a primeira dimensão de direitos fundamentais efetivamente existia, mas funcionava para poucos, apenas para os burgueses, os quais participavam do processo político, votavam, tinham proteção, tinham sua liberdade de iniciativa privada, restando, por outro lado, em absoluto desamparo, o proletariado, que formava a grande maioria da sociedade . (Ibid., disponível em: http://www.am.trf1.gov.br. Acessado em: 25/08/2006). Daí porque JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que a democracia liberal deformou o conceito de povo: o povo era equiparado a uma construção ideal, alheia a toda realidade sociológica; não era o ser humano situado, mas um povo de cidadãos, isto é, indivíduos abstratos e idealizados. Assim, no Estado Constitucional Liberal o povo real, concreto, com seus defeitos e qualidades, permanece alheio ao exercício do poder, de modo que o regime, naquela época, era verdadeiramente um poder sobre o povo. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005. p. 135).

9 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 3ª. ed. Belo Horizonte : Mandamentos Editora, 2004. p. 107.

10 SILVA, Op.cit., p.112-113. Conforme aponta PAULO BONAVIDES, a Revolução da Independência Americana foi responsável pela união política das 13 Colônias emancipadas do domínio colonial inglês, que formaram os Estados Unidos da América. Por influxo das mesmas idéias e valores, derivou-se o movimento libertador das Colônias Espanholas, o qual se irradiou pela maior parte do Continente, dando origem a considerável número de Repúblicas emancipadas. Da Revolução Francesa, por sua vez, promanara a Europa das nacionalidades, da consciência constitucional, da legitimidade constituinte, das monarquias constitucionais. (BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2004. p. 38).

11 Ibid ., p. 38.

12 Ibid. , p. 38.

13 Ibid. , p. 38.

14 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2001. p. 64. Estava, pois, fundado o Estado de Direito, cujas bases ideológicas encontravam-se alicerçadas: (a) na garantia e concretização da liberdade, (b) na limitação do poder dos governantes, (c) na moralidade administrativa, (d) na elevação dos direitos fundamentais ao patamar de conquista inviolável da cidadania, e (e) no princípio da legalidade.

15 BONAVIDES, Op.cit, p. 39.

16 Ibid ., p. 39.

17 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Vol. II. 2ª. ed. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2003. p. 138.

18 Op.cit ., p. 39.

19 Ibid ., p. 40.

20 QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado. Belo Horizonte : Del Rey, 2001. p. 267.

21 FRANCO BAHIA, Alexandre Gustavo Melo. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. Jurisdição e hermenêutica constitucional. Coordenação de Cattoni. Belo Horizonte : Mandamentos, 2004. p. 305. Segundo GUSTAV RADBRUCH, citado por PÉRICLES PRADE em ensaio clássico, “o indivíduo exaltado pelo liberalismo não é o indivíduo empírico, considerado na condicionalidade de sua existência concreta, mas o indivíduo abstrato, erradicado da vida real, conceitualmente igual a todos os indivíduos, sem quaisquer diferenças decorrentes da posição social ou econômica.” (PRADE, Péricles. Interesses difusos: expressão ideológica e hermenêutica. Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), 53. Rio de Janeiro : Forense, 1987. 131-144).

22 FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 304.

23 NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 44-47.

24 HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 9ª. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p. 36.

25 FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 305.

26 MAGALHÃES FILHO, Op.cit., p. 45.

27 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 23.

28 MAGALHÃES FILHO, Op.cit., p. 47.

29 HERKENHOFF, Op.cit., p. 36. Segundo JOÃO BATISTA HERKENHOFF, essas foram as principais características da Escola Exegética: (a) era constituída pelos comentadores dos Códigos de Napoleão, em especial o Código Civil de 1804; (b) fundava-se na concepção da perfeição do sistema normativo, na idéia de que a legislação era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução para todas as situações jurídicas; (c) via na lei escrita a única fonte do Direito, expressão do Direito Natural; (d) o método de interpretação adotado era o literal, orientado para encontrar na pesquisa do texto a vontade ou intenção do legislador (mens legislatoris); (e) quando a linguagem fosse incompleta, o intérprete lançaria mão do método lógico, de maneira a extrair plenamente o sentido dos textos legais para apreender o significado deles; (f) negava-se valor aos costumes e se repudiava a atividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência. (Ibid., p. 35).

