1. A história da execução de sentença, a partir dos primórdios do direito romano, descreve uma linha descendente contínua em direção ao debilitamento dos meios coercitivos e à tolerância para com o condenado.

Originariamente, como se sabe, a execução era privada, e consistia em severas medidas coercitivas pessoais contra o condenado, porquanto a relação obrigacional carecia de patrimonialidade, somente mais tarde adquirida, até tornar-se, hoje, exclusivamente patrimonial. O condenado não respondia com seus bens, mas com sua pessoa. O patrimônio do condenado apenas indiretamente poderia ser alcançado pela execução. Ultrapassado o tempus iudicati, se o condenado perseverasse em não cumprir a condenação, o credor o acorrentava, à espera de que alguém (vindex) o viesse libertá-lo, mediante o pagamento. O devedor sequer poderia libertar-se por si mesmo da manus iniectio primitiva. Era necessária a intervenção do vindex que assumia a responsabilidade pelo cumprimento da condenação (Vittorio Scialoja, Procedimiento civil romano, Roma, 1936, versão de 1954, EJEA, Buenos Aires, p. 276).

2. O abrandamento dos instrumentos executórios foi, em grande parte, resultado da influência do cristianismo, como notam os historiadores do direito (Referimo-nos a esta marcante influência − que se tornou uma conquista definitiva da civilização contemporânea − na obra Jurisdição e execução na tradição romano canônica, 2ª edição, R.T., 1997, cap. 9).

3. Mesmo na Idade Média, por influência dos povos germânicos, os instrumentos executivos revestiam-se de extrema crueldade. Na alta Idade Média, diz Giuseppe Salvioli, o condenado, além da perda do bem, era considerado réu do delito de desobediência, caso não cumprisse a condenação, hipótese em que o credor poderia obrigá-lo a prestar-lhe serviços, se não preferisse fazê-lo encarcerar (Storia del diritto italiano, reimpressão da edição de 1927, vol. III, Florença, 1969, p. 626).

4. No caso de insolvência, poderia o credor receber o pagamento obrigando o devedor a prestar-lhe serviço ou, até mesmo, reduzi-lo ad carcerem privatum (autor e obra cits., p. 631).

Antonio Pertile observa que mesmo que a esecuzione personale, "cadesse in dissuetudine, come immorale", ainda são encontrados vestígios de escravidão por dívida na Itália medieval, até o século XIV (Storia del diritto italiano, Bolonha, 2ª edição, 1966, vol. VI, Parte II, p. 353).

Na verdade, tantos eram os meios de execução indireta no direito intermédio que Giuseppe Borrè considera que "non sarebbe agevole tentare una elencazione completa" desses instrumentos de coerção pessoal, "escogitati dalla prassi, contemplati dagli statuti, suggeriti dai trattatisti o affermatisi nelle decisioni giurisprudenziali, specialmente della Rota romana" dentre os quais o banimento (bannitio), como punição de natureza político-social e a excomunhão (excommunicatio), como uma severa pena religiosa (L´esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, CEDAM, Nápoles, 1966, p. 11).

5. A eliminação das medidas coercitivas de natureza pessoal, em favor da patrimonialidade da prestação obrigacional, que caracteriza os sistemas processuais herdeiros da tradição romano-canônica, a partir do século XV, por influência do Humanismo e dos demais princípios formadores da modernidade, fez com que o direito sistemas contemporâneos exasperassem a mercantilização dos meios executórios, a ponto de tornar indenizáveis, e portanto negociáveis, até as mais graves ofensas morais.

6. No direito português medieval, vigente até o século XIX no Brasil, ainda havia pena de prisão por desobediência às ordens judiciais, expressas nas chamadas "cartas de seguranças", tratadas pelas Ordenações Filipinas (Liv. V, Tít. 78). No § 5º desse Título dizia a ordenação que a segurança era dada a fim de que aqueles contra quem ela se dirigia "tivessem razão de arrecear o rompimento della, e de incorrer nas penas, em que incorrem os que quebrão as seguranças postas por Nós."

7. A extraordinária significação dessas "cartas reais" está em que, além de representarem um importante instrumento de tutela preventiva, que nosso direito, mesmo não as tendo formalmente eliminado, por influência do Racionalismo, com extrema dificuldade as prática, mostram também o germe de nosso atual mandado de segurança, como dissemos em outro lugar (Curso de processo civil, vol. II, 3ª edição, p. 250).

Esta é uma questão interessante porque, tendo-nos tornado dogmáticos ao extremo, perdemos a percepção histórica dos fenômenos jurídicos, a ponto de supor, como disse Andreas Proto Pisani, reproduzindo um pensamento de Salvatore Satta, que os institutos de direito processual "nascem, não apenas com o selo terreno, mas com aquele da eternidade" (Revista da Magistratura do Rio de Janeiro, nº 16, 2001, P. 23).

Essa falta de visão histórica das instituições processuais faz com que procuremos no direito americano as origens de nosso mandado de segurança, quando suas raízes estão, precisamente, na ordenação do reino português antes indicada.

É reveladora dessa ascendência o fato de haver o direito americano utilizado o vocábulo "contempt" para significar o desprezo ou desobediência às ordens judiciais, porquanto esse vocábulo provém do verbo latino contemno, contenere, desdenhar, desprezar, que é o mesmo sentido do vocábulo empregado por essa ordenação (78, pr.). Dizia o legislador português: "E não o querendo segurar, o Julgador o segurará da nossa parte do dito, feito e conselho, e além disto castigará o que seu mandado não quizer dar a dita segurança, polo desprezo que lhe assi fez."

