Duração Razoável do Processo em Matéria tributária

Paulo Caliendo

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Justiça Fiscal. 2. Teoria dos Direitos fundamentais. 3. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais. 4. Direitos de participação na organização e procedimento (Die grundrechtlichen Rechte auf Organisation und Verfahren). 5. Do direito fundamental a uma duração razoável do processo. 6. Direito Estrangeiro e internacional. 7. Natureza do Direito Fundamental à duração razoável do processo. 8. Características. 9. Titulares e obrigados. 10. Critérios para determinar a duração do processo. 11. O direito à razoável duração do processo em matéria tributária. Considerações Finais. Bibliografia.

Introdução

O presente trabalho encontra os seus fundamentos na necessária efetivação dos direitos fundamentais do contribuinte em Estado Democrático de Direito. O tema da razoável duração do processo tributário vincula-se a noção de que o direito tributário deve pretender alcançar uma justiça fiscal material. O ponto central tratado no presente artigo será, portanto, a impossibilidade de estudo da justiça fiscal sem afirmação direta da necessária efetivação prática dos direitos fundamentais. Como decorrência desse questionamento encontraremos as seguintes questões a serem trabalhadas: i) qual o sentido e alcance do direito fundamental a um processo em processo razoável e ii) como este princípio se concilia com outros princípios e direitos fundamentais.

1. Conceito de Justiça Fiscal.

Entendemos que o conceito de justiça fiscal é fundamental para a justificação da tributação em um Estado Democrático de Direito. Seu sentido e alcance, contudo, não serão homogêneos ou isentos de questionamento, visto que diversas compreensões poderão surgir de sua interpretação. Não o consideramos, entretanto, como sendo um conceito desnecessário ou destituído de valores objetivos. Igualmente não entendemos que ele possa ser reduzido a um elemento meramente formal de adequação ou relação formal entre partes de um sistema. A justiça fiscal deve buscar sua significação no mundo da vida que contextualiza e, especialmente, no ordenamento axiológico definido pela sociedade sob a forma de constituição. O texto constitucional irá esboçar de modo explícito ou implícito a riqueza da pluralidade de valores de uma sociedade democrática, bem como o equilíbrio dinâmico entre os consensos e dissensos constitucionais sobre as questões mais cruciais da vida em sociedade.

Dessa forma, o valor justiça fiscal irá indicar a escolha da preservação, proteção e promoção da justa repartição de encargos sociais como um bem jurídico valioso. Por sua vez, este valor irá assumir o caráter de imperativo normativo sob a forma do princípio da justiça fiscal, que irá delimitar a necessidade deste fim ou estado de coisas seja atingido pela sociedade sob a égide do Estado Constitucional.

Não se trata apenas de uma proteção da justiça fiscal como um princípio formal ou meramente jurídico, insularizado no mundo do direito, mas de um comando dinâmico aberto às informações do mundo social.

A justiça fiscal poderá ser entendida em três sentidos: sintático, semântico e pragmático. Seu sentido sintático está na sua afirmação como critério seletor de sentido na composição da estrutura semântica das normas jurídicas. Na presença de duas ou mais proposições ou sentidos possíveis na composição da norma, a justiça fiscal irá ser critério de seleção (justificação) daquela mais adequada ao caso e ao sistema (coerência).

No sentido semântico, justiça fiscal irá designar um mínimo de sentido em determinada sociedade e época. Esse mínimo de sentido será encontrado nas noções de igualdade (capacidade contributiva) e liberdade (limitações ao poder de tributar).

Já no sentido pragmático, a justiça fiscal irá significar uma relação de adequação entre a norma e seu usuário. Nesse sentido, a justiça fiscal irá apresentar uma relação intersistêmica entre Política, Economia e Direito. O conceito de justiça fiscal deverá produzir uma relação virtuosa com a Economia e, especialmente, com a exigência de prosperidade da sociedade. A consagração da justiça fiscal de modo autárquico, ou seja, isolado de preocupações de seus efeitos na Economia e na eficiência geral da sociedade irá produzir somente situações ineficientes, antieconômicas e, por conseqüência, uma sociedade, injusta, desigual e oprimida. Caso contrário, teremos belas intenções e péssimos resultados.