30 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo : Malheiros Editores, 2002. p. 57.

31Ibid., p. 57.

32 FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 306.

33 REGIS, Op.cit., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

34 REGIS, Op.cit., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

35Ibid., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006. ANDRÉ REGIS, no mesmo trabalho, ainda esclarece que o socialismo, a partir da experiência soviética, prometeu ao trabalhador o paraíso. Se o trabalhador morria de fome, até por não ter um salário que lhe permitisse usufruir de uma vida com o mínimo de dignidade, o salário no socialismo o permitiria. Se o trabalhador no capitalismo adoecesse, morreria doente, sem amparo, sem assistência; no socialismo teria assistência médica, teria, ainda, previdência, de modo que o Estado cuidaria dele na sua velhice. O Estado garantiria o repouso semanal, férias, condições de igualdade para as mulheres e para os homens. O trabalho infantil tornar-se-ia proibido, as crianças seriam protegidas e teriam escola. O socialismo prometia, pois, ao trabalhador assistência do berço ao funeral. E tudo isso se mostraria possível porque o Estado se tornaria total e absoluto, estando toda a economia em suas mãos. Seria ele o detentor dos meios de produção e a propriedade privada deixaria de existir. Era a idéia da sociedade sem classes. Operou-se, portanto, uma completa inversão de valores. Se no liberalismo o valor principal do sistema é a liberdade, no socialismo ele é representado pela igualdade absoluta.

36 REGIS, Op.cit., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

37 BONAVIDES, Op.cit., p. 43.

38 REGIS, Op.cit., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

39Ibid., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

40Ibid., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

41Ibid., p. 191-216. Disponível em: < http://www.am.trf1.gov.br>. Acessado em: 25/08/2006.

42 BONAVIDES, Op.cit., p. 42.

43 BONAVIDES, Op.cit., p. 42.

44 REGIS, Op.cit., p. 191-216. Disponível em: http://www.am.trf1.gov.br . Acessado em: 25/08/2006.

45 HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. p. 176.

46 REGIS, Op.cit., p. 191-216. Disponível em: http://www.am.trf1.gov.br . Acessado em: 25/08/2006.

47 FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 301-357.

48 FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 301-357.

49 CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Jurisdição e hermenêutica constitucional. Coordenação de Cattoni. Belo Horizonte : Mandamentos, 2004. p. 308.

50 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da justiça. Revista de direito processual, 37. Revista dos Tribunais : São Paulo, 1985. p. 124.

51 FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 301-357.

52 CARVALHO NETO, Menelick de. A contribuição do direito administrativo enfocado da ótica do administrado: para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das Leis no Brasil. Um pequeno exercício de teoria da Constituição. Revista Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 1, n.1, 2001.

53 Apontem-se apenas algumas características da atual realidade paradigmática: (a) despontam-se reivindicações sociais de setores antes ausentes do processo de debate interno, como as minorias raciais e grupos ligados por vínculos de gênero ou de orientação sexual; (b) surge a necessidade emergencial por uma demanda de novos direitos fundamentais, a exemplo das manifestações ligadas à tutela dos direitos difusos e coletivos (meio ambiente, consumidores, crianças e adolescentes, idosos) (PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Arqueologia de uma distinção: o público e o privado na experiência histórica do direito. In: Pereira, Cláudia Fernanda de Oliveira (Org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte : Fórum, 2003. 26-27.); (c) a dicotomia entre os direitos público e privado entra em convulsão, pois nesse novo ambiente a comunidade passa a exercer um papel efetivo na vida jurídica e política, e o próprio Estado continua a exercer forte papel interventor; (d) valoriza-se a participação ativa da comunidade no panorama político-jurídico da sociedade, mostrando-se relevante, a esse respeito, a participação e influência das organizações da sociedade civil na defesa de interesses diversos, inclusive voltando-se contra o próprio Estado.

54 Preâmbulo da Constituição Federal de 1988.

55 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2a. ed.. São Paulo : RCS Editora, 2005. p. 29.

56Ibid., p. 17.

57 SILVA, Op.cit., p.132-134.

58Ibid., p.132-134.

