Mora Debitoris: Condição da Ação ou Mérito da Ação de Busca e Apreensão de Bem Alienado Fiduciariamente? Uma Análise Crítica do Entendimento do Superior Tribunal de Justiça

Rafael Rauch

RESUMO

De acordo com a regra inserta no art. 3.º, caput, do Decreto-Lei n.º 911/6, o credor fiduciário poderá requerer contra o devedor fiduciante ou contra o terceiro que eventualmente encontre-se na posse, a busca e a apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a mora debitoris configura condição sine qua non do pedido de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, equiparando-a à possibilidade jurídica do pedido. Com base em tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem julgado extintos os processos, sem resolução do mérito, por carência de ação, nas hipóteses em que não comprovada ou descaracterizada a mora debitoris. Enquanto a teoria da asserção preconiza que as condições da ação sejam aferidas no plano lógico e de mera asserção do direito, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça situa-se em direção diametralmente oposta, culminando em (con)fundir, em uma coisa só, mérito e condições da ação. O Superior Tribunal de Justiça, ao defrontar-se com casos concretos em que descaracterizada a mora debitoris (pela cobrança de encargos contratuais abusivos, por exemplo) ou mesmo não provada pelo credor, deveria, em atenção ao entendimento atualmente preconizado pela teoria da asserção, encetar a análise do mérito, julgando improcedente o pedido de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, e não considerar extinto o processo, sem resolução de mérito, ante à suposta ausência de uma das condições da ação.

Palavras-Chave: Busca e apreensão. Bem alienado fiduciariamente. Mora debitoris. Mérito. Condições da ação. Teoria da asserção.

ABSTRACT

In accordance with the rule inset in article 3, caput, of Decree-law no. 911/6, the fiduciary creditor may require, against the trust debtor or against the third party that happens to be in possession of the trust, the search and seizure of the movable asset that is fiduciarily alienated as long as the culpable delay or default is proven. The Higher Court of Justice (Superior Tribunal de Justiça) jurisprudence has taken a position towards the understanding that the debitoris culpable delay establishes a sine qua non condition of the search and seizure request of the asset that is fiduciarily alienated, and equates it to the juridical possibility of the request.  Based on such understanding, the Higher Court of Justice has judged the lawsuits as lapsed, without resolution of the merit, by lack of action, in the hypotheses where the debitoris culpable delay was not proven or had lost its characteristics. While the assertion theory proclaims that the conditions of the action should be assessed on a logical level and on the level of the mere affirmation of the law, the understanding adopted by the Higher Court of Justice is placed in a completely opposite direction, ending up (con)fusing merit and conditions of the action into one single thing. The Higher Court of Justice, when confronted with real cases where the debitoris culpable delay is deprived of its characteristics (by the collection of excessive contractual charges, for instance) or even not proven by the creditor should start - observing the understanding that is nowadays recommended by the assertion theory - the analysis of the merit, judging the request of search and seizure of the asset that has been fiduciarily alienated as groundless, and not consider the lawsuit lapsed, without resolution of the merit in view of the supposed absence of one of the conditions of the action.

Key-Words: Search and seizure. Fiduciarily alienated asset. Debitoris culpable delay. Merit. Conditions of the action. Assertion theory.

SUMÁRIO

Introdução; 1. Noções básicas acerca da busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciarimente; 1.1. A busca e apreensão – equivocidade da expressão; 1.2. A alienação fiduciária em garantia – aspectos materiais e processuais; 1.3. A busca e apreensão em alienação fiduciária; 1.4. Mora debitoris – elementos constitutivos, formas de manifestação e efeitos jurídicos; 2. Mora debitoris – condição da ação ou mérito da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente?; 2.1. (re)apresentando o problema; 2.2. Ação, jurisdição e processo; 2.3. A ação como direito – sua natureza jurídica; 2.3.1. Teoria concreta do direito de agir; 2.3.2. Teoria da ação como direito potestativo; 2.3.3. Teoria abstrata do direito de agir; 2.4. Condições da ação e mérito; 2.5. Forma e momento de exame das condições da ação – teoria da asserção; 2.6. A necessária releitura da teoria da asserção; 2.7. A mora debitoris como condição da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente – crítica ao entendimento do superior tribunal de justiça; Conclusão; Referências

INTRODUÇÃO

Nos dias atuais, em que o Judiciário encontra-se assoberbado de trabalho, verifica-se, tanto na edição de novas leis procedimentais quanto na jurisprudência, uma forte tendência de apego excessivo à forma. No dia a dia forense, juízes e tribunais exacerbam a importância dos aspectos formais da demanda objetivando “cortar pela raiz” pretensões supostamente destituídas de fundamento.

Engenhosas construções jurídicas, buscando obstaculizar, por exemplo, a análise do mérito de recursos, passaram a ser engendradas no âmbito dos Tribunais Superiores. Nesse contexto, uma questão, visceralmente ligada ao processo chama a atenção: a invariável confusão da jurisprudência no tocante à distinção entre o que seja condição da ação e mérito da causa.

Na casuística, dentre as diversas situações práticas em que a referida confusão vem ocorrendo, escolheu-se para análise a questão da mora autorizadora da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Seria a mora debitoris fiduciante mera condição da ação ou mérito da causa?

Diante da atual redação da legislação de regência do instituto (Decreto-Lei n.º 911/69) e do silêncio da doutrina a respeito, o presente estudo objetiva a análise da jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, concluindo pela sua compatibilidade ou não com a atual sistemática processual civil.

As pesquisas bibliográfica e jurisprudencial foram utilizadas como ferramentas para a consecução do objetivo traçado, incursionando-se pelos conceitos de ação, condições da ação e mérito, contextualizando a mora debitoris em face à tal sistemática.

1. NOÇÕES BÁSICAS ACERCA DA BUSCA E APREENSÃO DE BEM MÓVEL ALIENADO FIDUCIARIMENTE

1.1. A Busca e Apreensão – Equivocidade da Expressão

Inicialmente, e com apoio em autorizada doutrina1, deve-se referir que a expressão “busca e apreensão” não se apresenta inequívoca no direito brasileiro. Trata-se, em verdade, de expressão marcada pela polissemia, utilizada pelo legislador para nominar institutos com características jurídicas muito distintas.

Nesse contexto, é possível identificar, ao menos, seis diferentes espécies de busca e apreensão no ordenamento jurídico brasileiro: 1) a busca e apreensão destinada a garantir a efetivação de uma medida cautelar (a busca e a apreensão de bens cujo seqüestro foi determinado judicialmente, por exemplo); 2) a busca e apreensão com natureza de meio executivo, prevista no art. 625 do Código de Processo Civil, medida utilizada no procedimento da execução para a entrega de coisa certa; 3) a busca e apreensão de incapazes, podendo, conforme o caso, ostentar natureza cautelar ou satisfativa; 4) a busca e apreensão de autos e outros documentos mantidos ilegalmente em poder de uma das partes da demanda ou de terceiros; 5) a busca e apreensão cautelar de pessoas ou coisas, disciplinada no art. 839 do Código de Processo Civil; e, finalmente, 6) a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, prevista no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 911/69.

Dentre as espécies de busca e apreensão acima referidas, a que interessa para o presente estudo é a busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente, cujo procedimento encontra-se previsto no Decreto-Lei n.º 911/69, com as alterações promovidas pela Lei n.º 10.931/04.

1.2. A Alienação Fiduciária em Garantia – Aspectos Materiais e Processuais

Antes da abordagem do tema propriamente dito, é necessário, por coerência lógico-sistemática, tecer, ainda que sucintamente, breves considerações sobre os aspectos materiais e processuais da alienação fiduciária em garantia.

No Brasil, a alienação fiduciária em garantia teve seus contornos inicialmente traçados pela Lei n.º 4.728/65, tradicionalmente conhecida como Lei do Mercado de Capitais. Posteriormente, com a edição do Decreto-Lei n.º 911/69, foi alterado o art. 66 da Lei n.º 4.728/65 e introduzidas, no ordenamento, disposições de cunho processual.

Com a edição da Lei n.º 10.931, de 02 de agosto de 2004, no entanto, a matéria sofreu substancial modificação. Com efeito, foram revogados os arts. 66 e 66-A (que fora acrescentado pela Medida Provisória n.º 2.160-25/01) da Lei n.º 4.728/65 e introduzido o art. 66-B2, que passou a disciplinar, especificamente, o contrato de alienação fiduciária em garantia, celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários. Além das alterações referidas, de cunho material, a disciplina processual do instituto, prevista no Decreto-Lei n.º 911/69, em especial em seu art. 3º, sofreu, igualmente, consideráveis modificações com a edição da Lei n.º 10.931/04.

Pode-se afirmar, portanto, que enquanto o art. 66-B da Lei n.º 4.728/65, com a redação dada pela Lei n.º 10.931/04, define os contornos de direito material da alienação fiduciária em garantia celebrada no âmbito do mercado financeiro e de capitais, os arts. 2.º a 8-A do Decreto-Lei n.º 911/69 cuidam de seus aspectos processuais.

Por outro lado, enquanto a legislação extravagante acima referida trata, especificamente, dos contratos de alienação fiduciária celebrados no âmbito do mercado financeiro e de capitais, a propriedade fiduciária de bens móveis encontra sua disciplina genérica nos arts. 1.361 a 1.368-A, do Código Civil. Nesse contexto, o art. 1.361 e seus parágrafos3 afirmam, em síntese, o seguinte: a) considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor; b) a propriedade fiduciária constitui-se com o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento; e 3) uma vez constituída a propriedade fiduciária, dar-se-á o desdobramento da posse, tornando-se o devedor o possuidor direto da coisa.