2. Teoria dos Direitos fundamentais.

O exame da eficácia dos direitos fundamentais se situa no estudo geral sobre a eficácia das normas constitucionais, contudo, esta análise não se esgota na verificação da análise geral do problema das normas constitucionais.

Os direitos fundamentais podem ser divididos em direitos de defesa (Abwehrrecht) e Eficácia dos direitos a prestações (Leistungsrecht). Os direitos de defesa encontram na doutrina, clássica e contemporânea, argumentos sólidos para a sua compreensão como verdadeiros direitos assegurados com aplicabilidade imediata e eficácia plena. Parte inclusive dos direitos sociais, especialmente, aqueles que representam a defesa de direitos individuais no âmbito social sac compreendidos como possuindo eficácia plena. Este entendimento, contudo, não tem sido aplicado de modo automático pelo Supremo Tribunal Federal que adota uma postura muito mais restritiva e polêmica, entendendo que diversos dispositivos relativos a direitos de defesa exigem uma concreção legislativa antes de poderem irradiar toda a sua carga eficacial1.

Os direitos a prestações possuem uma classificação bastante heterogênea de ações estatais (direito ao trabalho, assistência social, etc.) e se referem à realização concreta de uma igualdade na distribuição e fruição de recursos sociais existentes. Sua concretização decorrerá, portanto, em parte da natureza dos direitos assegurados e do modo de enunciação constitucional.

Assim, a doutrina constitucionalista passou a reafirmar como critério fundamental o respeito à chamada “reserva do possível” ("Vorbehalt des Möglichen"), como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações. Este princípio foi originalmente apresentado pela doutrina constitucionalista alemã ao tratar do caso de um estudante que exigia o acesso ao ensino superior ("numerus-clausus Entscheidung"), em que a Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) entendeu que neste caso não se podia exigir da sociedade a realização de uma prestação que exceda aos limites do razoável ou da responsabilidade do destinatário em prover seu próprio acesso a um direito.

Diversas são as classificações sobre a evolução dos direitos fundamentais, não pretendemos apresentá-las todas, bem como não defendemos que estas classificações sejam verdadeiras ou falsas, mas tão somente úteis ou inúteis, assim, portanto, iremos sugerir uma classificação dos direitos fundamentais sob a ótica de seu reconhecimento e efetivação. Desse modo, podemos afirmar existirem quatro estágios dos direitos fundamentais:

i) 1ª Fase: ausência de reconhecimento; que vai até o século XVI;

ii) 2ª Fase: luta pelo reconhecimento; com as primeiras formulações jusnaturalistas em filosofia política;

iii) 3ª Fase: Positivação nacional e internacional , iniciada com a Declaração de independência dos EUA em 1776 e com a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU, em 1946 e;

iv) 4ª Fase: busca da Efetividade, período atual da luta pela universalização, concretização e efetivação dos direitos fundamentais na esfera nacional e internacional.

A quarta fase é a que vivemos de busca de efetivação dos direitos fundamentais. Já passamos pelo período de afirmação e mesmo de positivação dos direitos. Estes se encontram espalhados por diversos textos normativos, contudo o que realmente falta é a sua concretização material e a sua efetividade. Muitos textos parecem cartas semânticas, que afirmam direitos, como uma descarga de consciência e na prática o desrespeito é cotidiano. Este desafio tem sido enfrentado pela criação de novos instrumentos processuais e jurisdicionais de proteção e promoção dos direitos fundamentais.