8. Mas há, dentre outros muitos fatores oriundos das filosofias liberais dos séculos XVII e XVIII, a importante circunstância de haverem os sistemas do direito continental europeu, especialmente o italiano, regressado ao conceito romano de jurisdição, como advertiu, em conhecido ensaio, Giuseppe Chiovenda (L´idea romana nel processo civile moderno, Saggi di diritto processuale civile, reedição de 1993, 3º volume, p. 79), não sem antes, todavia, recordar que "il processo romano adempieva alla funzione di mero accertamento" (p. 81); retorno às fontes romanas, segundo Chiovenda, devido à Revolução Francesa, conseqüentemente determinada por uma influência de que ficara imune o direito inglês que, como se sabe, continua a praticar um forma de tutela imperativa através das célebres injunctions.

Além disso, regressamos ao direito romano do Imperador Justiniano, no qual não mais havia a tutela interdital, eliminada no período da cognitio extraordinaria. É necessário, igualmente, ter presente que a tutela concedida pelo pretor romano, através dos interditos, não era considerada uma proteção jurisdicional, por isso que, tendo natureza imperativa, expressa por meio de ordens de fazer e não fazer, haveria de ser classificada como atos de império e não de jurisdição.

Como mostrou Arnaldo Biscardi, "uno dei dati storicamente più sicuri che le nostre fonti presentino è la costante contrapposizione di interdetti ed azioni" (La protezione interdittale nel processo romano, 1938, CEDAM, Pádua, p. 14), precisamente, como disse o romanista, pela essência publicística dos interditos, oposta à natureza privada da iurisdictio.

De Martino, em seu clássico tratado, refere-se ao texto de Paulo, contido no Dig. 50. 1. 26, em que este jurista romano recusa competência aos magistrados municipais para conceder interditos, tendo em vista serem os interditos "magis imperio quam iurisdictionis" (Francesco de Martino, La giurisdizione nel diritto romano, 1937, CEDAM, Pádua, p. 231). Esta, como se sabe, foi a razão de a doutrina brasileira recusar, por tanto tempo, ao mandado de segurança, a natureza de uma ação, preferindo considerá-lo uma providência de natureza administrativa.

A distinção entre iurisdictio e interdito, tinha explicações mais profundas. Francesco Calasso mostra que os juristas medievais recusavam jurisdicionalidade aos interditos seja porque a iurisdictio tratava do direito, ao passo que os interditos tratavam de questões de fato; seja, como dissera Bartolo, porque a função jurisdicional representada pelo actio, ligava-se necessariamente de uma obligatio (sicut actio ab obligatione), limitado, portanto, o campo da iurisdictio ao direito obrigacional ("Jurisdictio nel diritto comune classico, Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz, Editore Jovene - Napoli, vol. IV, p. 439)

Devemos também ter presente que o processo romano somente praticava a execução para pagamento de quantia certa, ou seja, a execução tinha sempre expressão pecuniária, sendo desconhecidas, no procedimento privado da actio − que foi o que nos restou do processo romano −, a execução das obrigações de dar, fazer ou não fazer (Giuseppe Borrè, ob. cit., p. 3 e sgts.).

9. Explica-se, portanto, também por esta herança, nossa dificuldade em construir uma tutela executiva para o cumprimento das obrigações de dar coisa certa e para as execução de fazer e não fazer. Esta última ainda mais penosa dado o componente preventivo de que se reveste a condenação a não fazer.

Como ensinava Pothier, tanto as obrigações de fazer quanto as de não fazer, quando não cumpridas voluntariamente pelo devedor, haverão de resolver-se em indenização por perdas e danos: "Cuando alguien se ha obligado a hacer alguna cosa, esta obligación no da al acreedor el derecho de obligar el deudor precisamente a hacer lo que se ha obligado a hacer, sino tan sólo el de hacerle condenar al pago de daños y perjuicios, falto de haber satisfecho a su obligación. Es en esta obligación de daños e perjuicios que se resuelven todas las obligaciones de hacer alguna cosa; pues nemo potest praecise cogi ad factum" (Robert Joseph Pothier, Traité des obloigations, versão espanhola da edição francesa de 1824, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978, nº 157).

Ensinava igualmente Pothier que o direito resultante das obrigações de não fazer consistia no direito de o credor perseguir em juízo o devedor em caso de contravenção à sua obrigação (ob. cit., nº 158), pressuposto, portanto, o não cumprimento da obrigação e o correspondente pedido indenizatório; exeqüibilidade ainda mais difícil, nesta espécie de jurisdição, necessariamente preventiva, porquanto, sendo, em direito romano, expressa a condenação sempre em dinheiro, seria impossível conceber uma tutela preventiva, dada a impossibilidade de estimarem-se monetariamente o valor futuro das perdas e danos. Como está no Digesto, seria impossível estimar o valor de uma vã suspeita de que o devedor viesse a não cumprir a obrigação (Dig. 42, 13, pr.).

10. Aliás, o Digesto (42, 1, 13, 1) continha a prescrição, de que, nas obrigações de prestar fato, não cabia compelir o obrigado a cumprir o fato prometido, cabendo a este liberar-se da obrigação pagando a indenização correspondente (solvendo interesse").

Liebman transcreve o comentário de Bartolo a essa lei do Digesto: "quando est in obligatione rem dari, quis praecise compellitur; in obligationibus autem facti quis non praecise compellitur; sed liberatur solvendo interesse" (Processo de execução, Editora Saraiva, 1ª edição 1946, São Paulo, p. 334). Nas obrigações de dar, o obrigado pode ser compelido a prestar a coisa objeto da obrigação; nas de prestar fato, não ("non praecise compellitur").

