Sumário: 1. Introdução. 2. O objetivo da execução por quantia certa. 3. Paralelo entre a expropriação executiva e a expropriação administrativa. 4. Proposição da execução. 5. Citação executiva. 6. Oposição à execução: meios externos e internos. 7. Objeção de não-executividade (ou exceção de pré-executividade). 8. Um exemplo interessante de direito comparado. 9. Honorários advocatícios sucumbenciais. 10. Honorários em cumprimento de sentença. 11. Procedimento da penhora e avaliação. 12. Penhora on line e penhora de faturamento. 13. Substituição do bem penhorado. 14. Inovações nas formas expropriatórias. 15. Melhor eficácia do combate à fraude de execução. 16. Aplicação do art. 615-A do CPC ao cumprimento da sentença e à execução fiscal. 17. Execução provisória pode ocorrer também em relação aos títulos extrajudiciais.

1. Introdução

A execução forçada destina-se a dar satisfação concreta e compulsória às duas grandes modalidades de obrigação consagradas pelo direito substancial: as de fazer e de dar.

Para as obrigações de dar, a lei processual especializou o procedimento para aquelas cuja coisa a prestar seja dinheiro, tendo em vista que as quantias devidas são coisas genéricas e fungíveis, exigindo, na execução, algo mais que o simples apreender e entregar.

Nas comuns obrigações de dar, a coisa a prestar é previamente individualizada no título, e se não é, passa por um singelo procedimento de escolha para que sua execução incida sempre sobre coisa certa. O Código de Processo Civil institui para tutela de tais obrigações um procedimento denominado “execução para a entrega de coisa” (arts. 621 a 631), que consiste, basicamente, em buscar e apreender a coisa devida (e não qualquer coisa) para, afinal, entregá-la a quem o direito material assegura a respectiva posse.

A modalidade de obrigação de dar, que se cumpre por meio de pagamento em dinheiro exige, em regra, atividade executiva mais complexa, que consiste, primeiro, em transformar algum bem do patrimônio do executado em moeda, para em seguida utilizar o produto da expropriação judicial em meio de satisfação do direito creditório do exeqüente. Não há, em princípio, uma coisa determinada a apreender. A responsabilidade que se faz atuar, em prol do credor, envolve todos os bens que compõem o patrimônio do devedor. Cumpre ao processo de execução individualizar e concentrar a atividade jurissatisfativa sobre um ou alguns bens a serem utilizados para solver a obrigação exeqüenda. Para esse tipo de obrigação de dar, a lei processual prevê o procedimento específico denominado “execução por quantia certa”, o qual, sendo solvente o devedor, observará o disposto nos arts. 646 a 724 do CPC.

2. O objetivo da execução por quantia certa

O patrimônio do devedor é a garantia genérica de seus credores (Código de Processo Civil, art. 591).  Ao assumir uma obrigação, o devedor contrai para si uma dívida e para seu patrimônio uma responsabilidade.

A dívida é normalmente satisfeita pelo cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor. A responsabilidade patrimonial atua no caso de inadimplemento, sujeitando os bens do devedor à execução forçada, que se opera através do processo judicial.

Quando a obrigação representada no título executivo extrajudicial refere-se a uma importância de dinheiro, a sua realização coativa dá-se por meio da execução por quantia certa (Código de Processo Civil, arts. 646 e segs.). Não importa que a origem da dívida seja contratual ou extracontratual, ou que tenha como base material o negócio jurídico unilateral ou bilateral, ou ainda o ato ilícito. O que se exige é que o fim da execução seja a obtenção do pagamento de uma quantia expressa em valor monetário.

Pode a execução por quantia certa fundar-se tanto em título judicial (sentença condenatória) como em título extrajudicial (documentos públicos e particulares com força executiva), muito embora o procedimento regulado nos arts. 646 e seguintes seja específico dos títulos extrajudiciais. Pode, também, decorrer da substituição de obrigação de entrega de coisa e da obrigação de fazer ou não fazer, quando a realização específica dessas prestações mostrar-se impossível ou quando o credor optar pelas equivalentes perdas e danos (arts. 627, 633 e 638, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Consiste a execução por quantia certa em expropriar bens do devedor para apurar judicialmente recursos necessários ao pagamento do credor. Seu objetivo é, no texto do Código, “expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor” (art. 646).

Tem como atos fundamentais a penhora, a alienação e o pagamento,  podendo redundar na entrega ao credor dos próprios bens apreendidos, em satisfação de seu direito. 

3. Paralelo entre a expropriação executiva e a expropriação administrativa

Quando a Administração Pública, no desempenho de suas funções, resolve realizar uma obra pública, à custa de bens do domínio privado, tem que proceder, primeiro, à transferência de ditos bens para o domínio público, a fim de, depois, utilizar-se deles na consecução do serviço projetado.

Tal, como é óbvio, não se faz arbitrariamente, mas segundo um plano jurídico-legal que vai desde a definição do bem particular a ser utilizado até sua efetiva utilização no serviço público, mediante prévia e justa indenização ao proprietário.

Para tanto existe, no ordenamento jurídico, um processo que se inicia nas vias administrativas e pode, eventualmente, se consumar na via judicial, se o particular não concordar com a indenização que lhe oferecer a Administração.

A execução por quantia certa, no âmbito da jurisdição, é um serviço público que o Estado põe à disposição do credor para realizar, coativamente, a benefício deste, mas também no interesse público de manutenção da ordem jurídica, o crédito não satisfeito voluntariamente pelo devedor, na época e forma devidas.

Partindo da regra de que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros” (Código de Processo Civil, art. 591), a execução por quantia certa tem por objetivo expropriar aqueles bens do devedor inadimplente que sejam necessários à satisfação do direito do credor, como dispõe o art. 646 do mesmo Código de Processo Civil.

Essa expropriação executiva para obter o numerário a ser aplicado na realização do crédito exeqüendo se opera, ordinariamente, por meio da alienação forçada do bem afetado ao processo, seja em favor de terceiros, seja em favor do próprio credor. Mas, pode, excepcionalmente, limitar-se à instituição de um vínculo real temporário em benefício do credor, que, assim, através de um usufruto forçado extrairá do bem apreendido o rendimento que possa cobrir o crédito insatisfeito (Código de Processo Civil, art. 647).

O modus faciendi da expropriação executiva não é, em essência, diverso do da desapropriação por utilidade ou necessidade pública.

A exemplo do que se passa na atividade da Administração Pública que vai se utilizar compulsoriamente de bens particulares, o procedimento complexo de expropriação da execução por quantia certa compreende providências de três espécies, quais sejam:

a) de afetação de bens;

b) de transferência forçada de domínio; e

c) de satisfação de direitos.

Isto, em outras palavras, faz da execução por quantia certa uma sucessão de atos que importam:

a) a escolha dos bens do devedor que se submeterão à sanção;

b) a transformação desses bens em dinheiro, ou na sua expressão econômica;

c) o emprego do numerário ou valor apurado no pagamento a que tem direito o credor.

4. Proposição da execução

O Código de Processo Civil, após a Lei nº 11.232/2005 instituiu modalidades distintas de procedimento para a execução por quantia certa, em função do título que lhe servir de base: a) se o título executivo for extrajudicial, o credor terá de promover a ação de execução, provocando um processo e conseqüente relação jurídica processual voltados exclusivamente para os atos de expropriação e satisfação necessários ao pagamento forçado da obrigação inadimplida. b) Se o credor contar com título judicial, não há necessidade de manejar uma ação de execução, nem, tampouco, de estabelecer uma nova e distinta relação processual. Dentro do próprio processo em que a sentença foi pronunciada, será promovido o seu cumprimento forçado, como conseqüência necessária da condenação.

No caso do cumprimento da sentença, embora não haja nova relação processual, ocorre uma fase que é de execução, ou seja, de atos de expropriação, exatamente como se passa na ação autônoma executiva, utilizada para os títulos extrajudiciais.

Em ambas as hipóteses a prática dos atos de expropriação e satisfação não se inicia ex officio pelo juiz. O sistema legal subordina-se ao princípio dispositivo.

Não há, no processo civil, execução por iniciativa do juiz, sem prévia provocação do credor. Na ação executiva autônoma, relativa aos títulos extrajudiciais, a prestação jurisdicional executiva terá início, obrigatoriamente, por meio de petição inicial, que o exeqüente formulará e deduzirá em juízo, observando as exigências básicas do art. 282 do CPC, além da instrução indispensável com o título executivo e com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação (CPC, art. 614, I e II).

Mesmo nos casos de “cumprimento da sentença”, que independe de “ação de execução”, o credor deve requerer a expedição do mandado executivo, se o devedor não efetuar, no prazo da lei, o pagamento espontâneo da prestação determinado pela condenação (CPC, art. 475-J, caput).

Embora se afirme que o sistema do cumprimento da sentença se dá segundo o ofício do juízo, isto não é o mesmo que se considerar a execução como “ex officio”. A atividade executiva corresponde a uma “executio per officium iudicis” no sentido de que faz parte, ainda, do ofício do processo condenatório. Por isso, não cabe instaurar novo processo ou nova relação jurídica para que o cumprimento da condenação se dê. Em outras palavras, o processo em que se acolhe o pedido de condenação não acaba, não se encerra com a sentença. O ofício do juízo ainda está incompleto quando a sentença é pronunciada e só terá realmente exaurido sua função quando o credor vier a ser, de fato, satisfeito, seja de forma voluntária, seja de forma compulsória.