Podemos citar como exemplos:

a. Instrumentos processuais: como a criação de novas ações e instrumentos processuais, tais como: ação popular (defesa da cidadania); mandado de injunção (efetividade de direitos individuais); ação civil pública (defesa de direitos difusos); mandado de segurança (proteção de direitos líquidos e certos violados por autoridade coatora); mandado de segurança coletivo; ação declaratória de inconstitucionalidade; argüição de descumprimento de preceito fundamental; entre tantos outros somente para citar a experiência brasileira;

Acesso à justiça: diversas experiências nacionais tentaram expandir a possibilidade de efetivação de direitos fundamentais individuais e sociais a uma massa de cidadãos sem direitos reais. Podemos citar como exemplo, na experiência nacional: os Juizados Especiais Cíveis; os Juizados Especiais Criminais; os Juizados Federais, o Sistema de Proteção do Consumidor, dos Interesses Difusos e tantos outros;

Cortes Internacionais de Direitos Humanos: as experiências nacionais de garantia de acesso à justiça e efetivação de direitos proclamados em textos nacionais foi repetida em nível internacional pela criação de diversas cortes internacionais de proteção dos direitos humanos. São exemplos: Corte Européia de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos.

3. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais.

Uma das abordagens mais interessante em relação ao tratamento dos direitos fundamentais está na consideração da característica de multifuncionalidade que estes direitos possuem, ou seja, a consideração que estes direitos possuem diversas funções na ordem jurídica nacional. No adequado tratamento destas funções tem sido retomada a doutrina de G. Jellinek para a classificação dos direitos fundamentais.

A teoria de Jellinek caracteriza-se por uma noção institucionalista dos direitos e da cidadania fundada na idéia de estatuto do indivíduo (status). Esta doutrina do status (Statuslehre) trata da relação qualificada entre o indivíduo e o Estado, decorrente, contudo, da noção do Estado que determina a posição jurídica e a condição do cidadão na ordem jurídica. Esta compreensão se afasta da noção contratualista (contractus) em que a condição do Estado decorre do acordo de vontade entre os cidadãos.

Apesar das virtudes do modelo classificatório proposto por Jellinek devemos levar em consideração as suas limitações. Os vícios fundamentais do modelo proposto por Jellinek (Statuslehre) encontram-se na idéia que estes estatutos ou situações jurídicas decorrem da vontade do Estado e possuem uma natureza meramente formal, sem conteúdo material.

Utilizando as premissas anteriores podemos compreender os direitos fundamentais como possuindo fundamentalidade material e formal, bem como origem na condição da pessoa humana. Assim devemos considerar a cidadania nas múltiplas dimensões em que esta aparece, considerando-a, contudo, como decorrente da existência de indivíduos livres e detetores de uma liberdade original, fruto de sua condição humana. A liberdade funda a cidadania e se reconhece, se protege e se promove na cives. Desse modo, adotamos a sistematização apresentada por Ingo Sarlet por meio da seguinte classificação2 dos direitos fundamentais3:

Esta classificação parte de uma divisão fundamental entre direitos de proteção e direitos a prestações. Os direitos de defesa ou proteção são melhor conceituados do que direitos negativos ou liberdades negativas, visto que estes exigem inclusive uma ação estatal na proteção das liberdades. Assim é o caso da manutenção de toda uma esfera de proteção da liberdade com um sistema judiciário, executivo, ministério público e tantas outras formas de atuação com o intuito de garantir uma esfera de liberdade. Os direito a prestaçãos ou de promoção são aqueles em que compete ao Estado atuar na busca da promoção de condições para que o indivíduo alcance um estado de coisas em que a sua situação fática seja de efetiva fruição de direitos.

4. Direitos de participação na organização e procedimento (Die grundrechtlichen Rechte auf Organisation und Verfahren).

Os direitos de participação na organização e no procedimento (Die grundrechtlichen Rechte auf Organisation und Verfahren) têm sido reconhecidos como formas de efetivar e concretizar os direitos fundamentais, visto que o acesso a um devido processo (due process) é a uma das formas de viabilizar a concreta realização dos direitos. Muitas vezes o cidadão tem o direito o garantido pela ordem jurídica, mas não possui meio de realizar a sua implementação ou esta é obstaculizada pela ausência de mecanismos de organização ou procedimentais de efetivação.