11. É compreensível, portanto, a resistência oferecida pela doutrina, às tentativas de introduzir em nosso sistema alguma forma de tutela mandamental, imperativa, de tipo interdital. Esta resistência ficou visível na forma como o legislador concebeu a antecipação de tutela, ao elaborar o novo art. 273 do Código de Processo Civil.

Originariamente, imaginaram-se essas antecipações de tutela como uma forma de "interditalização" do processo civil brasileiro, dando-lhes a estrutura procedimental dos interditos possessórios e do próprio mandado de segurança, restos de tutela interdital ainda existentes em nosso direito.

É sabido que as antecipações de tutela, tanto nas ações possessórias, quanto no mandado de segurança, não se submetem aos princípios da execução obrigacional. O cumprimento da ordem pretoriana, contida nessas liminares, nada tem a ver com execução obrigacional do livro II do Código de Processo Civil.

Entretanto, o sistema só admitiu a introdução das antecipações de tutela sob a condição, expressa no § 3º do art. 273, de que a execução do provimento antecipatório fosse feita segundo as disposições do Livro II do Código, conseqüentemente com a transformação do interdito em actio.

12. É verdade que o legislador tem-se mostrado sensível aos inconvenientes da degradação dessa tutela mandamental, procurando libertar § 3º do art. 273 da sujeição à execução obrigacional. Fê-lo, na última alteração do texto legislativo, prescrevendo que o cumprimento da tutela antecipada far-se-á segundo o art. 588 ou, conforme a sua natureza, pelas disposições dos §§ 4º e 5º do art. 461 e art. 461-A.

13. Mas a superação da natureza obrigacional, originariamente estabelecida por essa norma, ficou aquém da expectativa do legislador − se é que houve realmente essa expectativa − de desvinculá-la da execução, segundo o modelo do Livro II do Código.

É verdade que o art. 461 contempla instrumentos especiais, destinados ao cumprimento dos provimentos judiciais que não se limitam às técnicas executivas obrigacionais. O § 5º do art. 461, especialmente, arma o juiz com significativos poderes, que o antigo direito incluía na ampla gama de faculdades e poderes discricionários, que compunham o chamado "officium iudicis", cuja natureza era essencialmente interdital ou, pelo menos, definido, em termos modernos, como lato sensu executivos, como a ordem de busca a apreensão, remoção de pessoas e coisas e o desfazimento de obras, bem como a ordem (mandamental) de impedimento de atividades nocivas.

14. Ao lado delas, porém, está indicada a possibilidade de multa, a ser cominada contra o destinatária da ordem. A multa, porém, como é sabido, não tem natureza mandamental. É instrumento próprio da jurisdição executiva comum, a ser efetivada, em caso de desobediência, pelos meios executórios obrigacionais.

De resto, a norma nem mesmo prevê a imposição de multa, mas a simples ameaça de impô-la (comminatio), quando o provimento judicial não seja espontaneamente satisfeito. Há simples cominação de multa que, como mostrou, em páginas memoráveis, Pontes de Miranda, são espécies clássicas de juízos condenatórios (Comentários ao Código de Processo Civil, 1959, Tomo V, 2ª edição, Forense, pp. 55-69).

Sendo assim, conhecida da resistência do sistema em superar seus princípios e estruturas tradicionais, é fácil prever a utilização das multas, em detrimento dos demais instrumentos inscritos no § 5º do art. 461, se não de modo exclusivo, pelo menos com maior freqüência, do que os demais instrumentos aí contemplados.

15. Além disso, a ambigüidade da redação do art. 461-A poderá também estimular a que a prática processual conduza os instrumentos, contidos nesses dois dispositivos, ao leito natural e ortodoxo da execução comum do Livro II do Código.

A razão para este temor está em que, embora o § 3º art. 461-A mande aplicar o art. 461, para cumprimento das sentenças que determinem a entrega de coisa, inadvertidamente, dispusera antes o legislador, no caput do artigo, o seguinte: "Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará prazo para o cumprimento da obrigação."

Tratando-se de tutela específica de uma pretensão à entrega da coisa, a sentença terá de conter uma ordem, determinando que se cumpra o preceito sentencial. Ocorre-nos, no entanto, indagar: a quem se dirige a ordem de entrega da coisa, existente no art. 461-A? A sentença determinará que se expeça mandado de entrega, dirigido aos auxiliares do juízo, a fim de que estes cumpram o mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse? Ou a prescrição será dirigida ao demandado, a quem a sentença estará concedendo o prazo previsto nesse dispositivo? Afinal, o prazo é concedido aos auxiliares do juízo ou ao sucumbente?

As dúvidas dissipam-se, porém, ao lermos esta norma constante do art. 461-A: "§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca a apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel."

Pareceu ao legislador que o § 3º do art. 461-A, dispondo que se aplique, nas hipóteses de pretensão à entrega de coisa, o art. 461 e seus parágrafos estaria assegurada a executividade ou a mandamentalidade que consta deste artigo. A distinção, porém, entre ordenar que se cumpra a obrigação de fazer em certo prazo e a cominação a que o sucumbente entregue voluntariamente a coisa litigiosa, é bem clara. Nas obrigações de fazer, o intervalo entre a emissão da ordem e o respectivo cumprimento é da natureza da obrigação, ou é o que sobrou na incoercibilidade da primitiva obligatio. Já na ordem de entrega da coisa litigiosa, ocorre o inverso. Aqui, é o tomar a coisa, origem remota do modo como se realizavam as pretensões de entrega, quando o sucumbente, aquele a quem o julgador negara direito à posse, nem mesmo prestava, limitando-se a sofrer a tomada de posse (patientia praestare), pelo autor vitorioso.