59 THEODORO FILHO, Wilson Roberto. A crise da modernidade e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa. 165. Brasília : Senado Federal, Sub-Secretaria de Edições Técnicas, 2003. p. 231-238.

60 Nessa mesma linha, a Constituição Federal impõe, ainda, genuínas formas principiológicas de se perceber a realidade e o próprio ordenamento jurídico, princípios igualmente essenciais, cuja formatação a eles conferida fornece a todos uma real dimensão de sua importância. São os fundamentos do Estado Democrático de Direito, sintetizados nas idéias de (a) a soberania, (b) a cidadania, (c) a dignidade da pessoa humana, (d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e (e) o pluralismo político (CF, art. 1.º).

61 MAGALHÃES FILHO, Op.cit., p. 109.

62Os direitos fundamentais são princípios por natureza. E os princípios, por possuírem alto grau de generalidade, permitem uma maior participação criadora por parte do intérprete autêntico na formação da norma de decisão, o que, em tese, asseguraria uma atualização constante do ordenamento positivo, mantendo uma sintonia entre o direito e a sociedade. Noutros termos, os princípios apresentam-se mais suscetíveis a valorações, circunstância apta a conferir ao ordenamento jurídico significados axiológicos que se ajustem mais perfeitamente a uma dada realidade.

63 BONAVIDES, Op.cit., p. 48-51.

64 Costuma-se afirmar que os princípios possuem as seguintes funções: (a) supletiva, (b) fundamentadora; e (c) hermenêutica. Com relação à função supletiva – ensina FREIRE SOARES –, os princípios serviriam como elemento integrador, preenchendo lacunas do sistema jurídico, na hipótese de ausência de lei aplicável à espécie. Por terem função fundamentadora, os princípios devem também ser vistos como idéias básicas, que alicerçam o direito positivo, expressando os valores superiores que inspiram a criação do ordenamento jurídico. Finalmente, diz-se que os princípios exercem função hermenêutica na medida em que a ordem jurídica é sustentada por eles. Assim, essa base principiológica é responsável pela orientação da interpretação e aplicação de todo o sistema normativo. É, pois, incorreta aquela interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, aos princípios. Também, no campo hermenêutico, esses mesmos princípios servem-se a limitar a atuação do intérprete. (FREIRE SOARES, Ricardo Maurício. Reflexões sobre o direito principiológico. Disponível em: <http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_novembro2006/principal.htm>. Acessado em: 11/12/2006).

65 De regra, o administrador público ou a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei sob o fundamento de que seria ela inconstitucional, embora existam aqueles que defendam essa postura quando a lesão aos direitos fundamentais ou aos princípios constitucionais for “clara” – conceito demasiadamente fluído e impreciso. Mas isso não significa dizer que os agentes da administração estariam dispensados de atuar numa dimensão constitucional, como se fossem imunes a essa preocupação, e apenas presos ao princípio da legalidade. Assim, se o agente público estiver incluído no rol de legitimados a estimular o Supremo Tribunal Federal para que o controle de constitucionalidade da lei supostamente inconstitucional seja efetivado, assim deverá proceder. Se, acaso, não possuir essa legitimidade, seu dever é o de representar a quem a possui. Tratando-se de situação emergencial, uma liminar poderá ser postulada à Corte Suprema. Todavia, quando o cumprimento da lei significar a prática de um crime, o agente administrativo estará autorizado a não aplicá-la.

66 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2006. p. 72.

