O presente artigo foi adaptado da monografia apresentada como condição para obtenção de título de especialista, na qual analisamos o atual posicionamento sobre concessão de medidas cautelares no procedimento arbitral na legislação brasileira. Inicialmente foi elaborado um sumário estudo sobre o procedimento arbitral, como se processa, principais características e pressupostos, concluindo-se pelo reconhecido poder de concessão do árbitro sobre pleitos ditos cautelares. Em seqüência, abordam-se os princípios do processo cautelar e de seus pressupostos processuais de validade e reconhecimento. A seguir busca-se enfatizar o poder de concessão do árbitro e a necessidade do juiz de direito para cumprimento da medida pelo meio processual adequado. Neste ponto reside a discussão na doutrina sobre a viabilidade do árbitro em simplesmente solicitar do magistrado o cumprimento da medida, uns defendendo a simples expedição de ofício para tanto, outros pela mera via precatória. Conclui-se o trabalho com o apontamento da via mais correta para o cumprimento da tutela cautelar arbitral pela parte, em atenção ao direito processual vigente, na visão da doutrina atual de Arnold Wald.

INTRODUÇÃO

O procedimento arbitral é utilizado em grande escala por todo o mundo, como meio de segurança jurídica no comércio e nas relações globalizadas, uma vez que deixa ao encargo dos contratantes a escolha de um terceiro imparcial que julgará o objeto de eventual disputa de interesses sobre o contrato ou o negócio firmado, sob à égide da Lei que melhor lhes convir.

Longe de se tornar um chavão, a segurança jurídica da arbitragem encontra fortes seguidores, principalmente nas relações que envolvam segredo industrial e grandes montas de dinheiro em contratos corporativos, que estarão sempre albergadas pelos limites da cláusula arbitral, o que lhes garante sigilo e os colocará distantes das incertezas dos capitais flutuantes, como é o caso dos países em desenvolvimento.

Embora o enfoque acima tenha sido dado ao lado mais forte da relação de comércio (primeiro mundo em face do terceiro), as grandes nações também se utilizam do instituto da arbitragem como forma de higidez dos seus negócios jurídicos, preferindo, nesse caso, o primeiro atrativo da confidencialidade dos negócios.

Plenamente presente na maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais e orientais de economia aberta, passou a arbitragem a ser atrativo também para os jurisdicionados dos países em desenvolvimento, tanto pelos fatores já citados, como também uma forma de saída do Poder Judiciário local, muitas vezes assoberbado, corrupto e letárgico nas suas funções estatais.

Torna-se desnecessário comentar a amplitude do instituto no país. Seus efeitos jurídicos de validade e eficácia, bem como a importância deste na economia e nos negócios nacionais e internacionais são por demais conhecidos.

Em solo brasileiro a arbitragem atualmente possui lei específica, já tendo sido tratada como matéria de ordem pública/processual, mesmo obrigatória em certas circunstâncias do código comercial na parte marítima e societária.

Dada a merecida importância aos demais jurisdicionados que não se utilizavam da prática arbitral como meio de solução de seus conflitos sociais, uma vez que sua função maior protegia as grandes causas e negócios internacionais, a arbitragem hoje é tratada pela legislação ordinária como de pleno acesso para viabilização de acesso à justiça material, podendo ser livremente contratada nos mais diversos seguimentos sociais e econômicos.

Suas únicas limitações dizem respeito à capacidade civil e imparcialidade do árbitro, aplicando-se em todas as relações onde se possa fazer presente o contrato regular de natureza civil, não afastando, é claro, os públicos e os administrativos.

Embora já conte com mais de uma década de vigência, a lei que instituiu a arbitragem no Brasil (9.307/96) ainda merece certo reparo quanto sua técnica, sendo detectado como ponto crucial de desarmonia à ordem processual vigente o meio de execução das medidas cautelares tomadas no curso da arbitragem.

Como trouxe em si uma inovação processual, a arbitragem primeiramente ganhou espaço no campo da discussão doutrinária sobre a viabilidade de concessão de medida cautelar por juiz privado, sendo distante o histórico sobre sua negativa, como é o caso do Código de Processo Civil italiano, referência para elaboração do nosso CPC de 1939 e 1973, onde se excluía do juízo arbitral “explicitamente que sua potestade se estenda a providências cautelares”.1

Uma vez assimilada na doutrina a viabilidade de concessão pelo Pretor particular de medidas cautelares ou assecuratórias com a evolução natural do direito, tornou-se evidente a impossibilidade deste na determinação de cumprimento de sua decisão, convergindo o entendimento sólido de privatividade do Estado para execução de atos de império.

Portanto, chegou-se a inarredável conclusão de que somente os juízes togados poderiam determinar o cumprimento de qualquer prestação imposta pelo árbitro particular. A grande questão levantada versou sobre o meio para a atuação do Estado-juiz, pairando, ainda hoje, grandes desavenças de entendimentos minimalistas.

Atemos-nos no presente estudo em explicitar a forma mais adequada para tal cumprimento, face à ordem jurídica nacional e em respeito aos primados processuais e constitucionais de ampla defesa e contraditório, bem assim os concernentes à legitimação do Estado como agente passivo da ação, privativo como é dos atos jurisdicionais e de império.

1 Do procedimento arbitral

A arbitragem se mostra presente em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa, ainda sob a égide da Constituição do Império, de 22.03.1824, em seu art. 160, que estabelecia ser facultado às partes a nomeação de juízes-árbitros para solucionar litígios cíveis, podendo suas decisões serem executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim convencionassem.

Em 1895, com a primeira Carta Republicana, de 24 de fevereiro, não se cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas, incentivando, contudo, a sua prática como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos.

A Carta Magna de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto.

A Constituição de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Política de 1946, de 18 de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.

Nosso atual Diploma Soberano, de 05.10.1988, nos deixa abertura para a legitimação do instituto arbitral no art. 4º, inc. VII, bem como no art. 114, § 1º, elegendo, também, em seu preâmbulo, como princípio fundamental, a homenagem à solução dos conflitos por meio de arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.

No âmbito infraconstitucional, a arbitragem foi, pela primeira vez, introduzida no Brasil, no ano de 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litígios relativos à locação de serviços, em caráter impositivo ou obrigatório, sendo após regulada, em 1850, pelo Decreto nº 737, de 25 de novembro, para ser aplicada em dissídios existentes entre comerciantes, consagrada no Código Comercial, que trazia em seu bojo a figura do juízo arbitral e, seguindo a tendência já delineada no passado, prescrevia-o de modo obrigatório às questões resultantes de contratos de locação mercantil, suscitadas pelos sócios, entre si, ou com relação à sociedade, inclusive quanto à liquidação ou partilha, de direito marítimo, no que toca a pagamento de salvados e sobre avarias, repartição ou rateio das avarias grossas e relacionadas à quebra.

A arbitragem foi regulada no Código de Processo Civil de 1939, com reprodução no atual Código de 1973 em seu Capítulo XIV – Do Juízo Arbitral (arts. 1.072 a 1.102), tomando uma nova feição com a Lei nº 9.307/96, a denominada Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a solução dos litígios fora do âmbito do Poder Judiciário. A atuação deste Poder ficou limitada, apenas, a situações determinadas para garantir o êxito da arbitragem como solução pacífica dos conflitos, por meio da mediação, da conciliação e do pronunciamento dos árbitros, tudo na área privada.

Tal legislação é apontada como básica, tendo JOSE CARLOS DE MAGALHÃES feito percuciente apontamentos da arbitragem em outros dispositivos normativos. Assim, apontou a presença da arbitragem no parágrafo 4º do art. IV do Acordo de Garantias de Investimento firmado com os Estados Unidos da América, incorporado ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto Legislativo nº 69, de 1965, que determinava a submissão dos governos do Brasil e dos Estados Unidos ao procedimento arbitral para solução de contratos de investimentos, desde que restasse caracterizada denegação de justiça, após o esgotamento dos recursos internos. Igualmente em matéria de direito público, a Lei nº 1.268, de 20.06.1952, e o Dec.lei nº 1.312, de 15.2.1974, autorizavam o Tesouro Nacional a submeter-se a arbitragem nos casos lá previstos. Outro instituto legal anotado foi o Dec. nº 21.187, de 22.3.1932, que ratificou o protocolo de Genebra de 1923, que prevê a obrigação dos tribunais judiciários brasileiros remeterem ao julgamento dos árbitros controvérsias oriundas de contratos internacionais contendo cláusula arbitral.