Segundo Arnaldo Rizzardo4, na alienação fiduciária, espécie do gênero negócio fiduciário, o devedor fiduciante transfere ao credor a propriedade do bem móvel, objetivando o pagamento da dívida contraída; uma vez liquidada a obrigação, dá-se o retorno da propriedade ao devedor.

Outra não é a lição de Hélio do Valle Pereira, que sustenta:

Em outros termos, a alienação fiduciária em garantia é contrato mediante o qual o devedor, com intuito de garantia, transmite propriedade ao credor, permanecendo com a posse direta; recuperará o domínio pleno tão-logo satisfaça o compromisso pendente. Há dois negócios jurídicos diferentes, se bem que conexos. Em primeiro lugar existe uma dívida pecuniária; em segundo, a alienação fiduciária em garantia, de caráter acessório. Costumeiramente, terão nascimentos contemporâneos, com a formalização em único instrumento, mas sem prejuízo de suas distinções jurídicas.5

A alienação fiduciária ostenta, portanto, natureza acessória em relação a um contrato principal. Sua finalidade precípua é a de servir como garantia de um mútuo destinado à aquisição de um determinado bem móvel. Em outras palavras, visa a garantir o cumprimento da obrigação assumida pelo devedor fiduciante em relação à instituição financeira que lhe concedeu o crédito para a aquisição do bem, estabelecendo-se, assim como nos direitos reais de garantia, a conexão do bem ao contrato. Nessa situação, verifica-se que ambos os contratos – o empréstimo e a alienação fiduciária –, são visíveis e distintos, embora o segundo, na condição de acessório do primeiro, obedeça ao princípio acessorium sequitur principale.

No tocante à posse, ao domínio e à tradição do bem na alienação fiduciária, assevera Arnaldo Rizzardo:

Na hipótese em exame, o devedor exerce a posse direta e o credor a indireta, por ser concedido ao primeiro o direito de uso.
Em síntese, o credor fiduciário, isto é, as empresas de crédito, financiamento e investimento, considera-se possuidor indireto do bem alienado fiduciariamente. O devedor fiduciário mantém a posse em nome de terceiro, não como simples detentor. É o que se depreende do § 2º do art. 1.361 do Código: “Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa”. No art. 1.363 do mesmo Código, ressalta-se a posse, por meio da utilização da coisa, segundo sua destinação. Já era assim como o Decreto-lei n.º 911, que tornou o devedor possuidor direto do bem, permitindo-lhe usar e usufruir de acordo com as vantagens e utilidades que apresentasse, sem, contudo, facultar que disponha desse bem.
O credor fiduciário, por outro lado, tem em seu nome o domínio da coisa, embora submetendo-a ao poder e à vontade do devedor fiduciário, que usufrui da mesma. O domínio envolve a propriedade plena, isto é, posse, uso, gozo e disposição. Mas, na espécie, o poder de dispor fica suspenso, eis que se transfere ao credor fiduciário o domínio resolúvel, sendo a posse apenas indireta. Por ser resolúvel, o domínio está sujeito a ser revogado ou extinto independentemente da vontade do proprietário, o que sucede com a solvência total da obrigação contratual.
Por último, é a tradição do bem elemento de máxima importância na fidúcia em exame.
Efetiva-se a transferência ou transmissão de domínio pela transcrição, quanto aos imóveis; e pela tradição, relativamente aos móveis.
A tradição é real ou simbólica. Opera-se a primeira pela entrega efetiva da coisa alienada ao adquirente. A última consiste não na entrega e apreensão material do bem, mas em sinais representativos desses atos, que sintetizam a entrega. Esta é a situação da alienação fiduciária, porquanto é da essência do negócio fiduciário a retenção do bem pelo transmitente. Não se opera efetivamente a tradição, ou não se faz a entrega da coisa a quem a adquiriu.6

Trata-se, a alienação fiduciária, à toda evidência, de um contrato formal, bilateral e de caráter acessório, em que figuram, de um lado, o credor fiduciário (via de regra uma instituição financeira), e do outro o devedor fiduciante, ou seja, aquela pessoa, física ou jurídica, à qual o crédito (financiamento) para a aquisição do bem foi outorgado.

1.3. A Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

Conforme anteriormente referido, o contrato de alienação fiduciária em garantia configura pacto acessório em relação a outro vínculo contratual. Assim, é em razão do descumprimento da avença principal (inadimplmento) que exsurge a importância e a utilidade, para o credor, do contrato acessório. Com feito, parece claro que, em face ao não cumprimento do negócio principal pelo devedor fiduciante, a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente consistirá em medida por meio da qual o credor buscará a posse do bem, deferida, precariamente, ao devedor fiduciante. Nesse ponto, conveniente a transcrição dos dispositivos legais que disciplinam a matéria, quais sejam, os arts. 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 911/69:

Art. 2.º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.
§ 1.º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes.
§ 2.º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
§ 3.º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida, facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.
Art. 3.º O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
§ 1.º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2.º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
§ 3.º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de 15 (quinze) dias da execução da liminar.
§ 4.º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.
§ 5.º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.
§ 6.º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
§ 7.º A multa mencionada no § 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
§ 8.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.

Verifica-se, das regras insertas no caput e parágrafos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 911/69, que o devedor fiduciante estará em mora diante do simples vencimento da obrigação, situação que poderá ser comprovada por meio de carta registrada expedida através de Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, pelo protesto do título, a critério do credor fiduciário. Além disso, configurado o inadimplemento ou a mora, o credor fiduciário estará autorizado a vender o bem alienado fiduciariamente a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial.

Tais opções, outorgadas pela legislação ao credor, pressupõem, no entanto, a retomada da posse direta do bem alienado fiduciariamente, razão de ser da regra prevista no art. 3.º, caput, do Decreto-Lei n.º 911/69. De acordo com o citado dispositivo, o credor fiduciário poderá requerer contra o devedor ou contra o terceiro que eventualmente encontre-se na posse, a busca e a apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

A mora, por seu turno, conforme referido, poderá ser comprovada, a critério do credor, através de simples carta registrada, expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos ou, então, pelo protesto do título que incorpora a obrigação. Assim, ao propor a ação de busca e apreensão, o credor deverá instruir a inicial com o documento comprobatório da mora do devedor fiduciante e requerer a concessão liminar da medida. Considerando adequadamente comprovada a mora, o juiz deverá conceder a liminar, determinado a expedição de mandado de busca e apreensão que individualize, de forma adequada, o bem em questão.

Ainda em relação ao procedimento da busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, é digno de nota o fato de que, no sistema originário do Decreto-Lei n.º 911/69, a lei restringia a matéria passível de ser alegada em sede de contestação pelo réu (devedor fiduciante). Observe-se, nesse ponto, a antiga redação do § 2.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69: “Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais”.

Atualmente, após o advento da Lei n.º 10.931/04, entretanto, o procedimento da ação de busca e apreensão não mais apresenta a limitação cognitiva que imperava sob a égide do sistema anterior. Em face à nova redação do § 2.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69, restou excluída a limitação de matérias passíveis de serem alegadas em sede de contestação. Entende-se, assim, que o réu pode e deve defender-se da forma mais ampla possível, inclusive para evitar a incidência dos nefastos efeitos da eficácia preclusiva da coisa julgada. Por outro lado, diante da nova redação do § 3.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 911/69, segundo o qual “O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de 15 (quinze) dias da execução da liminar”, nada impede que o réu ofereça, diante do termo genérico utilizado pelo legislador, além de contestação, também reconvenção e exceções.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, tem entendido plenamente cabível que o devedor fiduciante promova, nos autos da própria ação de busca e apreensão proposta pelo credor, a discussão do conteúdo e efeitos do contrato garantido pela alienação fiduciária, mormente por que ambos os negócios costumam ser formalizados em um mesmo instrumento.

Além dessa circunstância, que representou significativa ruptura com o sistema anterior, a jurisprudência daquela corte superior firmou-se no sentido da descaracterização da mora no caso de cobrança de encargos ilegais, hipótese com que, invariavelmente, vem decidindo pela extinção da ação de busca e apreensão7.

1.4. Mora Debitoris – Elementos Constitutivos, Formas de Manifestação e Efeitos Jurídicos

A mora do devedor (mora debitoris) caracteriza-se pelo descumprimento da prestação – por culpa do devedor –, na forma, tempo e lugar convencionados. O Código Civil contempla o conceito de mora ao dispor, em seu art. 394, verbis: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção o estabelecer”.

A mora do devedor se constituirá, portanto, quando deixar de cumprir, por culpa a ele imputável, a prestação objeto da obrigação assumida nas condições avençadas. Verifica-se, assim, que a mora compreende dois elementos distintos: o objetivo e o subjetivo.

O elemento objetivo é o atraso no cumprimento da prestação, ou seja, a não realização do pagamento na forma, lugar e tempo convencionados. O subjetivo é a culpa, uma vez que inexistindo fato imputável ao devedor, este não incorrerá em mora. Com efeito, o art. 396 do Código Civil prevê: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”. Assim, nas hipóteses de descumprimento da avença em decorrência de força maior, por exemplo, não haverá que se falar em mora debitoris, pois o inadimplemento decorrerá de fato alheio à vontade do devedor.

