I – INTRODUÇÃO

A consolidação do Estado Democrático de Direito, no nosso ordenamento jurídico, sofreu uma verdadeira evolução1 . Tal consolidação evolutiva do Estado Democrático de Direito é também percebida por José Luis Bolzan de Morais2 , que enfatiza que o Estado Democrático de Direito “tem a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito – vinculado ao Welfare State neocapitalista –, impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade”.

Relativamente aos outros modelos de Estado mencionados por Bolzan (Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito), o Estado Democrático de Direito traz uma melhora inovadora, que é o atendimento a princípios corolários da democracia, tal como o sistema de direitos. Nessa esteira, percebe-se ser o Estado Democrático de Direito o balizador de valores de justiça ao positivar e/ou normatizar princípios fundamentais de direito natural, dando-lhes vestes de garantias e preceitos fundamentais previstos na Constituição.

Na acepção de Lassale3 , constituição “é uma lei fundamental da nação”. Lassale entende que a Constituição é uma Lei fundamental porque esta se rege por uma força ativa que faz com que todas as outras leis vigentes a ela se submetam. Todavia, nem todo entendimento de Lassale pode ser tomado como dogma4 . Escreveu o seguinte: “Esse é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação (...) juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito-instituições jurídicas”. A nosso ver, equivoca-se, porque a Constituição não significa unicamente um pedaço de papel com ideais de fatores reais de poder transcritos. A Constituição possui pressupostos realizáveis e plausíveis que mesmo quando indagada sua força normativa é constatada sua supremacia.

Nessa linha argumentativa, o pensamento de Lassale foi combatido por Konrad Hesse. Afirma Hesse que: “A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades e a força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever (Sollen)”5 . Portanto, para Hesse, a Constituição possui uma força normativa e é dessa carga normativa que advém sua supremacia e sua superioridade hierárquica em relação às outras leis.

No Estado Democrático de Direito6 , é basilar a existência de um sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade e legalidade, como também é possível a discussão, democrática e instrutiva, da dogmática jurídica7 . Enfim, é sob esse ângulo de discussão, dentro do Estado Democrático de Direito como catalizador da realização dos direitos fundamentais (situando-se nestes o princípio da efetividade processual previsto na Constituição Federal) que vem à baila o estudo dos instrumentos processuais empregados na defesa do direito à saúde, vale dizer, direito fundamental assegurado pela Constituição Federal de 1988. Nesse passo, faz-se mister contextualizar os denominados direitos sociais (fundamentais) na ordem constitucional. Abandonando a tipologia clássica, podemos com razoável acerto afirmar que todos os direitos são sociais enquanto produtos culturais reveladores de processos de adaptação das relações inter-humanas havidas num cronotopos dado. Portanto, aqui, quando falamos de direito, falamos primariamente de direito objetivo, norma (princípios e regras), ou como ensinava Pontes de Miranda, “fato do mundo político que leva às fronteiras do mundo jurídico que o causa e que o compõe – pois que da incidência do direito objetivo é que resultam os fatos jurídicos, o mundo jurídico”8 . Na mesma esteira, o direito subjetivo atribuído a um sujeito (singular ou plural) “já é efeito dos fatos jurídicos”9 , eficácia jurídica que pode ou não ser revestida de eficácia social10 . Advirta-se que não estamos aqui acolhendo uma razão positivista estrita do direito. Entendemos como direito objetivo a norma (em sentido lato) geral e abstrata que está posta com função regulativa para garantir as conquistas sociais já alcançadas pela sociedade. Portanto, todo o elenco dos direitos fundamentais inscritos na Constituição brasileira de 1988 é direito objetivo. Como tal, consubstancia o ordenamento jurídico formatando o pertinente mundo jurídico, composto de fatos jurídicos, cujos efeitos subjetivam posições atribuindo prerrogativas sociais que se individualizam num sujeito individual ou plural.

Em sentido estrito, os direitos fundamentais sociais se funcionalizam como direitos prestacionais e como direitos de defesa11 , dirigidos a todos sujeitos (singulares ou plurais) enquanto conformados à sua concretude, desde uma igualdade substantiva. Ou, como com precisão anotou Jorge Miranda, como direitos à libertação da opressão social e da necessidade12 . Neste sentido, não podemos esquecer – especialmente pela sua grande dedicação ao estudo do pluralismo jurídico que maior relevância assumem os direitos sociais – das palavras de Antônio Carlos Wolkmer, para quem os direitos fundamentais sociais revestem as condições substantivas mínimas para a sobrevivência, condições estas que se dirigem para a concretização de uma existência com dignidade13 . Estão os direitos fundamentais sociais conectados com os direitos de liberdade e de igualdade, pois implicam a possibilidade de gozo dos direitos denominados de individuais, já que são eles que estabelecem as possibilidades materiais da igualdade substantiva, o que, como afirma José Afonso da Silva, “proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”14 .

Os direitos sociais incorporam cinco grandes propostas estabilizadoras das relações inter-humanas havidas num cronotopos dado, que são: I) aqueles relativos ao trabalho; II) à seguridade, incluídos os direitos fundamentais à saúde, à previdência e à assistência social; III) à educação e à cultura; IV) aos atribuídos à família, incluídos os das crianças e dos adolescentes, bem como aos idosos; e, finalmente, V) aqueles relativos ao meio ambiente. Na Constituição brasileira, os direitos sociais estão localizados no Capítulo II do Título II; sendo que o Título II da Constituição lista os direitos e garantias fundamentais. O Estatuto Constitucional de 1988 consagrou expressamente a saúde como um direito fundamental15 da pessoa humana, vale dizer, a Carta além de contemplar a saúde como bem jurídico passível de tutela constitucional, consagrou a saúde como direito fundamental16 , concedendo-lhe uma qualificada proteção jurídica. Ademais, por se tratar de um Estatuto de cunho preciosamente social, a Constituição Federal brasileira de 1988, no seu art. 6º, reconhece a saúde como um direito social, implicando na possibilidade de exigir do Estado prestações positivas no que tange à efetividade deste direito. O direito pretoriano tem revelado, especialmente o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, de plano, a fundamentalidade do direitos fundamentais sociais, na proposta do direito à saude, conforme verifica-se, por exemplo, da ementa do Recurso Extraordinário nº 271.286-RS a seguir colacionada:

PACIENTE COM HIV/AIDS – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS – DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA . – O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE – O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES – O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF” (grifo nosso).

