Sumário: 1. Conceito e função da Coisa Julgada. 2. Configuração e limites da Coisa Julgada. 3. Classificação das relações jurídicas segundo o critério temporal. 4. Coisa Julgada e as relações tributárias. 5. Segurança jurídica versus supremacia jurídica da lei fundamental. 6. A isonomia tributária como princípio inapto à resolução do conflito. 7. O precedente do STF como requisito à declaração de coisa julgada inconstitucional. 8. Hipóteses de controle de constitucionalidade. 9. Meios de impugnação. 9.1. Ação rescisória. 9.2. Embargos ou impugnação com efeitos rescisórios. 9 .2.1. A utilização dos embargos ou impugnação com fundamento na inconstitucionalidade contra sentenças (preponderantemente) mandamentais ou executivas lato sensu. 9.2.2. Direito intertemporal: Inaplicabilidade dos embargos ou impugnação com efeitos rescisórios às sentenças transitadas em julgado anteriormente à edição da Medida Provisória 2.180-35/2001. 9.2.3. Divergência jurisprudencial: Aplicação das normas em comento às sentenças transitadas em julgado anteriormente ao julgamento de inconstitucionalidade. 9.3. Ação de Conhecimento e uma breve teoria sobre a coisa julgada inconstitucional. 10. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Abordar-se-á no presente ensaio o fenômeno mais corriqueiramente denominado pela doutrina de coisa julgada inconstitucional. Tecer-se-á comentários a respeito da coisa julgada, sua função e limites. Após, serão examinados os requisitos para considerar-se uma sentença inconstitucional e os meios de impugnação a esta sentença.

1. CONCEITO E FUNÇÃO DA COISA JULGADA

Não se terá por escopo neste ensaio o estudo profundo dos aspectos conjecturais do instituto da coisa julgada; por outro lado, impossível a abordagem do tema proposto sem a formação, mesmo que breve, de seu conceito mais corrente e sua função primordial predisposta em nosso ordenamento.

Deve-se a Enrico Tullio Liebman a formação de uma teoria da coisa julgada no direito pátrio. Ao examinar o instituto, em célebre obra, contrariou a doutrina que, até então, debruçava-se sobre o tema ao não mais ver esta como um efeito da sentença, mas uma qualidade que a ela se agrega1. O reverenciado mestre italiano define a autoridade da coisa julgada como “a imutabilidade do comando emergente de uma sentença”2, mas, mais do que definitividade e intangibilidade, é ela “uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato.”3

A coisa julgada, assim, é instituto que deve ser compreendido a partir da própria finalidade da jurisdição, como instrumento de pacificação social (com justiça), para a qual é imprescindível que os conflitos sejam eliminados, o que apenas se obtém com estabilidade capaz de eliminar a incerteza jurídica da lide.

Contemporaneamente, e com objetivos práticos que norteiam o presente ensaio, melhor se define a coisa julgada como “a indiscutibilidade da nova situação jurídica declarada pela sentença e decorrente da inviabilidade recursal.”45

Nosso legislador teve a preocupação de definir a coisa julgada e o fez através do artigo 467 do Código de Processo Civil, ao disciplinar que coisa julgada material é “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”

Como bem anota Ada Pellegrini Grinover6, ao definir a coisa julgada material, na verdade, nosso legislador tratou da coisa julgada formal. É que a imutabilidade dos julgados pode ser observada sob dois ângulos: formal e material. Pela coisa julgada formal entende-se o esgotamento das vias recursais, não havendo mais possibilidade discutir a decisão que compôs o litígio (interna ao processo). À qualidade que se adere à sentença que não mais pode ser discutida não apenas naquele processo, mas em qualquer outra futura demanda entre as mesmas partes, se denomina coisa julgada material.7

Vale destacar que todas as sentenças, sejam elas definitivas ou meramente terminativas, não mais sujeitas a recursos, ganham a autoridade da coisa julgada formal (eficácia interna), mas apenas aquelas que solucionam o mérito posto em causa ganharão a qualidade inerente à coisa julgada material (eficácia externa).

A coisa julgada material possui dupla função: função negativa que impede que o magistrado reaprecie a questão já decidida em feito anterior e a função positiva, quando serve a coisa julgada de fundamento para nova pretensão, beneficiando-se a parte da indiscutibilidade do julgado anterior para formular nova pretensão.

Na esteira dos apontamentos de Alexandre Fernandes Gastal, é de se destacar que a dupla funcionalidade da coisa julgada é debatida desde as escolas romanísticas dos Oitocentos8, sem um consenso da doutrina seja quanto à existência da própria função positiva9, seja quanto ao seu conceito; em especial porque, para parte da doutrina, o fato de o juiz ter de levar em consideração a sentença passada em julgado em processos futuros, nada mais é do que uma conseqüência da função negativa. Todavia, de forma mais ampla, a função positiva vem sendo reconhecida por nossa doutrina, por ser mais apta a explicar as situações em que “o julgado deve ser adotado em processos relativos a uma lide diferente cuja decisão dependa da solução que mereceu a lide já julgada.”10

2. CONFIGURAÇÃO E LIMITES DA COISA JULGADA.

Transitado em julgado o feito, cumpre determinar quais questões restarão acobertadas pela autoridade da coisa julgada e, assim, não mais serão passíveis de modificação ou novo julgamento.

A doutrina, majoritariamente, traça os limites da coisa julgada por intermédio de dois planos distintos: limites subjetivos e objetivos.

Os limites subjetivos dizem respeito às partes. Como aponta Ovídio Baptista da Silva “a regra tradicional, herdada do direito romano, estabelece que a autoridade da coisa julgada atinge somente as partes, não beneficiando nem prejudicando aqueles que se mantiveram, como terceiros, alheios ao processo.”11 Aliás, essa orientação resta bem ilustrada ao se ler a redação do art. 472 do Código de Processo Civil.