Verifica-se, em razão da necessidade de coexistência de ambos os elementos, que a mora do devedor não decorre do simples retardamento no cumprimento da prestação. Com efeito, a mora somente estará caracterizada se o atraso for culposo. Pode-se afirmar, então, que o retardamento, ou seja, o atraso no cumprimento da prestação configura gênero, do qual a mora é uma das espécies.

Vistos seus elementos constitutivos, é preciso referir que a mora debitoris poderá manifestar-se de duas formas distintas.

Ter-se-á a chamada mora ex re nas hipóteses em que a mora decorrer da lei ou for convencionado um determinado termo para o adimplemento da prestação, situações em que o simples descumprimento, independentemente de qualquer provocação do credor, constituirá o devedor em mora. Aplica-se, ao caso, a regra dies interpellat pro homine, tendo em vista que o advento do termo ou a própria lei assumirão o papel de interpelar o devedor.

Nas hipóteses em que inexista previsão legal ou for omisso o contrato quanto ao termo para o cumprimento da prestação, far-se-á imprescindível que o credor adote as providências necessárias para constituir o devedor em mora, das quais são exemplos a notificação extrajudicial, o protesto extrajudicial ou judicial e a citação decorrente da propositura de ação judicial. Aqui, percebe-se, a atuação do credor é necessária, caracterizando a chamada mora ex persona.

A mora debitoris, uma vez configurada, produz os seguintes efeitos jurídicos: a) a responsabilização do devedor pelos prejuízos decorrentes da mora causados ao credor (art. 395, caput8, do Código Civil); b) na hipótese de a mora tornar inútil a prestação para o credor (inadimplemento absoluto), a possibilidade deste de rejeitá-la e exigir o pagamento de perdas e danos (art. 395, parágrafo único9, do Código Civil); c) a responsabilização do devedor em mora pela impossibilidade da prestação, mesmo que a impossibilidade decorra de caso fortuito ou força maior, salvo se o devedor provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria mesmo na hipótese de cumprimento oportuno (art. 39910 do Código Civil).

Feitas tais considerações, verifica-se, de acordo com o disposto nos §§ 2.º e 3.º do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 911/69, que a mora autorizadora da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente é a que decorre do simples vencimento do prazo estipulado para pagamento, facultando-se ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. Trata-se, à toda evidência, de hipótese de mora ex re, prevendo a lei, ainda, que sua comprovação poderá ser feita, quando da propositura da ação de busca e apreensão, através de carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Efetivada a medida liminar de busca e apreensão, caberá ao devedor fiduciante pagar a integralidade da dívida, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese em que o bem lhe será restituído livre de ônus, ou, então, apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias, cabendo-lhe a prova da não configuração da mora no caso concreto, ou, então, da existência de outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (como o pagamento integral da dívida, por exemplo), ex vi do art. 333, inciso II11, do Código de Processo Civil.

2. MORA DEBITORIS – CONDIÇÃO DA AÇÃO OU MÉRITO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE?

2.1. (Re)Apresentando o Problema

Quando da introdução do problema, foi dito que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se posicionado no sentido de que a mora do devedor configura verdadeira condição da ação relativamente ao procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Com base em tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem julgado extintos os processos, sem resolução do mérito, nas hipóteses em que não comprovada ou descaracterizada a mora debitoris.

Tal entendimento, data venia, parece equivocado, uma vez que em desacordo com a atual sistemática processual civil, e em especial com a denominada “teoria da asserção”, considerada atualmente, por muitos doutrinadores, como a única forma legítima de verificação da ocorrência das condições da ação no caso concreto.

Para a consecução dos objetivos deste estudo, escolheu-se para análise, como paradigma da referida orientação jurisprudencial, a decisão monocrática proferida pelo Ministro Aldir Passarinho Junior no julgamento do REsp 1.020.827/RS12, cujo excerto que mais revela – para a pesquisa – segue destacado a seguir:

Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que, em julgamento conjunto de ações revisional e de busca e apreensão convertida em depósito, limitou em 12% ao ano a incidência dos juros remuneratórios previstos em contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária, com fundamento no CDC; excluiu a cláusula instituidora da comissão de permanência; afastou a capitalização dos juros; descaracterizou a mora em virtude da cobrança de encargos indevidos, julgando improcedente a possessória; e admitiu a compensação/repetição simples do indébito.
Preliminarmente, quanto à assertiva de violação ao art. 535 do CPC, sem razão o recorrente, haja vista que enfrentadas todas as questões levantadas pela parte, porém em sentido contrário ao almejado.
Ainda ab initio, incidentes as Súmulas n. 282 e 356 do E. STF à alegada violação do art. 591 do Código Civil atual, por ausência de prequestionamento.
Ademais, quanto à ação de busca e apreensão, o alegado julgamento extra petita não ocorreu. Registro que ao declarar a improcedência do pedido de busca e apreensão convertida em depósito por não estar configurada, validamente, a mora debendi, a D. Câmara julgadora não excedeu os limites da matéria que lhe foi devolvida. É que o sistema processual autoriza o órgão ad quem enfrentar as "questões de ordem pública". Sendo a mora do devedor condição sine qua non para o pedido de busca e apreensão, analisa-se a possibilidade jurídica do pedido, que é uma das condições da ação. Desse modo, pode e deve o Tribunal pronunciar-se sobre a existência ou não das condições da ação, independentemente de pedido, com arrimo no art. 267, VI da Lei Instrumental Civil, sem que se configure o julgamento extra, ultra, ou infra petita (4ª Turma, REsp n. 343.849/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 04.03.2002).
No mérito, contudo, tal vício verdadeiramente ocorreu na ação revisional, relativamente às questões da limitação dos juros remuneratórios, da exclusão da comissão de permanência, da descaracterização da mora, da inexigibilidade dos encargos moratórios, da eleição do IGP-M como indexador para a correção monetária e da compensação/repetição do indébito (REsp n. 42.995/MG e REsp n. 541.153/RS), restando que ficam excluídas do acórdão a quo, motivo pelo qual não serão abordadas a seguir.
Quanto à capitalização, a 2ª Seção, ao apreciar o REsp n. 602.068/RS, entendeu que somente nos contratos firmados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, revigorada pela MP n. 2.170-36, em vigência graças ao art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001, é admissível a capitalização dos juros em período inferior a um ano. In casu, o contrato sob exame foi firmado anteriormente às normas referenciadas (fl. 258-vº).
Dessa forma, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula n. 121 do STF e na Lei de Usura, quanto à impossibilidade da capitalização mensal dos juros em contratos que tais, ainda que expressamente pactuada (REsp n. 219.281/PR), eis que impossível uma lei nova repristinar cláusula que, quando celebrada, era nula à luz das disposições então vigentes.
Por outro lado, o art. 4º do Decreto n. 22.626/1933 permite o cômputo anual dos juros (EREsp n. 917.570/RS, REsp n. 612.876/RS, REsp n. 515.237/RS).
No que pertine à configuração da mora como requisito para ensejar a possessória, também não colhe o recurso. Adoto o atual posicionamento da e. 2ª Seção, que considera que a cobrança do crédito com acréscimos indevidos, como por exemplo, a capitalização mensal dos juros, por exclusiva iniciativa do credor, não tem o condão de constituir o devedor em mora, porque dificultado o pagamento, causando a impontualidade da qual ainda se beneficiaria com a aplicação da cláusula penal (EREsp n. 163.884/RS). Acresçam-se, no particular, o AgR-REsp n. 423.266/RS, o REsp 231.319/RS, e o AgR-AG n. 334.371/RS. Ressalvo meu ponto de vista, por ter que a multa moratória deveria ser cobrada proporcionalmente ao quantum efetivamente devido.
Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço em parte do recurso e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento, para que, excluídos os temas enfrentados de ofício, seja observada a capitalização anual dos juros. Em face da sucumbência recíproca na ação revisional, pagará a recorrida 70% (setenta por cento) das despesas processuais, arcando a instituição financeira com o restante, e verba honorária de R$ 1.000,00 (mil reais) exclusivamente em favor do recorrente, já considerado o êxito obtido e a compensação.

Verifica-se, portanto, de acordo com a fundamentação do decisum, que a mora debitoris foi alçada à categoria de condição da ação no que tange ao procedimento da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Tal entendimento, conforme referido, não se coaduna com a sistemática processual civil vigente no país, na medida em que termina por confundir um dos requisitos para que seja proferida uma decisão de mérito com o próprio meritum causae. Nesse passo, para que se possa proceder à análise crítica do entendimento adotado no âmbito do STJ, imprescindível uma exposição, ainda que sumária, acerca dos conceitos de ação, jurisdição e processo.