O direito fundamental a um processo devido (devido processo legal) ou due process of law tem sido consagrado na doutrina desde o seu reconhecimento na Magna Carta de 1215 e utilizado na legislação inglesa de 1254. Este direito fundamental coexiste ao lado de outros direitos fundamentais também significativos, tais como: devido processo legal em sentido material (substantive due process), direito fundamental à efetividade ou da maior coincidência possível, à igualdade, à participação no contraditório, à amplitude da defesa, cooperação, publicidade e instrumentalidade.

5. Do direito fundamental a uma duração razoável do processo.

A idéia de que o processo deva transcorrer sem demoras indevidas ou injustificáveis pode ser encontrada na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San Jose da Costa Rica, que em seu art. 8°, inc. I prevê que:

Artigo 8º - Garantias Judiciais.

1. Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido com antecedência pela lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outro caráter.

O Brasil é Estado Parte desta Convenção Internacional, que entrou em vigor em 18 de julho de 1978, por meio da Carta de Adesão depositada em 25 de setembro de 1992. Em 09 de novembro de 1992 este diploma foi promulgado e publicado no Brasil, passando a produzir plenos efeitos em território nacional.

Este diploma ingressou no ordenamento nacional sob a abertura material expressa pelo art. 5°, § 2° da CF/88 que determinava a incorporação de novos direitos não previstos no texto constitucional. Restava ainda a dúvida, contudo, sob a hierarquia deste preceito, se constitucional ou infraconstitucional. Tal situação foi resolvida pela Emenda Constitucional n° 45/04 que determinou a inclusão do inciso LXXVIII, no art. 5° que dispõe que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Este princípio vem a somar-se e a reforçar diversos outros dispositivos sobre uma tutela jurisdicional efetiva, já previstos nos artigos 5º, LIV (devido processo legal); art. 5º, XXXIV, "a" (direito de petição); art. 5º, XXXV (direito de acesso à jurisdição); art. 37, caput ( princípio da eficiência) e art. 70 (princípio da economicidade).

O direito a um processo em prazo razoável, em nosso entender contudo, não se trata de um direito novo, pois já estava previsto nos dispositivos anteriores e poderia claramente ser extraído do direito ao devido processo. Ele aparece, contudo, com sentido renovado e reforçado por sua previsão explícita e direta no texto constitucional. Ele reforça e esclarece o sentido e alcance do disposto no art. 5º, inciso LV da CF/88 que determinava que: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerente".

As cortes superiores já vinham, inclusive, aplicando a exigência deste direito com base nos princípios da eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, como se pode notar das decisões do STJ:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. ATO OMISSIVO DO MINISTRO DE ESTADO ANTE A AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA PORTARIA PREVISTA NO § 2º DO ART. 3º DA LEI 10.559/2002. PRAZO DE SESSENTA DIAS. PRECEDENTE DO STJ. CONCESSÃO DA ORDEM.

(...)

Entretanto, em face do princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), não se pode permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo, sendo necessário resgatar a devida celeridade, característica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustiça outrora perpetrada. Na hipótese, já decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providências pertinentes – quase dois anos do parecer da Comissão de Anistia –, tem-se como razoável a fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justiça profira decisão final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida. (MS 9420/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25.08.2004, DJ 06.09.2004 p. 163) (grifou-se).

ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO AO ARTIGO 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6º DA LEI 9612/98 E 9º, INCISO II, DO DECRETO 2615/98 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELA RECORRENTE. DESPROVIMENTO.

(...)

A Lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso ordenamento jurídico o instituto da Mora Administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito à uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, posto que visa a efetiva observância da lei em cada caso concreto. 4. "O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado", sob pena de violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (RESP 531349/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.06.2004, DJ 09.08.2004 p. 174) (grifo acrescido).