16. Como se vê, o sistema, zeloso de seus compromissos, espreita as condutas que possam ofendê-los, cuidando, astuciosamente, de evitá-lo. A contradição se mostra evidente: se a sentença julga procedente a ação e concede prazo ao sucumbente, a fim de que ele, espontaneamente, cumpra o julgado, houve condenação e não outorga de tutela específica; ou seja, não haverá tutela específica que fique na dependência da boa vontade do sucumbente em cumpri-la. Poderá ter havido, no máximo, promessa de tutela específica, caso o sucumbente − espontaneamente − recuse-se a entregar a coisa.

Evitemos o entendimento, que muitos supõem correto, de que seja condenatória a sentença somente quando a execução se faça em processo autônomo subseqüente. Segundo este ponto de vista, não haveria mais condenação na jurisdição do trabalho, em que o cumprimento da sentença se faz na própria relação de cognição; e − pior ainda − não teria havido juízo condenatório no sistema do Código de Processo Civil de 1939, no qual a execução era simples fase do único processo iniciado pela petição inicial e terminado com a entrega do bem ao autor vitorioso.

É verdade que importáramos, já nesse Código, a idéia da autonomia da execução de sentença, inserindo em seu art. 290 esta disposição: "Parágrafo único. A sentença condenatória será pleiteada por meio de ação adequada à efetivação do direito declarado, sendo, porém, exeqüível desde logo a condenação nas custas".

Havia a regra, mas o próprio autor do Código, ao comentá-la, escreveu: "No processo civil brasileiro, ao contrário do que ocorre noutras legislações, a relação processual só se encerra com a execução da sentença" (Pedro Batista Martins, Comentários ao Código de Processo Civil, coleção Forense, vol. III, 2ª edição, 1960, p. 338). Era a estrutura, acusada, pelos autores do Código de 1973, de anacrônica, restos de direito medieval, a que agora, porém, com o Lei 11.232, retornamos.

17. Para compreender a natureza do juízo condenatório, é indispensável ter presente suas origens, no direito romano da actio. Se considerarmos a genealogia do conceito, veremos que o elemento que o define é a existência de uma obrigação que lhe sirva de pressuposto. No direito romano, como agora, sem obligatio, não haveria condemnatio. É por isso que Chiovenda proclamou que todas as relações jurídicas de direito material, quando caem no processo tornam-se obrigacionais (sobre a adulteração do texto das Institutas de Gaio, como um marco importante no curso da mercantilização do direito processual moderno, conferir o que dissemos na obra Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, Cap. V).

Chiovenda, ao dizer que o processo transformava em obrigacionais todas as relações jurídicas, era compelido por nosso compromisso com a jurisdição romana, limitada, como se sabe, ao procedimento privado da actio e, conseqüentemente, tendo sempre uma obligatio como causa. Esta é a explicação para a extensão do campo ocupado pela condenação, em detrimento das formas de tutela processual derivadas dos interditos. A passagem da República romana para os regimes imperiais foi caracterizada pelo eliminação de tutela interdital.

A evolução do processo romano deu-se no sentido de privatização dos meios de tutela processual, com o amplo predomínio da actio sobre os interditos, tidos, aliás, como não jurisdicionais. Com o predomínio das ações fundadas numa obligatio, foram desaparecendo as ações reais, nas quais se pedia a coisa, não o cumprimento de uma prestação.

O resultado dessa tendência foi a ampliação do conceito de obrigação, dando-o como nascendo, não apenas do contrato e do delito, que eram as fontes exclusiva das obligationes, no direito romano clássico, para fazê-las nascer, também, de qualquer preceito legal. As obrigações ex lege, invenção do direito medieval, é que tornou condenatórias as ações reais.

A ampliação do conceito de obrigação, como se vê, antes de invalidar a equação obligatio=condemnatio, mais a reafirma e consolida. Ao ampliarem-se as fontes das obrigações, ampliou-se a área coberta pelo juízo condenatório, independentemente de estar a sentença concebida como o ato que encerra o procedimento ou como sentença incidental, proferida no curso de um processo que ainda continua para cumprimento da "fase" executiva do julgado, como agora temos em virtude da Lei 11.232. A relação pressuposta entre obrigação e condenação não é tocada pela circunstância de ser a sentença ato final do respectivo procedimento ou, ao contrário, provimento que não o encerra.

18. A nota que define uma sentença como condenatória está em outro elemento, igualmente relevante para o conceito. É a exigência de que a sentença dê oportunidade ao condenado para ele, dentro de um determinado tempo (tempus iudicati), espontaneamente cumprir a sentença. Este é um pressuposto importante para a caracterização o juízo condenatório, que nos vem, como diz Leopold Wenger, da Lei das XII Taboas, o mais primitivo documento escrito do direito romano (Actio iudicati, versão do original alemão de 1901, EJEA, 1954, Buenos Aires, § 25).

Como é sabido, o fundamento longínquo que o determina é a incoercibilidade do vínculo obrigacional. Disse, a este respeito, Liebman: "A doutrina moderna agasalhou amplamente o conceito de autonomia da ação, a qual não faz parte do direito subjetivo e não se lhe pode confundir. Mas assim se chega logicamente à conclusão de que a relação obrigacional tem, logo após o inadimplemento, por conteúdo exclusivo a prestação do obrigado, conteúdo por si mesmo incoercível, porque não pode, quando permanece insatisfeito, realizar-se, só, em face da resistência do devedor. Não assiste ao credor a faculdade de praticar ato algum para obter pela força o que lhe é devido" (Embargos do executado, tradução da 2ª edição italiana, Saraiva, São Paulo, 1952, p. 126).