Mais recentemente foi aprovada no ordenamento jurídico nacional a Convenção de Nova Iorque de 1958, que dispõe sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, pelo Dec. Federal 4.311, de 23.07.2002.

De relevo anotar-se neste ponto a plena eficácia da clausula arbitral também aos entes públicos, uma vez que a restrição legal somente afastada da arbitragem aqueles que não possam contratar, devendo versar a disputa sobre direito disponível. Para sumarização do assunto, eis que refoge ao campo do presente estudo, cite-se J.M. CARVALHO DOS SANTOS2, para quem:

(...) pode optar pelo juízo arbitral quem pode contratar. Só as pessoas nessas condições, portanto, poderão assinar o compromisso, submetendo suas pendências ao julgamento de árbitros. O Código, falando em pessoas, refere-se tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas. daí, estarem compreendidas no dispositivo do artigo: a) as pessoas físicas; b) a União; c) os Estados; d) os Municípios; e) as sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientificas ou literárias, as associações de utilidade publica, as fundações; f) as sociedades mercantis (Cód. Civil, arts. 14 e 16).

A principal crítica que pode ser feita ao sistema anterior diz respeito aos efeitos da decisão arbitral, que somente tornava-se exeqüível, com irradiação de seus efeitos jurídicos práticos, após sua homologação juiz de direito (art. 1.045 do CCiv c/c art. 1.096 do CPC). Tal determinação por muitas das vezes desestimulava a adoção da arbitragem como meio de solução de conflito, pois recaia aos auspícios do letárgico Poder Judiciário que se quis evitar de início. O que se primou e ainda se prima no instituto é exatamente a saída do palco do Judiciário para obtenção de um provimento que assegure a eficácia e o cumprimento da decisão às partes.

Feito este breve histórico do instituto, podemos passar a sua classificação doutrinária, visto que sua origem remonta épocas longínquas e de pouco dissentimento. Como conceito fundamental, podemos anuir com o feito por WALTER BRASIL MUJALLI3 de que:

(...) a arbitragem é uma convenção privada, celebrada entre duas ou mais pessoas, para solução de suas controvérsias, através da intervenção de uma ou mais pessoas (árbitros) que receberam os seus poderes dos seus convenientes, para com base nesta convenção, decidirem os seus conflitos, sem a intervenção do Estado, sendo que a decisão destinada as partes tem a eficácia da sentença judicial.

Como fonte didática, anote-se o conceito dado ao verbete arbitragem no Dicionário Jurídico de ROBERTO BARCELLOS DE MAGALHÃES4 como sendo a “jurisdição ou poder que por vontade das partes ou determinação da lei é concedida a uma ou mais pessoas (árbitros), para julgarem questões que se ventilam entre essas partes e sobre que não é proibido transigir”.

Temos, portanto, devidamente limitadas as premissas básicas para a diferenciação da arbitragem de outros meios extra-judiciais de solução de conflitos. Ao lado da mediação e da conciliação, difere-se de ambas pela efetiva intervenção do terceiro (árbitro) no problema, fazendo prevalecer sua vontade sobre as dos contratantes, sendo que na mediação essa intromissão é indevida, cabendo ao mediador somente conduzir um diálogo de vontades opostas com o fim de acordo mútuo, ao passo que na conciliação há colocação de situações ou conjeturas possíveis pelo conciliador para formação de um ponto comum de acordo.

Tanto na mediação como na conciliação a vontade do terceiro não se liga ao resultado prático a ser alcançado, somente servindo o interventor como meio ao ajuste de vontades. Já na arbitragem a fase de diálogo resta ultrapassada, competindo ao árbitro a solução do conflito mediante decisão a ser cumprida, independentemente da vontade do sucumbente, valendo como título executivo judicial em caso de resistência.

Sendo a arbitragem formada pela convenção das partes em submeter-se ao crivo de um árbitro sobre objeto certo e determinado, não poderá ser invocado a inafastabilidade da jurisdição, sendo hoje superada a discussão relativa a constitucionalidade da lei e de seus consectários procedimentais. Impera, assim, a vontade das partes para instituição do processo arbitral mediante três previsões legais: por cláusula arbitral, por ajuste mútuo sem previsão anterior em contrato e por conversão de processo judicial já existente.

1.1 Da cláusula arbitral

A cláusula arbitral, ou cláusula compromissória, é anterior a existência do conflito e se insere em contrato para futura submissão dos contraentes ao procedimento arbitral. Sua conceituação é dada pela própria lei 9.307, em seu art. 4º, que expõe ser a cláusula compromissória “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

Eis que se torna fácil a visualização de tal cláusula inserta no corpo do próprio contrato, ajustada aos termos do pacto, comprometendo, em caso de conflito de interesse entre os contratantes, que o mesmo será submetido ao juízo arbitral eleito.

Conforme lume dado por IRINEU STRENGER5 em seus comentários à lei brasileira de arbitragem, “a cláusula compromissória, que também pode intitular-se de convenção de arbitragem, é a chave mestra da arbitragem comercial internacional”.

Claro que o termo internacional não reduz sua magnitude no solo brasileiro, constituindo-se, efetivamente, a cláusula compromissória em fator de preponderante atenção ao deslinde do procedimento arbitral. Basta que se ressalte ser referida convenção autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória (art. 8º da lei 9.307).

Pode, dentre outras, dispor sobre normas de procedimento, condição de nomeação de arbitro, escolha de entidade especifica de arbitragem e delegar a esta o procedimento a ser adotado no processo arbitral a ser instaurado, valendo basicamente como norte da arbitragem que se pretende ver instalada para a melhor solução da questão posta.

Sua forma é a escrita, não se prestando para formação do procedimento arbitral a alegação de contrato tácito ou verbal. Pode até ser preenchida em apartado do contrato, mas necessariamente deverá ser comprovada sua existência por sua natureza material, com expressa referencia ao texto principal que relaciona os interessados. Vale para comprovação da existência da cláusula, por exemplo, um compromisso assinado pelas partes ou contido numa troca de cartas ou de telegramas. Tal aceitação é confirmada pela doutrina mais escorreita, como é o caso de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO6, in verbis:

Se, em uma carta, mesmo posterior a uma contratação, houver referência a esta com a inserção da cláusula arbitral, será esta plenamente válida e eficaz.

Sua função precípua é a externação prévia pelas partes da vontade de verem eventual conflito ser resolvido pela arbitragem.

No campo do direito civil o atual Código Civil prevê a possibilidade de assunção da cláusula compromissória nos arts. 851 a 853, remetendo-nos à legislação específica.

Embora no ordenamento anterior a cláusula fosse vista como um pacto preliminar, cujo objeto é a realização de um compromisso, em dada emergência, “não obrigando as partes à celebração do compromisso, embora o não celebrá-lo constitua infração do contrato, que dá lugar à responsabilidade civil”7, a nova ordem prevê, para o caso de resistência da outra parte à firmação do compromisso arbitral, o procedimento de execução específica da cláusula compromissória perante o Poder Judiciário, conferindo efeitos positivos e negativos a esta de forma a garantir a efetiva submissão do litígio ao rito da arbitragem.

Como classificação da cláusula quanto ao conteúdo, valiosa a feita pelo Min. do Supremo Tribunal Federa, NELSON JOBIM, no voto proferido no Agravo Regimental em Ação de Homologação de Sentença Estrangeira 5.206, em três espécies:

a) Cláusulas com remissão às regras de órgão ou entidade, quando a cláusula reporta-se “às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada” (art. 5º, primeira parte, da Lei 9.307/96);

b) Cláusula com pacto sobre a instituição, quando a própria cláusula, ou outro documento, estabelece “a forma (...) para a instituição da arbitragem” (art.5º, última parte);

c) Cláusula compromissória “em branco”, quando a cláusula não contém qualquer “acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem” (art. 6º, primeira parte).