O ofício do juízo, no entanto, depende, na fase de execução, da iniciativa do credor, de modo que, sem o seu requerimento, o processo será arquivado, sem que isto entretanto, represente sua extinção, visto que a qualquer tempo poderá ser desarquivado a pedido da parte para os fins de execução (CPC, art. 475, § 5º).

5. Citação executiva

No cumprimento de sentença, não há citação. A execução é incidente do processo que já está em curso e não se encerra pela sentença condenatória. O prazo legal de 15 dias para cumprimento da obrigação flui automaticamente do trânsito em julgado da sentença, se esta for líquida, ou, sendo genérica, da decisão que posteriormente lhe conferir liquidez (CPC, art. 475-J, caput).

Na sistemática legal do cumprimento da condenação a quantia certa, há a previsão de multa de 10% para o caso de o devedor não cumprir a sentença em 15 dias (CPC, art. 475-J, caput). Não há, na regulamentação desse tipo de execução necessidade de prévio mandado de pagamento ou prévia intimação pessoal do devedor para que a fluência do prazo do art. 475-J se dê e a multa de 10% se torne exigível. O cumprimento da sentença não se instaura como uma nova ação que exigisse citação ou intimação do devedor. É apenas continuidade do processo que a sentença condenatória não teve o condão de encerrar. Publicada e intimada a sentença, seus efeitos se projetam sobre a continuidade dos atos que se lhe seguem. O prazo de cumprimento, portanto, não decorre de uma nova instância. É conseqüência da normal intimação do julgado.

Durante a marcha do processo os atos judiciais são intimados aos advogados. Somente em casos especiais expressamente previstos em lei a parte recebe intimação pessoal, como se dá, v.g., no caso de abandono da causa pelo advogado (CPC, art. 267, § 1º) e de depoimento pessoal (CPC, art. 343, § 1º). Intimado, portanto, o advogado do devedor acerca da sentença publicada, intimado automaticamente estará aquele em cujo nome atua o representante processual. Não há, pois, duas intimações – uma do advogado e outra da parte – para que o prazo de cumprimento da sentença condenatória transcorra. O prazo do art. 475-J é efeito legal da sentença e não fruto de assinação particular do juiz, donde inexistir necessidade de outra intimação que não aquela normal do ato judicial ao advogado da parte condenada a pagar quantia certa.

Quando a execução por quantia certa refere-se a título extrajudicial, obviamente é indispensável a citação do devedor, sem a qual não se completa a relação processual e não são possíveis os atos executivos postulados pelo exeqüente.

No entanto, dada a índole não contraditória do processo de execução, a citação não é feita, propriamente, para convocar o demandado a defender-se, pois a prestação jurisdicional executiva não tende a qualquer julgamento de mérito. O chamamento do devedor é especificamente para pagar, conferindo-lhe, dessa forma, “uma última oportunidade de cumprir sua obrigação e, na falta, submetê-la imediatamente à atuação dos órgãos judiciários que procedem à execução”.  Cumprida a citação completa-se a relação processual trilateral “credor-juiz-devedor” e fica o órgão executivo aparelhado para iniciar a expropriação através do primeiro ato de agressão contra o patrimônio do devedor que é a penhora.

Não se inclui mais no ato citatório a convocação para nomear bens à penhora, visto que na disciplina implantada pela Lei nº 11.382/2006, a faculdade de indicar os bens à penhora foi atribuída ao credor, que a pode exercer na propositura da execução, ou seja, na própria petição inicial (CPC, art. 652, § 2º). Exercida a faculdade, constarão do mandado de citação os bens a serem penhorados, caso o devedor não pague a dívida nos três dias fixados pelo art. 652.

Em razão do princípio do contraditório, não pode o executado ser privado do direito de defesa, seja em relação ao mérito da dívida exeqüenda, seja quanto à regularidade ou não dos atos processuais executivos em curso. Mas, para deduzir sua oposição, deverá estabelecer uma nova relação processual incidente, fora do processo executivo propriamente dito, em que ele será o autor e o credor o réu: são os embargos à execução (CPC, art. 744 e segs.). Não se recorre à ação de embargos quando a execução é de título judicial, visto que, a seu respeito não há ação de execução, mas simples cumprimento da sentença, como incidente do processo condenatório, devendo a eventual resistência do devedor ser feita por meio de simples petição de “impugnação” (CPC, art. 475-J, §1º, na redação da Lei nº 11.232/2005).

Quando, porém, a oposição do executado se referir a condições de procedibilidade, a argüição independerá de propositura da ação de embargos e poderá ocorrer internamente na própria execução, a qualquer tempo e por meio de petição simples, seja o caso de título judicial ou extrajudicial, como a seguir será esclarecido.

6. Oposição à execução: meios externos e internos

No sistema primitivo do Código, previa-se que a defesa do executado haveria de dar-se por meio de ação cognitiva incidental – os embargos à execução –, sujeita a pressupostos rigorosos, como o curto prazo de interposição e o condicionamento imprescindível à prévia segurança do juízo por meio de penhora.

Por imposições de ordem lógica e mesmo para atender ao direito de adequado acesso à justiça assegurado constitucionalmente, doutrina e jurisprudência construíram a tese que reconhecia ao executado a possibilidade de suscitar oposição à execução, ou a alguns atos executivos, dentro da própria relação processual pendente, sem se embaraçar, portanto, com os condicionamentos legais da ação de embargos. Para esse procedimento singelo, segundo lição extraída de PONTES DE MIRANDA, a doutrina inicialmente cunhou o pomposo nomen iuris de “exceção de pré-executividade”, o qual doutrina posterior substituiu por “objeção de não-executividade”, ou simplesmente “objeção na execução”.

O motivo que, historicamente, levou a admitir a objeção, sem necessidade de passar pela via estreita e complicada dos embargos, foi que a matéria nela suscitada era sempre prejudicial ao cabimento da execução e, pois, situava-se no terreno das condições de sua admissibilidade. Não era razoável que, para demonstrar o descabimento evidente do processo executivo, tivesse a parte que, primeiro, suportar o início da execução pela penhora, para só depois poder argüir o seu descabimento.

Como a própria penhora dependia de um processo executivo regularmente formado, competia ao juiz, até mesmo de ofício, impedir que a penhora fosse efetivada num processo que, de antemão, se sabia inválido e improsperável. A verdade é que a própria jurisdição só se legitima quando provocada com observância dos pressupostos processuais e das condições da ação. A falta de qualquer um deles ou qualquer uma delas, conduz à sumária extinção do processo, sem apreciação do mérito da causa (CPC, art. 267, incs. IV e VI).

Uma vez que é a própria jurisdição que se inviabiliza, os requisitos em questão são de ordem pública e, por isso mesmo, hão de ser conhecidos e apreciados a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, sem depender, necessariamente, de requerimento da parte (CPC, art. 267, § 3º). E se ao juiz compete conhecê-los de ofício, claro é que à parte é permitido requerer que o juiz os aprecie e, reconhecendo sua falta, decrete, a qualquer momento, a extinção do processo executivo.

Diante desse quadro evolutivo, o direito processual brasileiro passou a conviver com duas vias de oposição do devedor à execução: a) os embargos à execução, como ação incidental cognitiva autônoma, sujeita aos requisitos da preexistência de penhora e da sujeição ao prazo de dez dias contados da intimação da penhora; e b) a objeção à execução, caso em que os requisitos dos embargos não se impunham. Atacava-se, portanto, a execução por contraditório em ação própria, fora da relação processual executiva (embargos); ou por impugnação dentro da própria relação processual executiva (objeção à execução).

7. Objeção de não-executividade (ou exceção de pré-executividade)

Tendo a Lei nº 11.382/2006 alterado o art. 736 do CPC para eliminar a exigência de penhora para franquear o acesso do executado à ação de embargos, pensou-se que, a partir do novo regime processual, desapareceria a oposição por via de objeção. A exposição de motivos do projeto que precedeu à reforma do CPC apontava esse desaparecimento como uma das virtudes do sistema inovado de defesa do executado.

De fato, entende-se que, em princípio, no estágio atual do direito brasileiro, “a defesa do executado não pode ser feita no processo de execução, mas sim em processo de conhecimento, autônomo ao processo de execução, mas incidente sobre seu curso”, ou seja, “o princípio geral de que o processo executivo se presta para a realização do direito e não para a sua discussão e reconhecimento permanece íntegro”. Isto, todavia, não impede que certas conjunturas especiais favoreçam o uso da defesa interna, afastando a obrigatoriedade da defesa externa ordinária.

É possível que a nova sistemática implantada pela Lei nº 11.382/2006, na alteração do art. 736 do CPC “faça com que se diminua muito o uso da exceção ou objeção de pré-executividade, uma vez que não mais se exige a segurança do juízo para a sua interposição” – como anota MARCELO ABELHA. Há de se ponderar, contudo, que a antiga admissão do contraditório interno na execução teve sua justificativa não apenas na superação do requisito da penhora. Foi, também, decisiva a superação dos custos da ação incidental de embargos, e dos rigores do escasso tempo para sua propositura.