67 Estando os princípios impregnados de normatividade, possuem valia indiscutível na solução dos casos concretos, não apenas funcionando como norte hermenêutico de compreensão e aplicação das regras, senão ainda integrando o conteúdo mesmo da decisão jurídica. Mas por terem caráter altamente genérico, o trabalho do intérprete se intensifica, cabendo-lhe valorá-los, completando-os e preenchendo seu conteúdo, num agir direcionado à adequada apreensão de seus significados, de maneira a construir legitimamente a norma jurídica e aplicá-la na pacificação do caso concreto. E essa valoração ou densificação dos princípios jurídicos não deve seguir rumo a técnicas ultrapassadas, as quais buscam na mente (ou espírito) do legislador, ou na historicidade do preceito, o seu real significado. Na trilha dos ensinamentos de MARTIN HEIDEGGER e HANS-GEORG GADAMER, a hermenêutica não deve ser encarada como simples método técnico-normativo, mas como um modo de compreensão dentro da tradição, algo inerente à própria experiência humana (interpretação filosófica). Ou seja, a interpretação de algo essencialmente se funda numa posição prévia, numa visão ou concepção prévia. Ela necessariamente levará em consideração as impressões anteriores, o prévio universo cultural, social, histórico do intérprete. Seus pré-conceitos irão influenciar a interpretação. Daí porque as interpretações não se esgotam numa única compreensão, não sendo, sequer, definitivas. Sobretudo, variam conforme as alternâncias históricas e culturais experimentadas pelo intérprete. Nas palavras de MANFREDO ARAÚJO DE OLIVEIRA, “onde quer que compreendamos algo, nós o fazemos a partir do horizonte de uma tradição de sentido, que nos marca e precisamente torna essa compreensão possível.” (OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática. São Paulo : Loyola, 1996. p. 228). A interpretação, então, relaciona-se à própria existência mesma do intérprete. Não deve ser encarada como um método, senão como algo ligado ao contexto vital do existente humano, vinculada ao mundo da experiência, da pré-compreensão. (NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A pré-compreensão e a compreensão na experiência hermenêutica. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acessado em: 11/12/2006).

68 Aliás, e consoante leciona BELMIRO PEDRO WELTER, tem-se afirmado que a utilização de um método é uma justificativa do julgador para se considerar exonerado de sua responsabilidade, “atribuindo ao legislador as injustiças que decorrem de suas sentenças, porquanto com o método, há o seqüestro, o esvaziamento, o extravio da linguagem e, em decorrência, a ocultação da verdade da essência do ser humano e do texto, vez que a linguagem é a casa, a habitação, a morada, o albergue, a residência do ser, e ser que pode ser compreendido é linguagem, tornando-se, pois, impossível filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, o que é indicativo de que aquiescer à compreensão é adentrar no espaço da linguagem.” (WELTER, Belmiro Pedro. O racionalismo moderno e a inefetividade do processo civil. Revista dos Tribunais, 853. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 30).

69 NETTO, Op.cit., p.25-44.

70 ALEXANDRE BAHIA, alicerçado nas lições de DWORKIN, realça a importância dos princípios, esclarecendo que quando uma comunidade aceita que é governada por princípios, e não apenas por regras dadas por “decisões políticas tomadas no passado”, faz com que o conjunto desses princípios possa “expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito.” (FRANCO BAHIA, Op.cit., p. 321-322).

71 Nessa linha, a precisa lição de JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA ROBALDO: “O sistema jurídico é uma estrutura arquitetônica que tem a ordem constitucional como base, como fundamento de validade. Cada Estado está edificado a partir de uma perspectiva jurídico-política moldada na sua Lei Maior. É o modelo de Estado adotado na Constituição quem dará a formatação valorativa que deve orientar a sua estrutura jurídico-interpretativa. Isso significa que o sistema normativo infraconstitucional, de uma forma harmoniosa e sistemática, deve guardar uma perfeita sintonia axiológica com o modelo de Estado respectivo. Essa preocupação deve estar presente não só por ocasião da elaboração da norma, como também quando da sua interpretação e aplicação. Contudo, deve-se ter sempre em mente que, em se tratando de um Estado autoritário, o seu enfoque valorativo é diverso daquele correspondente a um Estado democrático. É, a partir da perspectiva de um Estado Social e Democrático de Direito, que se afirma que a norma constitucional "(...) passou para o centro do sistema jurídico, desfrutando de uma supremacia que já não é tão-somente formal, mas também material, axiológica" (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:Saraiva, 2ª. ed. revisada e atualizada, 2006). Isso se concretiza a partir do enfoque metodológico pós-positivista, onde não basta o atendimento meramente formal da norma, impõe-se, também, a obediência ao seu aspecto substancial, caracterizando-se, em última análise, aquilo que doutrinariamente se denomina de justiça do caso concreto. Ora, partindo-se dessa premissa e considerando que é esse o modelo de Estado implantado no nosso País com a Constituição de 1988, é possível concluir, desde já, que a construção e respectiva interpretação do ordenamento jurídico infraconstitucional brasileiro, para ter validade, deve obedecer rigidamente às linhas mestras valorativas traçadas pela Lei Maior, explícita ou implicitamente por meio das suas normas e dos seus princípios estruturantes, como, por exemplo, os princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade, entre outros, que se traduzem, em síntese, nos direitos fundamentais. A construção do edifício jurídico e sua aplicação, com efeito, deve guardar perfeita sintonia com suas bases, sobretudo com seus propósitos axiológicos. Esse equilíbrio é imperioso. Ocorre, todavia, que a eventual ocorrência de descompasso entre a orientação constitucional e o ordenamento jurídico infraconstitucional, ou entre aquela e o seu intérprete, na prática, não pode ser desprezada e, quando tal se verifica, cabe ao Poder Judiciário, como legítimo intérprete constitucional e seu guardião, fazer o controle dessa (in)compatibilidade para declarar o direito e manter o equilíbrio, arredando o que for incompatível ou adequando ao quadro axiológico, quando possível, no que for compatível.” (OLIVEIRA ROBALDO, José Carlos de. Controle de constitucionalidade: algumas reflexões. Disponível em: <www.lfg.com.br> Acessado em 05/03/2007).