1.2 Compromisso arbitral

Certo, porém, é que a cláusula compromissória não obriga a instituição automática da arbitragem, sendo necessário sempre a confirmação do compromisso para instauração do procedimento. Contudo, uma vez firmado contrato com a inclusão de cláusula arbitral, a parte resistente pode ser compelida a formalizar o compromisso arbitral. E não o fazendo, mediante decisão judicial, pode ser constituído o procedimento arbitral, ainda que revel seja a contra-parte.

O compromisso arbitral é expresso na legislação como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial” (art. 9º).

Para IRINEU STRENGER, o compromisso arbitral tem por escopo ínsito:

(...) fixar com muito mais pormenores o procedimento a seguir pelo tribunal arbitral, visando obter solução que seja eficaz, impedindo os julgadores de inquinar-se por caminhos insatisfatórios, capazes de criar dissabores inúteis as partes, cujo propósito e o encontro de desfecho adequado para suas divergências”.8

Com efeito, o compromisso arbitral torna latente a arbitragem, cuidando-se do efetivo termo a ser assinado pelas partes onde se exporá de forma inequívoca a submissão da vontade dos compromissários à decisão do árbitro, suas qualificações, bem como a(s) do(s) árbitro(s), a extensão de sua atuação, o limite da causa, o lugar onde será proferida a decisão. Poderão ainda as partes dispor no compromisso a autorização para o árbitro julgar por eqüidade, o prazo para entrega da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis ao litígio, a responsabilidade no pagamento das verbas ocorridas no processo e os honorários dos árbitros, dentre outras camadas de direcionamento que as justifique para a boa solução da lide.

Eis que o compromisso arbitral é o verdadeiro guia do procedimento a ser trilhado entre os envolvidos, respeitando-se o devido processo legal e a ampla defesa, não deixando obstáculos aos litigantes, nem surpresas desagradáveis no decorrer do processo.

Como dito alhures, a feitura do compromisso arbitral pode ser judicial ou extra-judicial. Vê-se o seu caráter eminentemente contratual ressaltado pela lei 9.307 ao ditar que o termo particular deverá ser subscrito por duas testemunhas ou firmado por instrumento público, em analogia direta aos títulos executivos extra-judiciais. De fato, a exigência legal se justifica para a devida feição de respeitabilidade ao pacto, evitando, assim, o surgimento de questões nulificadoras do ato.

Em sendo extra-judicial, anotou-se que sua formalidade essencial reside na confecção por escrito, presentes duas testemunhas signatárias, devendo o compromisso dispor, no mínimo, as premissas do art. 10 da lei 9.307, que tratam dos limites objetivos da arbitragem.

Por outro lado, a forma judicializada do compromisso consiste na conversão do processo estatal ao procedimento arbitral mediante comunicação ao juízo da causa para extinção do feito (art. 267, VII, CPC). Tem o mesmo efeito da transação extra-judicial trazida aos autos como forma de extinção do processo, com a diferença que esta torna-se título executivo judicial, eventualmente formando obrigação a um dos litigantes, ao passo que o compromisso somente extingue o processo sem gerar direito material a nenhuma das partes, servindo tão-somente como meio de viabilização de procedimento extra-judicial. Importante anotar que tal faculdade é dada às partes enquanto pender ação judicial, sendo indiferente a instância do processo, bastando-se que se atente os requisitos mínimos previstos no art. 10 da lei 9.307.

1.3 Amplitude e limitações do poder do árbitro

Para ser árbitro basta que o eleito goze da confiança das partes acordantes e seja civilmente capaz. A única premissa é que sejam eleitos sempre em número ímpar, de modo a impedir empates decisórios. WALTER BRASIL MUJALLI9 anota, por entendimento lógico/prático, que os analfabetos não podem exercer a função de árbitro, dada sua impossibilidade de cumprimento das regras técnicas e procedimentais fixadas no Código ou as que forem escolhidas pelas partes. Além do mais, o árbitro deverá, ainda, “ter capacidade e discernimento técnico, para elaborar o laudo técnico arbitral”.

Compete às partes elegerem o(s) árbitro(s) para conduzir a arbitragem ou adotar as regras da instituição, no caso de escolha de uma. De qualquer forma deverão sempre ser obedecidos os princípios da imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, vedado ao árbitro assumir o encargo em caso de impedimento e suspeição segundo as normas determinante no CPC ao magistrado.

O sistema de recusa e impugnação encontra previsão no próprio texto legal da lei 9.307, podendo ser anterior à sua nomeação, em caso de escolha delegada ou em caso de omissão da qualidade de impugnado, sendo descoberta após a nomeação, de igual sorte permitida sua recusa após a aceitação do encargo, devendo, para tanto, ser argüida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Fica válida a sugestão expressa no §1º do art. 13 da lei 9.307 que faculta às partes a escolha, no ato da indicação dos árbitros, para suplência, evitando-se a descontinuidade do procedimento ou a remessa ao Poder Judiciário para solução da vacância.

Uma vez instituída a arbitragem, com a aceitação do encargo pelo(s) árbitro(s), passa-se à prática. Assume então a função pública de juiz de fato e de direito da causa, com todos os consectários de tal investidura nas esferas cível e penal. O guia mor do árbitro será o de respeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e de seu livre convencimento (art. 21, §2º). Não tendo sido eleito procedimento especial para o desenvolvimento do processo arbitral, o próprio árbitro poderá discipliná-lo.

Ao final de sua atuação, será produzido um documento escrito no qual o árbitro entregará às partes a solução do conflito que se revestirá da mesma eficácia executiva dada ao provimento judicial. Referida sentença ou laudo possui requisitos obrigatórios tal qual ocorre na decisão proferida pelo Poder Judiciário, como relatório, fundamentação, parte dispositiva, data e local de seu proferimento.

Vê-se, assim, que os poderes do árbitro são por demais correlatos aos dos juízes de direito no que tangem a instrução processual. Ficam vedados, por óbvio, os poderes coercitivos próprios do Estado, não possuindo o árbitro nenhuma ingerência que obrigue a quem seja de cumprir ou fazer cumprir sua decisão. Para tanto deve a parte exitosa, munida do título proferido pelo árbitro, executá-lo perante o órgão do Poder Judiciário tal qual ocorreria em caso de execução de título executivo judicial.

Contudo, não se diminuiu a importância do juiz arbitral para o juiz estatal, já que, conforme ressaltado por CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO10, “a função do árbitro, portanto, seria diversa daquela do juiz, preenchendo os três escopos do processo: jurídico, político e social”.

Conquanto sirva o compromisso arbitral a limitar o campo de atuação da arbitragem, com a descrição “da matéria que será objeto da arbitragem” (art. 10, inc. III), serve referido termo para limitar igualmente os poderes instrutórios dos árbitros.

Assim, elegendo as partes na cláusula arbitral a adoção das normas de certo órgão arbitral, serão atendidos os pressupostos deste, desde que não entre em conflito com os termos do compromisso arbitral. Portanto, se as partes aceitaram a submissão de certo órgão julgador particular que atue numa determinada localidade, nada impede que o julgamento se dê noutro, desde que expressamente determinado no compromisso (art. 11, inc. I). O mesmo acontece com a viabilidade de julgamento por eqüidade, que foge à regra geral de aplicação da lei local ou mesmo de eleição de regras corporativas internacionais.

O que se busca explicitar é que a regra prevista pela entidade arbitral será obedecida, desde que o compromisso arbitral não revogue algum de seus ditames ou eleja outro de melhor intenção pelas partes firmadoras. O compromisso ditará a magnitude dos poderes dos árbitros, bem assim qualquer questão pormenorizada que surja de interesse ao julgamento da causa.

Mesma a visão clássica de CHIOVENDA ainda merece respeito quando explicita que o compromisso arbitral “nada é do que um contrato processual, que tem como conteúdo o regulamento convencional do processo ou a renúncia a direitos oponíveis com o processo”11.

Não por outra se concluir, em definitivo, que o disposto no compromisso arbitral vincula as partes e o árbitro a determinado procedimento a ser seguido até ulterior prolação da sentença arbitral, podendo ser complementar ou restritivo ao eleito pelo órgão julgador em caso de escolha por delegação.