6. Direito Estrangeiro e internacional.

Este princípio pode igualmente ser encontrado em outros textos normativos tais como Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950, que previu expressamente o direito à uma prestação da tutela jurisdicional em tempo razoável, em seu artigo 6°, I.

A partir deste fundamento legal os cidadãos europeus passaram a contar com o recurso à Corte Européia de Direitos Humanos para salvaguardar seus direitos e reclamar a justa indenização pelo descumprimento de seu direito fundamental. Alguns países como a Itália foram forçadas a incluírem em seus ordenamentos nacionais regras sobre a possibilidade de se requerer indenização perante cortes italianas nos casos de demora indevida no processo judicial.

A jurisprudência da corte não estabeleceu um prazo geral fixo para o término das demandas judiciais, visto que este elemento difere de processo para processo, sendo que em um caso um prazo de cinco anos pode ser adequado em outro um prazo de dois anos é indevido. O prazo adequado deve ser entendido tomando-se em consideração os outros princípios previstos à realização da tutela efetiva: contraditório, ampla defesa, liberdade de provas, convencimento judicial, entre outros.

Desse modo, a jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos passou a considerar os seguintes critérios: a) complexidade do caso; b) o comportamento das partes; c) o contexto em que se desenvolveu, d) a atuação das autoridades judiciais e e) a relevância do litígio para os demandantes4.

Cabe ressaltar que qualquer uma das partes possui um direito autônomo a uma duração razoável do processo, podendo em qualquer fase processual reclamar uma indenização pelo dano provocado, independentemente do direito material pleiteado ou contestado no processo.

Cabe ressaltar que depois de reiteradas decisões contrárias à tradicional morosidade judicial italiana, o país foi obrigado a submeter-se às normas européias e inscrever no texto constitucional o seguinte dispositivo:

"Art. 111: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le part, in condizione di paritá, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata."

7. Natureza do Direito Fundamental à duração razoável do processo.

A razoável duração do processo não se constitui como uma mera vedação de violação de prazos processuais, assim o mero incumprimento de prazos não constitui diretamente uma violação do direito fundamental à razoável duração do processo, visto que a sua razoabilidade deve ser buscada na especificidade do caso concreto e estar em relação direta com a situação que gerou a dilação processual.

O direito fundamental à razoável duração do processo não significa automaticamente um direito a um processo dotado de prazos fixos. A defesa de prazos fixos para determinados atos processuais e para determinados sistemas processuais (penal e tributário) decorre da própria natureza da proteção de determinados direitos que não podem estar sujeitos ao arbítrio do poder em estender os prazos indefinidamente a seu exclusivo critério. Em determinados casos a defesa de prazos fixos representa a consagração do direito à segurança jurídica, ao princípio da legalidade e ao respeito ao Estado de Direito. A escolha do conteúdo da “razoabilidade” recairia sob a autoridade do julgador que decidiria o tempo do processo. Assim, se ao julgador não foi permitida a escolha dos tipos puníveis, da pena a ser aplicada, também não seria permitido fixar o prazo máximo de um processo.

Em outros casos, contudo, a duração razoável do processo deve ser delimitada em função do tipo de conflito envolvido entre as partes, permitindo que a complexidade do processo permita um direito fundamental a uma decisão em prazo justo.

Igualmente, não há tão somente um direito a um processo com uma duração máxima razoável, mas igualmente um direito para que as fases processuais sejam de duração razoável, gerando um direito público subjetivo ao jurisdicionado para ter a resposta da jurisdição.

Assim, podemos afirmar que este direito fundamental à duração razoável do processo é derivado dos valores da justiça e da segurança jurídica, do princípio do Estado Democrático de Direito e atua como forma de efetivação da noção do devido processo (due process). Seu sentido é superior ao mero cumprimento de prazos, da fixação de prazos fixos ou da exigência de um processo com duração máxima razoável, constituindo-se em princípio norteador da noção do processo como meio de efetivação dos direitos fundamentais.