No regime atual, embora o executado possa se defender por meio dos embargos sem sujeitar-se à prévia segurança do juízo, o certo é que “os embargos do executado continuam a ser uma técnica robusta, com custo elevado de tempo e dinheiro”. Daí defender-se, com procedência, a tese de que “para as situações de evidente irregularidade da tutela executiva, que não ensejem uma dilação probatória e que permitam uma decisão judicial imediata, é que deverá [continuar a] ter lugar a objeção ou exceção de pré-executividade”, tal como ainda ressalta MARCELO ABELHA.

Merecem acolhida as ponderações conspícuas de EDUARDO TALAMINI em prol da subsistência da objeção de não-executividade, assim enunciadas:

a) a objeção na execução não está eliminada pela simples circunstância de se poder embargar sem a exigência de prévia segurança do juízo; é que, enquanto os embargos submetem-se a prazo preclusivo, “a objeção na execução pode ser suscitada a todo tempo no curso do procedimento”; sendo ainda de notar que muitas vezes a argüição que se intenta fazer fora dos embargos refere-se a “matérias conhecíveis de ofício depois de já decorrido o prazo para embargar”, as quais não são suscetíveis de preclusão; uma vez que o prazo de embargos corre desde a citação, sem vincular-se à penhora, este se encerrará, não raras vezes antes que o fato ofensivo às condições da ação executiva tivesse se consumado; assim, na verdade, “com as mudanças implementadas pela Lei 11.382/2006, ampliou-se a possibilidade de que surjam questões supervenientes ao momento da propositura dos embargos”. Logo, em lugar de ter sido impedido o manuseio da objeção de não-executividade, o que realmente se deu foi a reafirmação de poder-se recorrer ao mecanismo da defesa interna (ou endógena), sempre que o juiz não reconhecer, de ofício, as irregularidades ocorridas no plano dos pressupostos processuais, condições da ação e outras matérias de ordem pública que comprometam a viabilidade do processo executivo;

b) “além disso, em todo e qualquer caso, a oposição de embargos (...) é sempre mais complexa e onerosa do que a simples argüição na própria execução”; pelo que seria contrário aos modernos princípios constitucionais de efetividade e celeridade exigir que o executado tivesse que suportar os pesados ônus e custos de uma ação autônoma quando pretenda argüir matéria impeditiva da execução da qual o próprio juiz tem o dever legal de conhecer de ofício. “Portanto, permanece existindo objeção na execução (‘exceção de pré-executividade’). E nem poderia ser de outro modo. Não há lei que revogue a incidência na execução das garantias constitucionais do processo. Não há lei que revogue a inserção da execução na teoria geral do processo. A objeção na execução não é mais do que decorrência desses dois aspectos irrevogáveis” – conclui, com inteiro acerto, TALAMINI.

8. Um exemplo interessante de direito comparado

É bom registrar que, no direito comparado, há casos em que o direito positivo prevê, expressamente, a oposição à execução fora dos embargos, e por simples requerimento, como, v.g., ocorre com o CPC de Portugal (arts. 809-1-d e 848-2), procedimento que a lei manda aplicar àquelas defesas que não carecem de alegação de fatos novos nem de dilação probatória.

No Brasil, embora o legislador não tenha, explicitamente, arrolado a oposição por requerimento como meio de defesa utilizável pelo executado, a jurisprudência construiu a figura da objeção de não-executividade que vem simplificando o controle das execuções legalmente inviáveis, malgrado a indisposição que o direito positivo lhe devota.

Por mais que o legislador a quisesse desprezar, a simples dispensa da penhora não eliminou a pertinência e a conveniência do recurso à defesa interna, para profligar o ajuizamento de execuções inadmissíveis ou a prática de atos executivos infringentes dos procedimentos e requisitos de lei. Contraditório e ampla defesa não são apanágio apenas do processo de conhecimento. Qualquer processo, inclusive o executivo, tem de sujeitar-se, por força do art. 5º, LIV e LV, da Constituição, ao devido processo legal e, por conseguinte ao contraditório e ampla defesa. Portanto, na execução, como em qualquer outro processo judicial, a parte tem o direito de intervir, como garantia fundamental, para participar de todos os atos realizados em juízo e controlar-lhes a legalidade. É esse controle que a objeção de não-executividade propicia ao executado, sem os custos e ônus injustificáveis da ação autônoma de embargos. Exigir que o devedor tivesse, sempre e sempre, de propor ação para argüir questões de que o juiz está legalmente sujeito a conhecer e decidir de ofício, “seria desarrazoado e desproporcional [à luz das garantias constitucionais de acesso à justiça] – e portanto incompatível com os fundamentos mesmos da garantia do menor sacrifício – que o executado não pudesse propugnar pela observância dessa garantia dentro da própria execução”.

Para ARAKEN DE ASSIS, em relação ao cabimento da exceção ou objeção de não-executividade nada mudou, após o advento da Lei nº 11.382/2006. Os embargos, de ordinário, não têm efeito suspensivo, pelo que não têm força para impedir a penhora; e mesmo quando se lhes confira o efeito suspensivo, este “não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação” (art. 739-A, § 6º). Sendo assim, conclui o processualista:

“Ora, subsiste o interesse (e a necessidade) de o executado, se for o caso, impedir a realização da penhora, por força das relevantes circunstâncias anteriormente expostas. Salvo engano, outra vez o legislador acentuou o campo de atuação da exceção de pré-executividade, antes de restringi-lo ou eliminá-lo”.

O que é importante é não encarar a objeção de não-executividade como uma panacéia da qual o devedor possa fazer uso indiscriminado em substituição aos embargos, forma natural de oposição in executivis. Para que a defesa interna (objeção) seja admissível é preciso que o vício imputado à execução corresponda a matéria inerente ao juízo de admissibilidade da própria ação executiva. Vale dizer: matéria de ordem pública, de conhecimento obrigatório ex officio, a qualquer tempo. Entram nesse domínio todas as argüições de ausência de pressupostos processuais e condições da ação (CPC, art. 267, incs. IV e VI, e § 3º).

Figuram, também, no âmbito da objeção em foco, as condições específicas da execução forçada, representadas pelo título executivo e o inadimplemento do devedor, que o Código classifica como “requisitos necessários para realizar qualquer execução” (CPC, arts. 580 a 590). Sem título executivo não pode haver execução. Mas não basta a presença de um documento que formalmente mereça o nome de título executivo. É, ainda, necessário verificar-lhe o conteúdo substancial, pois, se nele não se encontrar retratada uma obrigação certa, líqüida e exigível, sua cobrança não será possível pela via executiva (CPC, art. 586). Pode-se, pois, argüir em objeção de não-executividade tanto a falta de título como a ausência de certeza, liquidez e exigibilidade. É o caso, v.g., da prescrição ou decadência que afetam diretamente a exigibilidade da obrigação.

Configurando o inadimplemento requisito legal de inadmissibilidade, claro é que o pagamento ou qualquer outra causa de extinção da obrigação exeqüenda, desde que comprováveis por documento, sem depender de maior dilação probatória, podem ser objeto de argüição na via interna da objeção de não-executividade. Mesmo porque, verificada, a qualquer tempo, a satisfação do crédito exeqüendo, a execução não pode prosseguir (CPC, art. 581), devendo a sua extinção ser decretada (CPC, art. 794, I).

9. Honorários advocatícios sucumbenciais

Na ação autônoma de execução de título extrajudicial, é claríssima a previsão legal de cabimento da verba de honorários de advogado, a título de sanção sucumbencial.

Na execução por quantia certa, o devedor se libera mediante pagamento da “importância atualizada da dívida mais juros, custas e honorários advocatícios” (CPC, art. 651); e, com ou sem embargos, a verba honorária de sucumbência será fixada “consoante apreciação eqüitativa do juiz” (CPC, art. 20, § 4º).

Diante dessa sistemática legal, a jurisprudência sempre entendeu que a citação executiva deveria ser precedida de arbitramento judicial dos honorários do advogado do exeqüente, já que o ato citatório tem de conter, na espécie, o comando ao executado para pagar a dívida ajuizada, no prazo estipulado no mandado, sob pena de penhora (CPC, art. 652, caput). O novo art. 652-A, acrescido ao CPC pela Lei n.º 11.382, de 06.12.2006, veio explicitar em texto legal o que já se achava consagrado na orientação dos tribunais.

O arbitramento liminar observará o critério eqüitativo do § 4º do art. 20 do CPC, e não se sujeitará aos limites rígidos do § 3º, por expressa determinação legal. Não impede, outrossim, que novo arbitramento ocorra quando do julgamento dos embargos à execução. Se os embargos são procedentes e a execução extingue-se, desaparecem com ela os honorários iniciais, para prevalecer apenas a verba da sentença da ação incidental. Sendo, porém, improcedentes os embargos, terá direito o credor a dois honorários: um pela execução e outro pelos embargos. Em ambos os casos, é bom advertir, o arbitramento haverá de ser feito eqüitativamente, sem exagero e de acordo com as peculariedades do caso concreto, podendo ficar abaixo de 10% mas evitando valores irrisórios.