Nesse passo, percebe-se que a jurisprudência vem fazendo coro com a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet17 ao ensinar que “[...] a saúde comunga, na nossa ordem jurídico-constitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razão, assim são designados) na nossa ordem constitucional”18 , anteriormente já havia afirmado:

“[...] o direito à saúde pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa, no sentido de impedir ingerências indevidas por parte do Estado e terceiros na saúde do titular, bem como – e esta a dimensão mais problemática – impondo ao Estado a realização de políticas públicas que busquem a efetivação deste direito para a população, tornando, para além disso, o particular credor de prestações materiais que dizem com a saúde, tais como atendimento médico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realização de exames da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestação indispensável para a realização concreta deste direito à saúde”19 .

Ademais, o direito à saúde há de estar interligado a inúmeros outros direitos, como por exemplo, o direito ao saneamento, o direito à moradia, o direito à educação, o direito ao bem-estar social, etc. Assim, observa-se que por existirem outros direitos correlatos ao direito à saúde, a própria legislação infraconstitucional também vem a regular a matéria. A Lei nº 8.080/90 está regulando o assunto, especialmente, no artigo art. 3º, caput, que dispõe que a saúde possui características correlacionadas como a educação, a moradia, o trabalho, o saneamento básico, a renda, o meio ambiente, o transporte, o lazer e o acesso a serviços essenciais20 .

Feistas estas primeiras linhas introdutórias, passa-se ao exame processual dos intitutos utilizados para salvaguardar a defesa do direito à saúde no sistema processual brasileiro: a anteciapção de tutela, o mandado de segurança e a ação civil pública.

II – O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O instituto da antecipação de tutela21 , ensina Araken de Assis22 que “destina-se o instituto a promover novo equilíbrio entre os litigantes, porque o fator tempo, inerente a todo processo judicial, recai preponderantemente sobre o autor”. Pois bem. O art. 273 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos para concessão da Antecipação de Tutela os seguintes pressupostos: I – requerimento da parte; II – a prova inequívoca do direito da parte; III – a verossimilhança de suas alegações, conforme disciplina o disposto no art. 273, caput, do Código de Processo Civil; e, por fim, IV – o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do Código de Processo Civil). Pede-se vênia para, agora, examinar cada pressuposto, separadamente, à luz da hermenêutica.

Quanto ao primeiro requisito, qual seja o requerimento da parte, cumpre esclarecer que o art. 273 do Código de Processo Civil condiciona à iniciativa da parte a antecipação dos efeitos do pedido. Legitimam-se a pedir a antecipação o próprio autor e em seu lugar os intervenientes (como o Ministério Público e o assistente) e até o réu, na hipótese em que tenha formulado contrapedido quando da sua resposta no processo, conforme disciplina o art. 278, § 1º, do Código de Processo Civil. O reconvindo também pode formular pedido de antecipação de tutela. Por fim, o terceiro que tenha formulado pedido também se legitima à postulação da antecipação de tutela.

Relativamente à prova inequívoca do direito da parte, a mesma há de ser preexistente. Nesse particular, esclarece Araken de Assis23 que “prova inequívoca, mencionada no art. 273, caput, é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz, tendo por objeto a verossimilhança da alegação de risco (inc. I) ou de abuso de réu (inc. II)”. Seguindo essa mesma linha de pensamento jurídico, José Maria Rosa Tesheiner24 dispõe que “prova inequívoca é prova já existente, que dispensa a produção de outras provas”.

No que tange à questão da verossimilhança, assevera-se que a mesma vai de encontro à noção da verdade e à noção da certeza absoluta25 . Verossímil é algo que tem a aparência de verdadeiro, há a aparência, mas não a certeza da veracidade26 . Desde os primórdios filosofais com Aristóteles, há discussões filosóficas sobre a verdade e sobre a certeza absoluta. Alguns chegam a afirmar que o processo judicial não é o meio hábil para se apurar a verdade real e absoluta, e que na sentença o que se obtém é apenas a verossimilhança. Sobre a questão da certeza, Gadamer pondera o seguinte: “Na verdade, há muitas formas de se ter certeza. O modo de certeza proporcionada por uma certificação alcançada por meio da dúvida é diferente dessa certeza vital imediata de que se revestem todos os objetivos e valores da consciência humana, quando se elevam a uma pretensão de incondicionalidade. Mas, com mais direito a certeza alcançada na própria vida distingue-se da certeza da ciência. A certeza científica sempre tem uma feição cartesiana. É o resultado de uma metodologia crítica, que procura deixar valer somente o que for indubitável. Essa certeza portanto não surge da dúvida e de sua superação, mas já se subtrai de antemão à possibilidade de sucumbir à dúvida.”27 No ponto em questão, Gadamer28 tem pensamento de notado legado cartesiano29 com sua distinguida noção de desconfiança versus a integralidade de qualquer natureza de prejuízo, uma vez que, segundo Descartes30 , devem-se “evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção”, e, entendendo-se por precipitação, segundo o próprio autor, “julgar antes de se ter chegado à evidência”.

Enfim, percebe-se que, no que tange ao instituto da Antecipação de Tutela, para a obtenção do provimento jurisdicional, basta a prova da probabilidade, da verossimilhança da existência (ou inexistência, depende do caso concreto) do fato para a sua concessão, via liminar.