2.2. Ação, Jurisdição e Processo

Ao analisar as principais teorias que buscam explicar a ação e seus desdobramentos, Araken de Assis assevera que tal questão situa-se dentre aquelas que ocupam espaço considerável na dogmática processual, controvertendo os processualistas especialmente no que diz respeito à sua natureza jurídica.13

Nesse passo, é digno de nota o fato de que, em geral, os conflitos de interesses resolvem-se pacificamente por meio da subordinação dos sujeitos de uma relação jurídica às determinações das normas a ela aplicáveis14. A composição ordinária dos conflitos, portanto, resulta da espontânea submissão dos interessados aos ditames do ordenamento jurídico. Muitas vezes, no entanto, ocorre de uma das partes da relação exigir a subordinação do interesse da outra a seu próprio, manifestando uma determinada pretensão. Nessa situação, a parte titular do interesse antagônico poderá assumir uma de duas posições: 1) conformar-se com a subordinação de seus interesses ao interesse alheio, ou 2) resistir à pretensão formulada pela outra parte. Na primeira hipótese, ter-se-á, ainda, uma composição pacífica do conflito; na segunda, porém, o conflito assumirá nova dinâmica, configurando-se o que a doutrina convencionou chamar de lide, ou seja, um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.15

Tendo em vista que a lide causa evidente perturbação no convívio social, e uma vez que o ordenamento jurídico veda a autotutela (salvo em casos especialíssimos, expressamente previstos em lei, como é o caso do desforço pessoal a que se refere o § 1.º do art. 1.210 do Código Civil16), cabe ao Estado o dever de dirimir os conflitos, fazendo atuar a lei ao caso concreto.

Na composição das lides, caso a caso, portanto, o Estado exerce a jurisdição, valendo-se, para tal, do processo, entendido como o conjunto de atos coordenados e encadeados entre si, objetivando a aplicação do direito material. Evidencia-se, assim, a característica instrumental do processo, visto não se tratar de um fim em si mesmo.

Ocorre que, e retomando-se o tema da ação, a jurisdição é função estatal provocada, ou seja, o Estado somente a exercitará quando instado por aquele que, entendendo-se titular de uma posição jurídica de vantagem, a ele submeter sua pretensão. A jurisdição, portanto, é inerte, conforme dispõe o art. 2.º17 do Código de Processo Civil. E é justamente a essa provocação para que o Estado exerça a função jurisdicional, requerendo-se a tutela de uma determinada pretensão, condição sine qua non para a instauração de um processo, que se convencionou denominar de ação. A ação, assim, nada mais é que o direito cívico de invocar-se a prestação da tutela jurisdicional.

Nesse contexto, segundo Moacyr Amaral Santos, ação, jurisdição e processo configuram um trinômio que enfeixa o fenômeno da resolução de conflitos de interesses: a tutela jurisdicional, provocada pelo exercício da ação, exerce-a o Estado através do processo, conjunto complexo de atos.18

2.3. A Ação Como Direito – Sua Natureza Jurídica

Parece incontroverso, na doutrina, que a ação configura um direito. Os teóricos do processo, entretanto, divergem quanto à natureza jurídica desse direito. A respeito do tema, desde meados do século XIX, muitas teorias e subteorias, todas elas movidas pela preocupação científica de, segundo Moacyr Amaral Santos, “desbravar aquele fenômeno, mas sob o impulso de orientação metodológica diversa, sob a influência de diferentes exigências práticas ou sistemáticas, quando não de tendências sociais, culturais e políticas inconciliáveis”19.

Nesse ponto, imprescindível referir que uma análise mais aprofundada sobre as diversas teorias da ação fugiria do objetivo e das limitações do presente trabalho, motivo por que o estudo limitar-se-á a breves considerações sobre as principais teses formuladas acerca do tema.

2.3.1. Teoria Concreta do Direito de Agir

Assim, inicialmente, faz-se referência à chamada teoria do direito concreto à tutela, também denominada de teoria concreta do direito de agir. Tal teoria deita suas raízes no pensamento de Adolpho Wach, um dos fundadores da processualística contemporânea, cuja principal contribuição para o tema foi ter demonstrado a principal característica do direito de ação, qual seja, sua autonomia. Com efeito, a importância de Wach encontra-se, justamente, na ruptura com o entendimento anterior, segundo o qual a ação identificava-se com o próprio direito invocado. Nesse sentido, segundo Araken de Assis, Wach sustentou a inexistência de vínculo entre o direito de provocar a prestação jurisdicional e a pretensão de direito material a ser tutelada, embora entendesse que a ação se dirigia tanto contra o Estado quanto contra o adversário20. Além disso, o autor somente teria direito à tutela jurisdicional e, portanto, ação, na hipótese de sentença de procedência. A ação, assim, seria o direito daquele que “tem razão” e dependeria, para sua existência, da concomitante existência do direito subjetivo material.

A inconsistência da teoria concreta reside, é fácil perceber, na circunstância de vincular a existência do direito de agir ao resultado final da demanda. Com ela se chegaria à esdrúxula conclusão da existência de processo com ou sem ação, nas hipóteses, respectivamente, de procedência ou improcedência do pedido.

2.3.2. Teoria da Ação como Direito Potestativo

Segundo a teoria da ação como direito potestativo, cuja concepção coube a Chiovenda, a ação seria, em conformidade com a doutrina de Wach, um direito autônomo; diversamente da teoria concreta, entretanto, o direito de ação não se dirigiria contra o Estado, mas diretamente contra o titular do interesse antagônico. Em outras palavras, o direito de ação consistiria no direito de provocar a tutela jurisdicional em relação ao adversário. Nesse ponto, assevera Araken de Assis:

Inicialmente, Chiovenda ressalta o erro de colocar o Estado na posição de sujeito passivo, neste contexto, porque nenhuma desavença, considerando seus propósitos, o contrapõe aos litigantes. Dar razão ao cidadão que a tem, assevera Chiovenda, caracteriza um interesse permanente do Estado, que o provê instituindo o órgão jurisdicional.
(...)
Concebe a ação como um poder jurídico que assiste ao autor, em face da parte adversa, a fim de atuar a vontade da lei, ou, no seu jargão característico: “o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei”. De acordo com Chiovenda, a ação revela um direito potestativo, porque o réu não se obriga a nada, e suporta-lhe, tout court, os efeitos.21

Assim, segundo Chiovenda, não existiria um direito de ação dirigido contra o Estado, uma vez que o titular do direito de ação estaria, em verdade, autorizado a exigir, a seu favor, o exercício da atividade jurisdicional em relação ao adversário, sem que este pudesse evitar tal efeito. O direito de ação, portanto, é um direito potestativo, capaz de produzir um benefício para um dos sujeitos da relação jurídica e, conseqüentemente, um ônus para o outro.

Por outro lado, segundo Chiovenda, o direito de ação seria exercido com o objetivo de fazer atuar a vontade da lei, buscando realizar o direito material invocado. Nessa concepção do direito de ação, julgada improcedente a demanda, a vontade da lei teria atuado em desfavor do autor e em prol do réu, que, exatamente por isso, seria o verdadeiro titular da ação. Percebe-se, aqui, que essa tese padece das mesmas inconsistências apresentadas pela teoria concreta, somando-se a isso o fato de que a improcedência da demanda, na medida em que atribui razão ao réu, não transfere a este o direito de ação, já que, mesmo na hipótese de vitória, o demandado não agiu, mas, tão-somente, reagiu à pretensão formulada pelo autor22.

2.3.3. Teoria Abstrata do Direito de Agir

Em contraposição às teorias que concebem a ação como o direito de obter uma providência jurisdicional de caráter favorável (direito de ação em sentido concreto), surgiu na Alemanha, com Degenkolb, uma corrente doutrinária que culminou na teoria da ação em sentido abstrato23.

Segundo essa corrente, o direito de ação existe mesmo quando a sentença nega o direito invocado pelo autor. Em outras palavras, o direito de ação possui existência distinta do direito material que visa a tutelar. Nesse sentido, leciona Moacyr Amaral Santos:

O direito de acionar exige apenas que o autor faça referência a um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito, ficando o Estado, tão-só por isso, levado a exercer a sua atividade jurisdicional, proferindo uma sentença, ainda que contrária.24

O direito de ação, nesse sentido, pertence a todos os cidadãos indistintamente, pelo simples fato de serem titulares de direitos tutelados pelo ordenamento jurídico. Conclui-se, assim, tratar-se o direito de ação de um direito público subjetivo que independe do direito material invocado e que tem por escopo a intervenção do Estado na solução de um conflito de interesses, através da aplicação da lei ao caso concreto. A Constituição da República o contempla, expressamente, no art. 5.º, inciso XXXV, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A teoria abstrata do direito de agir é a mais aceita pelos processualistas contemporâneos, pois, dentre outras virtudes, possui a de explicar a existência do processo mesmo naquelas hipóteses em que proferidas sentenças de improcedência do pedido. Assim, de acordo com a teoria em comento, o direito de acionar pode ser definido como um direito público subjetivo, abstrato e genérico, distinto do direito material invocado, cujo objetivo é obter do Estado, frente a um caso concreto, a prestação jurisdicional.

2.4. Condições da Ação e Mérito

Foi visto que o direito de ação, em conformidade com a concepção abstrata, é o direito de obter do Estado, frente a um caso concreto, a prestação da atividade jurisdicional, e não um pronunciamento favorável à pretensão do autor, como postulado pelas teorias concretistas. Não se trata, outrossim, de um direito potestativo dirigido contra o adversário, como defendido pela teoria de mesmo nome, pois o direito de ação é exercido pelo autor em face do Estado.

Assim, tendo sido proibida a autotutela, o Estado assumiu o dever de prestar a jurisdição, incumbindo ao órgão jurisdicional, observadas as regras de competência, analisar a pretensão trazida a juízo pelo autor e, posteriormente, proferir decisão acolhendo ou rejeitando o pedido formulado. A decisão, portanto, em regra, será sobre a procedência ou a improcedência, diante do que dispõe o direito, da pretensão formulada.