72 É da doutrina italiana que extrai a idéia desse modelo constitucional do processo, entendido como “a norma e os princípios constitucionais, respeitantes ao exercício da função jurisdicional, se consideradas na sua complexidade, consentem ao intérprete delinear um verdadeiro e próprio esquema geral de processo, suscetível de formar o objeto de uma exposição unitária.” (ANDROLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti constituzionali della giustizia civile: il modelo constituzionali del processo civile italiano. 2ª. ed. Torino : Giappichelli. 1979. p. 7).

73 Não se poderia deixar de citar passagem da brilhante obra “Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro, um terceiro enigmático”, de autoria do processualista CASSIO SCARPINELLA BUENO: “A função do juiz, já não há mais como esconder essa realidade, é uma atividade criativa. Não se espera mais do juiz, apenas e tão-somente, que realize uma reflexão quase-que-lógica ou quase-que-matemática sobre dadas premissass para concluir em um ou em outro sentido, mas, bem diferentemente, que aceite, na formação das suas próprias premissas e na sua conclusão, elementos diferentes, diversos, não levados em conta na evolução e sistematização do pensamento do direito na primeira metade do século XIX, em especial na era das codificações. Já não se pode falar, em todos e quaisquer casos, que a atividade do intérprete e do aplicador do direito seja meramente subsuntiva; bem diferentemente, sua função passa a ser concretizadora, no sentido de ser criadora do próprio direito a ser aplicado, justamente em virtude da complexidade do ordenamento jurídico atual. De uma atividade de mero conhecimento (um comportamento passivo) do fenômeno jurídico para sua aplicação, passa-se a uma atividade criadora-valorativa (um comportamento ativo), conscientemente criadora e valorativa do juiz.” (BUENO; Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro, um terceiro enigmático. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 12-13). Noutro trecho de sua obra, ensina o mestre: “A inafastável conseqüência da evolução do pensamento do direito e a concordância, entre filósofos e teóricos do direito, de que o fenômeno jurídico não pode ser pensado de forma “pura” ou “neutra”, despido de outros elementos que não os exclusivamente jurídicos, é a percepção de que o juiz, ao aplicar o direito, é um criador de normas jurídicas. O caráter “avalorativo”, típico do positivismo jurídico, já não pode ser acatado. Trata-se, é certo, de uma modalidade de criação um tanto diferente daquela que está sob responsabilidade do legislador, mas a interpretação e a aplicação do direito, mesmo quando feitas pelo juiz, que tem o dever de julgar um caso concreto, são, necessariamente, criativas.” (Ibid., p. 28-29)

74 Oportunamente, leciona LENIO LUIZ STRECK que de nada adianta interpretar com base em preceitos infraconstitucionais, pois esses devem, obrigatória e necessariamente, passar “pelo processo de contaminação/filtragem constitucional.” (STRECK, Lenio Luiz. As convenções internacionais, o direito de família e a crise de paradigma em face do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre. VI Jornada Jurídica Nacional e I Jornada Internacional de Direito de Família, novembro de 1997, ADV, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Seleções Jurídicas, março/abril de 1998, p. 55-55).