No que toca ao último pressuposto para a concessão da antecipação de tutela, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do Código de Processo Civil ), esclarece-se que o mesmo pode, em alguns casos, ser substituído pelo “abuso de direito de defesa ou o manifesto proposto protelatório do réu” disposto no inciso II do mesmo art. 273 do Código de Processo Civil. Araken de Assis31 ensina que: “Os incisos I e II do art. 273 estabelecem dois requisitos alternativos: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. (...) o dano a prevenir, ou cujos efeitos permanentes calha erradicar e obstar, não é ao objeto litigioso, mas concernente a relações a ele conexas ou dele dependentes”.

A um observador estrangeiro do art. 273 do Código de Processo Civil brasileiro não escapou que, na tutela antecipatória, a cognição é sumária e assim deve proceder o juiz para concedê-la32 . Ao conceder a antecipação de tutela o juiz deve estar ciente da liquidez e da certeza dos pressupostos especiais que embasam a procedência do pedido. A convicção do juiz deve ser maior que o registro da verossimilhança, para se evitar que com a efetividade e a rapidez do processo haja prejuízo a qualquer das partes. Portanto, quando a decisão do juiz for baseada no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tal decisão deve ser fundamentada na convicção e não meramente na verossimilhança33 . Diz Augusto Mário Morello34 que as legislações de países europeus tendem ao mesmo entendimento do legislador brasileiro acerca da matéria em voga. Esclarece, ainda, que, na Holanda, a tutela antecipatória “joga” um rol decisivo no caso dos “seqüestros conservatórios”, aplicados diretamente pelo operador jurídico holandês no caso de seqüestro de navios, pois a antecipação da tutela define, praticamente, a lide havida entre as partes. Por fim, conclui, Morello 35 , com o que se concorda, de plano, que a tutela antecipatória consiste em verdadeira “sentença preliminar”, desprovida da autoridade da coisa julgada.

Assim, após o exame não exauriente dos requisitos para a concessão da Antecipação de Tutela, examinar-se-ão, a seguir, alguns problemas de cunho doutrinário e jurisprudencial do instituto em questão. A princípio, o instituto da Antecipação de Tutela seria empregável, a qualquer procedimento de cognição, sob a configuração de liminar satisfativa provisória, diferindo-se, assim, das liminares de evidente caráter preventivo, como, por exemplo, as medidas cautelares em espécie, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior36 , “não assumindo o efeito exauriente da tutela jurisdicional final”. Todavia, pede-se vênia para discordar do jurista em tela, uma vez que, na prática, vêem-se situações em que a concessão da tutela antecipatória tem cunho satisfativo, como, por exemplo, no julgado a seguir transcrito:

CONCURSO PÚBLICO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA PERMITIR MATRÍCULA EM ETAPA POSTERIOR DE CURSO PREPARATÓRIO – POSSIBILIDADE – ART. 273 DO CPC – 1. Nos termos do art. 273 do CPC, concede-se a antecipação de tutela se, havendo prova inequívoca, o juiz estiver convencido da verossimilhança da alegação e houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Havendo irregularidade no procedimento de julgamento do recurso administrativo, a verossimilhança do direito alegado possibilita a antecipação de tutela para que o candidato matricule-se em etapa posterior do certame. 3. Recurso improvido. (TRT 4ª R. – AI 1998.04.01.037190-7/RS – 3ª Turma – Relatora Juíza Luiza Dias Cassales – DJU 02.06.1999, p.672).

Nesse diapasão, frisa-se que, também, na prática, e com a evolução da vida hodierna, pode-se encontrar concessão da tutela antecipatória contra a União Federal sem a existência de contrariedade ao disposto no art. 1º da Lei 8.437/92 e ao disposto na Lei nº 9.494/97. Ora, tal concessão se dá pela ausência de prejuízo àquele ente de direito público interno, consoante se constata do acórdão a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.494/97 – Inexistência de Prejuízo Para a União – I – Acompanhando a lição do Professor Teori Albino Zavascki, eminente Juiz desta Corte, entendendo ser possível a antecipação dos efeitos da tutela contra as entidades públicas, ainda que existam limitações como as previstas na Lei nº 9.494/97, que foi considerada constitucional em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. II – No caso dos autos, o não-deferimento da antecipação é mais prejudicial à União do que o seu deferimento. Os agravados foram aprovados já na 2ª fase do concurso pela própria entidade pública, e a decisão está de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, onde será julgado eventual recurso. III – Haveria, sim, o perigo de dano irreparável, se a tese da União prevalecesse, pois se os agravados só forem admitidos após vencerem a demanda, verão reconhecido o direito a atrasados, sem terem prestado os respectivos serviços, ao passo que, deferida a antecipação, e na hipótese remota de serem sucumbentes na demanda, terão recebido por serviços efetivamente prestados. IV – Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª Região – AI 98.04.00209-4 – PR – 4ª Turma – Relator Juiz Germano da Silva, DJU 01.07.1998, p. 780).

Entretanto, é de suma importância salientar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não tem opinião unânime sobre a possibilidade ou não de admissão da tutela antecipatória contra a Fazenda Pública, conforme se constata dos arestos ora colacionados:

TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO . 1 – É inadmissível a concessão de medida antecipatória de tutela (CPC, art. 273) contra a Fazenda Pública a teor do art. 1º da Lei 9.494/97. 2 – Agravo de Instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento nº 70004898938, 4ª Câmara Cível, Relator Desemb. Araken de Assis, julgamento em 11.12.2002).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESPONSABILIDADE CIVIL. FAZENDA PÚBLICA . É permitida a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, em que pese o disposto no artigo 1º da Lei nº 9.494/97. Deve ser reservada, no entanto, para casos especialíssimos, conforme precedentes do STJ. Ausência, no caso concreto, dos requisitos autorizadores previstos no artigo 273 do CPC. Necessidade de dilação probatória para melhor elucidação dos fatos. Risco de dano irreparável ou de difícil reparação não demonstrado. Agravo de instrumento desprovido. (TJRS – Agravo de Instrumento nº 70010280626, 6ª Câmara Cível, Rel. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, julgado em 09.03.2005).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. REVISÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. CABIMENTO . A tutela antecipada, em ações de revisão de benefício previdenciário, somente é concedida em casos excepcionais. Hipótese em que há nos autos, informação acerca de condição excepcional a justificar a concessão da antecipação de tutela. Recurso provido por ato do Relator. Art. 557 do Código de Processo Civil. (TJRS – Agravo de Instrumento nº 70010978096, 22ª Câmara Cível, Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 23.02.2005).