Discute-se no Superior Tribunal de Justiça sobre o cabimento de dois honorários advocatícios – um para a execução e outro para os embargos, quando estes sejam julgados improcedentes. Às vezes, decide-se que os honorários seriam únicos, de modo que aqueles arbitrados na sentença de embargos substituiriam definitivamente os que antes foram estipulados em caráter provisório para a citação executiva.

Não se pode, porém, fugir da regra do art. 20, §4º, do CPC, onde o legislador previu, expressamente, o cabimento de honorários “nas execuções embargadas ou não”. Assim, não se pode questionar sobre ser a ação de execução, por si só, fonte dos ônus sucumbenciais, inclusive a verba honorária. Como os eventuais embargos configurarão nova ação, de natureza e objeto distintos da ação executiva, irrecusável é sua força de gerar nova sucumbência, que poderá redundar em anulação da eficácia da ação executiva ou em acumulação de duas forças no mesmo sentido: uma oriunda da execução e outra, da derrota da ação cognitiva que contra ela se ergueu por meio dos embargos.

Embora sejam evidentes as duas sucumbências, o que, de maneira prática acontece, é o juiz arbitrar na sentença dos embargos uma verba honorária que amplia e absorve a que anteriormente fora estipulada para a execução apenas. Nada impede, porém, que o arbitramento da sentença dos embargos seja feito exclusivamente para a referida ação cognitiva, caso em que ao credor vitorioso caberá o direito de somar as duas verbas honorárias.

Quando se decide que os honorários advocatícios são definitivamente estatuídos na sentença que rejeita os embargos do executado, o que implicitamente se reconhece é que o julgamento da ação incidental do executado autoriza o juiz a proclamar nova sucumbência, capaz de majorar a da ação principal.

Em outros termos: os honorários da execução fixados na citação tornar-se-ão definitivos, não havendo embargos; e poderão ser ampliados, caso nova sucumbência do devedor ocorra na eventual ação de embargos.

Diante de tais termos, torna-se despicienda a discussão sobre ser única ou dupla a imposição da verba sucumbencial nas ações executivas embargadas, se é certo que em dois processos distintos e em dois momentos diversos o juiz terá de impor tal ônus ao executado. Se elas se somam ou não, dependerá do critério adotado pelo juiz ao definir a segunda sucumbência, isto é, a da ação de embargos. Tanto poderá ele estatuir uma verba distinta para somar à anterior como arbitrar uma nova que se destine a absorver a antiga. São os critérios objetivos da sentença, portanto, que deverão decidir sobre a soma, ou não, dos dois arbitramentos.

10. Honorários em cumprimento de sentença

Segundo nosso entendimento, a regra do art. 652-A do CPC, que manda arbitrar liminarmente honorários no despacho da inicial da execução por quantia certa, é norma exclusiva da ação relativa aos títulos executivos extrajudiciais. Não há como aplicá-la ao procedimento de “cumprimento da sentença” porque este não é objeto de uma ação de execução e se resume a um simples incidente do processo onde se proferiu a sentença condenatória. Além disso, não há citação alguma do executado em que pudesse figurar a imposição de outra verba sucumbencial em acréscimo àquela já constante do título judicial. Ao tempo em que se exigia ação autônoma para promover a execução de sentença, havia controvérsia acerca de novos honorários de sucumbência na citação do devedor. Com a reforma da Lei nº 11.232, de 22.12.2005, que eliminou a execução de título judicial sob a forma de ação, saiu vitoriosa, segundo entendemos, a corrente jurisprudencial que não admitia aplicar-se outra vez a sanção da sucumbência, já que esta inexiste na espécie.

No entanto, cumpre registrar que a 3ª Turma do STJ, em decisão recente, esposou entendimento que, para efeito de honorários de sucumbência, praticamente equiparou a impugnação com os embargos à execução.

A decisão assentou que o juiz na fase de cumprimento da sentença deve fixar verba honorária nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, com os seguintes fundamentos:

o fato de a execução ser agora mero “incidente” do processo não impede a condenação em honorários (o STJ já admite essa verba em sede de exceção de pré-executividade), em face do disposto no art. 20, §4º, c/c art. 475-I, todos do CPC;

a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então, já que não se sabe o sucumbente irá, ou não, cumprir espontaneamente a sentença;

a reforma da Lei nº 11.232/2005 perderia sua eficácia coercitiva já que, limitando-se à multa fixa de 10%, desapareceria a possibilidade de ampliação da verba honorária até 20%, medida possível antes da referida lei.

Continuamos a pensar que não é razoável impor nova verba honorária em simples incidente do processo, sem sequer saber se o executado irá, ou não, impugnar a execução da sentença. A medida é lógica na execução do título extrajudicial, que é verdadeira ação, e que provoca uma citação para o executado pagar sua obrigação com todos os consectários do ingresso do pleito em juízo.

No caso, porém, do cumprimento da sentença, a penhora, avaliação e expropriação dos bens penhorados são consectários hoje da própria natureza das ações condenatórias.

Se o devedor vier a impugnar o cumprimento da sentença é que se poderá, eventualmente, analisar a temeridade de sua resistência ou a ilegitimidade da execução iniciada indevidamente pelo credor. Aí, sim, haverá lugar para se pensar em nova sucumbência e em imposição também nova dos encargos advocatícios; ou até mesmo na imposição das penalidades por atentado à dignidade da justiça (CPC, arts. 600 e 601), que são maiores e mais graves que os efeitos normais da sucumbência e podem ser cumuladas com estes.

Aliás, era assim que vinha se orientando a jurisprudência dominante em relação ao incidente da execução de pré-executividade.

11. Procedimento da penhora e avaliação

A Lei n.º 11.382/2006 alterou e acrescentou parágrafos ao art. 652 do CPC, com o propósito de traçar o procedimento com que se cumpre o mandado de citação na ação de execução por quantia certa, evitando incertezas e diligências procrastinatórias.

Num só mandado, o oficial receberá a incumbência de citar o executado e realizar a penhora e avaliação. Para facilitar a tarefa, o mandado será expedido em duas vias: a primeira, para a citação, e a segunda para a penhora e avaliação (CPC, art. 652, §1º).

Citado o devedor, com as cautelas próprias do ato, o oficial devolverá a primeira via do mandado ao cartório, com a adequada certidão do ato praticado. Passado o prazo de três dias reservado ao pagamento voluntário, verificará em juízo se o pagamento ocorreu ou não. Permanecendo o inadimplemento, servirá da segunda via do mandado, ainda em seu poder, para proceder à penhora, lavrando-se o respectivo auto, com imediata intimação do executado.

Se o credor exerceu a faculdade de indicar na petição inicial os bens a serem penhorados (art. 652, § 2º), o oficial de justiça fará com que a constrição recaia sobre ditos bens. Não havendo tal nomeação, penhorará os que encontrar, em volume suficiente para garantir a satisfação do crédito e acessórios.

Ocorrendo dificuldade na localização de bens penhoráveis, o juiz, de ofício, ou a requerimento do exeqüente, poderá determinar que o executado seja intimado a indicar bens passíveis de constrição (CPC, art. 652, § 3º). A não-indicação sem justificativa, em tal caso, representará atentado à dignidade da justiça, sujeito às penas do art. 601 do CPC.

A intimação de que cogita o § 3º pode ser feita ao advogado, se o devedor já estiver representado nos autos. Somente será pessoal ao devedor, se não tiver, ainda, constituído advogado (§ 4º).

Já a intimação da penhora consumada pelo oficial será, em regra, feita na pessoa do executado. Se o oficial, entretanto, não localizá-lo, providenciará certidão detalhada das diligências frustradas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação da penhora, ou determinar as diligências que julgar adequadas. É bom de ver que a penhora ocorre depois que o devedor já foi citado, pelo que já está ele ciente de que, no prazo da lei, a constrição se consumará. Se não compareceu nos autos e nem é encontrado em seu endereço habitual, é lícito ao juiz autorizar o prosseguimento do feito sem novas intimações. Cabe-lhe decidir em face das particularidades do caso concreto, para insistir na procura do devedor, ou no encerramento da diligência. O certo é que a lei não quer que o executado, já ciente da execução pelo ato citatório, crie situação de embaraço intencional à intimação da penhora, e, consequentemente, ao prosseguimento da execução.

12. Penhora on line e penhora de faturamento

A reforma da Lei nº 11.382/2006 consagra, no Código, a denominada penhora on line, por meio da qual o juiz da execução obtém, por via eletrônica, o bloqueio junto ao Banco Central, de depósitos bancários ou de aplicações financeiras mantidas pelo executado.

De início, não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário. Daí a necessidade de requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado. Na requisição será informado o montante necessário para cobrir a quantia exeqüenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa para honorários, custas e acessórios eventuais) (CPC, art. 659). Não há necessidade da previsão de juros e atualização monetária, porque a partir da penhora esses encargos são obrigatórios e automáticos nos depósitos judiciais.

No ato de requisitar a informação sobre a disponibilidade de saldo a penhorar, o juiz já requisitará a indisponibilidade do montante que, em seguida, será objeto da penhora. O Banco Central efetuará o bloqueio e comunicará ao juiz requisitante o valor indisponibilizado, especificando o banco onde o numerário ficou constrito. Eventualmente, o valor poderá ser menor do que o requisitado, se o saldo localizado não chegar ao quantum da execução. Em hipótese alguma, porém, se admitirá bloqueio indiscriminado de contas e de valores superiores ao informado na requisição.