Em sede doutrinária, e mesmo no dia a dia forense, a expressão mérito da causa é utilizada para identificar o próprio objeto litigioso, ou seja, a pretensão trazida pelo autor à análise do órgão jurisdicional. Assim, cada espécie de processo (conhecimento, execução, cautelar, etc.) tem o seu próprio meritum causae, o seu objeto.

Em que pese essa ordinária identificação entre pretensão e mérito, Cândido Rangel Dinamarco assevera que o Código de Processo Civil é explícito em identificar o mérito com a lide, e não com a pretensão do autor. Veja-se a respeito, o que leciona o referido autor:

No pensamento do Código de Processo Civil, o mérito (ou seja, o objeto do processo) não seria constituído pela pretensão insatisfeita que o demandante traz ao Estado-juiz, mas pela lide. Esta é, na concepção carneluttiana que o Código adota, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Por duas razões, contudo, é inadequado alçar a lide à condição de objeto do processo. Primeira, porque nem sempre existe um conflito de interesses entre as partes: há casos em que ambas podem até desejar o mesmo resultado e apesar disso o processo é indispensável para que o resultado se obtenha (direitos indisponíveis, como na ação de separação judicial ou de divórcio, na destituição do pátrio-poder e nas pretensões penais em geral). Segunda, porque nem sempre toda a lide existente na vida das pessoas é trazida a juízo, nunca se podendo saber com certeza se se está diante de um processo por lide integral ou parcial (Carnelutti): dizer que o objeto do processo é somente a porção da lide trazida ao juiz (Liebman, Galeno Lacerda) equivale a dizer que esse objeto é representado só pela pretensão deduzida – o que torna o conceito ao menos inútil, porque o assimila ao de pretensão deduzida (ainda quando na vida comum a lide tenha maior extensão, só a sua manifestação é que interessa socialmente ao processo).25

Inobstante a identificação entre mérito e lide adotada pelo legislador, a sentença de mérito corresponderá a um provimento que reconhece razão ao autor e, em vista disso, outorga-lhe o bem da vida pretendido, ou, então, a um provimento que nega ao autor o direito pleiteado e, conseqüentemente, julga improcedente o pedido. O Código de Processo Civil é expresso nesse sentido, ao prescrever, em seu art. 269, inciso I, que haverá resolução do mérito “quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor”. Além disso, ao lado da existência do direito a um pronunciamento sobre o mérito, há o dever do juiz de proferi-lo, conforme depreende-se da redação do art. 459 do Código de Processo Civil: “O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor”.

Por outro lado, toda demanda possui elementos constitutivos, capazes de individualizá-la, diferenciando-a das ações já propostas ou a serem propostas. Tais elementos constitutivos, previstos no Código de Processo Civil, a teor do disposto nos arts. 301, § 2º26, e 282, incisos II a IV27, são partes, causa de pedir e pedido. Assim, tendo em vista a falta de consenso acerca do tema, e ainda que se adote a identificação proposta pelo Código de Processo Civil, no sentido de que a lide corresponde ao mérito, o que efetivamente demarca a lide é o pedido com sua(s) respectiva(s) causa(s) de pedir. Pode-se afirmar, portanto, que o mérito da causa corresponde ao pedido com as razões de fato e direito que o fundamentam.

Decorre do texto da lei processual, ainda, a circunstância de que ao réu assiste, da mesma forma que ao autor, o direito a um pronunciamento sobre o mérito da causa. Com efeito, o Código de Processo Civil outorgou ao réu o direito de opor-se à desistência da ação pelo autor, nas hipóteses em que tenha interesse na resolução da controvérsia. A regra inserta no art. 267, § 4º, do Código de Processo Civil evidencia esse direito do demandado, ao dispor: “Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”.

Conclui-se, portanto, que um provimento sobre o mérito compreenderá, na prática, uma decisão sobre o próprio objeto do processo, entendido como o conjunto formado por pedido e causa de pedir.

Ocorre que esse tipo de decisão não pode e não deve ser proferida diante da simples provocação do autor. Na medida em que a atividade jurisdicional é, necessariamente, exercida pelo Estado em atenção a determinado procedimento, parece claro que o exercício do direito de ação resultará na inevitável instauração de um processo, objetivando a aplicação do direito ao caso concreto e a conseqüente prolação de uma decisão, seja favorável ou não ao autor.

Nesse contexto, a tênue linha entre o exercício regular e o abuso do direito de ação poderia ser facilmente ultrapassada se, em qualquer hipótese, o autor pudesse exigir, do órgão jurisdicional incumbido de analisar a pretensão formulada, a realização de todos os atos processuais destinados à prolação de uma decisão acerca do mérito, mesmo naqueles casos em que seja possível verificar, ab initio, o exercício irregular ou ilegítimo do direito de ação.

Por tal razão, buscou-se condicionar o legítimo exercício da ação a certas e determinadas condições, cuja ausência dispensará o órgão jurisdicional da análise da pretensão formulada. Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart28, estabeleceu-se, inicialmente, em sede doutrinária, que as condições da ação seriam verdadeiros requisitos de existência do direito de ação, ou seja, quando ausentes, não haveria sequer o exercício da atividade jurisdicional pelo juiz. Os referidos autores, no entanto, refutam tal entendimento, asseverando a necessidade lógica de existir o direito de pleitear a tutela jurisdicional ainda que ausente uma das condições da ação. E, nesse sentido, asseveram:

Se este não é um direito de ação, porque as suas condições não estão presentes, logicamente outro direito deve existir – muito importante e com qualquer denominação – para obrigar o juiz a atender à possibilidade que a parte tem de recorrer à “justiça”. Portanto, as afirmações i) de que o juiz não exerce função jurisdicional quando conclui que uma condição da ação não está presente e ii) de que nesse caso não se responde a um direito do autor, são completamente insustentáveis.29

Segundo Galeno Lacerda, as condições da ação constituem verdadeiros requisitos que condicionam e legitimam o exercício da relação processual. Nessa esteira, o referido autor, deixando evidente sua adesão à teoria abstrata do direito de agir, afirma que, qualquer que venha a ser o resultado da demanda, favorável ou desfavorável à pretensão do autor, há de se exigir deste “para aceitação processual do pedido, existência de norma que o autorize (ou possibilidade jurídica, segundo fórmula de LIEBMAN), legitimação para a causa e interesse.”30

O Código de Processo Civil, em seu art. 267, inciso VI31, na esteira do pensamento de Liebman, prevê a existência das condições da ação, dispondo que o processo deverá ser extinto, sem resolução do mérito, quando ausente qualquer das condições ali previstas, quais sejam: a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual.

Assim, as condições da ação podem ser definidas como requisitos que esta deve preencher para que possa ser proferida uma decisão sobre o mérito32.

2.5. Forma e Momento de Exame das Condições da Ação – Teoria da Asserção

Foi visto que, no regime do Código de Processo Civil, as condições da ação configuram verdadeiros requisitos de admissibilidade para a análise do mérito, previstas por razões de economia processual e não como limites ao direito de ação. Tendo em vista a obrigatoriedade de sua análise pelo juiz, impõe-se uma indagação: quais seriam a forma e o momento adequados de verificação das condições da ação pelo magistrado?

O Código de Processo Civil, em seu art. 267, § 3º33, prevê a possibilidade de que a existência das condições da ação seja objeto de análise a qualquer tempo e grau de jurisdição. O texto legal, na forma como redigido, autoriza, inclusive, a possibilidade de instrução probatória no sentido de demonstrar a existência das condições da ação no caso concreto. Dessa forma, a verificação da presença das condições da ação não resultaria, necessariamente, dos argumentos postos pelo autor na inicial, mas sim das circunstâncias do caso concreto trazido à análise do órgão jurisdicional.

Essa concepção, no entanto, torna verdadeiramente impraticável uma nítida separação entre as condições da ação e o mérito da causa, além de acarretar o inconveniente de que, após longo período de tramitação, um processo venha a ser extinto, sem julgamento do mérito, por carência de ação.

Percebe-se, desde logo, que a possibilidade de que o exame das condições da ação fique postergado para o momento da prolação da decisão definitiva sobre o objeto litigioso, após a produção probatória e análise dos elementos de convicção, ou mesmo em fase recursal, não se coaduna com a teoria abstrata do direito de agir. Com efeito, como explicar a atividade jurisdicional desenvolvida até o momento em que o juiz, ou mesmo o tribunal, verificando a ausência de uma das condições, declara a carência de ação?

Com o objetivo de contornar tais problemas de ordem prática, vem ganhando destaque, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a chamada teoria da asserção, que preconiza que o exame das condições da ação, na medida em que estranho ao mérito da causa, seja realizado no momento do juízo de admissibilidade inicial da demanda. A análise da presença das condições da ação, portanto, seria realizada à luz das afirmações postas pelo autor na inicial, admitindo o juiz, por hipótese, que as afirmativas do demandado são verdadeiras, sendo irrelevante, nesse momento, a efetiva correspondência entre o afirmado e a realidade.