2 DO PROCESSO CAUTELAR

O processo civil brasileiro tem presenciado grandes evoluções desde a promulgação do atual Código de Processo Civil datado de 1973. Alfredo Buzaid recebeu a incumbência de tornar nossa legislação moderna e adaptá-la aos avanços europeus, berço natural dos princípios processuais latino-americanos. Embora tenha passado por avanços marcantes no processo de conhecimento e execução, o processo cautelar, dados seus fortíssimos efeitos de antecipação da eficácia sentencial12, foi reputado por LIEBMAN como excepcional e se transformara, espantosamente, em substituto da sentença de mérito13.

Com efeito, presta-se o processo cautelar a salva-guardar o direito objeto do processo dito principal. Os efeitos antecipatórios devem ser tidos no ponto de vista prático/processual, não se viabilizando, em regra, caso se constate a satisfatividade da medida face ao pedido da principal. Conquanto sirva a medida cautelar para proteção do direito a ser pleiteado em processo autônomo e a ela vinculado como ação principal, é imprópria a concessão daquela sobre o objeto desta, de forma a antecipar o provimento final da demanda. Deve antes servir a cautelar como meio de proteção sobre o objeto da ação principal e não extensão dos seus efeitos.

Vigorou, assim, durante um longo espaço de tempo, a concepção de que as medidas cautelares, correspondentes ao poder geral de cautela, não poderiam ser de natureza “satisfativa”, mas apenas “preventiva”.

Exemplo desse entendimento tradicional encontra-se em acórdão do STJ, onde se proclamou que “não têm as medidas cautelares a função de proteger o direito da parte, mas tão-só de garantir a eficácia do processo principal” (STJ, 3ª T., Pet. 324-0-SP, ac. 25.08.1992, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, RJSTJ 43/213).

Nesse sentido, fala-se que a tutela cautelar é mais uma defesa da eficácia do processo do que propriamente uma garantia do direito subjetivo material da parte. O destino do processo cautelar é, em suma, fazer possível a atuação posterior e eventual de uma das formas de tutela definitiva.

O objeto do processo cautelar é a chamada Medida Cautelar classificada doutrinariamente14 como termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. E mais: tal medida também diz respeito a tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do CPC ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o periculum e, correlatamente como finalidade, a de evitar a ineficácia do processo principal.

Tem função predominantemente preventiva, no sentido de evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do réu possam frustrar a realização do provável direito do autor.

Interessante notar que, embora seja incontroverso ser o processo cautelar dependente da ação principal, a tutela que se busca na ação cautelar é a de proteção jurisdicional, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstancias especiais, do direito posto mediante a simples aparência de risco de dano eminente.

A tutela cautelar, portanto, protege o direito, e não o processo15. Logo, a primeira exigência que se faz presente quando se quer conceituar o que seja a tutela cautelar, é a de estabelecer, no caso concreto, qual o bem ameaçado de dano iminente a carecer de proteção cautelar. O direito sobre esse bem poderá até ser reconhecido a posteriori, na ação principal, mas a lesão de sua não efetividade é que se torna objeto da ação cautelar.

Para obtenção de uma providencia cautelar é necessário se mostrarem presentes a ocorrências de dois requisitos: o primeiro condizente, em tese, da situação de “dano potencial”, ou seja, do risco criado para o interesse do litigante, em razão da demora na conclusão do processo, onde uma vez concretizado o dano temido, o processo principal perderia sua utilidade para a defesa do possível direito do litigante (periculum in mora); e, o segundo que se traduz na plausibilidade do direito em risco e de sua eventual perda, isso presenciado em sumária apreciação do interesse revelado pela parte (fumus boni iuris).

Embora tais requisitos se mostrem pacíficos e expressamente previstos em lei, OVÍDIO BAPTISTA faz pertinente registro de que o termo periculum in mora se mostra ambíguo na visão histórica do Direito. Para o autor:

“o direito medieval que nos legou o conceito de periculum in mora jamais o empregou como sinônimo de tutela da segurança (cautelar), mas, ao contrário, sempre o reservou para os casos de execução provisória, valendo-se do conceito de dano irreparável quando a hipótese correspondesse a tutela cautelar”16.

Esta lição encontra-se aparentemente assimilada pela legislação brasileira nos pressupostos da tutela antecipada do art. 273, inc. I, que possui como um dos fatores para sua concessão, dentre outros, o perigo de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.

2.1 Da tutela cautelar

Existem provimentos cautelares previamente enumerados na legislação processual civil, não só no CPC, mas em leis extravagantes, como é o caso dos alimentos provisórios, que encontra-se previsto na Lei de Alimentos e na legislação processual civil ordinária. A enumeração legal vincula a instrumentalização do rito ao caso concreto, mas o rol não é taxativo, prevendo o legislador no art. 798 do CPC a possibilidade de concessão de medidas provisórias, chamadas comumente de cautelares inominadas. O nome foi assim atribuído em contraposição às cautelares nominadas ou específicas.

Os procedimentos cautelares específicos encontram-se enumerados no CPC em seu Livro III, Capítulo II, que vai do art. 813 ao art. 887, que são o arresto (art. 813 a 821), o seqüestro (art. 822 a 825), a caução (art. 826 a 838), a busca e apreensão (art. 839 a 843), a exibição (art. 844 e 845), a produção antecipada de provas (art. 846 a 851), os alimentos provisionais (art. 852 a 854), o arrolamento de bens (art. 855 a 860), a justificação (art. 861 a 866), os protestos, notificações e interpelações (art. 867 a 873), a homologação do penhor legal (art. 874 a 876), a posse em nome do nascituro (art. 877 a 878), o atentado (art. 879 a 881) e o protesto e a apreensão de títulos (art. 882 a 887).

Prevê ainda o legislador a viabilidade de outras medidas provisionais no art. 888 do CPC, não explicitando a procedimentabilidade para o feito, mas remetendo à regra geral de processamento das medidas cautelares. Tais medidas não são tidas como inominadas tal qual dissemos em relação ao art. 798. É que, embora não tragam em si a exposição do procedimento próprio, expõe casos taxativos de aplicação visando a obtenção de objeto específico.

Noutro passo, concedeu a lei ao magistrado o poder geral de cautela para concessão de medidas cautelares inominadas ou não previstas em lei, fazendo nascer a possibilidade de a parte que consegue demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora pleitear proteção ao seu provável direito por meio de ação cautelar inominada, ou seja, por meio de ação cautelar cujos contornos não estejam nítida e precisamente descritos em lei17.

Tal previsão processual foi chancelada pelo atual diploma de relações consumeristas, lei que em seu texto traz normas processuais, prevendo seu art. 84 a concessão de tutela específica da obrigação ou providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento (caput); a possibilidade de concessão liminar ou após justificação prévia de medida face ao receio justificável de ineficácia do provimento final (§3º); e a determinação de medidas tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimentos de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial, tudo em vista da obtenção do resultado prático ou equivalente à tutela (§5º).

Tais medidas, como dito, visam o resguardo do bem da vida objeto de disputa judicial. Deve ser inerente à tutela cautelar a obtenção de resguardo quanto ao direito material pleiteado em juízo. Seus efeitos devem traduzir os reais anseios de eficiência e eficácia da prestação jurisdicional a ser realizada pelo Estado-juiz, ainda que o pedido eventualmente formulado em processo autônomo seja dado por improcedente. De qualquer forma, vencendo ou não a demanda principal, o bem objeto da causa deverá sofrer o mínimo possível os impactos do tempo e da nocividade que se buscou evitar.

2.2 Fungibilidade da liminar cautelar em sede de antecipação dos efeitos da tutela

A doutrina e a jurisprudência se ativeram durante muito tempo sobre a distinção entre os institutos da cautelar e da tutela antecipada, criando por mais das vezes obstáculo procedimental de fungibilidade. A intransigência era aplicada quando a parte requeria, no corpo da inicial ou por meio de petição nos autos, provimento de cunho cautelar, obstando seu conhecimento ou concessão o não aparelhamento de ação própria, como determina o art. 809 do CPC. Igualmente acontecia quando a parte aparelhava ação cautelar que atingia os efeitos da prestação judicial objeto da principal, entendendo muitos que tal pleito se revestia de satisfatividade e deveria ser pleiteado dentro dos próprios autos do processo de conhecimento.