75 Em trabalho que aponta os problemas que o racionalismo jurídico causa a atividade hermenêutica, BELMIRO PEDRO WELTER esclarece: “A hermenêutica filosófica, de Hans-Georg Gadamer, afasta o racionalismo moderno, pois compreende o Direito pela linguagem do círculo hermenêutico, dos preconceitos claros e turvos, da fusão de horizontes e da história da tradição, mediante um método fenomenológico, sem fundo, abissal, mas universal. A doutrina lembra que Gadamer promove uma inquietante provocação, no sentido de afirmar que a verdade não é localizada por um método, porque a verdade é contra o método, propondo-se a demonstrar que não é por meio da objetificação que se alcança a verdade, e sim mediante o somatório do ser humano e de suas circunstancialidades, já que a compreensão consiste na meditação “dos condicionamentos e das particularidades de cada situação, rompendo as amarras impostas pelo pensamento tradicional que tornava o Direito hermético a qualquer reflexão acerca do jurista como partícipe de sua compreensão.” (WELTER, Op.cit., p. 25).

76 STERN, Klaus. O juiz e a aplicação do direito. Direito constitucional – Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Coordenação de Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. São Paulo : Malheiros Editores, 2003. p. 505-515.

77 Na linha proposta pelo mestre LUIZ GUILHERME MARINONI, é de se ressaltar que, outrora, quando vigia o modelo do Estado Liberal, a lei, genérica e abstrata, dirigia-se a uma sociedade de “homens livres e iguais”, todos com idênticas necessidades. A liberdade era o valor magno e para garanti-la o Estado resolveu tratar a todos de forma igual perante a lei. Ainda nessa época, a lei era fruto da vontade do Parlamento, cujos integrantes representavam a burguesia – não havia, pois, confronto ideológico. (MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo.Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coordenação Luiz Guilherme Marinoni. Revista dos Tribunais : São Paulo, 2005. p. 13-66). Hoje, superada essa fase, as casas legislativas cederam lugar às divergências, de maneira que diferentes idéias sobre o papel do Direito e do Estado passaram a se confrontar. Daí já se constata que as normas jurídicas nem sempre são elaboradas conforme a vontade dominante, mas, sim, segundo vontades políticas de grupos de interesses, esses que se impõem, influenciando o Parlamento mediante atos de pressão (lobbys). E essa realidade, a qual não se pode permanecer alheio, autoriza o desenvolvimento de um raciocínio capaz de alterar o próprio conceito de jurisdição. (Ibid., p. 13-66). Consoante afirmado alhures, na vigência do Estado Liberal, o legislador era visto como um ser onisciente, e a lei era o melhor sinônimo daquilo que se denomina direito. Ao Judiciário era atribuída uma função coadjuvante, meramente declaratória, voltada ao ato de dizer a lei (o juiz era a ‘boca da lei’); nessa época, o direito foi literalmente reduzido à lei, e a legitimidade dessa dependia, apenas, da autoridade responsável por sua criação. Se hoje, contudo, se reconhece que a lei é o resultado da coalizão das forças dos vários grupos de interesses, adquirindo, frequentemente, contornos nebulosos e egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça. Assim – ainda segundo o preciso pensamento de MARINONI –, foi imperioso o resgate da ‘substância’ da lei e, principalmente, encontrar instrumentos capazes de permitir a sua limitação e conformação a esses princípios de justiça, atualmente colocados numa posição superior, já que infiltrados nas Constituições. A lei, pois, perdeu seu posto de supremacia, passando a se subordinar à Constituição. De tudo isso, é natural a conclusão de que o juiz hodierno não mais se limita apenas a revelar a letra da lei. Ela, a lei, deve ser compreendida à luz dos princípios constitucionais, notadamente dos direitos fundamentais, circunstância que certamente autoriza o juiz a construir (criar) a norma jurídica concreta, vista não como o texto legal, mas decorrente do significado obtido de sua interpretação. É o novo contorno da jurisdição, traçado em conformidade com os ideais de um positivismo crítico, cujo cerne não se restringe ao fato de as normas constitucionais serem o fundamento de todo o sistema jurídico, mas, também, na idéia central de que o texto da lei deve ser submetido aos princípios materiais de justiça e direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma norma jurídica que revele a adequada conformação da lei. (MARINONI, Op.cit., p. 13-66).