Divergências jurisprudenciais à parte, o posicionamento aqui defendido é no sentido de que, no que concerne à Fazenda Pública, a concessão da tutela antecipada não tem o condão de contrariar o texto das Leis 8.437/92 e 9.494/97, uma vez que, normalmente, não há prejuízo ao referido ente de direito público. Aliás, acontrario sensu, a não-concessão da Tutela Antecipatória contra o Poder Público acarreta prejuízos à sociedade, ao cidadão37 .

Questões de extrema relevância social, que tenham por escopo deslinde de proteção tanto da saúde como da vida humana, estão sendo decididas em sede de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Há numerosos exemplos de direitos personalíssimos relevantes38 , preservados pelo Poder Judiciário, graças à concessão da antecipação de tutela contra o Poder Público. Entre estes, destaca-se o prolatado no REsp nº 409.172, igualmente transcrito por Athos Gusmão Carneiro39 , em que se lê: “A vedação, assim já o entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente estado de necessidade e a exigência da vida humana, sendo, pois, imperiosa a antecipação de tutela como condição, até mesmo de sobrevivência, para o jurisdicionado.”

Relativamente a débitos do erário, com imediata expedição de precatório antes de prolatada a sentença, também há a concessão de antecipação de tutela, sendo que o autor beneficiado, no dizer de João Batista Lopes40 , “terá (...) primazia na ordem cronológica, o que, em certo sentido, também é satisfação do direito”. Todavia, Cássio Scarpinella Bueno41 entende que o artigo 100 da Carta Magna de 1988 é “óbice invencível para a antecipação de tutela naquelas ações que visem a pagamento ou, imediatamente, à cobrança de valores”. Entretanto, discorda-se de tal posicionamento, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, até mesmo nas situações que signifiquem pagamento em dinheiro, desde que presentes os pressupostos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil.

Especificamente, no que toca ao direito à saúde, a anteciapção de tutela tem se mostrado o meio hábil para que o Estado tanto forneça medicamentos quanto pague por determinados procedimentos cirúrgicos. Nesse passo, resta cristalino que a anteciapção de tutela do artigo 273 do C`PC é o instrumento processual, por excelência, para o deslindar de causas que tenham por fito a aplicação de direitos sociais, tais como o direito à saúde. Os arestos a seguir colacionados corroboram a tese aqui defendida:

CONSTITUCIONAL - DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - CÂNCER - DIREITO À VIDA - DEFERIMENTO - Deve ser concedida a tutela antecipada para compelir o Poder Público a fornecer medicamento ao cidadão que se encontre incapacitado economicamente de arcar com seu tratamento se presentes os pressupostos a tanto.- Estando em conflito o interesse público e o direito à vida daquele que é portador de câncer, não podendo adquirir às suas expensas o medicamento receitado por seu médico particular para o tratamento da doença, merece prevalecer o segundo. (TJMG - Ag 1.0024.07.386552-9/001(1) - 3ª C.Cív. - Rel. Desemb. Dídimo Inocêncio de Paula - DJ 17.04.2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PEDIDO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS DE ASSISTÊNCIA INTEGRAL AO MENOR. IMPORTÂNCIA DOS INTERESSES PROTEGIDOS. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DA FAMÍLIA. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE . Correta se ostenta a decisão que deferiu a antecipação de tutela, porque preenchidos os requisitos de prova inequívoca do direito alegado e da irreparabilidade de dano, já que compete ao Poder Público garantir o direito à saúde a quem dele necessitar. O fornecimento gratuito de medicamentos prescritos a menor portador de Diabetes Mellitus Tipo I constitui responsabilidade dos entes da federação, considerando-se a importância dos interesses protegidos, quais sejam, a vida e a saúde. As ações que têm por objetivo o direito à saúde constituem-se em dever do Estado in abstrato (CF, art. 23, II). Desta forma, tem-se a competência comum dos entes federativos, seja o Estado ou o Município, para assegurar tal direito. Tratando-se o direito à saúde de obrigação estatal, despiciendas as alegações de ausência de verbas ou de falta previsão orçamentária para fornecimento do suprimento postulado, dado que o direito invocado não pode se sujeitar à discricionariedade do administrador. A necessidade de obtenção do tratamento pode ser deduzida diretamente ao Judiciário, sem necessidade de solicitação administrativa prévia, na medida em que se postula o fornecimento com urgência, em face do iminente risco à saúde. Recurso desprovido. (TJRS - AI 70018901470 - 8ª C.Cív. - Rel. Desemb. José Ataídes Siqueira Trindade - J. 30.03.2007).