Antes dissera Carnelutti: "Il vero è che sul terreno della morale sociale, non soltanto su quello del diritto, il non dominus ha una posizione senza confronto meno comoda che il debitore; e anche quella retribuizione etica dell´illecito, di cui parla Schultze, non è e non è forse mai stata nei campo dei rapporti di obbligazione, più severa della retribuizione giuridica. La ragione secondo me, è sempre una. Il ladro prende il denaro non suo. Il cattivo debitore si tiene il denaro suo. Questi ha, quegli non ha la proprietà. Il diritto del creditore ha dalla morale e dalla legge un riconoscimento assai meno pieno che il diritto del proprietario perchè quello e non questo si trova in conflitto con un diritto dell`obbligato" (Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in m Studi di diritto processuale, 2º vol., CEDAM, 1928, p. 214).

Pode-se tirar desta lição conclusões importantes. A eliminação das ações reais, tornadas pretensões e ações de credores contra devedores, reduzidas, portanto, a demandas condenatórias, confere às ações reais "un riconoscimento meno pieno che il diritto del proprietario". O proprietário, em nosso processo executivo, torna-se credor, para surpresa, certamente de Carnelutti.

A transformação das ações reais em obrigacionais, dando-lhe a natureza de uma ação condenatória, é um dos tantos artifícios utilizados pelos sistemas modernos, de nossa tradição jurídica, para retirar do direito material sua força originária.

É exemplar, sob este aspecto, a história da transformação da reivindicatória em ação condenatória (consultar o que dissemos no ensaio Reivindicação e sentença condenatória, inserida na obra "Sentença e coisa julgada", 4ª edição, Forense, 2003). A outra conseqüência, tanto ou mais relevante que a anterior, está em mostrar a intensidade com que o direito processual invade o direito material, para mutilá-lo, fazendo, contra a óbvia constatação de Carnelutti, idênticas a tutela executiva concedida ao proprietário contra o usurpador e a outorgada ao credor contra o devedor, segundo o conhecido princípio da "unidade dos instrumentos executórios".

Se todas as relações tornam-se obrigacionais no processo, se, conseqüentemente, todas as sentenças serão condenatórias, estará explicada a redução das ações reais em obrigacionais, de modo que todas submetam-se ao procedimento do Livro II do Código. Ganha-se a uniformidade, capaz de permitir a formulação de uma "regra" científica, que é outra campanha permanente da modernidade.

19. A conceituação desta categoria, conhecida como condenação, exige ainda a revelação de mais um elemento. Se quisermos surpreender a essência da sentença condenatória, teremos de ir à petição inicial da respectiva ação, e investigar quais os verbos de que o autor se utilizara para formular o pedido de tutela processual (é recomendável falar em "verbos", porquanto estamos a falar em ação, substantivo do verbo "agir"). Veremos que aí não se encontra um verbo através do qual o autor peça a entrega da coisa pretendida na ação; nem mesmo, sendo monetária da pretensão, o pedido de pagamento. Na petição inicial de uma demanda desta classe, o autor limita-se a pedir a condenação do devedor. Só isto. A sentença, portanto, não lhe dará mais do que a condenação.

20. O tempus iudicati, que é inerente à sentença condenatória, significa que o condenado haverá de contar com um prazo, dentro do qual ele possa espontaneamente cumpra o julgado. É o que está nestes preceitos de nosso Código: "Art.580. Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução. Parágrafo único. Considera-se inadimplente o devedor que não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido pela sentença, ou a obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de título executivo."

Pois o art. 461-A reproduz, precisamente, a estrutura, própria de uma sentença condenatória. Também aqui a sentença "fixará o prazo para o cumprimento da obrigação". É verdade que as medidas executivas que o juiz haverá de tomar contra o inadimplente, que não cumpra espontaneamente a sentença, não carecem da propositura, pelo credor, de uma ação autônoma de execução, mas esta peculiaridade não faz com que o petitum, próprio de uma ação condenatória, se modifique. A petição inicial não se altera.

Aliás, como mostra Liebman, a execução no direito medieval, tanto podia dar-se através de uma actio iudicati, quanto per officium iudicis, uma vez que, para muitos juristas daquele período, a execução integrava o grupo numeroso de atividades que o juiz podia e devia desenvolver, como funções conexas a seu ofício (Embargos do executado, cit., p. 69). Mesmo assim, a condenação pressupunha sempre a existência de uma obrigação, com exclusão das pretensões e ações reais, nas quais não se pede o cumprimento de uma prestação, mas a própria coisa (res), a respeito de cuja posse ou propriedade o autor lograra reconhecimento de seu direito.

21. Além disso, o art. 461-A refere-se ao "cumprimento da obrigação", como sendo a conduta que se espera do sucumbente, a sugerir a mesma idéia de condenatoriedade da sentença, sabido como é que o cumprimento das sentenças que determinem a entregar coisa certa tanto pode ter natureza condenatória quanto, ao contrário, compreenderem execuções reais, conhecidas em nosso direito como executivas lato sensu.

São estes pressupostos − herança de uma tradição milenar − que nos embaraçam quando, desejando superar a universalidade do juízo condenatório, acabamos concebendo as novas disposições legislativas de maneira ambígua, presas aos mesmos compromissos que estruturam o sistema. Isto ficou bem claro na redação do art. 461-A.