Sobre o assunto, leciona Kazuo Watanabe:

O ponto nodal da problemática está em saber se as condições da ação (rectius: “condições para o julgamento do mérito”) devem ser aferidas segundo a afirmativa feita pelo autor na petição inicial (in statu assertionis) quanto às condições da ação (com a apresentação, evidentemente, das provas necessárias desde o início da ação, para se evitar o prosseguimento inútil do processo, como por exemplo a escritura de aquisição do imóvel na ação reivindicatória, o contrato escrito celebrado por aquele que pretende anulá-lo por vício de vontade, o ato constitutivo que demonstre a existência da associação civil por mais de 1 ano para a propositura da ação civil pública etc.) ou conforme seu elo efetivo com “a situação de fato contrária ao direito”, ou seja, com o objeto litigioso do processo, que vier a ser evidenciado pelas provas produzidas pelas partes. Somente se afigura compatível com a teoria abstratista a primeira opção.
O exame das condições da ação deve ser feito “com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta”; vale dizer, o órgão julgador, ao apreciá-las, “considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou”, raciocinando ele, ao estabelecer a cognição, “como que admita, por hipótese e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória”, como preleciona Barbosa Moreira.34

Percebe-se, assim, que a teoria da asserção não preconiza um juízo de cognição sumária a respeito das condições da ação, situação que, invariavelmente, permitiria sua revisão pelo próprio magistrado ou pelo tribunal. Na realidade, a teoria da asserção – preocupada em compatibilizar as disposições do Código de Processo Civil com a concepção abstrata do direito de ação e, ainda, em minimizar as dificuldades ordinariamente encontradas pelo magistrado para realizar a distinção entre condições da ação e mérito –, preconiza que o juízo definitivo sobre as condições da ação seja realizado quando da admissibilidade da demanda. Verificando o juiz, ante o narrado pelo autor, a presença das condições da ação, tudo o mais a ser decidido dirá respeito ao mérito, exceto por eventual ausência de uma das condições decorrente de fato superveniente35. Dessa forma, de acordo com a teoria da asserção, a decisão sobre a existência ou inexistência das condições da ação é sempre definitiva.

A teoria da asserção fornece ao aplicador solução prática para delimitar, com segurança, o conteúdo das condições da ação do mérito da demanda. Contudo, o modo preconizado à sua utilização – análise initio litis e de forma definitiva – afronta claramente o § 3.º do art. 267 do Código de Processo Civil.

Em virtude disso, uma releitura da teoria se apresenta necessária. É o que se faz no item seguinte desta pesquisa.

2.6. A Necessária Releitura da Teoria da Asserção

Como visto, a teoria da asserção responde qual a forma e o momento de verificação das condições da ação. Propugna, em suma, que essas devem ser analisadas initio litis e definitivamente, de acordo com o que narra o autor em sua petição inicial.

Não há dúvidas de que a forma de verificação (análise das afirmações) representa evolução na dogmática processual, uma vez que soluciona a antes imbricada relação entre condições da ação e mérito. Entretanto, no que tange ao momento de análise, a teoria, claramente, afasta-se do direito positivo, preconizando uma aplicação contra legem.

Ora, de acordo com o § 3.º do art. 267 do Código de Processo Civil, as condições da ação devem/podem ser analisadas a qualquer tempo ou grau de jurisdição. Não há preclusão para o juiz, que pode, inclusive, rever seu posicionamento eventualmente exarado.

Mostra-se, portanto, necessária uma releitura da teoria, de modo a afastá-la da idéia que preconiza a análise initio litis e definitiva das condições da ação.

Propõe-se, dessa forma, que as condições podem ser analisadas em qualquer tempo ou grau de jurisdição, mas sempre levando em conta as afirmações do autor em sua petição inicial. Trata-se, aqui, de uma versão “fraca” da teoria da asserção, em contraposição à versão clássica, que pode ser denominada de versão “forte”, já que estipula a verificação das condições da ação initio litis e definitivamente.

2.7. A Mora Debitoris como Condição da Ação de Busca e Apreensão de Bem Alienado Fiduciariamente – Crítica ao Entendimento do Superior Tribunal de Justiça

O estudo até o momento empreendido - em especial o exame dos institutos da alienação fiduciária em garantia, da mora debitoris, da busca e apreensão, das condições da ação e do meritum causae -, configura substrato teórico suficiente para que se possa empreender análise crítica quanto ao entendimento, adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, de que a mora debitoris representa uma das condições da ação, e não o mérito, da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente.

Conforme referido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a mora do devedor configura verdadeira condição da ação relativamente ao procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente e, com base em tal entendimento, aquele Tribunal Superior vem julgado extintos os processos, em sede de recurso especial, sem resolução do mérito, nas hipóteses em que não comprovada ou descaracterizada a mora debitoris.

Tal entendimento, conforme se buscará demonstrar, afigura-se de todo equivocado, na medida em que em desacordo com a atual sistemática processual civil e, em especial, com a denominada teoria da asserção, cujos aspectos principais foram anteriormente abordados.

Em primeiro lugar, adotando-se a premissa de que o mérito da causa corresponde ao pedido formulado pelo autor atrelado às suas respectivas causas de pedir, verifica-se, desde logo, que a mora debitoris representa parcela do mérito da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente.

Com efeito, o objeto da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente é o retorno do bem dado em garantia às mãos do credor. Trata-se, portanto, de instrumento processual de proteção ao credor fiduciário. Nesse contexto, a comprovação documental da mora ou do inadimplemento do devedor fiduciante, initio litis, possui, tão-somente, a virtude de autorizar a concessão, inaudita altera parte, da medida liminar prevista no caput do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69. O indeferimento da liminar, portanto, não implicará na carência de ação ou na rejeição do pedido, in meritis, pois nada impede que o autor da ação de busca e apreensão demonstre a existência da mora posteriormente, principalmente em face às alterações promovidas no procedimento da referida ação pela Lei n.º 10.931/04.

Verifica-se, assim, que a existência ou inexistência da mora debitoris representa verdadeira parcela do mérito da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, consistindo, mais especificamente, em uma das causas de pedir a embasar a pretensão do autor. Nesse ponto, importante relembrar que após o advento da Lei n.º 10.931/04, o procedimento da ação de busca e apreensão não mais apresenta a limitação cognitiva que imperava sob a égide do sistema anterior. Em face à nova redação do § 2.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69, restou excluída a limitação das matérias passíveis de serem alegadas em sede de contestação, com o que se entende que o réu deverá defender-se da forma mais ampla possível, inclusive para evitar a incidência dos nefastos efeitos da eficácia preclusiva da coisa julgada. Diante dessa nova sistemática, o Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, tem entendido plenamente cabível que o devedor fiduciante promova, nos autos da própria ação de busca e apreensão proposta pelo credor, a discussão do conteúdo e efeitos do contrato garantido pela alienação fiduciária, mormente por que ambos os negócios costumam ser formalizados em um mesmo instrumento, entendendo descaracterizada a mora no caso da cobrança de encargos contratuais ilegais ou abusivos.

Ora, se após a contestação, o procedimento da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente se ordinariza, ampliando o objeto de cognição, parece claro que a mora debitoris constituirá parcela do mérito, a ser apreciada pelo magistrado após a regular tramitação do feito.

Nesse ponto, verifica-se que o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça conflita com a denominada teoria da asserção, majoritariamente aceita pelos processualistas contemporâneos, em especial por propiciar uma delimitação mais clara das fronteiras, muitas vezes nebulosas, entre condições da ação e mérito e, conseqüentemente, entre as sentenças de carência de ação e as de improcedência do pedido. Assim, segundo a teoria da asserção, o exame das condições da ação deve ser feito de acordo com as alegações do autor declinadas na petição inicial, admitindo o juiz, por hipótese, que as afirmativas do demandante são verdadeiras. É incabível, nesse juízo de prelibação ao mérito, qualquer análise probatória.

Percebe-se que, enquanto a teoria da asserção preconiza que as condições da ação sejam aferidas no plano lógico e de mera asserção do direito, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça situa-se em direção diametralmente oposta. Com efeito, conforme demonstra a leitura da decisão trazida como paradigma, o Superior Tribunal de Justiça, ao considerar a mora debitoris condição sine qua non para o pedido de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente e identificá-la com a possibilidade jurídica do pedido, utiliza-se de uma cognição ampla e exauriente, vale dizer, realiza o exame das condições da ação com base em sua conexão efetiva com a pretensão trazida a juízo pelo autor, culminando em (con)fundir, em uma coisa só, mérito e condições da ação.

Ora, mesmo que em hipótese, pudesse a mora debitoris ser alçada à categoria jurídica de condição da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, não se estaria diante da possibilidade jurídica do pedido, mas sim do interesse de agir.

Como é notório, o direito de ação somente se legitima na medida em que o autor busque, através da atividade jurisdicional do Estado, a tutela de uma pretensão que, em abstrato, se inclui dentre as reguladas pelo Direito. Em suma, inexistirá possibilidade jurídica quando a pretensão do autor não for objeto de tutela pelo ordenamento jurídico. A par da possibilidade jurídica do pedido, é necessário que o autor demonstre a necessidade da tutela jurisdicional e a utilidade que a ele, autor, resultará do provimento pleiteado. Trata-se do binômio utilidade/necessidade, caracterizador do chamado interesse de agir, expressamente previsto pelo Código de Processo Civil dentre as condições da ação.