78 Ao se pretender definir o próprio Direito, ou ao menos traçar sua finalidade, é pouco afirmar que a ele cumpre a função de harmonizar as relações intersubjetivas e, assim, assegurar o equilíbrio e a paz social. Esse o lúcido pensamento do jurista CUNHA CAMPOS que, com o brilho de sua inteligência, leciona, em seus “Comentários”, que o ordenamento jurídico não consiste simplesmente em um sistema de regras destinadas a manter uma ordem. O Estado dispõe de interesses, sempre renovados em função da atividade política de onde surge o corpo de governantes. E essa realização de interesses implica a elaboração dos projetos destinados à sua consecução. O Estado projeta-se continuamente porque seus interesses se renovam. Segundo o saudoso mestre mineiro, o ordenamento jurídico corresponde a um projeto estatal, um meio de assegurar sua própria realização, tornando previsíveis e necessárias as condutas humanas direcionadas a esse fim. E na medida em que os projetos se sucedem, o ordenamento jurídico transforma-se. A lei assegura a efetivação de uma transformação, objetiva-se a dirigir o sentido de um movimento que é inevitável. (CAMPOS, Ronaldo Cunha. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. I. Tomo I. Rio de Janeiro : Forense, 1979. p. 62 e seg.). Em outro trabalho de peso, CUNHA CAMPOS reafirmou sua conclusão anterior, e frisou, categoricamente, que realmente há um projeto estatal. E nesse projeto se fixam os objetivos e se determinam as condutas indispensáveis à sua consecução. O ordenamento jurídico traduz essas condutas de modo a obter sua ocorrência com a regularidade exigida para o êxito do projeto. ( CAMPOS, Ronaldo Cunha. O objeto do processo e a posição do Judiciário. Revista Brasileira de Direito Processual, 35. Belo Horizonte : Forense, 1975. p. 15-42). De tais lições já se percebe a deficiência de um conceito de Direito que busca restringir sua finalidade à manutenção da paz social. Certamente que os conflitos de interesses representam fator suscetível a comprometer o sucesso desse projeto. Daí a necessidade de leis aptas a nortear condutas e evitar conflitos. A ordem social integra o projeto estatal, mas esse nela não se resume. É de se dizer que hodiernamente, em tempos imbuídos pelo constitucionalismo, numa sociedade pautada pela ideologia de um Estado Democrático de Direito, esse projeto estatal, mais do que nunca, permanece vivo, também no ordenamento jurídico globalmente considerado, mas essencialmente na própria Constituição Federal. É a Constituição Federal o fundamento de validade do ordenamento jurídico, responsável pela corporificarão da própria atividade político-estatal, conforme ensina LENIO LUIZ STRECK. Para além de um mero papel de ordenação, o Direito passa a assumir função de transformação da realidade social. No Estado Democrático de Direito – ainda seguindo a lição de STRECK – a Constituição é a explicitação de um contrato social, uma norma diretiva fundamental que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constitucionais. Essa noção de Estado acopla-se, pois, ao conteúdo material da Constituição, através dos valores substantivos que apontam para uma mudança do status quo da sociedade, servindo-se a lei de instrumento voltado à ação estatal na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-valorativo-principiológico. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Uma nova crítica do direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2002. p. 27 e segs.). Assim, a paz social é imperativa. A instituição de leis segue também rumo à composição de conflitos intersubjetivos, os quais, se não controlados, inviabilizariam a convivência social. Contudo, é essa idéia insuficiente para se compreender adequadamente a finalidade do Direito na sociedade. Hoje, o ordenamento jurídico deve ser construído com alicerce na Constituição e seu fim dirige-se também à promoção das metas nela definidas (Constituição como plano estatal, um plano de metas de um agir político-estatal), à garantia e consecução de seu núcleo básico, representado pelos princípios constitucionais e direitos fundamentais num viés visivelmente transformador.

79 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Uma nova crítica do direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2002. p. 32-33.