Trata-se de um princípio que visa a realização do direito fundamental à uma prestação jurisdicional efetiva, ou seja, materialmente eficaz e não meramente formal de entrega de um resultado jurisdicional. Seu objetivo é a realização direito material pretendido.

8. Características.

São características deste princípio: natureza de direito público subjetivo, autonomia e de natureza prestacional.

O direito fundamental à razoável duração do processo é um direito subjetivo público, visto que enuncia um dever jurídico do Estado em promover um determinado estado de coisas (jurisdição em prazo razoável). É um direito público subjetivo dado que pode ser exigido do Estado, a quem é obrigado a prestar a jurisdição em prazo razoável.

Este direito dirige-se imediatamente ao Judiciário, mas também a todos os poderes do Estado, visto que o texto constitucional consagra o devido processo também aos processos administrativos (art 5°, inc. LXXVIII).

Trata-se de um direito autônomo porque não depende do direito à tutela jurisdicional, nem do próprio direito material5. Assim, mesmo que ocorra a entrega do resultado da atuação jurisdicional ou o seu prosseguimento isto não significa que tenha sido extinto o direito à reparação pela violação provocada pela ofensa ao direito fundamental.

Considera-se como sendo um direito prestacional porque se exige do Estado que implemente uma conduta para uma atuação positiva de prestar a jurisdição razoável, pela adoção de todos os meios necessários.

9. Titulares e obrigados.

São titulares os jurisdicionados, entendendo-se estes pelas pessoas de direito privado, físicas ou jurídicas, não excluindo-se os órgãos da administração pública. Nada impede em verificar que o Estado ou seus órgãos possam pleitear este direito, tal como na situação do Ministério Público na defesa de direitos difusos, sociais ou coletivos. Igualmente, não seria de todo descabido em verificar uma situação em que um ente federado (p. ex.: Município) não pudesse solicitar o amparo deste direito em processo que movesse contra outro ente federado (p. ex.: União)6.

Pode alcançar ainda as fundações (conjunto patrimonial com finalidade), os entes despersonalizados, tais como as sociedades de fato, o espólio, a massa falida, o condomínio, o consórcio e tantos outros entes sem personalidade civil, mas que ganham legitimidade processual para atuarem em juízo.

Os obrigados são todos aqueles que podem influenciar na duração do processo, assim principalmente esse comando estará dirigido ao Judiciário. De igual sorte este comando será dirigido aqueles que conseguem influenciar a duração do procedimento, tal como o Executivo e o Legislativo.

10. Critérios para determinar a duração do processo.

Na ausência de critérios claros no direito nacional para a definição da razoável duração do processo, nos socorremos das lições da Corte Européia de Direitos Humanos que determina três fases7:

1°. Primeiro se analisa a efetiva duração do processo fixando o período a ser considerado;

2°. Considera os critérios objetivos para a aferição da razoabilidade do prazo e;

3°. Pronuncia-se sobre a violação do direito e sobre o pedido formulado.

A doutrina irá após determinar a duração do processo verificar se este foi razoável, tomando-se em consideração critérios preceptivos e facultativos. Os critérios preceptivos se dirigem à: complexidade da causa, a conduta dos litigantes e na atuação da autoridade judicial. Por sua vez, são critérios facultativos: o contexto e a importância do litígio para as partes.

A complexidade da causa se relaciona com a idéia de a complexidade pode ser uma justificação legítima para um determinado atraso processual, mas que nem todo atraso pode ser justificado com base neste critério. Deve-se levar em consideração a complexidade dos fatos, do direito e do processo.

A conduta dos litigantes refere-se ao dever das partes de cooperarem e agirem de boa-fé para o transcurso normal do processo, de tal modo que as partes possam usar de todos os meios legítimos para a defesa de seus direitos, sem que ocorram abusos ou dilações indevidas. Assim, a reiteração de adiamentos de audiências, bem como o uso de subterfúgios processuais impede a realização de uma tutela efetiva, cabendo ao magistrado a atuação e direção do processo8.