Assim, e apenas por hipótese, caso a mora debitoris pudesse realmente ser considerada como uma das condições da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, deveria ser identificada com o interesse de agir e não com a possibilidade jurídica do pedido. Primeiro, porque o objeto da ação é o retorno do bem à esfera jurídica do credor, expressamente autorizado pela legislação aplicável. Segundo, e por último, porque nenhuma necessidade haveria na prestação jurisdicional do Estado e, igualmente, nenhuma utilidade prática adviria ao credor fiduciário, se, no momento da propositura da ação de busca e apreensão, o devedor fiduciante estivesse em dia com suas obrigações. Demonstra-se, dessa forma, outra inconsistência no entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em identificar a mora debitoris com a possibilidade jurídica do pedido da ação de busca e apreensão.

Seja como for, o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça tem gerado, de fato, situações teratológicas, na medida em que ações de busca e apreensão, após regular tramitação, inclusive com a oferta de contestação e a produção de provas, têm sido extintas, sem resolução de mérito, em virtude de decisões proferidas em sede de recurso especial.

Ao que parece, as dificuldades na identificação e separação entre condições da ação e meritum causae no caso concreto e, ainda, as inconveniências decorrentes da extinção de processos sem resolução de mérito, após muitos anos de tramitação, por carência de ação, podem ser contornadas pela adoção pura e simples da teoria da asserção (em sua versão “fraca” – como afirmado no item anterior). Admitidas como verdadeiras as afirmativas postas na inicial, e sendo positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais a examinar seria mérito, inclusive a existência ou não da mora debitoris.

Verificada a inconsistência da posição do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que esta Corte, ao defrontar-se com casos concretos em que descaracterizada a mora debitoris (pela cobrança de encargos contratuais abusivos, por exemplo) ou mesmo não provada pelo credor, deveria, em atenção ao preconizado pela teoria da asserção, analisando o mérito, julgar improcedente o pedido de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, e não considerar extinto o processo, sem resolução de mérito, ante à suposta ausência de uma das condições da ação.

CONCLUSÃO

O Direito, entendido como uma ciência social, encontra-se em constante evolução. De fato, na medida em que a complexidade social aumenta, crescem proporcionalmente os conflitos de interesses, situação que exige a constante atualização das normas jurídicas que tutelam direitos, a reinterpretação de institutos, bem como a modernização das normas procedimentais.

Assim, nos sistemas jurídicos em que a lei é a fonte principal do Direito, parece correto afirmar que a motivação e a vontade que nortearam o legislador em determinado período não poderão ad eternum oferecer resposta a todas as controvérsias surgidas das relações humanas. Os avanços tecnológicos e da técnica, as mudanças de paradigma e a evolução das relações sociais atuam como verdadeiros motores da obsolescência dos ordenamentos jurídicos nacionais.

Nesse contexto, o processo civil, como instrumento do direito material, tem sido objeto, no Brasil, de constantes renovações no plano legislativo, objetivando, em última análise, adequar o processo à efetiva tutela dos direitos. Busca-se, em suma, garantir aos cidadãos o direito fundamental ao devido processo legal.

Inobstante a legítima motivação do legislador, é preciso reconhecer que, muitas vezes, a aplicação literal e irrestrita do direito positivo, especialmente da lei processual, pode resultar em prejuízo ou acarretar efeitos danosos aos litigantes. Um exemplo seria a aplicação literal do disposto no § 3º do art. 267 do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida sentença de mérito, da matéria atinente ao preenchimento das condições da ação.

A interpretação literal da regra inserta no § 3.º do art. 267 do Código de Processo Civil, combinada com a problemática da delimitação entre condições da ação e mérito, incluem a possibilidade de que o magistrado, mesmo em sede recursal e após longos anos de tramitação de uma demanda, possa extinguir o processo, sem resolução do mérito, por carência de ação, em que pese o feito tenha tido tramitação regular, inclusive com instrução probatória.

Para contornar tal situação, os processualistas contemporâneos, preocupados em compatibilizar a efetividade do processo com a unidade do sistema, desenvolveram a denominada teoria da asserção. De acordo com essa concepção doutrinária, o exame do preenchimento das condições da ação deve ser feito em conformidade com as afirmações lançadas pelo autor na inicial (in statu assertionis). A teoria da asserção, portanto, tem o nítido propósito de compatibilizar as disposições do Código de Processo Civil com a concepção abstrata do direito de ação e, ainda, de minimizar os efeitos decorrentes da dificuldade em distinguir-se entre condições da ação e mérito.

Em que pese a nítida necessidade de que o magistrado adote, na prática, o que preconiza a teoria da asserção, verifica-se, na jurisprudência dos Tribunais pátrios, tendências contrárias. Exemplo de uma dessas tendências a contrario sensu é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça acerca da função da mora debitoris no procedimento da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente.

A análise desse entendimento, à luz do direito material aplicável e da atual sistemática processual civil, permitiu que fossem estabelecidas as seguintes conclusões:

1. A expressão busca e apreensão não se apresenta inequívoca no direito brasileiro. Trata-se, em verdade, de expressão marcada pela polissemia, utilizada pelo legislador para nominar institutos com características jurídicas muito distintas.

2. Dentre os diversos institutos intitulados de busca e apreensão, destaca-se, pela sua importância no dia a dia negocial, a busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente, cujo procedimento encontra-se previsto no Decreto-Lei n.º 911, de 1.º de outubro 1969, com as alterações promovidas pela Lei n.º 10.931, de 02 de agosto de 2004.

3. No Brasil, a alienação fiduciária em garantia teve seus contornos inicialmente traçados pela Lei n.º 4.728/65, tradicionalmente conhecida como Lei do Mercado de Capitais. Posteriormente, com a edição do Decreto-Lei n.º 911/69, foi alterado o art. 66 da Lei n.º 4.728/65 e introduzidas, no ordenamento pátrio, disposições de cunho processual. Com a edição da Lei n.º 10.931, de 02 de agosto de 2004, no entanto, a matéria sofreu substancial modificação. Com efeito, foram revogados os arts. 66 e 66-A (que fora acrescentado pela Medida Provisória n.º 2.160-25/2001) da Lei n.º 4.728/65 e introduzido o art. 66-B, que passou a disciplinar, especificamente, o contrato de alienação fiduciária em garantia, celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários. Além das alterações referidas, de cunho material, a disciplina processual do instituto, prevista no Decreto-Lei n.º 911/69, em especial em seu art. 3.º, sofreu, igualmente, consideráveis modificações com a edição da Lei n.º 10.931/04.

4. Na alienação fiduciária, espécie do gênero negócio fiduciário, o devedor fiduciante transfere ao credor a propriedade do bem móvel, objetivando o pagamento da dívida contraída; uma vez liquidada a obrigação, dá-se o retorno da propriedade ao devedor. A alienação fiduciária ostenta natureza acessória em relação a um contrato principal. Sua finalidade precípua é a de servir como garantia de um mútuo destinado à aquisição de um determinado bem móvel. Em outras palavras, visa a garantir o cumprimento da obrigação assumida pelo devedor fiduciante em relação à instituição financeira que lhe concedeu o crédito para a aquisição do bem, estabelecendo-se, assim como nos direitos reais de garantia, a conexão do bem ao contrato. Nessa situação, verifica-se que ambos os contratos – o empréstimo e a alienação fiduciária –, são visíveis e distintos, embora o segundo, na condição de acessório do primeiro, obedeça ao princípio acessorium sequitur principale.

5. Na medida em que o contrato de alienação fiduciária em garantia configura pacto acessório em relação a um vínculo contratual, é em razão do descumprimento da avença principal (inadimplmento) que exsurge a importância e a utilidade, para o credor, do contrato acessório. Assim, em face ao não cumprimento do negócio principal pelo devedor fiduciante, a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente consistirá em medida por meio da qual o credor buscará a posse do bem, deferida, precariamente, ao devedor fiduciante.

6. Da análise das regras insertas no caput e parágrafos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 911/69, verifica-se que o devedor fiduciante estará em mora diante do simples vencimento da obrigação, situação que poderá ser comprovada por meio de carta registrada expedida através de Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, pelo protesto do título, a critério do credor fiduciário. Além disso, configurado o inadimplemento ou a mora, o credor fiduciário estará autorizado a vender o bem alienado fiduciariamente a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial. Tais opções, outorgadas pela legislação ao credor, pressupõem, no entanto, a retomada da posse direta do bem alienado fiduciariamente, razão de ser da regra prevista no art. 3.º, caput, do Decreto-Lei n.º 911/69. De acordo com o citado dispositivo, o credor fiduciário poderá requerer contra o devedor ou contra o terceiro que eventualmente encontre-se na posse, a busca e a apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

7. No sistema originário do Decreto-Lei n.º 911/69, a lei restringia a matéria passível de ser alegada em sede de contestação à ação de busca e apreensão, uma vez que a antiga redação do § 2.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69 aduzia que “Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais”. Atualmente, após o advento da Lei n.º 10.931/04, entretanto, o procedimento da ação de busca e apreensão não mais apresenta a limitação cognitiva que imperava sob a égide do sistema anterior. Em face à nova redação do § 2.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69, restou excluída a limitação de matérias passíveis de serem alegadas em sede de contestação. Entende-se, assim, que o réu pode e deve defender-se da forma mais ampla possível, inclusive para evitar a incidência dos nefastos efeitos da eficácia preclusiva da coisa julgada.