O critério pelo qual cumpre fazer a distinção entre as duas espécies é a presença ou não de um ato de "cumprimento de uma obrigação". Nas execuções reais, o sucumbente nunca foi, ou não mais é, um obrigado. A pretensão de direito material dirige-se à obtenção da coisa, não ao cumprimento de uma prestação, porque o réu sucumbente nada deve, seja porque obrigação entre as partes jamais existira, seja porque a sentença encarregara-se de eliminá-la.

Quando se pede condenação, a petição inicial não pedirá coisa alguma além da própria condenação. Claro, pedirá também que o juiz lhe reconheça a pretensão invocada na ação. Será o componente declaratório, inerente a qualquer sentença. Além da declaração, pedirá que o juiz condene o demandado, apenas isto. Não pedirá a entrega da coisa e nem mesmo pedirá o pagamento do débito alegado pelo autor.

Conseqüentemente a sentença de procedência não conterá nem mesmo um verbo "ordenando o cumprimento da obrigação". Limitar-se-á a condenar o réu, exortando-o ao cumprimento da sentença. Ao invés de mandar, de ordenar, a sentença condenatória não irá além de uma exortação ao condenado, recomendando que ele espontaneamente cumpra a sentença. Essa exortação poderá vir acompanhada de alguma ameaça, como no caso de a sentença adverti-lo de que a desobediência acarretar-lhe-á uma multa, ou outra sanção análoga. Mas o intervalo dentro do qual o condenado poderá cumprir a sentença é uma característica que tem acompanhado, salvas determinadas exceções, o juízo condenatório.

Liebman destacou este ponto com propriedade, ao dizer que "depois de proferida a sentença é possível e acontece freqüentemente que o condenado se resolva (este itálico não está no texto original) a cumprir a sua obrigação" (Processo de execução, Saraiva, 1946, p. 41). Também J. C. Barbosa Moreira identificou na existência desse prazo o traço comum às sentenças que condenem à entrega de coisas, confirmando a concepção dominante de que todas elas sejam condenatórias, por serem sentenças que impõem o cumprimento de uma obrigação, conseqüentemente, eliminadas as ações reais (Novo processo civil brasileiro, 22ª edição, p. 198).

É claro que hipóteses poderá haver em que o princípio milenar do tempus iudicati seja quebrado, como aconteceu no direito medieval, com a execução per officium iudicis, mas esta peculiaridade não elimina a natureza condenatória da sentença. Certamente, não se haverá de dizer que no direito medieval as sentenças não eram condenatórias . . . porque serem executadas per officium iudicis. Antes de mais nada, elas eram e continuam sendo obrigacionais.

Se pudermos abandonar, ainda que seja por alguns instantes, nossa predisposição de raciocinar no Direito buscando a formação de regras universais, como os físicos e matemáticos, perderemos a angústia de ter de lidar com categorias jurídicas (históricas!) que podem ter seu conteúdo transformado, sem que o invólucro − que o submete ao paradigma − seja alterado.

22. A distinção básica entre juízo condenatório e execuções reais vem-nos do direito romano, através da importante distinção entre actio e interdictum. Somente no procedimento da actio − única tutela tida por jurisdicional em direito romano −, o árbitro privado (iudex), um cidadão romano escolhido como juiz, limitava-se a condenar, a fim de que o demandante vitorioso privadamente promovesse a execução.

O procedimento da actio limitava-se a tratar de relações jurídicas obrigacionais, não cuidava da propriedade ou da posse, nem das relações de família e menos ainda das relações de direito público, todas estas atendidas pelos interditos, de que se contavam cerca de sessenta espécies (Biscardi, ob. cit., p. 116). Somente depois, já na fase da cognitio extra ordinem, depois de os interditos serem absorvidos pelo procedimento privado da actio, é que a execução, tornada estatal, passou a conter jurisdição executivas, em que o autor não se limitava a pedir a condenação do réu, formulando, desde logo, já na petição inicial, o pedido de entrega da coisa litigiosa. Seria uma ação igual à existente em nosso direito, uma ação "condenatório-executiva" (quanto a isto, consultar o que dissemos no estudo intitulado: A ação condenatória como categoria processual, na obra "Da sentença liminar à nulidade da sentença", Editora Forense, 2001).

23. Muitos supõem que o grupo das sentenças executivas que Pontes indicava como lato sensu executivas, derivem de um direito real. Isto é falso. Embora possam as sentenças executivas ter o direito real como fundamentos, é mais freqüente que elas se originem de uma pretensão exercida contra um direito real e não fundadas nele. De qualquer modo, jamais serão elas derivadas de uma obrigação.

A possessória de reintegração, não é fundada em qualquer direito real, e geralmente é dirigida contra o titular de um direito real, inclusive contra o proprietário; a imissão de posse também. O promitente comprador, por exemplo, a quem o contrato outorgara posse, terá pretensão contra o proprietário (!), para imitir-se de posse contratualmente concedida (cf. nosso a ação de imissão de posse, 3ª edição, R. T., 2001, p. 187).

O que pode confundir é a circunstância de serem elas ações reais e não obrigacionais; ações reais, como o são, por exemplo, a ação de despejo, de depósito e a actio commodati [Pontes de Miranda não é claro quanto à natureza executiva da "ação do comodante", Tratado de direito privado, Tomo 46 § 5006, 10. Parece-nos, porém, que de sua lição pode-se extrair a conclusão de que ele as teve como executivas].

A dificuldade da doutrina e da jurisprudência está em supor que essas ações nasçam do contrato e, portanto, devam ser condenatórias. Não é o que ocorre. A pretensão a obter a posse da coisa, que é o núcleo das respectivas pretensões, pressupõe que a sentença, haja − antes de expressar-se executivamente − cortado a relação obrigacional que servia de obstáculo à recuperação da coisa. Não será o contrato de locação que dará direito ao despejo; será a eliminação desse contrato.