Os atrasos do Estado, por sua vez, podem ser designados de dilações organizativas e funcionais. As primeiras são estruturais e se referem a falta de estrutura do poder judiciário, enquanto que as segundas decorrem da direção ineficiente do processo por parte do juiz.

O critério da importância do litígio para os demandantes tem gerado uma escala geral de prioridade de processos perante a CEDH, conforme o conteúdo do direito protegido, da seguinte forma: i) processos penais; ii) processos sobre estado e capacidade das pessoas; iii) processos trabalhistas e da seguridade social e iv) tipos residuais. Apesar desta listagem a importância do litígio deve ser considerada in concreto para os demandantes.

O contexto em que surge e se desenrola o processo possui um valor secundário, mas nem por isso desnecessário. Trata-se de um fator relevante, que deve levar em consideração a diferenciação entre fatores conjunturais e estruturais para os atrasos.

11. O direito à razoável duração do processo em matéria tributária.

O direito à razoável duração do processo em matéria tributária se impõe ainda com mais rigor em virtude do fato de que este é um dos campos com maior número de demandas perante as cortes superiores e com maior prazo de duração entre os processo julgados por estas cortes.

Outro desafio está na superação do paradigma do processo tributário como sendo “o Estado-juiz-de-sua-causa-própria”, assim nos dizeres de James Marins9:

“a aplicação do Direito Fiscal ou Tributário sempre esteve umbilicalmente atada à idéia de interesse inalienável do Estado, premissa arrastada ao extremo consistente em se subtrair- velada ou explicitamente – o controle dos atos arrecadatórios da esfera do Poder Judiciário.
O Estado cria braços administrativos dedicados a concentrar toda a atividade tributária arrecadatória, avocando para si a solução de todas as lides fiscais. Paradoxalmente, tais órgãos administrativos, de modo sistemático, afastam de si a responsabilidade na realização da justiça tributária ao tempo que afastam e cerceiam o Poder Judiciário”.

A superação deste dilema somente pode ocorrer com a determinação do real objetivo do processo em matéria tributária, qual seja, a busca da justiça fiscal, ou seja, da justa repartição dos encargos fiscais em um Estado de Direito Democrático, onde seja alcançada a tutela efetiva dos direitos, com respeito aos direitos fundamentais do contribuintes. Este entendimento somente pode ser compreendido na medida que o direito tributário é considerado a forma de realização ou financiamento dos direitos fundamentais e, portanto, não podemos pretender realizar os direitos fundamentais violando tantos outros. Trata-se de uma nova abordagem para o problema da justificação dos meios pelos fins. Não é porque precisamos financiar os direitos fundamentais sociais a qualquer custo que os direitos fundamentais individuais devem ser sacrificados.

A aplicação do princípio da tutela efetiva em matéria tributária aparece de modo claro na jurisprudência européia, como se pode notar na seguinte decisão da Corte de Justiça das Comunidades Européias:

Acórdão do Tribunal (Primeira Secção) de 17 de Junho de 2004.

Recheio - Cash & Carry SA contra Fazenda Pública/Registo Nacional de Pessoas Colectivas, e Ministério Público.

Pedido de decisão prejudicial: Tribunal Tributário de Primeira Instância de Lisboa - Portugal.

Repetição do indevido - Prazo de 90 dias para propositura da acção - Princípio da efectividade. Processo C-30/02. Colectânea da Jurisprudência 2004 página I-06051

Direito comunitário – Efeito directo – Impostos nacionais incompatíveis com o direito comunitário – Restituição – Modalidades – Aplicação do direito nacional – Condições – Respeito dos princípios da equivalência e da efectividade – Prazo de caducidade de 90 dias – Admissibilidade

Na falta de regulamentação comunitária em matéria de restituição de imposições nacionais indevidamente cobradas, compete à ordem jurídica interna de cada Estado Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que decorrem para os cidadãos do direito comunitário, desde que, por um lado, essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e, por outro, não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade).