8. Diante desse novo desenho legislativo, o Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, tem entendido plenamente cabível que o devedor fiduciante promova, nos autos da própria ação de busca e apreensão proposta pelo credor, a discussão do conteúdo e efeitos do contrato garantido pela alienação fiduciária, mormente por que ambos os negócios costumam ser formalizados em um mesmo instrumento. Além dessa circunstância, que representou significativa ruptura com o sistema anterior, a jurisprudência daquela Corte Superior firmou-se no sentido da descaracterização da mora no caso de cobrança de encargos ilegais.

9. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tem prevalecido o entendimento de que a mora debitoris configura verdadeira condição da ação (possibilidade jurídica do pedido) relativamente ao procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Com base em tal entendimento, essa Corte Superior tem julgado extintos os processos, sem resolução do mérito, nas hipóteses em que não comprovada ou descaracterizada a mora debitoris.

10. Dentre as diversas teorias formuladas com o objetivo de definir a natureza jurídica do direito de ação, a teoria abstrata do direito de agir é a mais aceita pelos processualistas contemporâneos, pois, dentre outras virtudes, possui a de explicar a existência do processo mesmo naquelas hipóteses em que proferidas sentenças de improcedência do pedido. De acordo com a teoria em comento, o direito de acionar pode ser definido como um direito público subjetivo, abstrato e genérico, distinto do direito material invocado, cujo objetivo é obter do Estado, frente a um caso concreto, a prestação jurisdicional.

11. Em sede doutrinária, e mesmo no dia a dia forense, a expressão mérito da causa é utilizada para identificar o próprio objeto litigioso, ou seja, a pretensão trazida pelo autor à análise do órgão jurisdicional. Assim, cada espécie de processo (conhecimento, execução, cautelar, etc.) tem o seu próprio meritum causae, o seu objeto. Um provimento sobre o mérito compreenderá, na prática, a uma decisão sobre o próprio objeto do processo, entendido como o conjunto formado por pedido e causa de pedir.

12. Decisões acerca do mérito não podem e não devem ser proferidas diante da simples provocação do autor. Na medida em que a atividade jurisdicional é, necessariamente, exercida pelo Estado em atenção a determinado procedimento, parece claro que o exercício do direito de ação resultará na inevitável instauração de um processo, objetivando a aplicação do direito ao caso concreto e a conseqüente prolação de uma decisão, seja favorável ou não ao autor. Nesse contexto, a tênue linha entre o exercício regular e o abuso do direito de ação poderia ser facilmente ultrapassada se, em qualquer hipótese, o autor pudesse exigir, do órgão jurisdicional incumbido de analisar a pretensão formulada, a realização de todos os atos processuais destinados à prolação de uma decisão acerca do mérito, mesmo naqueles casos em que seja possível verificar, ab initio, o exercício irregular ou ilegítimo do direito de ação. Por tal razão, buscou-se condicionar o legítimo exercício da ação a certas e determinadas condições, cuja ausência dispensará o órgão jurisdicional da análise da pretensão formulada.

13. As condições da ação podem ser definidas como requisitos que esta deve preencher para que possa ser proferida uma decisão sobre o mérito. O Código de Processo Civil, em seu art. 267, inciso VI, na esteira do pensamento de Liebman, prevê a existência das condições da ação, dispondo que o processo deverá ser extinto, sem resolução do mérito, quando ausente qualquer das condições ali previstas, quais sejam: a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual.

14. A teoria da asserção – preocupada em compatibilizar as disposições do Código de Processo Civil com a concepção abstrata do direito de ação e, ainda, em minimizar as dificuldades ordinariamente encontradas pelo magistrado para realizar a distinção entre condições da ação e mérito –, preconiza que o juízo definitivo sobre as condições da ação seja realizado quando da admissibilidade da demanda. Verificando o juiz, ante o narrado pelo autor, a presença das condições da ação, tudo o mais a ser decidido dirá respeito ao mérito, exceto por eventual ausência de uma das condições decorrente de fato superveniente. Dessa forma, de acordo com a teoria da asserção, a decisão sobre a existência ou inexistência das condições da ação é sempre definitiva.

15. A teoria da asserção fornece ao aplicador solução prática para delimitar, com segurança, o conteúdo das condições da ação do mérito da demanda. Contudo, o modo preconizado à sua utilização – análise initio litis e de forma definitiva – afronta claramente o § 3.º do art. 267 do Código de Processo Civil.

16. Através da releitura da teoria da asserção, verifica-se que as condições da ação devem/podem ser analisadas a qualquer tempo, mas sempre levando em conta o que fora narrado pelo autor em sua petição inicial (versão “fraca” da teoria da asserção). Tal concepção coaduna-se perfeitamente com o § 3.º do art. 267 do Código de Processo Civil.

17. Afigura-se de todo equivocado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a mora debitoris configura verdadeira condição da ação relativamente ao procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente.

18. Pode-se mencionar, dentre as principais inconsistências do entendimento de que a mora debitoris constitui condição da ação da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, as seguintes: I) uma vez que o objeto da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente é o retorno do bem dado em garantia às mãos do credor, a comprovação documental da mora ou do inadimplemento do devedor fiduciante, initio litis, possui, tão-somente, a virtude de autorizar a concessão, inaudita altera parte, da medida liminar prevista no caput do art. 3.º do Decreto-Lei n.° 911/69. O indeferimento da liminar, portanto, não implicará na carência de ação, ou na rejeição do pedido, in meritis, pois nada impede que o autor da ação de busca e apreensão demonstre a existência da mora posteriormente, principalmente em face às alterações promovidas no procedimento desta demanda pela Lei n.º 10.931/04; II) a existência ou inexistência da mora debitoris representa verdadeira parcela do mérito da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, consistindo, mais especificamente, em uma das causas de pedir a embasar a pretensão do autor. Se, após a contestação, o procedimento da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente se ordinariza, ampliando o objeto da cognição, parece claro que a mora debitoris constituirá parcela do mérito, a ser apreciada pelo magistrado após a regular tramitação do feito; III) o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça conflita com a denominada teoria da asserção, majoritariamente aceita pelos processualistas contemporâneos, em especial por propiciar uma delimitação mais clara das fronteiras entre condições da ação e mérito e, conseqüentemente, entre as sentenças de carência de ação e improcedência do pedido. Enquanto a teoria da asserção preconiza que as condições da ação sejam aferidas no plano lógico e de mera asserção do direito o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça situa-se em direção diametralmente oposta. Com efeito, conforme demonstra a leitura da decisão trazida como paradigma, o Superior Tribunal de Justiça, ao considerar a mora debitoris condição sine qua non para o pedido de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente e identificá-la com a possibilidade jurídica do pedido, utiliza-se de uma cognição ampla e exauriente, vale dizer, realiza o exame das condições da ação com base em sua conexão efetiva com a pretensão trazida a juízo pelo autor, culminando em (con)fundir, em uma coisa só, mérito e condições da ação; IV) mesmo que, em hipótese, pudesse a mora debitoris ser alçada à categoria jurídica de condição da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, não se estaria diante da possibilidade jurídica do pedido, mas sim do interesse de agir, pois nenhuma necessidade haveria na prestação jurisdicional do Estado e, igualmente, nenhuma utilidade prática adviria ao credor fiduciário, se, no momento da propositura da ação de busca e apreensão, o devedor fiduciante estivesse em dia com suas obrigações.

19. Verificada a inconsistência da posição do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que essa Corte, ao defrontar-se com casos concretos em que descaracterizada a mora debitoris (pela cobrança de encargos contratuais abusivos, por exemplo) ou mesmo não provada pelo credor, deveria, em atenção ao que preconiza a teoria da asserção, analisando o mérito, julgar improcedente o pedido de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, e não considerar extinto o processo, sem resolução de mérito, ante à suposta ausência de uma das condições da ação.

REFERÊNCIAS

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Notas de Rodapé

1 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Lumem Juris, 2001, p.133. v. 3.

2 Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e embargos.

3 Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

4 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1299.

5 PEREIRA, Hélio do Valle. A Nova Alienação Fiduciária em Garantia – Aspectos Processuais. 2. ed. rev. atual. e ampl. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 23.

6 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Op. cit., p. 1301-1302.

7 Veja-se a respeito, dentre outros, o seguinte julgado: AgRg no REsp 942274/RS , Relator  Ministro Carlos Fernando Mathias, julgado em 12/08/2008.

8 Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

9 Art. 395 (...)
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

10 Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

11 Art. 333. O ônus da prova incumbe:
(...)
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

12 REsp 1020827/RS , Relator  Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 07/10/2008.

13 ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 54.

14 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 140. v. 1.

15 Idem, p. 141.

16 Art. 1.210 (...)
§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

17 Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

18Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. op. cit., p. 143.

19 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. op. cit., p. 143.

20Cumulação de Ações. op. cit., p. 59.

21Cumulação de Ações. op. cit., p. 60.

22 Idem, p. 61.

23 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. op. cit., p. 143.

24 Idem, p. 146.

25 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 183. v. 2.

26 Art. 301. (...)
§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

27 Art. 282. A petição inicial indicará:
(...)
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;

28 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunal, 2005, p. 63.

29 Idem.

30 LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1985, p. 77.

31 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

32 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. op. cit., p. 165.

33 Art. 267. (...)
§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

34 WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 80.

35 Como exemplo de fato superveniente capaz de determinar a perda de uma das condições da ação, pode-se mencionar a dissolução de uma sociedade empresária que figurava como autora em determinada demanda.