De outra banda, a reforma processual introduzida pela Lei 10.352/2001 modificou o artigo 475 do Código de Processo Civil, especialmente em razão dos §§ 2º e 3º, que foram acrescentados, resultando em profunda alteração no sistema de garantias processuais da Fazenda Pública. A não-concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, tendo como fundamento o disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil, há que ser, por ora, examinada. O regime do reexame necessário, previsto no art. 475 do Código Civil, dispõe que as decisões judiciais contrárias à Fazenda Pública, para serem eficazes, estão sujeitas ao princípio do duplo grau de jurisdição. Nessa senda, para serem passíveis de execução, as sentenças devem ser corfirmadas pelo juízo adquem e, como conseqüência deste corolário, seria vedada a concessão de antecipação de tutela ou tutela cautelar contra a Fazenda Pública por força do disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil. Pois bem, a não concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, tendo como fundamento o disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil, não pode prosperar, eis que somente se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença em que for vencida a Fazenda Pública, e não as decisões que contra ela concedam liminares. Sendo a antecipação de tutela concedida mediante decisão interlocutória, de cunho provisório e modificável pelo próprio juiz que a concedeu, não há que se falar em incidência do art. 475 como respaldo jurídico à negativa. Portanto, o regime do reexame necessário, previsto no art. 475 do Código de processo Civil, não tem o condão de impedir a concessão de liminar contra a Fazenda Pública. O reexame necessário do artigo 475 do Código de Processo Civil não tem natureza recursal. Primeiro porque, topologicamente, não está previsto no artigo 496 do Código de Processo Civil ou em leis extravagantes. O reexame necessário, isso sim, está previsto no tópico relativo à coisa julgada, e, sendo assim, o duplo grau de jurisdição necessário tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença42 . Portanto, nada tem a ver o instituto do reexame necessário com a possibilidade de omissão recursal, mas sim, muito além, com a necessidade de evitar dano irreparável ou de incerta reparação que decorra de decisões a respeito das quais não se estabeleceu o indispensável debate jurídico, até porque, conforme bem esclarece José Carlos Barbosa Moreira43 : “A Fazenda Pública não é um litigante qualquer. Não pode ser tratada como tal; nem assim a tratam outros ordenamentos jurídicos, mesmo no chamado Primeiro Mundo. O interesse público, justamente por ser público – ou seja, da coletividade como um todo – é merecedor de proteção especial, num Estado democrático não menos que alhures. Nada tem de desprimorosamente autoritária a consagração de mecanismos processuais ordenados a essa proteção.”

Também é essa a orientação de Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz44 , ao aduzirem que: “Ao admitir que as sentenças contrárias ao erário público sejam reavaliadas por outro órgão judicial, o ordenamento certamente protege o patrimônio coletivo de parcela das condenações indevidas”. Ocorre que a reforma processual de 2001 acabou por restringir o espectro do reexame necessário e o fez em confronto com a evolução interpretativa que vinha sendo conferida ao tema. Justamente nesse cenário, e assumindo corrente contrária à evolução do instituto e ampliação de seu campo de incidência, sobreveio a Lei 10.352/01.

O § 3º do artigo 475 do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.352/01, permite a imediata eficácia da decisão singular, quando o prolator a considerar conforme a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou conforme a Súmula enunciada pelo mesmo Tribunal, ou, ainda, em conformidade com decisão prolatada pelo Tribunal Superior competente.

Por outro lado, imperioso examinar a questão da liminar concedida no mandado de segurança. Aprioristicamente, aduz-se que a natureza da liminar concedida no mandado de segurança é antecipatória, sendo, inclusive, plenamente executável45 . A liminar concedida no mandamus, sendo executável desde logo, não necessita de confirmação na instância de confirmação na instância superior para que produza efeitos no mundo jurídico. Igual tratamento deve ser dado às ações ordinárias, pois o instituto da antecipação de tutela, seja na via do mandamus ou da ação ordinária, é o mesmo46 . Destarte, não faria sentido impedir a antecipação de tutela em ações ordinárias com base na necessidade do reexame necessário, até porque este é apenas condição para a confirmação da sentença e não da decisão interlocutória que concede a antecipação de tutela.

No ano de 2000, o Congresso Nacional apresentou o Projeto de Lei nº 3.476/2000, que altera a Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil) no que tange ao instituto objeto do presente estudo. Tal projeto tornou-se a Lei nº 10.444/2002, que acrescentou os §§ 6º e 7º ao art. 273 do CPC.

Os idealizadores da Lei nº 10.444/2002 esclarecem que “a redação proposta para o § 7º atende ao princípio da economia processual, com adoção da ‘fungibilidade’ do procedimento, evitando à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso”. Portanto, a interpretação literal do texto não comporta elastério diversificado, senão orienta a enaltecer a economia processual como norteadora da atividade jurisdicional.

Percebe-se, também, que ao contemplar a fungibilidade entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, sem afrontar o ordenamento jurídico, a Lei nº 10.444/2002 faz preencher qualquer lacuna legislativa que tenha podido existir acerca da matéria posta em voga. Todavia, ao revés do que possa parecer, evidencia-se que a moderna fungibilidade, agora permitida por expresso dispositivo legal, nem sempre foi aceita pelo nosso Tribunal, pois evidente é que antes do advento da Lei nº 10.444/2002 havia o indeferimento da petição inicial pelo juiz, por entender que a adição de um pedido cautelar com roupagem de tutela antecipada era incompatível, tendo em vista a inexistência da fungibilidade entre os institutos, conforme se constata da ementa a seguir transcrita:

“Não é admissível, no âmbito do poder geral de cautela – CPC, art. 798, deferir medida cancelando, antecipadamente, o protesto já tirado, pois o processo cautelar visa a prevenir o dano, não cabendo a ele impedir a continuação ou o agravamento do dano. A hipótese é de antecipação da tutela – CPC, art. 273, a ser requerida na ação de cancelamento – art. 4º da Lei 6.690/79” (TJRS AC – nº 596.172.692, 5ª Câmara, Rel. Desemb. Araken de Assis, 26.06.96).

Portanto, vê-se que a Lei 10.444/2002 veio solucionar problemas de cunho prático do nosso ordenamento jurídico. Contudo, é importante frisar o pensamento de Ovídio Araújo Baptista da Silva47 , que faz uma crítica ao instituto ao dispor que “a introdução em nosso direito de uma forma de tutela antecipatória – tão extensa quanto o permite a sua conceituação, como tutela genérica e indeterminada – invalida todos os pressupostos teóricos que sustentam o processo de conhecimento, pois as antecipações de julgamento, idôneas para provocarem tutela antecipatória, pressupõem demandas que contenham, conjugadas e simultâneas, as atividades de conhecimento e execução”.

III – O MANDADO DE SEGURANÇA

 O Mandado de Segurança, consoante disciplina o artigo 1º da Lei n.º 1533/1951 será concedido para protegegar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça.