No que se refere ao princípio da efectividade, é compatível com o direito comunitário a fixação de prazos razoáveis de recurso, sob pena de caducidade, no interesse da segurança jurídica que protege simultaneamente o contribuinte e a administração interessada. A este respeito, um prazo nacional de caducidade de 90 dias que corre a contar do termo do prazo de pagamento voluntário do imposto afigura se razoável na medida em que constitui um período de tempo suficientemente longo para permitir ao contribuinte tomar, com todo o conhecimento de causa, a decisão de interpor um recurso de impugnação e para reunir para o efeito todos os elementos de facto e de direito necessários.

Daqui resulta que o princípio da efectividade do direito comunitário não se opõe à fixação de um prazo de caducidade de 90 dias para apresentação do pedido de reembolso de um imposto cobrado em violação do direito comunitário, contados a partir do termo do prazo de pagamento voluntário do referido imposto.

Igualmente, encontramos este princípio protegido no direito europeu por meio da alteração legislativa na Lei Geral Tributária de Portugal, quando trata da tutela efetiva em matéria tributária. Assim:

Lei Geral Tributária

D.L. nº 398/98, de 17 de Dezembro

Artigo 97º

Celeridade da justiça tributária

1 - O direito de impugnar ou de recorrer contenciosamente implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo e a possibilidade da sua execução.

2 - A todo o direito de impugnar corresponde o meio processual mais adequado de o fazer valer em juízo.

3 - Ordenar-se-á a correcção do processo quando o meio usado não for o adequado segundo a lei.

Considerações Finais

A tutela da do direito fundamental a um processo com prazo razoável assume uma dimensão renovada no Direito Constitucional brasileiro, impondo a todos os domínios e especialmente ao direito tributário a exigência de um efetivo processo jurisidicional que materialmente proteja o interesse das partes. De outro lado, trata-se de um direito fundamental autônomo gerador de responsabilidade para o Estado, pelo dano provocado pela demora injustificada na prestação jurisdicional.

No caso dos direitos do contribuinte este fenômeno se agiganta pela impressionante demora na solução material dos direitos dos contribuintes pelo uso abusivo de demora no pagamento dos precatórios, que dissolve todo o direito concedido judicialmente e fortalece a impunidade estatal no seu constante abuso contra os contribuintes.

De outro lado, a modernização dos instrumentos processuais em favor da fazenda pública não se fazem sentir com um necessário e justo equilíbrio com mecanismos de celeridade, razoabilidade e efetividade de proteção do direito fundamenta dos contribuintes à uma jurisdição efetiva.

Trata-se este fenômeno de um dos elementos mais relevantes da atualidade, que deve pautar as mentes mais brilhantes de nosso país em encontrar o justo equilíbrio entre o dever de financiar os direitos fundamentais e os direitos fundamentais individuais dos contribuintes, sob pena da falência da idéia democrática pela substituição por uma noção de Estado orgânico, onde o indivíduo é uma mera peça ou engrenagem do “coletivo”.

Bibliografia

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13. ed. São Paulo, Malheiros, 1997.

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Notas de Rodapé

1 Mandado de Injunção n° 20-4 (19.05.94).

2 Cf. Mendes, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual. Brasília, vol. 2, n. 13, junho/1999. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm, acesso em 09.10.06, às 23 horas.

3 Cf. Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 185.

4 Cf. Nicolitt, André Luiz. Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, P. 76

5 Cf. Nicolitt, André Luiz. Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, P. 37.

6 Cf. Nicolitt, André Luiz. Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, P. 62.

7 Cf. Nicolitt, André Luiz. Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, P. 75.

8 Cf. Nicolitt, André Luiz. Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 84.

9 Cf. Marins, James. Direito Processual Tributário brasileiro (administrativo e judicial). São Paulo: Dialética, 2002, p. 16.