A pretensão real nasce depois que a relação obrigacional, que dava legitimidade à posse do demandado, é retirada. Somente a partir do corte da relação obrigacional, poderá o juiz ordenar a ato executivo. Ele ordena o ato executivo, depois de eliminar a relação obrigacional. A ação de despejo e outras semelhantes não nascem do contrato. A pretensão à recuperação da coisa nasce porque não há mais contrato! Isto vale para a ação de depósito, para a ação em que o comodante pede a restituição da coisa emprestada, e para todas as hipóteses análogas. Mas é sempre conveniente advertir que o locador, assim como o comodante, que exercem ações reais executivas podem não ser proprietários e terem pretensão à restituição da coisa dada em locação ou em comodato!

24. As considerações precedentes visaram a mostrar que uma autêntica tutela mandamental não terá condições de ser admitida em nosso sistema processual. Várias razões conspiram contra isto. Mostramos que a tendência história de nosso sistema é privilegiar o juízo condenatório, a ponto de transformar todas as pretensões executivas em pretensões obrigacionais. Basta ler o Livro II do Código.

Contra este argumento, porém, seria possível opor o fato de que contamos, além da tutela da posse (que, apesar da doutrina, teima em apresentar-se como interdital), com o prodigioso mandado de segurança.

Acontece, no entanto, que as ações possessórias, ao contrário das demais, buscam a "conservação do fático". Todas as ações, todo agir em juízo, mesmo através das declaratórias, tenta realizar alguma transformação da realidade, as possessórias dirigem-se à conservar do status quo. Circunstância mais notável dá-se com o mandado de segurança. Embora seja um instrumento amplamente utilizado, em nossa prática judiciária, elogiado pela unanimidade da doutrina, até hoje não se conseguiu estendê-lo para a tutela das violações ou ameaças de violações a direitos cometidas por particulares.

Nossos juízes podem ordenar, sob pena de desobediência, que um Ministro de Estado, por exemplo, comporte-se de determinada maneira, mas não poderá emitir ordem análoga contra um particular, que igualmente viole ou ameace violar nosso direito.

No sistema atual, dir-se-ia que o mandado de segurança é instrumento da sociedade civil contra o Estado. Esta é a razão pela qual o sistema o aceita. Seu cariz liberal e burguês é transparente.

24. Faz parte de nossa herança romano-canônica o sentido de tolerância para com os devedores, assim considerados, de um modo geral, todos os demandados. Referimo-nos a esta herança religiosa em obra anterior, mostrando, com base em autorizada bibliografia, a influência do princípio de caridade cristã, na formação de nosso moderno processo civil (Jurisdição e execução, na tradição romano-canônica, cit., cap. IX).

A respeito da profunda ligação, na Idade Média, entre os ideais cristãos e a cultura romana, fortalecida pelo ódio aos bárbaros, observou Francesco Calasso que "in quest´epoca, romanus diventa sinonimo di catholicus" (Medio evo del diritto, GIUFFRÈ, 1954, P. 219). Esta identificação é suficiente para que se tenha o direito romano, de nossa herança, como o direito romano iluminado pelo cristianismo.

Esta herança impôs que se inserisse em nossos textos constitucionais a proibição da prisão por dívidas, que a doutrina e a jurisprudência fazem equivalentes à prisão por desobediência a uma ordem judicial, na qual o juiz determine o pagamento da dívida. A prisão não seria por desacato, mas por dívida. Isto pode parecer estranho, mas é verdadeiro e profundamente entranhado em nossa cultura.

Mesmo que povos com tradição democrática e amantes da liberdade, como os Estados Unidos, de quem ultimamente tanto copiamos, valham-se de severos instrumentos processuais contra a desobediência às ordens judiciais, impondo ao desobediente a pena de prisão, nossa cultura preserva o princípio constitucional que veda a prisão civil, salvas as raras exceções previstas no texto constitucional.

24. Nem as inocentes astreintes, introduzidas em nosso sistema, são praticadas com o sentido de punição contra o ilícito processual. Na verdade, a prática judiciária só raramente reconhece uma conduta processual ilícita. Segundo o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência, a parte contra a qual o juiz impôs uma astreinte somente ficará obrigada a pagá-la se, afinal, resultar sucumbente.

Se a conduta reprovada pelo juiz for praticada por aquele que se torne vencedor, o ilícito tornar-se-á lícito. Ele pagará por não ter razão, não por cometer um ilícito contra a ordem jurídica processual.

Reflexos desta mesma cultura infiltrou-se, por exemplo, na redação do parágrafo único do art. 14 do Código de Processo Civil, fruto das recentes reformas, assim concebido: "Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inc. V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta. . .".

O ilícito processual, qualificado como atentatório à jurisdição − diz a lei − "poderá" (apenas poderá) ser punido pelo juiz (representante do Estado, vítima do atentado) com multa. É verdade que a norma acena com outras penalidades criminais, civis e processuais, mas seria desejável, se essa previsão fosse para valer − tendo em vista o espírito das instituições − que o texto ordenasse, ao menos, que o juiz tomasse imediatas providências para instauração do competente processo criminal. Diz o texto, "sem prejuízo de outras penalidades". Cabe indagar, a quem caberá a iniciativa para a punição do ilícito processual? Não parece que este encargo esteja confiado ao juiz, pelo menos tendo em vista a fórmula indulgente do texto legislativo.