Já segundo dispõe o artigo 5º, LXIX da CF-88, o mandado de segurança éserá concedido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.48 Para ROLANDO RAUL MORO49 , “O conceito de direito líquido e certo, segundo a doutrina, é aquele em que o fato alegado pelo impetrante está comprovado, de plano, documentalmente. Assim, não há necessidade de haver dilação probatória na via do remédio constitucional.”

 CONTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO MUNICÍPIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - MANUTENÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 196 E SEGS. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . O direito à saúde é fundamental, conseqüente da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federal do Brasil e do direito à vida, se regendo pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços de atribuição do Poder Público, através do SUS - Sistema Único de Saúde. Assim, a negativa do fornecimento de medicação essencial, prescrita por médico especialista, constitui obstáculo causado ao cidadão, com lesão ao seu direito de acesso aos serviços de saúde e ofensa ao Texto Constitucional, passível, portanto, de ser pleiteado pela via do "writ", para fornecimento de medicamento de emergência, custeado pelo SUS, presente o direito líquido e certo do demandante. (TJMG - AC/RN 1.0024.06.191939-5/001(1) - 5ª C.Cív. - Rel. Desemb. Dorival Guimarães Pereira - DJ 28.03.2007)

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - INTERNAÇÃO - RISCO . I - O que autoriza a autoridade a figurar como parte no pólo passivo da relação jurídica instaurada por mandado de segurança é a sua ação ou omissão ilegal a atingir direito líquido e certo, não se prestando para tal um mero vínculo normativo que distribui as responsabilidades pelo financiamento e fiscalização do Sistema Único de Saúde ou o treinamento de seus agentes. II - A possibilidade jurídica do pedido é a adequação do pedido imediato do autor ao direito positivo em vigor. III - O interesse de agir se verifica no momento da propositura da ação, não se havendo de falar em perda do objeto do mandamus se a internação pleiteada o fora por ordem liminar exarada do próprio writ, que só tem plena eficácia quando confirmada pela sentença. IV - Sendo a saúde um direito assegurado, constitucionalmente, a todos, tem o Estado o dever de prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, pelo que se reputa patentemente ilegal a omissão do Poder Público em deixar de promover a internação de paciente que tem necessidade de tratamento médico. (TJMG - 1.0145.06.308189-0/002(1) - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Manuel Saramago - DJ 22.03.2007)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 196. TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR. RETINOSE PIGMENTAR. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO . 1. O direito à saúde, constitucionalmente assegurado, "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196, CF), não pode ser entendido com a elasticidade pretendida, para autorizar, indistintamente, tratamentos no exterior, mormente quando, como no caso, não há comprovação científica da eficácia do tratamento, o qual, inclusive, já é realizado no Brasil.2. Inexistência de ilegalidade do ato administrativo que, em conformidade com as normas regulamentares específicas, indeferiu o pedido da apelante. 3. Sentença confirmada. 4. Apelação desprovida. (TRF1ª R. - AMS 2003.34.00.031840-2 - DF - 6ª T. - Rel. Desemb. Fed. Daniel Paes Ribeiro - DJ 02.07.2007)

IV – AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O direito à saúde é, em verdade, um dever do Estado, dever este constitucionalmente protegido (art. 6º da CF-88). O Estado, ao negar a proteção perseguida pro cidadãos, omite-se em garantir o direito fundamental à saúde, e, agindo assim, humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e à vida. Logo, as decisões judiciais que ordenam a Administração Pública a dar continuidade a tratamento médico ou a fornecer medicamentos são totalmente balizadas pela Constituição Federal Brasileira.

Assim, inegável, também, a legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre. Portanto, o direito à saúdeé direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Nesse viés, é o entendimento da jurisprudência majoritária, em que pese existirem alguns julgados em sentido contrário, consoante a seguir colacionado:

LEGITIMIDADE. MP. MENOR CARENTE. DIREITO. SAÚDE . A Turma reiterou o entendimento de que o Parquet tem legitimidade para a ação civil pública na defesa do direito à saúde de menor carente necessitado de prótese auditiva, exames e atendimento fonaudiológico, tutelável ex vi dos arts. 5º, caput, 127 e 196 da CF/1988. Precedentes citados: EREsp 715.266-RS, DJ 12/2/2007; EREsp 741.369-RS, DJ 12/2/2007; EDcl nos EREsp 734.493-RS, DJ 5/2/2007, e REsp 750.409-RS, DJ 11/12/2006. (STJ - EREsp 700.853 - RS - 1ª S. - Relª Minª Eliana Calmon - J. 28.03.2007). (Informativo nº 315 do STJ)

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTATUTO DO IDOSO. DIREITO À SAÚDE . 1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo. 3. Tem natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional do direito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196 da Constituição, em favor de pessoa idosa que necessita de internação e pagamento de despesas médico-hospitalares. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp 926.187 - RS - 1ªT. - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - DJ 24.05.2007)

O MP É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA , a teor do artigo 129, inciso ii, da cf/88, que preceitua incumbir a referida instituição zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e aos serviços de relevância pública aos direitos assegurados constitucionalmente, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, entre eles o direito à saúde, conforme determinação do artigo 197 da CF/88. Regimental improvido. (TJMG - AgRg 1.0056.06.132094-3/002(1) - 5ª C.Cív. - Rel. Desemb. Cláudio Costa - DJ 17.04.2007)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - TUTELA DE INTERESSES DE UM ÚNICO MENOR - FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO E TRATAMENTO MÉDICO - ILEGITIMIDADE ATIVA - RECONHECIMENTO - EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - INTELIGÊNCIA DO ART. 267, IV DO CPC. O Ministério Público não tem legitimidade para defender o direito à saúde de um único paciente por meio de Ação Civil Pública, a acarretar, em conseqüência, sua extinção, sem resolução de mérito, por sua flagrante ilegitimidade ativa "ad causam". (TJMG - RN 1.0024.04.362260-4/001(1) - 5ª T. - Rel. Desemb. Dorival Guimarães Pereira - DJ 30.03.2007)

Notas de Rodapé

* Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/RS, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS, Advogada em Porto Alegre/RS, Coordenadora Editorial da Editora Notadez, Professora da Ulbra/RS.