Tal registro torna-se relevante para que se perceba a evolução ocorrida, onde por longo tempo apenas se conceberam medidas avulsas de aceleração de tutela, ora de adiantamento provisório da satisfação do direito substancial, como nos interditos romanos, dos quais herdamos as atuais ações possessórias, dotadas de medidas liminares, ora de simples preservação de bens litigiosos ou necessários à fiel e útil realização do escopo prático da prestação jurisdicional, como o arresto e o seqüestro.

Somente no século atual, foi que, graças à cientificação do estudo do direito processual, se conseguiu a generalização e a sistematização da tutela cautelar, até chegarmos à concepção do já dito poder geral de cautela que dotasse o juiz de faculdades suficientes para evitar as situações de perigo de dano mesmo fora das hipóteses clássicas e específicas que o direito positivo já conhecia de longa data.

Em respeito às garantias fundamentais do contraditório e ampla defesa, formadoras da essência do devido processo legal, as primeiras teorias científicas acerca do poder geral de cautela reduziram-no a um campo de atuação bastante limitado, visto que não se admitia sua utilização para satisfação direta de direitos subjetivos da parte, mas apenas para preservar, de forma neutra, os elementos necessários à atuação útil e eficaz da futura prestação jurisdicional de mérito. Tal influência ainda se mostra presente no CPC, em seu art. 797, que admite a concessão liminar initio litis somente em casos excepcionais.

A novidade lançada no ordenamento jurídico, inserto no novo texto do art. 273 do CPC, foi a autorização, nas hipóteses nele apontadas, da possibilidade de o juiz conceder ao requerente um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.

Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva.

Doutro modo, segundo a teoria tradicional da tutela cautelar, as medidas preventivas sujeitam-se a dois pressupostos que são o fumus boni iuris e o periculum in mora, institutos já explanados acima.

Eis que, enquanto a medida cautelar foge da preocupação de satisfazer precocemente o direito material da parte, contentando-se com preservar a idoneidade genérica do processo para atingir seu escopo, a medida antecipatória, ao contrário, é eminentemente satisfativa e se defere com declarado propósito de assegurar ao litigante, antes do encerramento do processo, aquilo que seria inerente aos efeitos práticos da situação material emergente da sentença final de mérito, isto é, da sentença de procedência do pedido.

Diante disso, o campo de atuação do juiz é mais livre no pertinente às medidas cautelares, onde prevalece o princípio da fungibilidade (CPC, art. 805), capaz de autorizar o deferimento de providência prática diferente da que fora requerida pela parte. Preocupado o juiz em preservar a utilidade prática do processo, é possível o deferimento de providência externa completamente distinta da medida de mérito esperada da sentença. Assim, antecipam-se provas, inibem-se alienações ou desvios de bens, ora para garantir a apuração da verdade, ora simplesmente para evitar a ocorrência de perecimento de bem litigioso ou para assegurar a solvabilidade do patrimônio do devedor.

Conclamando a fungibilidade entre cautelar e antecipação da tutela, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR vanguardiou ao se posicionar pela sua viabilidade máxima em respeito à efetividade do processo. Expressou-se que em situações de fronteira, que ensejem dificuldades de ordem prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela, não deve o juiz, na dúvida, adotar posição de intransigência. Ao contrário, deverá agir sempre com maior flexibilidade, dando maior atenção à função máxima do processo a qual se liga à meta da instrumentabilidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional.

Entende o doutrinador mineiros ser preferível transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio.

Consubstanciando sua posição, levantou o entendimento no direito comparado19, mormente nas fontes européias, que não aponta para uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatória. Pelo contrário, as reúne como simples espécies de um mesmo gênero de tutela jurisdicional.

Arrematou por nos remeter ao esforço para fugirmos de tecnicismos estéreis na separação dos terrenos da tutela cautelar genérica e da antecipação de tutela, que, se podem satisfazer vaidades acadêmicas, em nada contribuem para a implementação das metas instrumentais do moderno direito processual, cada vez menos voltado para o dogmatismo e cada vez mais preocupado com os resultados práticos capazes de criar nesse limiar de um novo século um processo que mereça, realmente, o epíteto do devido processo legal, ou, mais precisamente, de um processo justo.

Como dito, as experiências práticas duraram vários anos e geraram grande carga de conhecimento para ambos os lados. Por fim, desmerecendo atenção os entendimentos contrários, a legislação processual acolheu a tese supra defendida, incluindo no art. 273 do CPC o parágrafo 7º que prevê expressamente a fungibilidade para concessão de provimento cautelar em sede de antecipação de tutela, quando presentes os respectivos pressupostos da primeira.

O revés já não se torna tão simples. A concessão de medida que atinge o próprio objeto da causa a ser discutida na ação principal foge da experiência normal de cautelaridade. Tal medida poderia até mesmo prejudicar ao invés de ajudar os contendores do processo, uma vez que retiraria de um o próprio bem ou parte dele antes mesmo de um posicionamento definitivo, ou pior, sem oportunidade de formação do contraditório. Por outro lado, incentivaria o autor da cautelar a não aparelhar a ação principal caso fosse obtido de forma substancial o objeto desta.

O certo é que há fungibilidade entre os institutos, mas não de forma recíproca. Ao passo que o provimento cautelar se mostra cabível com a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, a tutela antecipada possui mais extenso rol de requisitos, dentre os quais a existência de prova inequívoca dos fatos, verossimilhança do alegado, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização de abuso de defesa ou propósito protelatório do réu.

Partiu-se para a sublimação da regra do “quem pode mais, pode menos”, vista a cautelar dentro da antecipação de tutela, viabilizando a concessão daquela quando requerida no lugar desta.

Outrossim, permite a lei processual a concessão de tutela antecipada quanto um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, se mostrarem incontroversos. Em tal situação é desnecessário se mostrar a ocorrência de fumus boni iuris ou periculum in mora para obtenção da medida antecipatória. Contudo, embora se mostre impertinente o pleito cautelar, nada impede que a parte justifique a concessão da medida antecipatória face ao tempo decorrido, como ocorre no caso de se ter aguardado ao longo do processo a sentença definitiva de mérito que pode ser executada em parte no que toca os pedidos incontroversos.

Outro ponto relevante é anotar que a cautelar somente se presta ao autor, ao passo que a tutela antecipada pode se mostrar cabível a qualquer das partes litigantes. Uma vez demonstrada a improcedência do pedido, ou de parte dele, pode o promovido requerer que o juiz se pronuncie para desvencilhar qualquer empecilho que paire sobre tal questão, ou mesmo se requestando a declaração de questão prejudicial de mérito incidental, como dispõe o art. 5º do CPC.

3 DA CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PELO ÁRBITRO

A lei 9.307/96 prevê em seu art. 22, §4º, que, “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. Talvez resida aqui a maior inovação e avanço do instituto nacional, na mesma proporção de sua atecnia. As críticas podem ser feitas em todos os termos verbais utilizados no referido parágrafo, culminando na maior importância a interpretação de sua efetividade.

Como dito desde o início do presente estudo, que chega na oportuna problematização, a arbitragem possui como principal atrativo a desnecessidade de chancela judicial para se fazer proceder, retirando dos contratantes a unicidade jurisdicional estatal. Dentre tantos benefícios, destacam-se de forma uníssona os da celeridade, da economicidade, da desburocratização estatal, da confidencialidade do procedimento por eleição das partes, entre outros.

Embora possa o árbitro decidir até mesmo de ofício sobre a validade do contrato e da convenção de arbitragem que contenha cláusula compromissória, a lei o remeteu como solicitante de provimento cautelar ao Poder Judiciário, embora não o limite em parte substancial de conhecimento sobre a necessidade ou não da medida.

Diferente é a previsão legal que determina a suspensão do procedimento arbitral enquanto perdurar controvérsia acerca de direito indisponível (art. 25 e § único), pelo simples fato de que tal situação somente pode ser decidida mediante o Poder Judiciário, já expressamente vedado a submissão à arbitragem tais situações.

No caso da necessidade de provimento cautelar, o árbitro pode até conhecer dos motivos. Não pode, contudo, determinar seu cumprimento pelo também já exposto limite jurisdicional de poder coercitivo privativo do Estado-juiz.

Eis que, para JOEL DIAS FIGUEIREDO JÚNIOR20:

instaurado o juízo arbitral, desde que caracterizada e demonstrada em cognição exauriente a situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, assim como a probabilidade ou verossimilhança do direito alegado, qualquer dos litigantes poderá pleitear ao arbitro ou tribunal arbitral a concessão de tutela antecipada, acautelatória ou inibitória.

Entendeu-se, primeiramente, que os árbitros podem até processar essas medidas coercitivas ou cautelares, cabendo “dirigirem-se ao Poder Judiciário para que este exercite a força coercitiva contida na sentença arbitral. Seja oficiando, ou deprecando ao juízo competente para conhecer originariamente da causa”21 (destaques inovados).

De fato, a unanimidade aceita e defende com veemência a possibilidade de concessão de tutela emergencial pelo árbitro. Sinteticamente, o entendimento firmado é o de que, “em curso a arbitragem, venham os procedimentos, cautelares ou satisfativos a ser outorgados pelo árbitro, intervindo o Poder Judiciário se houver necessidade de adoção de atos coercitivos”22.

Tal entendimento já era defendido desde antes da promulgação da lei 9.307/96, ainda sob a égide dos artigos revogados do CPC, afirmando-se que “o árbitro não tinha poder de coerção, mas cabia a ele decretar a medida cautelar, que seria executada pelo juiz togado”23. E neste sentido parece que caminhávamos bem. Contudo, recaem os renomados doutrinadores num grave erro processual.

Portanto, indiscutível a possibilidade de concessão pelo árbitro de medidas cautelares, mesmo porque prevista em lei tal possibilidade. O fosso se mostra aberto quanto à efetivação da medida face à resistência da parte, o que será abordado em tópico subseqüente.

3.1 Poder de cautela expresso no compromisso arbitral

Embora a previsão para concessão de medidas cautelares encontre-se disposto no próprio texto da lei 9.307/96, por princípio ético é aconselhável constar a possibilidade de tal poder expressamente no compromisso arbitral. Mesmo porque o compromisso poderá retirar do árbitro tal poder, ainda que previsto no ordenamento procedimental de órgão arbitral eleito em cláusula compromissória.

Ademais, abalizada doutrina, como é o caso de PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO24, verte para tal entendimento de que “somente poderá o árbitro conceder medidas cautelares se houver disposição neste sentido na convenção de arbitragem”.

Não se pode olvidar que o poder geral de cautela do Judiciário encontra-se nominado na doutrina e jurisprudência processual civil, servindo de subsídio de aplicação análoga ao juiz de fato e de direito do árbitro. Ao passo que o primeiro se aplica como norma de caráter público (processual)25, a arbitragem hodiernamente se reveste no campo privado, vedada a apreciação sob a feição publicista processual.

Tendo a legislação específica atribuído ao árbitro a possibilidade de apreciação quanto à necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, torna-se viável que este aprecie seus pressupostos, mediante a provocação da parte interessada.

Justifica-se a posição da doutrina sobre a necessidade de prévia expressão no compromisso dos poderes do árbitro, embora tenha este plena capacidade dada pela própria lei de reger o procedimento em caso de omissão pelas partes (art. 21, §1º).

Ainda visando o pleno conhecimento e validade de tal possibilidade expressa no compromisso arbitral, possibilita o § único do art. 19 que o árbitro e as partes elaborarão um adendo explicitando tal questão, passando este a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Outro defensor de tal regra explícita é JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES26, que se expressa com razão ao dizer que:

O poder jurisdicional do árbitro decorre da convenção arbitral, pela qual as partes conferem-lhe autoridade para declarar o direito sobre o qual controvertem. Se essa possibilidade estiver prevista na convenção arbitral, poderá o árbitro dela se utilizar, concedendo tutela antecipada requerida por uma das partes, como decisão provisória a ser ou não confirmada no laudo arbitral.

Corroborando o entendimento da plena capacidade das partes em limitar o poder do árbitro mediante os termos do compromisso arbitral, temos o já citado J.E. CARREIRA ALVIM, para quem:

“se a convenção de arbitragem tiver disposto sobre a possibilidade de o árbitro conceder medidas cautelares, deve ele, no exercício do iudicium, decretá-las (aliás, tem o dever de fazê-lo) (...) Se as partes, mediante convenção estabelecerem expressamente que o árbitro não disporá de poderes para conceder provimentos antecipatórios ou medidas cautelares, então, sim, o seu poder fica circunscrito à decisão da lide principal, porque este poder, apesar de ser jurisdicional, tem a medida que lhe reconhece o princípio da autonomia da vontade das partes”.27

Nada impede, contudo, que as partes, aceitando ou elegendo as normas procedimentais de determinado órgão ou instituição, sejam assistidas com a possibilidade de concessão de medidas não definitivas, urgentes ou antecipatórias, sendo previsto no regimento destes tal poder.

A única justificativa para a explicitação é a moralidade do procedimento, um dos pontos fundamentais do instituto e que uma vez desatendido o torna anulável por vício na sua formação. Daí a orientação de quanto maior o conhecimento das partes sobre o procedimento o qual vão se submeter, maior a confiança de um acerto e controle dos atos.

3.2 Do cumprimento da medida

Reside aqui a grande lacuna legal sobre a concessão da tutela cautelar, inexistindo na doutrina firmação unitária quanto ao cumprimento de tal decisão, tal qual ocorre no campo da possibilidade de sua concessão.

Para CARMONA, que previa a necessidade de execução da medida cautelar pelo juiz togado, conforme ressaltado acima em passagem sobre a antiga legislação processual civil, na atual legislação traçou outro entendimento declarando que pode o árbitro:

(...) dirigir-se ao juiz através de mero ofício, instruindo com cópia da convenção de arbitragem e do adendo de que trata o art. 19, § único, da Lei de Arbitragem, se existir. (...) Recebido o ofício e os documentos, o juiz verificará se a convenção arbitral é regular e se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que levarão ao seu cumprimento. Em caso positivo, determina as providências deprecadas (solicitadas, pedidas, rogadas) pelo árbitro; em caso negativo, informará ao árbitro o motivo da recusa de cumprimento, devolvendo o ofício recebido.28

Ora, a própria conceituação de ofício29 nos revela a impropriedade de seu uso para o caso de concessão pelo árbitro de determinada medida cautelar ao juiz de direito dito executor, tanto pela inexistência de obrigação do juiz em dar cumprimento ao exposto no ofício, como pela própria natureza meramente informativa da espécie.

A problemática torna-se ainda maior quando o mesmo autor, desta feita citado por NILTON CESAR ANTUNES DA COSTA, sugere a utilização pelo árbitro de carta precatória, afirmando que “o procedimento será o mesmo do art. 209 do CPC”30, devendo o magistrado executor tomar as cautelas daquele dispositivo tal qual procede em relação a um outro magistrado de igual hierarquia funcional. Porém, quando se deparar com o não cumprimento pelo magistrado da ordem arbitral, propugna:

(...) seja tal fato comunicado imediatamente as partes envolvidas no litígio para que estas tomem todas as providencias possíveis para o cumprimento da medida, (...) pois se fosse incumbência do árbitro defender a tutela cautelar perante o judiciário deveria ele constituir advogado e, em conseqüência, arcar com a verba honorária do profissional por ele nomeado, custas processuais e demais encargos que dizem respeito a atuação perante o órgão Judiciário.31

Tal conclusão vista no campo prático já justifica a inviabilidade do pleito pelo arbitro perante o juiz de direito. Some-se a isso o relevante esquecido pelo autor quanto os pressupostos processuais, mormente o interesse processual e a legitimidade da parte. Noutro verte, o ato de deprecar é judicial, privativo do Poder Judiciário, não podendo o árbitro solicitar de um juiz o cumprimento de determinado ato.

No mesmo campo infértil, ainda que atualmente já contemos com várias posições de conteúdo e matéria, ainda não se deu solução pontual ao assunto. J.E. CARREIRA ALVIM32 embora sustente que os árbitros dispõem de poderes para decidir sobre medidas coercitivas ou cautelares, critica a atecnia da lei:

“Vê-se que a expressão “poderão”, usada pela lei, deixa ao prudente arbítrio do árbitro “conhecer” a necessidade das medidas coercitivas ou cautelares e “decretá-las”, o que importa em poder de decisão – que o árbitro possui, por estar investido da iurisdictio –, a depender do Poder Judiciário apenas para efetivá-las, caso se façam necessários atos materiais de coerção. Basta atentar para o fato de ver a parte a quem é dirigida a decisão cumpri-la espontaneamente – entregando a coisa ou o documento –, para que não seja necessário qualquer ato de império”.

Eis que em sua obra dedicada ao assunto se expressa no sentido de que, uma vez concedida o provimento cautelar pelo árbitro, compete ao mesmo solicitar do Poder Judiciário a sua efetivação ou execução.33

A visão mais escorreita parece a dada por ARNOLDO WALD, estudioso das atualidades nacionais e internacionais da arbitragem, reconhecidamente dedicado como é na coordenação de revistas especializadas no assunto. Em questão análoga, já que o provimento cautelar é interlocutório no rito arbitral, decidindo questão posta à cognição arbitral, mas que não define o objeto final da lide posta, a abordagem deve ser dada como nos casos de sentença arbitral parcial, com a vantagem de que no caso do provimento cautelar sua viabilidade é incontroversa, ao passo que a decisão parcial não (art. 32, inc. V, da Lei 9.307/96).

Conquanto seja a decisão tomada em sede interlocutória, diferindo esta daquela tida por definitiva à causa, esta sempre deverá ser líquida, supondo que sua liquidação ocorra no seio da própria arbitragem, devendo ser entregue à parte vencedora pelo árbitro título executivo, conforme previsão do art. 31.

Tome-se ainda por ressalva que tal decisão deve obedecer ao disposto no art. 26 da Lei de Arbitragem, sob pena de nulidade, pois se trata de uma questão de ordem pública. Assim, podemos afirma indubitavelmente que estaremos diante de um título executivo judicial de origem privada, cuja natureza jurídica foi dada pela lei.

Ora, se a decisão que acolher pedido cautelar contiver (I) o relatório, com o nome da partes e um resumo do litígio; (II) os fundamentos da decisão, analisadas as questões de fato e de direito, ou em caso de julgamento por eqüidade sua opção; (III) o dispositivo aplicado ao caso e o prazo para cumprimento, se for o caso; (IV) datada e localizada, estaremos ou não diante de um verdadeiro laudo arbitral? A resposta parece-nos indutiva e acertada.

As sentenças parciais ou não definitivas encontram-se previstas perante vários organismos internacionais, como é o caso do Regulamento da CCI, o qual dispõe:

Art. 2. Definições.

Neste regulamento:

(...)

(iii) ‘Sentença’ significa, inter alia, uma sentença interlocutória, parcial ou final”.

O acervo legal trazido por ARNOLD WALD na defesa de seu entendimento nos abre o norte para a plena eficácia executiva das decisões parciais, como é o caso da que decide o processo cautelar como vinculado ao objeto final da lide arbitral:

No Concordat suíço, por exemplo, o art. 32 prevê expressamente a possibilidade de o tribunal arbitral proferir sentenças parciais, caso não haja acordo no sentido contrário, e a lei federal sobre o direito internacional privado contém dispositivo semelhante 9art. 188); o mesmo se verifica no Code judiciaire belga de 19.05.1998, que, no seu art. 1699, dispõe no sentido da possibilidade de o tribunal arbitral decidir definitiva ou interlocutoriamente por meio de uma ou de várias sentenças. O Arbitration Act inglês de 1996 (art. 47) estabelece que, exceto acordo diverso das partes, o tribunal arbitral está autorizado a proferir mais de uma sentença, em momentos diversos, sobre diferentes aspectos do mérito. O Código de Processo Civil holandês contém disposição expressa autorizando a prolação de sentenças parciais (art. 1049). Em direito francês, apesar de o Código de Processo Civil não conter disposição expressa, a sentença parcial é admitida.

Torna-se evidente que as técnicas apontadas como meios de solicitação do árbitro ao Judiciário não condizem com a boa técnica processual, sendo adequado para a concretização da decisão arbitral a via executiva.

IRINEU STRENGER, ao tratar das arbitragens comerciais internacionais, faz alusão às sentenças parciais como sendo perfeitamente cabíveis ao procedimento:

No regime arbitral, é de significação a possibilidade de proferir sentença parcial, isto é, abordando questões prejudiciais ou preliminares, sem adentrar a totalidade do litígio, ou como dizem os franceses, sentence avant dire droit, mas seu contexto, em obediência ao formalismo impetrante no reconhecimento de sentenças estrangeiras, deve revestir a forma de sentença. Assim, o único meio para possibilitar execução coativa a um procedimento de urgência é a prolação de sentença parcial.34

Em arremate, ARNOLDO WALD nos esclarece que as decisões parciais têm uma grande analogia com a concessão de tutela antecipada parcial, sendo tal forma decisória “certamente válida e não contraria nenhuma das disposições da nossa legislação, que, ao contrário, expressamente a admite”.

Portanto, conclui-se que o modo de cumprimento de tais decisões parciais, antecipatórias, cautelares, interlocutórias, enfim, todas as que não puserem fim ao procedimento arbitral de forma definitiva, devam ser executadas pelo interessado mediante ação de execução.

Resolve-se, assim, a panacéia criada pelos defensores da informalidade no cumprimento da medida cautelar tomada no juízo arbitral, que nas suas tendências de minimizar a ação, acabam por ferir princípios básicos de segurança jurídica.

Recebendo, pois, a parte o provimento cautelar, mediante a exposição das determinantes do art. 26 da Lei n. 9.307/96, e considerando que esta não resolveu a lide de forma completa, tratando-se efetivamente de sentença parcial, estará diante de justo título legal, válido e eficaz, podendo, mediante a intervenção do Estado-juiz, determinar o cumprimento coercitivo da contra-parte, inclusive nos termos do art. 461, §5º, do CPC, determinando, se for o caso, “para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, (...) as medidas necessárias” para a plena satisfação da obrigação descrita no título executivo.

Mediante tal postura respeita-se a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido, pressupostos nem sempre observados nas teses contrárias. A primeira pela cabal demonstração de credor; a segunda pela necessidade da atuação coercitiva do Estado e a utilidade de tal ação; a terceira pela inviabilidade de intromissão do juiz à causa arbitral, sendo, como de fato é, a sentença arbitral lídimo título executivo judicial.

Outro ponto positivo toca ao respeito da ampla defesa no procedimento judicial executivo à parte executada, que poderá embargar, mediante atenção dos requisitos processuais do art. 741 do CPC. Vê-se muito a figura do credor que esbarra na truculência do juiz em dar cumprimento à decisão arbitral. Contudo, também merece atenção a situação que eventualmente pode ocorrer à parte que sofre os ditames de tal ordem sumária de cumprimento, que pode, p.e., ser expedida sem o seu conhecimento (total revelia) sobre mesmo a questão arbitral. Como poderá dizer ao magistrado que aquela decisão é viciada por sua ausência no feito particular, ou sua não aceitação de poder cautelar do árbitro?

Através dos embargos, garantido o juízo, o que revela a segurança do credor em receber a sua contra-prestação, poderá o executado expor ao juiz suas fundadas razões de desatendimento, sem que nenhum prejuízo advenha tal posição, até porque a mesma encontra previsão legal de ocorrência em decisão arbitral definitiva.

De fato, não há remédio jurídico que entregue ao vencedor os louros da vitória de forma imediata e sem atenção a ampla defesa e ao contraditório. Mesmo o procedimento arbitral requer dos envolvidos uma paciência, via de regra, de seis meses para solução do conflito, o que se mostra já um grande avanço frente à pletora de processos, dos quais ainda pendem inúmeros recursos e burocracia.

Enfim, a resposta mas cabível ao anseio de provimento cautelar é o da via executiva, que dependerá tão-somente da diligência da parte em aparelhar a ação coercitiva, respeitados os princípios norteadores do processo civil, que traduzem a segurança constitucional de ordem pública.

CONCLUSÃO

Citado no início do presente trabalho, CARNELUTTI nos deixava claro a impossibilidade de concessão pelo árbitro de medidas cautelares no ordenamento jurídico italiano do início do século XX. Uma vez reconhecida a evolução do instituto arbitral no Brasil, sempre na veloz adaptação de sua legislação pelas inovações processuais européias, perduram vários institutos processuais nativos da época romana, como é o caso das possessórias, que pouco mudaram desde seu reconhecimento no ordenamento positivo.

Diferente não seria em relação à arbitragem, que na dinâmica social globalizada, detentora de grande aplicação de legitimação, validade e aceitação perante os mais diversos negociadores mundiais, guarda ainda em si grande espaço da doutrina clássica.

Como forma de conclusão do presente estudo, a anotação feita pelo doutrinador italiano, já naquela contemporaneidade, sobre a execução das tutelas arbitrais, in verbis:

A composição da lide obtida mediante a arbitragem não tem caráter público, embora o possa adquirir por meio do decreto de execução do laudo executado pelo pretor.35 (destaques inovados)

O entendimento clássico encontra-se presente até os dias atuais face sua logicidade e plena adaptação aos primados do direito brasileiro. Não há como negar a privativa ação executiva perante o Estado-juiz, condizente à exclusividade de execução de atos expropriatórios forçados, legitimado como o é por seu poder de império.

Concatenando-se todos os entendimentos de provimento arbitral, poder cautelar do árbitro e exclusividade da via executiva, é conclusivo o entendimento de que para o cumprimento das decisões interlocutórias do árbitro dá-se por via de execução, assim com se procede no caso de decisão definitiva.

IRINEU STRENGER enumera amplo rol, pacificamente reconhecido pela doutrina nacional e internacional, dos principais elementos que se devem ter em conta na redação de um compromisso arbitral, merecendo destaque ao nosso estudo a “disposição concernente a sentenças parciais”36, corroborando o entendimento já mencionado da sua expressa previsão para moralização e viabilidade de concessão no processo privado.

O entendimento de que a decisão do árbitro deva ser cumprida por mera ciência do juiz de direito a quem competiria conhecer da causa na esfera pública não guarda nenhuma ligação às normas processuais vigentes no país, e mesmo os defensores de tal tese não conseguem vincular a obrigação do Estado em cumprir a decisão privada, recaindo sempre na inafastável apreciação pelo magistrado togado da conveniência subjetiva sobre matéria da qual não teve cognição.

Conforme se sabe, a arbitragem retirou do Estado o conhecimento da matéria contratual expressa no compromisso arbitral. Colocar ao crivo do Judiciário a apreciação quanto a esta não guarda logicidade técnica ou científica que a ampare, sendo expressamente convencionado pelas partes o afastamento da via judicial para obtenção de justo título revelador do direito.

Não se diferenciando o provimento cautelar de nenhuma formalidade de legitimidade, competência e legalidade, não se justifica tratamento desigual às decisões definitivas, competindo à parte detentora de justo título executar seu comando perante o poder estatal, porque privativo, mas não dando a este qualquer carga decisória ou cognitiva sobre a obrigação executada, senão nas questões que se conheceriam de ofício, tratadas como de ordem pública.

Caso não esbarre o exeqüente em nenhuma das condições da ação, compete ao magistrado tão-somente fazer cumprir a obrigação descrita no título judicial, da mesma forma como procede em caso de execução de sentença definitiva, revestidas ambas da qualidade de título judicial, vedando ao Judiciário a análise da matéria fática descrita no título o qual se pretende executar.

Conclui-se, enfim, ser poder do árbitro conceder a tutela cautelar eventualmente solicitada pela parte, por meio decisório em atenção aos preceitos legais de validade das sentenças arbitrais, competindo à contra-parte cumpri-la, e em caso de resistência, seja impelida pelo Poder Judiciário via executiva, sendo erro o termo “solicitação” expresso no art. 22, §4º, da Lei 9.307/96.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM. J.E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

AZEVEDO, ÁLVARO VILLAÇA. Teoria Geral das Obrigações, 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

BEVILÁCQUA, Clóvis. Comentários ao Código Civil, vol. 4, São Paulo: Francisco Alves, 1954.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A instrumentalidade do processo, 3. ed. S.l.: Malheiros Editores, 1993

CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas, 2002.

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. S.l.: Malheiros Editores, 1993.

__________. Arbitragem e processo.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. in CASELLA, Paulo Borba (coord.) Arbitragem: A Nova Lei Brasileira (9.307/96) e a Praxe Internacional, São Paulo: Ltr, 1997.

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. vol. 1, trad. Adrián Sotero De Witt Batista, São Paulo: Classic Book, 2000.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituição de Direito Processual Civil, vol. 1, trad. J. Guimarães Mengale. São Paulo: Saraiva, 1965.

COSTA, Nilton Cesar Antunes dA. Poderes do árbitro, de acordo com a lei 9.307/96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1995.

FIGUEIREDO Júnior, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. Análise crítica da lei 9.307/96. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

MAGALHÃES, José Carlos de. A tutela antecipada no processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 2, n. 4, p. 14-22, jan-mar de 2005.

MAGALHÃES, Roberto Barcellos de. Dicionário jurídico e repertório processual, 1. vol. (A a D). Rio de Janeiro: Didática e científica, 1984.

MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei de Arbitragem. São Paulo: De Direito, 1997.

SANTOS, J.M. Carvalho dos. Código civil brasileiro interpretado, vol. XIV, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1953.

SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de processo civil, v. 3: processo cautelar (tutela de urgência). 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo, LTr, 1998.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de Tutela e Medidas Cautelares - Tutela de Emergência. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 253, nov/98.

WALD. Arnoldo. A validade da sentença arbitral parcial nas arbitragens submetidas ao regime da CCI. Revista de Direito Bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. nº17, p. 329 – 341, mês-ano.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, v. 3: processo cautelar e procedimentos especiais. 5. ed. rev., atual. e ampl., 2. tir. São Paulo: Revista do Tribunais, 2004.

Notas de Rodapé

1 CARNELUTTI, Francesco. 2000, p. 168.

2 1953, p. 31-32.

3 1997, p. 52.

4 1984, p. 51

5 1998, p. 36.

6 2001, p.284.

7 1954, p. 154.

8 1998, p. 70.

9 ob. cit., p. 84.

10 1993, p. 149.

11 1965, p. 775.

12 ASSIS, Araken, 2001, p. 389.

13 apud ASSIS, Araken, 2001, p. 390

14 WAMBIER, Luiz Rodrigues, 2004, p. 33.

15 SILVA, Ovídio A. Baptista, 2000, p. 49.

16 ob. cit., p. 56.

17 WAMBIER, Luiz Rodrigues, ob. cit., p. 38.

18 1998, p. 25.

19 O autor destacou em seu estudo que “a distinção entre ‘provvedimenti cautelari conservativi ed antecipatori’ é feita no plano teórico para justificar as dimensões e fundamentos da tutela em questão e para ‘consentire una prima distizione fra i variegati fenomeni rentrano nella tutela cautelare coplessivamente intensa’ (PROTO PISANI, La Nuova Disciplina del Processo Civile, Napoli, Jovene Ed., 1991, pág. 308)”.

20 1999, p. 221

21 CAETANO, Luiz Antunes, 2002, p.82.

22 ALVIM, J.E. Carreira., 2004, p. 339.

23 CARMONA, Carlos Alberto, 1993, p. 108-109.

24 1997, p.148.

25 DINIZ, Maria Helena, 1995, p. 368.

26 2005, p. 15.

27 ob. cit., p. 341.

28 in Arbitragem e processo. p. 267

29Dicionário Aurélio eletrônico – consulta verbete “ofício”. 9 - Comunicação escrita e formal que as autoridades e secretarias em geral endereçam umas às outras, ou a particulares, e que se caracteriza não só por obedecer a determinada fórmula epistolar, mas, também, pelo formato do papel (formato ofício).

30 2002, p. 108.

31 ob. cit., p. 108-109

32 ob. cit., p. 335

33 ob. cit., p. 336.

34 in Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTr, 1996, p. 183. apud. WALD. Arnoldo. Revista de Direito Bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. nº17, p. 339.

35 CARNELUTTI, 2000, p. 164.

36 1998, p. 71.