Embora o dispositivo legal afirme que o juiz poderá indisponibilizar o saldo bancário a ser penhorado, o correto é que sempre isto se dê. Sem o bloqueio prévio, não se terá segurança para realizar a penhora depois da informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária.

De posse da informação sobre o bloqueio, o escrivão providenciará a lavratura do termo de penhora, procedendo-se, em seguida, à intimação do executado, pelo oficial de justiça, na forma do art. 652, § 1º do CPC. Se o devedor tiver procurador nos autos, a intimação será realizada em sua pessoa. Caso contrário, será feita pessoalmente ao executado (CPC, art. 652, § 4º).

A jurisprudência, há algum tempo, vinha admitindo, com várias ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do faturamento da empresa executada. A reforma do CPC realizada pela Lei nº 11.382/2006, e que criou o art. 655-A, normatizou em seu § 3º a orientação que predominava no Superior Tribunal.

Assim a penhora sobre parte do faturamento da empresa devedora é permitida, desde que, cumulativamente, se cumpram os seguintes requisitos:

inexistência de outros bens penhoráveis, ou se existirem, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exeqüendo;

nomeação de depositário administrador com função de estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos arts. 678 e 719 do CPC;

o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial.

A penhora de percentual do faturamento figura em sétimo lugar na ordem de preferência do art. 655 do CPC, de sorte que havendo bens livres de menor gradação não será o caso de recorrer à constrição da receita da empresa, que, sem maiores cautelas, pode comprometer o seu capital de giro e inviabilizar a continuidade de sua normal atividade econômica. É por isso que se impõe a nomeação de um depositário administrador que haverá de elaborar o plano de pagamento a ser submetido à apreciação e aprovação do juiz da execução. Com isto, evita-se o comprometimento da solvabilidade da empresa executada.

13. Substituição do bem penhorado

A atual sistemática da execução por quantia certa confere ao credor a escolha do bem a penhorar (CPC, arts. 475-J, § 3º, e 652, § 2º), mas não o faz em caráter absoluto ou irreversível.

É importante ressaltar que o Código, na versão da Lei nº 11.382/2006, mantém e ressalta o princípio de que a execução deve sempre ser realizada pelo “modo menos gravoso para o devedor” (art. 620), destaca o caráter relativo da ordem de preferência para a escolha do bem a penhorar (art. 666) e assegura ao executado o direito de obter “a substituição do bem penhorado”, independentemente da gradação legal, bastando que o faça mediante comprovação de que o exeqüente não sofrerá “prejuízo” e a nova penhora “será menos onerosa para ele devedor” (art. 668).

Esse mecanismo de substituição do bem penhorado vale para qualquer que tenha sido o objeto da constrição, inclusive, portanto, aquele da penhora que a linguagem forense apelidou de “penhora on line” (CPC, art. 655-A).

14. Inovações nas formas expropriatórias

Busca-se com a execução por quantia certa obter-se, à custa dos bens do devedor, o numerário necessário ao pagamento a que tem direito o credor.

Assim, a fase de instrução do processo executivo só se completa quando órgão judicial consegue apurar a quantia suficiente para efetuar o pagamento.

Se a penhora recaiu sobre dinheiro, ultrapassada a fase dos embargos, passa-se imediatamente ao resgate da dívida exeqüenda. Mas, se os bens penhorados são de outra natureza, a instrução da execução terá de completar-se com os atos de alienação forçada, através dos quais se ultima a expropriação iniciada e preparada pela penhora.

Esse ato expropriativo pode ser alcançado de quatro maneiras diferentes (CPC, art. 647, com a redação da Lei n.º 11.382/2006):

a) preferencialmente pela adjudicação dos próprios bens penhorados em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no §2º do art. 685-A;

b) pela alienação por iniciativa particular, realizada pelo próprio exeqüente ou por corretor credenciado judicialmente (art. 685-C);

c) pela alienação em hasta pública, quando não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular (art. 686); e

d) pelo usufruto de bem móvel ou imóvel, quando requerido pelo exeqüente e reputado pelo juiz, menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito (art. 716).

A remição, outrora prevista no art. 787 do CPC, não configurava uma outra modalidade da expropriação, pois não passava de uma variante da arrematação em hasta pública, em que se deferia a alienação forçada ao cônjuge ou parente do executado, com preferência sobre o estranho arrematante. A Lei nº11.382/2006 extinguiu a remição, revogando o art. 787 do CPC e criou, para seus antigos beneficiários, o direito de pretender a adjudicação, fora e antes, da hasta pública, com preferência sobre os demais legitimados (CPC, art. 685-A, §§ 2º e 3º).

Em razão da mesma Lei, a ordem de preferência para a aplicação das diferentes modalidades de expropriação dos bens penhorados sofreu radical transformação. Em vez da alienação dos bens penhorados, a preferência legal se deslocou para a adjudicação, colocada em primeiro lugar na relação das medidas expropriatórias estatuídas pelo art. 647 do CPC.

A alienação em hasta pública passou para o terceiro lugar na ordem de cabimento dos atos expropriatórios. Se não houver interessado na adjudicação, a expropriação realizar-se-á por meio de “alienação particular”, a requerimento do exeqüente (CPC, art. 685-C). Somente quando não houver requerimento de adjudicação ou de alienação particular, é que se procederá ao ato expropriatório por meio de hasta pública (CPC, art. 686).

Em último lugar, vem a constituição de usufruto, que passou a ser admissível quando a penhora recair sobre móvel ou imóvel (a lei não cogita mais de usufruto de empresa), sempre por opção do exeqüente e desde que não aumente a onerosidade da execução para o executado (CPC, art. 716).

Pode-se, pois, definir a expropriação executiva como o ato estatal coativo através do qual o juiz transfere a propriedade do executado sobre o bem penhorado, no todo ou em parte, independentemente da concordância do dono, e como meio de proporcionar a satisfação do direito do credor.

Nota-se, por último, que apenas a arrematação é um ato puramente de instrução da execução por quantia certa, já que a adjudicação e o usufruto forçado, ao mesmo tempo que expropriam bens do devedor, satisfazem também o direito do credor. São, pois, figuras que integram a terceira fase da execução por quantia certa, ou seja, a fase de satisfação ou pagamento.

15. Melhor eficácia do combate à fraude de execução

A segurança do juízo, obtida por meio da penhora, não acarreta a indisponibilidade absoluta para o executado. O domínio sobre o bem constrito continua alienável, sem que isto, em princípio, acarrete maior prejuízo para a execução, visto que, mesmo após a transferência dominial, o bem penhorado continuaria sujeito à expropriação executiva em curso.

O problema, no entanto, se instaurava quando o terceiro adquirente ignorava, ao tempo de transferência de propriedade, a existência do gravame processual. A sua boa-fé, segundo jurisprudência consolidada, merecia tutela em juízo. Não se considerava, portanto, fraude de execução a aquisição de boa-fé. O terceiro, em tais circunstâncias, livrava o bem adquirido do procedimento expropriatório. A fraude seria apenas do executado, e não daquele que com ele negociara de boa-fé.

Para que a fraude atingisse o adquirente, exigia-se a configuração de má-fé também de sua parte, ou seja, teria de ter adquirido o bem penhorado conhecendo a penhora. A fim de reforçar a prevenção contra a fraude, instituiu-se o registro da penhora a ser feito no Registro de Imóveis (CPC, art. 659, § 4º). A medida conferia publicidade erga omnes, de sorte que a ninguém seria permitido alegar boa-fé, quando viesse a adquirir o bem penhorado. A ressalva, porém, aplicava-se apenas aos imóveis.

O regime anterior à Lei nº 11.382/2006, de proteção contra a alienação fraudulenta do bem penhorado era muito restrito, pois o registro público somente era utilizável após a penhora e só compreendia os bens imóveis. A reforma consubstanciada na Lei nº 11.382 introduziu no CPC o art. 615-A, com que se ampliou muito o uso dos registros públicos na política de prevenção e repressão dos atos de fraude à execução.

Não é mais necessário aguardar-se o aperfeiçoamento da penhora. Desde a propositura da ação de execução, fato que se dá com a simples distribuição da petição inicial (CPC, art. 263), já fica autorizado o exeqüente a obter certidão do ajuizamento do feito, para averbação no registro público. Não é, pois, apenas a penhora de imóvel que se registra, é também a própria execução que pode ser averbada no registro de qualquer bem penhorável do executado (imóvel, veículo, ações, cotas sociais, etc.). Cabe ao exeqüente escolher onde averbar a execução, podendo ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à margem do registro de algum bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto.

A medida é cumprida pelo exeqüente, que, para tanto, não necessita de mandado judicial. Efetuada a diligência, incumbe-lhe comunicar ao juízo da execução a averbação, ou averbações efetivadas, no prazo de dez dias (CPC, art. 615-A, § 1º).

A medida, que tem forte eficácia cautelar, é provisória, pois, uma vez aperfeiçoada a penhora, as averbações serão canceladas. Apenas subsistirá aquela correspondente ao bem que afinal foi penhorado (CPC, art. 615-A, § 2º).