Por outro lado, não se pode desconhecer que nosso Código de Processo Civil foi projetado para a defesa de direitos individuais, e que esse conceito de limitação subjetiva da coisa julgada não pode mais ser visto de forma tão simplista. Com a implementação da defesa dos direitos transindividuais (individuais homogêneos, coletivos ou difusos), sob a denominada, certa feita, segunda onda do acesso à justiça12, também haverá de se tomar por base “a natureza do direito posto à apreciação”13, para então determinar os efetivos limites subjetivos incidentes no caso concreto. As hipóteses decorrentes dessa conjugação, contemporaneamente necessária, são muito bem esposadas por Sérgio Gilberto Porto, em bela obra:

“a) em sendo o direito posto à análise de natureza individual heterogênea, apenas as partes, por regra, serão atingidas pela autoridade da coisa julgada e, por exceção, o cessionário, o sucessor e o substituído processualmente; b) sendo o direito individual homogêneo, a autoridade da coisa julgada, nos casos de procedência da demanda, será erga omnes; c) sendo coletivo, salvo a hipótese de improcedência por ausência de provas, a autoridade da coisa julgada será ultra partes; e d) tendo o direito posto em causa natureza difusa, também, salvo nos casos de improcedência por ausência de provas, a autoridade da coisa julgada projetar-se-á erga omnes.”14

Objetivamente também é imprescindível destacar que a coisa julgada material encontrará suas limitações; os limites são exatamente os contornos da lide, tornando “claro exatamente aquilo que não poderá ser objeto de nova disposição jurisdicional”.15

A autoridade da coisa julgada acobertará as questões debatidas na lide, nos termos do pedido e, por decorrência lógica (princípio da congruência), da sentença que acolheu ou o rejeitou. Mas, mais do que isso, torna-se imprescindível bem conceituar os limites objetivos da coisa julgada em decorrência da acolhida, por nosso legislador, da denominada eficácia preclusiva, como se vê da redação do artigo 474 do CPC16.

Pela eficácia preclusiva não apenas a matéria efetivamente debatida transita em julgado, como também as questões dedutíveis que poderiam influenciar o julgamento de procedência ou improcedência do pedido. Trata-se como ilustra Ovídio Araújo Baptista da Silva de “simples elemento protetor do resultado prático do primeiro julgamento.”17 Preserva-se com a eficácia preclusiva que qualquer das partes, derrotada na lide, traga à baila nova discussão, com lastro em argumento que apenas não fora invocado oportunamente por negligência sua ou, por vezes, até mesmo má-fé processual, no intuito de eternizar a resistência ao direito da parte contrária.18

3. CLASSIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS SEGUNDO O CRITÉRIO TEMPORAL.

Cumpre ainda observar que o direito processual incide sobre as relações jurídicas substanciais que, por sua vez, comportam-se de formas diversas. E, no presente estudo, tal conclusão ganha especial importância pela diversidade de hipóteses substanciais que o direito tributário nos impõe.

Nota essencial da relação jurídica substancial é, na lição de Remo Caponi19, na doutrina alienígena e de Sérgio Gilberto Porto20 e Maurício Manica Gössling21, dentre outros, a temporalidade; isto é, a duração no tempo da relação que pode ser instantânea (situazione istantanea) ou continuativa (situazione durevole).

A sentença que decide relação jurídica instantânea tem efeito imediato, mediante seu pronto cumprimento, sendo que o fato ou o direito superveniente, modificativo ou extintivo, jamais lhe atinge, já que a produção de todos os seus efeitos deram-se no passado. Por outro lado, a decisão que examina as relações continuativas se protrai no tempo gerando efeitos para o futuro.22

Daí porque correta a afirmativa da doutrina23 no sentido de ser inapropriado falar em inexistência de coisa julgada material nas relações de trato continuativo, tão ricas no direito tributário. É que o fato de ser possível o intento de novas demandas para revisá-las sempre que houverem modificações no plano fático não descaracteriza a coisa julgada, pelo contrário apenas a afirma. Apenas uma nova relação jurídica material comportará um novo exame jurisdicional.

4. COISA JULGADA E AS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS

Como se percebe dos conceitos brevemente traçados anteriormente, o direito tributário nos traz inúmeras hipóteses de relações continuativas, já que, em sua maioria, as obrigações tributárias demonstram-se periódicas.

Com isso, não se quer concluir que as lides que discutam matéria tributária terão em foco sempre relações continuativas, já que não apenas debaterão, por vezes, tributos sem trato sucessivo, como também quando tiverem por objeto estes, ainda assim poderá estar-se diante de debate sobre um determinado lançamento impugnado ou uma outra questão instantânea.

Os limites objetivos da coisa julgada material, então, dependerão dos pedidos da lide e, em decorrência disso, da tutela jurisdicional prestada em decisão definitiva, já que poderá o contribuinte, v.g., questionar a tributação em determinada alíquota em um exercício específico. A esse respeito, cabe destacar ensino de Humberto Theodoro Júnior:

“Quer isto dizer que a extensão da coisa julgada, em direito tributário, tanto pode ficar restrita a um exercício, ou um lançamento, como estabelecer-se em caráter permanente para alcançar todo o desenrolar futuro da relação continuativa mantida entre o contribuinte e o Fisco. O que vai determinar uma ou outra extensão será a lide retratada no processo. Se a pretensão veio estribada numa razão de ordem permanente, a questão solucionada na sentença abrangerá, sem dúvida, a relação jurídica continuativa em sua dimensão duradoura. