Crítica ao Artigo 10º do Projeto de Lei 5.139 que Dispõe Sobre a Ação Civil Pública

Aloísio Cristovam dos Santos Junior

Art. 10.   A ação coletiva de conhecimento seguirá o rito ordinário estabelecido na Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas nesta Lei.
§ 1 o  Até o momento da prolação da sentença, o juiz poderá adequar as fases e atos processuais às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, garantido o contraditório e a ampla defesa.

 A regra estabelecida pelo § 1º do artigo 10 do Projeto de Lei das Ações Coletivas, por si só, já constitui um motivo para um amplo debate, na medida em que à primeira vista tenderá a produzir uma mudança radical nos hábitos judiciais pátrios, rompendo alguns paradigmas que acompanham o Processo Civil desde o advento do Estado democrático.

Não está muito claro o que deve ser entendido pela expressão “adequar as fases e atos processuais às especificidades do conflito”, mas a proposição tem sido elogiada por muitos estudiosos como uma manifestação de um suposto princípio da flexibilização procedimental. De um modo geral, a idéia que transmite é a de que os poderes do juiz, nas demandas coletivas, são enormemente ampliados a ponto de lhe ser permitido modificar a ordem procedimental (inverter a ordem de produção da prova, por exemplo), dar a atos processuais uma forma de realização diferente da prevista no procedimento ordinário (por exemplo, admitindo a prova testemunhal para um fato que demandaria prova técnica) ou mesmo determinar a inversão do ônus da prova (o que não representa novidade). Há, evidentemente, a necessidade de uma avaliação crítica do dispositivo em questão, que deve partir de uma referência aos próprios fundamentos históricos do processo e do procedimento.

O primeiro aspecto a ser considerado é que o procedimento, enquanto “meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo” (Araújo Cintra, Ada Pelegrini e Cândido Dinamarco), tem como seu fundamento constitucional justamente a garantia da legalidade e da imparcialidade no exercício da jurisdição. Nas palavras de Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco,

O processo é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição (princípio da legalidade, devido processo legal: Const., art. 5º, inc. LIV).

Tais garantias valem, em princípio, para todas as pessoas, físicas ou jurídicas, submetidas à jurisdição brasileira. Por força de um elementar princípio isonômico, que é o da igualdade das partes, não se justifica que o demandado na ação civil pública deva receber tratamento diferenciado do autor, como a redação do dispositivo em comento sugere.

Poder-se-ia até argumentar que os poderes conferidos à autoridade judicial pelo dispositivo também seriam passíveis de utilização em desfavor do autor da demanda coletiva e, portanto, não haveria a apontada quebra do princípio isonômico. Mas não nos parece possível essa interpretação, porquanto o dispositivo deixa claro que os poderes amplos concedidos ao juiz têm por escopo “ conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo”, o que, salvo melhor juízo, demonstra que as adequações a serem procedidas pelo juiz somente se darão em benefício da pretensão autoral, já que quem pretende obter a tutela do bem jurídico coletivo é o autor (Ministério Público etc.) e não o demandado na ação coletiva. Talvez o problema não se apresentasse se a expressão utilizada fosse “de modo a conferir maior efetividade ao processo”. Do jeito que está redigido o dispositivo, portanto, nem mesmo se cogita que o bem jurídico coletivo pode não ter sido ofendido ou pode até concretamente inexistir um bem jurídico a ser tutelado, ou seja, que a pretensão autoral pode ser improcedente.

Um paralelo com a legislação processual trabalhista ilustra bem o que foi afirmado. O art. 765 da CLT, que é o preferido dos juízes trabalhistas (meu, inclusive), porque nos confere amplos poderes na condução do processo, reza que

“os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.”

Basta imaginar o que ocorreria se a redação sofresse um acréscimo, nos termos seguintes:

Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas, visando a conferir maior efetividade à pretensão dos empregados reclamantes.

Nem mesmo a legislação trabalhista, que tem inegavelmente um caráter protetivo, ousou tanto assim. Acredito que somente um comprometimento ideológico muito radical e – desculpem-me a franqueza – irrazoável com a causa operária seria capaz de fazer com que alguém deixasse de enxergar nesta nova redação uma ofensa ao princípio da imparcialidade do juiz (e, o que é pior, patrocinada pelo legislador).

No nosso sentir, os poderes concedidos ao juiz pelo parágrafo 1º do artigo 10 do PL, pelo menos no modo em que o texto legal foi redigido, atentam contra a garantia da imparcialidade do juiz. Mas não apenas porque o dispositivo sugere que a flexibilização procedimental somente deve ser utilizada em proveito da parte autora. A total imprevisibilidade do andamento processual já deporia contra tal garantia constitucional, que é irmã gêmea da segurança judiciária. Com efeito, a previsibilidade do procedimento representa um instrumento para a garantia da imparcialidade do juiz, na medida em que constitui um elemento que permite que a atuação do juiz na condução do processo seja controlável. Como, porém, seria possível o exercício de tal controle se o juiz pode, a seu inteiro arbítrio, mesmo depois de ter declarado o encerramento da instrução probatória, rever todas as fases e atos processuais para supostamente adequá-los às especificidades do conflito?

Por fim, vale refletir sobre a necessidade de conferir tão amplos poderes ao juiz. Este já tem, a seu favor, o princípio da livre investigação das provas, nascido no processo penal e adotado há muito tempo no processo civil, “cabendo-lhe não só impulsionar o andamento das causas, mas também determinar provas, conhecer de ofício de circunstâncias que até então dependiam de alegações da partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc.” (Araújo Cintra, Ada Pellegrini, Cândido Dinamarco).

Os ambientalistas – e eventualmente alguns juízes que tratam das questões ambientais – podem até aplaudir a regra, mas há um perigo à espreita de que, doravante, o argumento que justificaria a sua inclusão na norma legal (o interesse coletivo) não seja suficiente para evitar que outros interesses menores, às vezes coincidentes com demandas patrocinadas pelo governo e não de interesse da sociedade, possam vir a se beneficiar de regras semelhantes. A idéia de que numa ação movida por qualquer ente político contra o particular, o juiz possa ter poderes amplos para melhor tutelar os interesses estatais, é atemorizadora. Não há como negar que o precedente é perigoso.

Acredito que o preceito em questão uma ampliação desmedida e desnecessária dos poderes do juiz, aumentando exponencialmente o risco de emasculação da garantia da imparcialidade, essencial à preservação da democracia.

Vale registrar, também, que há outras dificuldades a serem consideradas na redação do dispositivo em questão. O que se deve entender como “especificidade do conflito”? O conflito que concretamente está sendo submetido a juízo ou, genericamente, o conflito coletivo? Parece-nos que a primeira opção é que deve ser considerada, pois se a especificidade a que se refere o dispositivo fosse a do conflito coletivo em relação ao individual, tudo conduziria a que não fosse adotado o procedimento ordinário, mas sim criado um procedimento especial para as ações coletivas.

Aliás, parece risível dizer que o procedimento é o ordinário, se o juiz tem poder para inverter as fases do processo, bastando que garanta a ampla defesa e o contraditório. Duvidoso é ademais falar em garantia da ampla defesa se a regra legal permite que, enquanto não for prolatada a sentença, o juiz possa, por exemplo, reabrir uma instrução probatória já encerrada, na qual a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova, na tentativa de conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo. Se a regra for seguida ao pé da letra os processos não serão céleres, pois os juízes sempre procurariam esgotar todas as possibilidades imagináveis e inimagináveis para que a pretensão autoral tivesse viabilidade, a fim de não serem acusados de incúria na tutela do bem jurídico coletivo. A rigor, chamar de ordinário um procedimento totalmente imprevisível só se for no sentido pejorativo do termo.