1 Segundo André Copetti, tal consolidação “passa num primeiro momento pela instituição do Estado Liberal de Direito, num segundo, pelo Estado Social de Direito, para, num momento final, pós-Segunda Guerra, chegar ao modelo que hoje temos abstratamente à nossa disposição na Constituição Federal de 1988”. Copetti, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.51.

2 Morais , José Luis Bolzan de. Dos Direitos Sociais aos Interesses Transindividuais . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p.67.

3 Lassale, Ferdinand. A essência da Constituição. 3.ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995, p.27.

4 Lassale, Ferdinand. A essência da Constituição. 3.ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995, p.37.

5 Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p.24.

6 Lenio Luiz Streck, por seu turno, ao fazer constatações sobre o Estado Democrático, salienta que: “Às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrático agrega um plus (normativo): o direito passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a conter no seu interior as possibilidades de resgate das promessas da modernidade, questão que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de um simulacro.” Streck, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição – análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos fundamentais sociais. Revista da Ajuris, n.92, p.206, dez. 2003.

7 Nesse aspecto, diz Leonel Ohlweiler que “a dogmática jurídica, dentro de uma perspectiva hermenêutica, funciona como a possibilidade mesma de ter acesso à compreensão”. Ohlweiler, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva. Os termos indeterminados à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.154.

8 Pontes de Miranda , Francisco Cavalcanti. Sistema de Ciência Positiva do Direito. 2.ed. t.II. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p.269.

9 Idem, Ibidem . Ademais, afirmava Pontes de Miranda: “O direito subjetivo é ‘individualização” da posição jurídica, ou reconhecimento de que alguém, a que o direito objetivo concede ou reconhece tal posição, pode invocá-lo [...] como sujeito ativo em que o direito se precisou [...] tornando-se ‘invocável’ e ‘realizável’ na espécie individual (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969. 2.ed. t.I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970 p.133).

10 Vale dizer: efetividade. Aliás, Luís Roberto Barroso vai ensinar que efetividade “significa [...] a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social” (O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas – Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.85).

11 Um direito ambivalente na expressão de Ingo Wolfgang Sarlet.

12 Miranda , Jorge. Os Direitos Fundamentais – Sua Dimensão Individual e Social. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.1, p.198 e ss., 1992.

13 Wolkmer , Antônio Carlos. Direitos Políticos, Cidadania e Teoria das Necessidades. Revista de Informação Legislativa n.122, p.275 e ss., 1994.

14 Silva , José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.289-290.

15 Calha, no tópico telado, trazer, ainda, pontual ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet que, sabiamente, explana “os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitucional, constituindo, nesse sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material” (A eficácia dos direitos fundamentais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.35-36).

16 Salienta-se que a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), no art. 2º, assinala, expressamente, que a saúde é um direito fundamental do ser humano, dizendo ainda, que cabe ao Estado o dever de prover de condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

17 Sarlet , Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.10, jan.2002. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 ago.2007; Sarlet, Ingo Wolfgang. Algumas Considerações em Torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Interesse Público, São Paulo: Notadez, n.12, p.98, p.91-107, 2001.

18 No mesmo texto citado na nota de rodapé anterior, mais adiante Ingo Wolfgang Sarlet diz, ainda, que “não há dúvida alguma de que a saúde é um direito humano fundamental, aliás fundamentalíssimo, tão fundamental que mesmo em países nos quais não está previsto expressamente na Constituição, chegou a haver um reconhecimento da saúde como um direito fundamental não escrito (implícito), tal como ocorreu na Alemanha e em outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem jurídica constitucional que protege o direito à vida e assegura o direito à integridade física e corporal, evidentemente, também protege a saúde, já que onde esta não existe e não é assegurada, resta esvaziada a proteção prevista para a vida e integridade física” ( Sarlet, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.10, jan.2002. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 ago.2007; Sarlet, Ingo Wolfgang. Algumas Considerações em Torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Interesse Público, São Paulo: Notadez, n. 12, p.98, p.91-107, 2001).

19 Sarlet , Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.10, jan.2002. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 ago.2007; Sarlet, Ingo Wolfgang. Algumas Considerações em Torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Interesse Público, São Paulo: Notadez, n.12, p.98, p.91-107, 2001.

20 Humenhuk, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.227, 20 fev.2004. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>. Acesso em: 22 ago.2006.

21 Defende Araken de Assis “o caráter progressista do instituto”. Nesse sentido, advoga ainda o autor que a criação do instituto “permitirá uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo, no regime anterior suportado exclusivamente pelo autor. É por tal motivo que, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, a circunstância de a antecipação da tutela beneficiar somente o autor nada ostenta de inconstitucional. Ao contrário, o instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição do ônus temporal do processo entre as partes.” Assis, Araken de. Doutrina e Prática de Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.403.

22 Assis, Araken de. Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas. Revista Jurídican.272, p.5, jun.2000.

23 Assis, Araken de. Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.413.

24 Tesheiner, José Maria Rosa. Antecipação de Tutela e Litisregulação (Estudo em Homenagem a Athos Gusmão Carneiro). Revista Jurídica, n.274, p.27-43, ago.2000.

25 Pontes de Miranda afirma: “A verdade é inexistente como ser, não há verdades descobríveis; há fatos, relações sobre as quais se enunciam proposições verdadeiras ou falsas: a verdade é apenas a qualidade das proposições verdadeiras”. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. Campinas: Bookseller, 1999, p.228.

26 Para explicar o fenômeno da verossimilhança, Carreira Alvim utiliza-se de lição de Calamandrei e aduz: “verossímil é o que tem a aparência de ser verdadeiro, sendo mais que possibilidade (que é o que pode ser verdadeiro) e menos que probabilidade (que é o que se pode provar como sendo verdadeiro), constituindo-se o trinômio, nesta ordem, uma gradual aproximação, uma progressiva acentuação até o reconhecimento do que é verdadeiro”. Alvim, José Eduardo Carreira. Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.153-154.