Convém destacar que o novo art. 615-A do CPC não instituiu a obrigatoriedade da averbação nele cogitada. Criou apenas uma faculdade para o exeqüente, por meio da qual terá meio de evitar ou minimizar o risco de fraude à execução, de modo que, por meio da publicidade registral, ninguém possa alegar boa-fé, caso adquira o bem penhorado. Se o exeqüente não fizer uso da averbação, nem por isso ficará impedido de invocar a fraude de execução. Terá de enfrentar, todavia, as dificuldades oriundas da eventual alegação de boa-fé por parte do terceiro adquirente.

Uma outra grande novidade a destacar é o emprego da averbação e não mais do registro, para divulgação do processo executivo. Não havendo constituição de direito ou ônus real por meio do assento no registro público, não se justifica o registro, que é ato mais complexo em seus requisitos e conteúdo. A averbação, ato singelo e despido de maiores exigências formais, cumpre, com adequação e menores custos, a função de publicidade perante terceiros. Benemérita de aplausos, portanto, foi nesse passo a opção da reforma.

O art. 615-A do CPC cumpre duplamente os desígnios de agilidade e funcionalidade do processo moderno: (i) torna mais pronta e dinâmica a tutela executiva, nos domínios da repressão à fraude, porque a averbação no registro público se dá incontinenti, logo após o ato de distribuição da execução; e (ii) torna econômica e célere a realização da medida preventiva, porque se utiliza de simples certidão do distribuidor e se perfaz por meio de mera averbação no registro público.

A certidão passada pelo distribuidor (ou pelo escrivão, se requerida após a autuação) deverá conter os dados recomendados pelo caput do art. 615-A: a) informação sobre o ajuizamento da ação; b) identificação das partes; c) valor da causa.

16. Aplicação do art. 615-A do CPC ao cumprimento da sentença e à execução fiscal

O novo art. 615-A do CPC foi inserido na regulamentação do processo de execução, que ora se volta para os títulos extrajudiciais apenas. Isto não quer dizer que a averbação nele cogitada não possa ser utilizada para divulgação e prevenção erga omnes, também no campo da execução de sentença.

Convém lembrar que o mesmo risco de dissipação dos bens a penhorar ocorre em face do cumprimento da sentença. E, se é certo que o cumprimento da sentença não se sujeita à distribuição, por não configurar nova ação, e o que o art. 615-A permite averbar é a distribuição da execução, não menos certo é que o art. 475-R manda sejam observadas subsidiariamente as regras do processo de execução dos títulos extrajudiciais, também em relação aos títulos judiciais.

Como não é pela literalidade que se descobre o propósito da norma legal, mas, sobretudo, por seus objetivos, é inconteste que a fraude que se intenta coibir no art. 615-A tanto pode ocorrer na execução do título extrajudicial como no judicial. Logo, a averbação instituída para preveni-la cabe, com adequação, em ambas as hipóteses.

Se não há distribuição no caso de cumprimento de sentença, há o pedido de expedição do mandado executivo, formulado pelo exeqüente, em seguida à condenação. Uma vez formulado esse pedido, perfeitamente possível será ao credor obter uma certidão para que a execução requerida seja averbada nos moldes do art. 615-A.

Quanto às execuções fiscais, embora disciplinadas por lei própria, há expressa previsão no art. 1º da Lei nº 6.830, de 22.09.1980, de que se trata de modalidade de execução civil [por quantia certa] a que também se aplicam subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil. Assim, o preceito traçado pelo art. 615-A da legislação codificada incide, naturalmente, sobre a execução da dívida ativa da Fazenda Pública.

Por último, é de se ponderar que o Código de Processo Civil entende configurável a fraude à execução não apenas após o ajuizamento da execução propriamente dita, mas também após a instauração de qualquer ação (mesmo de conhecimento) que, ao tempo da alienação intentada pelo devedor, seria “capaz de reduzi-lo à insolvência” (art. 593, II). É a futura execução da sentença esperada no processo de conhecimento que correria o risco de frustrar-se em virtude do desfalque patrimonial. Sendo assim, não se pode recusar ao credor, que promova ação cognitiva capaz de sofrer os riscos da eventual insolvência do demandado, o uso da averbação facultada pelo novo art. 615-A. Não teria ele de aguardar o início do cumprimento da sentença. Poderia fazê-lo, antes mesmo da inauguração da atividade executiva, na pendência da ação de conhecimento, porque já então haveria possibilidade, legalmente reconhecida, da prática de alienação de bens em fraude de futura execução (CPC, art. 593, II).

17. Execução provisória pode ocorrer também em relação aos títulos extrajudiciais

No regime primitivo do Código, a execução do título extrajudicial era sempre definitiva, houvesse ou não embargos do devedor. A lei nº 11.382, de 06.12.2006, deu nova redação ao art. 587 do CPC para dispor que: (i) “é definitiva a execução fundada, em título extrajudicial”; mas (ii) é provisória, a mesma execução, “enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo”.

Há quem interprete a inovação do art. 587, quando fala em execução provisória, como referente apenas e “tão somente quanto àquilo que vier a ser decidido nos embargos de devedor”, e não aos atos de execução do título extrajudicial.

Evidentemente não é isto que a lei declarou, visto que a execução existente é a do título extrajudicial que fundamenta os atos executivos requeridos, e não a da sentença da ação incidental dos embargos do devedor. Na verdade, o que quis o legislador foi ampliar a área de aplicação das regras da execução provisória. Doravante essas regras, enunciadas no art. 475-O do CPC, incidirão não apenas sobre as sentenças (títulos judiciais), mas também sobre os títulos extrajudiciais, desde que a respectiva execução tenha sido afetada por embargos recebidos com efeito suspensivo.

Para MARINONI e ARENHART, o que se busca com a nova norma do art. 587 do CPC é “apenas disciplinar uma forma de restrição do exercício da execução (obviamente definitiva) de título extrajudicial”. Segundo sua observação, o dispositivo sob comento “não diz que a apelação [proferida nos embargos] suspende os efeitos da sentença nem mesmo que deve ser mantido o efeito suspensivo dos embargos, mas sim que a execução passa a se submeter ao regime da execução da decisão provisória, instituído no art. 475-O”:

“Ou melhor, na pendência da apelação contra a sentença de improcedência dos embargos recebidos no efeito suspensivo, a execução tem as mesmas restrições e sujeições da execução da decisão provisória e não os limites impostos pelo efeito suspensivo dos embargos” .

Dessa maneira, deu-se uma grande inovação no regime de execução provisória, cuja incidência, segundo o texto primitivo do art. 587 do CPC, só ocorria na execução de sentença. A execução do título extrajudicial era sempre definitiva, e só se suspendia temporariamente durante o processamento dos embargos do devedor em primeira instância. Pronunciada sua improcedência ou rejeição, a apelação que não tinha efeito suspensivo, permitia a retomada da execução, que continuava sendo definitiva, mesmo na pendência do recurso.

A definitividade da execução, em tais circunstâncias, abrangia todos os atos executivos, inclusive a alienação judicial dos bens penhorados, e a expedição de carta de arrematação, dispensada a caução. Ocorrido o provimento da apelação, não se invalidava o ato expropriatório em benefício de terceiro (arrematante), e resolvia-se o direito do executado em perdas e danos reclamáveis do exeqüente.

Com a Lei nº 11.382, de 06.12.2006, a execução provisória, que antes somente cabia em face do título judicial, passou a ser admissível, em certos casos, também para os títulos executivos extrajudiciais. Segundo o texto atual do art. 587 do CPC, que é de aplicação exclusiva aos títulos extrajudiciais, poderá haver, em relação a eles, execução provisória após a apelação interposta contra a sentença que rejeitar os embargos do devedor. A provisoriedade prevalecerá enquanto não julgada a apelação e se aplicará apenas aos casos em que os embargos tiverem sido recebidos com efeito suspensivo.

A reforma teve o objetivo, claro e expresso, de afastar o sistema anterior preconizado pela Súmula 317, que mantinha o caráter definitivo para os atos executivos praticáveis durante a tramitação da apelação contra a sentença que decretasse a improcedência dos embargos à execução do título extrajudicial.

Pouco importa que seja ilógica ou de difícil compreensão uma regra que imponha, no meio do curso processual, a transmudação em provisória de uma execução iniciada com força de definitiva. De nenhuma conseqüência prática é a insistência em afirmar a perenidade do caráter definitivo para a execução do título extrajudicial se o que ocorre, por vontade da lei, é justamente o contrário. “Inútil [portanto] considerar definitiva uma execução submetida às regras da execução provisória”, ex vi legis.

Em que consistiria, enfim, a execução provisória, aplicável à continuidade da execução do título extrajudicial, na pendência da apelação de que fala o art. 587? Está a característica dessa provisoriedade na subordinação da execução ao regime traçado pelo art. 475-O. Ou seja, durante a execução provisória:

os atos executivos correm “por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente”;

se a sentença apelada for reformada, para reconhecer a procedência dos embargos, o exeqüente ficará obrigado “a reparar os danos que o executado houver sofrido”;

não se permitirá o levantamento de depósito em dinheiro, nem a prática de atos que importem alienação de propriedade, sem prestação de “caução idônea e suficiente”.