Além disso, sabido como é que os atos atentatórios são em geral cometidos pelos advogados, na condições de procuradores das partes, surpreende que estes gozem de foro privilegiado, para responder pelo ilícito processual.

Quem tem interesse por estas questões, sabe que a tendência dos sistemas romano-canônicos é no sentido de tornar o cumprimento das ordens judiciais cada vez mais débeis e tolerantes. Em obra anterior, transcrevemos este lição de Carnelutti: "Accanto al rispetto per il diritto reale sorge e si diffonde cosi, poco a poco il rispetto per la persona del debitore, considerata nella duplice manifestazione del suo corpo e poi del suo patrimonio; si diffonde e si consolida così da spazzar via, man mano, tutte le misure coercitive, fino a ridurle a quella larva che è, nella legge e peggio nella pratica, l´arresto per debiti; si diffonde e, come avviene di tutte le reazioni, acuisce e si esagera fino al punto da aver generato quella stracca indulgenza verso il debitore, che constituice uno dei più grave demeriti delle legislazioni moderne" (Curso de processo civil, 2º volume, cit., p. 437).

25. Resta falar na forma mais nobre de tutela preventiva, a que Pontes de Miranda emprestara seu talento, dedicando-lhe constante atenção, repelida, porém, no nascedouro, pelo direito brasileiro, por ser uma forma de tutela mandamental e sumária. Referimo-nos às ações cautelares, ditas inominadas ou atípicas.

Neste particular, há uma questão que poderia, à primeira vista, parecer intrigante. É que nosso direito, desde suas origens medievais, possui, formas típicas de tutela cautelar, ditas também específicas, como o arresto e o seqüestro. Todavia, tanto o arresto quanto o seqüestro só entram no sistema sob a condição de serem simples "antecipações das medidas executivas" correspondentes. O arresto, para a doutrina italiana, apenas antecipa a penhora, como mostramos em obra anterior (Doutrina e prática do arresto ou embargo, 1976, Forense, p. 73 e sgts.), pertencendo, para essa doutrina, ao processo principal, sendo apenas uma "misura" que antecipa a penhora. Os mesmos pressupostos valem para o seqüestro.

Não há, no sistema italiano, uma verdadeira ação cautelar de arresto ou de seqüestro, como não há em nosso direito. As "medidas" cautelares são toleradas, como "parcelas" do processo principal, como uma fase da "mesma lide"; daí serem uma "ação sem mérito", "mera azione", porquanto como dissera Chiovenda, "o provimento cautelar é um direito do Estado, fundado na necessidade de tutela do direito" (Principii di diritto processuale civile, reimpressão de 1965, Nápoles, p. 226). Para ele, as cautelares seriam mere azioni, por serem tutela do processo, não do direito da parte. Daí serem medidas apenas processuais, sem conteúdo de mérito, somente apreciado na sentença que julgar o processo principal.

26. Em última análise, limitamo-nos a reproduzir formas de antecipações de tutela, dando-lhes, contudo, o pomposo nome de ações cautelares inominadas, imprudência que os italianos, mais realistas, não cometem. Preferem tratar as nossas cautelares inominadas com a designação genérica de "provimentos de urgência". E estão certos porque essas medidas tanto na Itália, quanto no Brasil, não são cautelares.

Cabe, no entanto, observar que a eliminação da tutela cautelar deve-se mais à sua natureza sumária do que propriamente à mandamentalidade que lhe é inerente. É por esta razão que nosso paradigma a repugna. É a exigência de que a jurisdição se apóie em juízos de certeza, que reduz a tutela cautelar a um "pedaço" do processo principal, qual uma tutela que apenas antecipe a futura sentença de mérito. E como a imensa generalidade das ações que praticamos tem natureza repressiva, pressupondo a violação do direito, quando se antecipa tutela antecipa-se proteção repressiva, não preventiva, logo não se trata de tutela de mera segurança contra dano eventual. Protege-se contra o dano decorrente da demora em prover (temos dito isto à exaustão); executa-se desde logo, em vista do periculum in mora. A tutela contra a mora provoca antecipação, não tutela assegurativa!

27. Bem ponderadas as coisas, seria mais próprio dizer que não eliminamos a tutela cautelar, porque, na verdade, jamais a tivemos em nosso sistema, a não ser nas fontes medievais ainda não contaminadas pelas doutrinas processuais modernas.

Para que se conseguisse esta conquista, inscrevendo no sistema uma autêntica tutela cautelar, seria indispensável conceber uma "pretensão à segurança", distinta da "pretensão à satisfação" do direito assegurado. Mas ir a este ponto seria pedir ao sistema algo que ele não pode oferecer. A doutrina processual não trabalha com a categoria das pretensões de direito material, embora nosso atual Código Civil trate − sofrivelmente é verdade − dessa categoria, no art. 189, reconhecendo, bisonhamente, apenas as pretensões repressivas, ao estilo de Savigny, esquecendo a tutela preventiva, assegurada pela Constituição. O poder do paradigma vai além do que se possa imaginar. No discurso, é fácil enaltecer a modernidade de nosso sistema, evidenciada pela relevância dada às formas preventivas de tutela (em textos legais); na prática no cabeça ainda guia-se pelo modelo europeu do século XIX. Nada, a não ser a força do paradigma, poderia impor aos autorizadíssimos autores do Código Civil a redação tão equivocada desse artigo 189.

28. A conclusão, portanto, indica que a consagração de uma classe bem definida e praticada de tutela mandamental, embora seja, mais do que desejável, uma imposição de nossas atuais circunstâncias sociais, políticas e, acima de tudo, éticas, dificilmente será inserida no sistema, sem que seus pressupostos sofram uma profunda revisão.