27 Gadamer, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flavio Paulo Meurer. Nova revisão e tradução por Enio Paulo Giachini e Márcia Sá Cavalcante Schuback. 5.ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2003, v.I, p.321.

28 Contudo, ressalta-se que a verdadeira herança cartesiana de Gadamer não é encontrada somente em Verdade e Método. Salienta-se que na obra O Problema da Consciência Histórica, Gadamer faz alusão expressa ao pensamento de Descartes ao afirmar que: “De fato, a certeza que se adquire através da dúvida é fundamentalmente diferente daquele outro tipo de certeza, imediata, que possuem os valores e os fins no âmbito da vida e que se dão à consciência com uma pretensão absoluta. Há uma diferença decisiva entre esse tipo de certeza que se realiza no seio da vida e a certeza das ciências. A certeza obtida nas ciências possui sempre uma ressonância cartesiana: ela é resultado de um método crítico”. Gadamer, Hans-Georg. O Problema da Consciência Histórica. Tradução de Paulo César Duque Estrada. 2.ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2003, p.35.

29 José Carlos Moreira da Silva Filho, ao analisar o pensamento de Descartes, frisa que este “diz não aceitar por verdadeiro senão aquilo que é evidente. A evidência seria uma intuição intelectual de uma idéia clara (percebem-se todos seus elementos) e distinta (não se pode confundir com nenhuma outra)”. Silva Filho, José Carlos Moreira da. Hermenêutica filosófica e direito. O exemplo privilegiado da boa-fé no direito contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.126.

30 Descartes, René. Discurso do Método. Tradução de Elza Moreira Marcelina. Brasília: Ed. UnB. São Paulo: Ática, 1989, p.37.

31 Assis, Araken de. Antecipação de Tutela. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.25-26.

32 Morello, Augusto Mário. Antecipacíon de la Tutela . La Plata: Libreira Editora Platense, 1996, p.66.

33 Morello, Augusto Mário. Antecipacíon de la Tutela . La Plata: Libreira Editora Platense, 1996, p.66.

34 Morello, Augusto Mário. Antecipacíon de la Tutela . La Plata: Libreira Editora Platense, 1996, p.67.

35 Morello, Augusto Mário. Antecipacíon de la Tutela . La Plata: Libreira Editora Platense, 1996, p.67.

36 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v.I, p.371.

37 Inclusive, nessa esteira, traz-se os comentários de Lenio Luiz Streck, que, no tópico, assevera que: “Os prejuízos para a sociedade são incomensuráveis, mormente se levarmos em conta que a tutela antecipada era o principal sustentáculo das ações civis públicas, cujo réu, na grande maioria dos casos, é o Poder Público”. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.37.

38 Conforme Athos Gusmão Carneiro, a concessão de antecipação de tutela para a preservação de direitos personalíssimos relevantes está se tornando uma constante no Superior Tribunal de Justiça. Carneiro, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.105.

39 Carneiro, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.105.

40 Lopes, João Batista. Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.214.

41 Bueno, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada e ações contra o poder público. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Coletânea Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.63.

42 Diz Sérgio Gilberto Porto: “(...) a toda evidência, não se trata aqui de qualquer modalidade recursal, mas sim, por opção ideológico-legislativa da existência de uma verdadeira condição de eficácia da sentença”. Porto, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v.6, p.237.

43 Moreira, José Carlos Barbosa. Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.32, p.13, nov.-dez. 2004.

44 Porto, Sérgio Gilberto; Ustárroz, Daniel. Manual dos Recursos Cíveis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.184.

45 Athos Gusmão Carneiro sistematiza a matéria supramencionada da seguinte forma: “A própria edição da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, revela que as decisões de antecipação dos efeitos da tutela, como outras liminares, podem perfeitamente ser deferidas face entidades de direito público, como, aliás, sempre ocorreu, e não será demasia lembrar, nas liminares em ações de mandado de segurança e, mais recentemente, com a utilização anômala de medidas cautelares rotuladas como ‘inominadas satisfativas’”. Carneiro, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.109.

46 Ensina Renato Luís Benucci: “Como o recebimento da apelação, em seu duplo efeito, não impede a antecipação de tutela e a execução imediata de sentença proferida contra o particular, da mesma forma, a sentença proferida contra a Fazenda Pública não pode afastar a possibilidade de antecipação de tutela, pois os seus efeitos são exatamente os mesmos. Aceitar-se o contrário significa inviabilizar o instituto da antecipação de tutela. Não se pode admitir que a possibilidade de submissão ao duplo grau de jurisdição impeça a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional, sob pena de perecimento dos direitos. (...) Outro argumento para afastar o reexame necessário como óbice à antecipação da tutela em face da Fazenda Pública é o que estabelece uma comparação com as medidas liminares em mandado de segurança. De fato, é nítida a natureza antecipatória das liminares concedidas em mandado de segurança, onde são antecipados os efeitos do julgamento do mérito da segurança. A tutela antecipada em face da Fazenda Pública, nas ações de conhecimento, é muito semelhante à liminar em mandado de segurança. Não obstante, jamais foi contestada a eficácia das medidas liminares em mandado de segurança, sob o argumento de que estas deveriam sujeitar-se ao reexame necessário – previsto especificamente na Lei nº 1.533/51, em seu art. 12 – e serem confirmadas pelo tribunal. Não há, portanto, que se confundir reexame necessário com óbice ao cumprimento provisório da sentença ou com obstáculo à efetivação da antecipação de tutela”. Benucci, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública . São Paulo: Dialética, 2001, p.66.

47 Silva, Ovídio Araújo Baptista da. Tutela antecipatória e juízos de verossimilhança. In: Marinoni, Luiz Guilherme (Coord.). O Processo Civil Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994, p.127-128.

48 MORO, Rolando Raul. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a compensação tributária na via do mandado de segurança. Disponível em www.tex.pro.br.

49 MORO, Rolando Raul. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a compensação tributária na via do mandado de segurança. Disponível em www.tex.pro.br.