Uma vez que a provisoriedade prevista no art. 587 do CPC depende da outorga de efeito suspensivo aos embargos do devedor, e uma vez que dito efeito é revogável a qualquer tempo (CPC, art. 739-A, § 2º), urge concluir que, para fazer com que a execução do título extrajudicial se transmude em provisória é preciso que o efeito suspensivo dos embargos ainda esteja vigorando por ocasião da sentença proferida nos embargos do devedor. Se porventura o efeito suspensivo dos embargos foi casado antes da sentença de rejeição, não incidirá a exceção do art. 587, e a execução seguirá como definitiva, mesmo na pendência da apelação.

Notas de Rodapé:

Existem, no CPC, procedimentos especializados para a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (art. 730 e 731), contra o devedor de alimentos (art. 732 a 735) e contra o devedor insolvente (arts. 748 a 786-A).

A execução do titulo judicial não segue o procedimento da “ação de execução” (arts. 646 a 729), mas o de “cumprimento da sentença” (arts. 475-J a 475-R, com a redação da Lei nº 11.232, de 22.12.2005).

REIS, José Alberto dos. Processo de Execução. Coimbra: Coimbra Ed., 1943, v. I, nº 16, p. 42.

REIS, José Alberto dos. Processo de Execução cit., v. I, nº 16, p. 37.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1968, nº 50, p. 91.

“LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE. 1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor. 2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%” (STJ, 3ªT., REsp. 954.859/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 16.08.2007, DJU 27.08.2007, p. 252)

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução cit., nº 53, p. 92. Porque a citação executiva não é para discutir fatos controvertidos, mas apenas para chamar o devedor a fim de saldar seu débito líquido e certo, não se aplica ao mandado executivo a exigência do art. 285 do Código de Processo Civil, isto é, a advertência de que se presumirão verdadeiros os fatos não contestados.

É claro, outrossim, que o credor não dispõe de um poder absoluto para definir o objeto da penhora. Tem a iniciativa, mas ao devedor cabe o direito de impugnar a nomeação se não obedecer à gradação legal (CPC, art. 655) ou se não respeitar a forma menos gravosa para o executado (CPC, art. 620).

É mais adequado falar-se em objeção, e não em exceção, porque é pelo primeiro nomen iuris que se identifica a defesa que envolve tema cognoscível ex officio pelo juiz da causa. Exceção, por sua vez, sempre foi vista como defesa que o juiz só aprecia quando argüida, oportunamente, pela parte interessada. Daí ser preferível falar-se, na espécie, em “objeção na execução” (TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução [exceção de pré-executividade] e a reforma do Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, RT, nº 153, p. 24-26).

Para ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, um dos redatores do projeto encampado pelo Ministério da Justiça, “o novo sistema, é lícito supor, extinguirá (por falta de interesse processual) a assim chamada exceção de pré-executividade (melhor dito, ‘objeção de não-executividade’)” (Execução dos Títulos Extrajudiciais; Lei nº 11.382/2006; Nova sistemática quanto à citação, penhora, embargos e efeitos executivos. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, nº 16, p. 12-13).

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Execução. São Paulo: RT, 2007, v. 3, p. 446.

Idem, ibidem.

ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 521.

ABELHA, Marcelo, op. cit., loc. cit..

Idem, ibidem.

TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 26.

TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 27.

TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 27.

TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 13. O autor lembra o absurdo que seria, por exemplo, a exigência de embargos para argüir a nulidade da penhora de bem impenhorável, ocorrida depois que o prazo para embargar já tivesse sido ultrapassado (op. cit., loc. cit.).

ASISS, Araken de. Manual da execução. 11.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 1.070. Destaca o autor: “Convém insistir nesse ponto. A exceção de pré-executividade não pode ser encarada como expediente pernicioso ou maligno. Ao contrário, presta-se admiravelmente para impedir o prosseguimento de execuções inúteis, beneficiando o conjunto da atividade jurisdicional, ou evitar dano injusto ao executado. O mau uso do remédio logra a sanção prevista no art. 656, § 1º, parte final (“... bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora...”), bem como a do art. 14, V e parágrafo único. Fora daí, alegar para o juiz que a pretensão a executar se encontra prescrita, ou que o exeqüente desatendeu o art. 618, I, olvidando a juntada do título executivo certo, líqüido e exigível (art. 586), só pode ser considerada contribuição ao bom desempenho dos misteres judiciais” (Idem, ibidem).

CPC, §3º do art. 267: “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos n.º IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que caiba falar nos autos, responderá pelas custas do retardamento”.

“A exceção de pré-executividade é admitida nas hipóteses em que a matéria objeto de defesa, pelo executado, seja de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição, como, por exemplo, as condições da ação e os pressupostos processuais (artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil)” (STJ, 2ªT., AgRg. no REsp. 913.384/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 21.06.2007, DJU 29.06.2007 p. 569). “A ilegitimidade do sócio - in casu, diretor de marketing -, por ausência de responsabilidade pelo pagamento de tributos devidos pela pessoa jurídica, a despeito de repousar no exame de provas, comporta discussão em sede de exceção de pré-executividade. Isto porque esta via comporta o exame de prova, desde que pré-constituída, à semelhança do que ocorre no mandado de segurança. O que não se admite, via exceção, é a dilação probatória” (STJ, 1ªT., REsp. 804.295/MG, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, ac. 20.06.2006, DJU 18.09.2006 p. 285).

CPC, art. 618: “É nula a execução: I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586)”. “ 1. A exceção de pré-executividade tem sido admitida nas hipóteses em que a matéria objeto de defesa, pelo executado, seja de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição como, por exemplo, as condições da ação e os pressupostos processuais (artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil). 2. É pacífico, inclusive, o entendimento no sentido de que a oposição da exceção pode ser admitida, em se tratando de nulidade do título, quando for desnecessária dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor” (STJ, 2ªT., AgRg. no REsp. 752.159/AL, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 07.11.2006, DJU 24.11.2006 p. 279). “É cabível, assim, a exceção de pré-executividade apresentada para alegar a nulidade de execução, por falta de exigibilidade do título executivo extrajudicial, matéria conhecível ex officio pelo juiz e que dispensa a produção de provas. Precedentes (REsp nºs 419.376/MS e 442.448/SP)” (STJ, 4ªT., REsp. 663.874/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, ac. 02.08.2005, DJU 22.08.2005, p. 295).

“A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta” (STJ, 1ªT., REsp. 502.823/RS, Rel. Min. José Delgado, ac. 04.09.2003, DJU 06.10.2003 p. 215). “A jurisprudência do STJ oscilou, até que a Corte Especial, no EREsp 388.000/RS (sessão de 16/03/2005), firmou entendimento de que é possível reconhecer a prescrição em sede de exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória e seja verificável de plano, nos termos do voto do Ministro José Delgado, relator para acórdão (ainda não publicado)” (STJ, 2ªT., REsp. 696.438/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 06.12.2005, DJU 19.12.2005, p. 348).

STJ, 2ª Seção, REsp 450.163/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., ac. 09.04.2003, DJU 23.08.2004, p. 117.

STJ, 2ª. T., AI 446.072/RS – AgRg, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 06.03.2003, DJU 26.05.2003, p. 339; STJ, 3ªT., REsp. 469.544/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 17.02.2005, DJU 21.03.2005, p. 361.

STJ, 1ªT., REsp 467.888/RS-EDcl, Rel. Min. José Delgado, ac. 18.02.2003, DJU 24.03.2003, p. 155; STJ, 2ªT., REsp 337.419/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 15.08.2002, DJU 31.05.2004, p. 259.

STJ, 4ªT., REsp. 218.511/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 31.08.1999, DJU 25.10.1999, p. 92.

STJ, 3ªT., REsp. 153.208/RS, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 17.02.1998, DJU 01.06.1998, p. 96.

“A circunstância de serem os embargos processados em ação autônoma não desfigura sua natureza de defesa à pretensão veiculada na ação de execução. Tem-se aí duas ações ligadas a um a mesma e única questão de direito material, qual seja, a procedência ou não da dívida, razão pela qual, sendo apenas uma a solução, também há de ser uma só a sucumbência. 2. Assim, deve o juiz, ao deferir a inicial (...) fixar os honorários a serem suportados pelo executado em caso de pronto pagamento da dívida. 3. Não sendo realizado tal pagamento, e sobrevindo a oposição de embargos, resta, evidentemente, sem efeito essa estipulação, devendo ser novamente estabelecida a verba honorária, por ocasião do julgamento dos embargos – quando, então, terá o juiz plena condição de avaliar a extensão da sucumbência imposta a cada uma das partes, mediante o cotejo do objeto inicial da execução, tal como posto na inicial da ação executiva, e aquele resultante da sentença dos embargos” (STJ, 1ªT., REsp. 539.574/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 15.12.2005, DJU 13.02.2006, p. 662).

“Sob essa perspectiva, na espécie, pouco importa, para a solução da causa, se a sucumbência experimentada no processo de execução e no de embargos é única, ensejando uma só condenação em honorários, ou, se distintas as ações, comportar-se-ia uma condenação independente em cada um dos processos, já que, conforme registrado na sentença que julgou improcedente os embargos do devedor, os honorários advocatícios foram fixados em ‘20% sobre o valor atualizado da execução, remunerando os serviços prestados em ambas as ações’, ficando o percentual dentro dos parâmetros admitidos pela doutrina e jurisprudência” (STJ, 3ªT., REsp. 589.772/RS, Rel. Min. Castro Filho, ac. 16.02.2006, DJU 24.04.2006, p. 392).

STJ, 3ªT., REsp 619.766/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac 19.05.2005, DJU 13.06.2005, p. 297.

Não havendo embargos, “inexiste sucumbência”, na execução de sentença (STJ, 1ªT., REsp. 259.421/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. 17.08.2000, DJU 25.09.2000, p. 78; STJ, 5ªT., REsp. 158.581/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 06.10.1998, DJU 09.11.1998, p. 135; STJ, 2ªT., REsp. 217.883/RS, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 19.09.2000, DJU 16.10.2000, p. 299).

“PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI Nº 11.232/05. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios. A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos “nas execuções, embargadas ou não”. O art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença. Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então. Por derradeiro, também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei nº 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação” (STJ, 3ªT., REsp 978.545/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 11.03.2008, DJU 01.04.2008, p. 1).

“Em linha de princípio, na exceção de pré-executividade, cabe a condenação em verba honorária, convindo, porém, fazer a distinção entre a exceção extintiva ou não da execução. Se importar, por iniciativa do devedor, em extinção da execução impõe-se a condenação em verba honorária, eis que caracterizada a sucumbência. Não extinta a execução, a exceção de pré-executividade tem caráter de mínimo incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocínio” (STJ, 5ªT., REsp. 442156/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 15.10.2002, DJU 11.11.2002, p. 286). “Havendo contraditório na exceção de pré-executividade, não há razão alguma para afastar o cabimento da verba honorária, configurada a sucumbência diante do julgamento de improcedência” (STJ, 3ªT., REsp. 296.932/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 15.10.2001, DJU 04.02.2002, p. 349).

Se o saldo bancário for alimentado por vencimentos, salários, pensões, honorários e demais verbas alimentares arroladas no art. 649, IV, sua impenhorabilidade prevalecerá, não podendo o bloqueio subsistir, conforme ressalva o § 2º do art. 655-A do CPC. Caberá ao executado, para se beneficiar da impenhorabilidade, o ônus da comprovação da origem alimentar do saldo. Na maioria das vezes, isto será facilmente apurável por meio do extrato da conta. Se os depósitos não estiverem claramente vinculados a fontes pagadoras, terá o executado de usar outros meios de prova para identificar a origem alimentar do saldo bancário. Os embargos à execução servem de remédio processual para a desconstituição da penhora indevida (CPC, art. 745, II). Em se tratando, porém, de necessidade urgente de natureza alimentar, não é de descartar a possibilidade de antecipação de tutela, diante de prova inequívoca da origem do saldo bancário, que o torne impenhorável.

STJ, 3ªT., REsp. 418.129/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 16.05.2002, DJU 24.06.2002, p. 302; STJ, 2ª T., REsp. 36.870/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, ac. 15.09.1993, DJU 25.10.1993, p. 22.480, RSTJ 56/338; STJ, 2ª T., REsp. 118.780/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann , ac. 07.05.1998, DJU 15.06.1998, p. 102, RSTJ 109/107; STJ, 1ª T., AgRg nos EDcl no REsp 275.954/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 11/12/2001, DJU 04.03.2002, p. 189, RT 801/155; STJ, 2ª T., REsp. 728.911/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 12.04.2005, DJU 06.06.2005, p. 308, RT 839/202.

“A jurisprudência do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa a hipóteses excepcionais ... Mostra-se necessário, no entanto, que a penhora não comprometa a solvabilidade da devedora. Além disso, impõe-se a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento, nos termos do art. 678, parágrafo único, CPC” (STJ, 4ªT., REsp 286.326/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 15.02.2001, DJU 02.04.2001, p. 302). É, pois, inadmissível a penhora do faturamento “se não há nos autos informações sobre a tentativa de penhora de outros bens da empresa, restando descaracterizada a situação excepcionalíssima” (STJ, 1ªT., REsp. 628.406/BA, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 11.05.2004, DJU 31.05.2004, p. 249).

Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de preferência para a penhora, não se pode ignorar que o depósito bancário normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da atividade empresarial do devedor. Assim, da mesma forma que a penhora do faturamento não pode absorver o capital de giro, sob pena de levar a empresa à insolvência e à inatividade econômica, também a constrição indiscriminada do saldo bancário pode anular o exercício da atividade empresarial do executado. Por isso, lícito lhe será impedir ou limitar a penhora sobre a conta bancária, demonstrando que sua solvabilidade não pode prescindir dos recursos líquidos sob custódia da instituição financeira. Essa objeção dependerá da demonstração da existência de outros bens livres para suportar a penhora sem comprometer a eficiência da execução. A penhora sobre saldos bancários do executado pode não abalar a atividade das empresas sólidas e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só contam com os modestos recursos da conta corrente bancária para honrar os compromissos inadiáveis e preferenciais junto ao fisco, aos empregados e aos fornecedores. Reclama-se, portanto, do Judiciário, a necessária prudência na penhora prevista no art. 655-A do CPC.

Dispõe o art. 615-A, caput, que “o exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto” (grifamos).

BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Apontamentos sobre a aparente necessidade de averbação para configuração da fraude de execução segundo as novas regras do art. 615-A do CPC. In: CARVALHO, Milton Paulo (coord.). Direito Processual Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 372-373.

DONOSO, Denis. Sistematização da fraude de execução do art. 593, II, do CPC, em razão da alienação de imóveis. Considerações sobre a boa-fé e o novo art. 615-A, § 3º. Revista Dialética de Direito Processual, nº 53, p. 39, nota 27.

MONTEIRO NETO, Nelson. Ajuizamento da demanda, averbação no registro de imóveis e fraude à execução (novo art. 615-A do CPC – Lei nº 11.382). Revista Dialética de Direito Processual, nº 49, p. 111, abril/2007.

BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Apontamentos cit., p. 368

Dispunha a Súmula nº 317 do STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”.

PAULA, Adriano Perácio de. Apontamentos sobre os embargos de devedor em execuções de títulos extrajudiciais (Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006). Revista IOB de Direito Civil e Processo Civil, nº 46, p. 104, mar.-abr./2007.

Curso, cit., v. 3, p. 454. No mesmo sentido, é a lição de RODRIGO MAZZEI, para quem a provisoriedade da execução do título extrajudicial consiste, em que se poderá prosseguir normalmente no andamento do processo até a penhora e avaliação. Daí em diante, a execução que se iniciara como definitiva, sem perder sua natureza, “deverá observar os regramentos do art. 475-O do CPC quanto à marcha dos atos processuais executórios após a penhora e avaliação. Nada mais” (MAZZEI, Rodrigo. Execução definitiva e “provisória” do título extrajudicial. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpçãoet al (coord.) Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2007, v. 2, p. 107).

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Cursocit., v. 3, p. 454.

“A execução fundada em título extrajudicial é definitiva, mesmo que pendente a apreciação de apelação, sem efeito suspensivo, interposta contra sentença que tenha julgado improcedentes os embargos do devedor” (STJ, Corte Especial, ED no REsp. 195.742/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 16.06.2003, DJU 04.08.2003, p. 205). Precedentes: RSTJ 78/306, 54/276, 79/259, 81/245, 136/141, 146/211 e 149/208.

STJ, 4ªT., REsp 347.455/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 06.07.2002, DJU 24.03.2003, p. 226.

STJ, 3ªT., REsp. 144.127/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 15.10.1998, DJU 01.02.1999, p. 185; STJ, 4ªT., REsp 253.866/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 16.08.2001, DJU 19.11.2001, p. 279, RF 365/228.

TJSP, 4ªC., AI 533.503-7, Rel. Juiz Tersio José Negrato, ac. 09.09.1993, RT 708/120; STJ, 1ªT., REsp. 152.280/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 29.04.1999, DJU 31.05.1999, p. 83; STJ, 4ªT., REsp. 45.967/GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 26.04.1994, DJU 23.05.1994, p. 12.618.

Depois das Leis 10.444, de 07.05.2002, e 11.232, de 22.12.2005, que reformaram o CPC, até mesmo na execução provisória, mediante caução, a venda judicial do bem penhorado não se desfaz após o eventual provimento da apelação (Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. II, nº 678, p. 89-91).

MARCELO ABELHA considera um absurdo que uma execução seja tornada provisória depois de ter sido admitida como definitiva, e pensa que “definitivamente, é melhor que a jurisprudência continue aplicando a Súmula nº 317 do STJ, desconsiderando esse dispositivo, ou lhe extraindo uma interpretação mais consentânea com as regras comezinhas de teoria geral da execução” (Manual cit., 2.ed., p. 204). A interpretação correta, data venia, já foi dada pela boa doutrina, liderada por MARINONI e ARENHART: “Atualmente, os embargos não devem, em princípio, ser recebidos no efeito suspensivo, mas este efeito, caso concedido, fará com que a execução, diante da apelação contra a sentença de improcedência, submeta-se ao regime da execução da decisão (sentença) provisória (art. 475-O, CPC)” (Curso cit., v. 3, p. 454, nota 8).

TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº 11.382/2006).Revista Juris Plenum, nº 19, p. 63, jan./2008.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso cit.,v. 3, p. 455.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso cit., v. 3, p. 455-456.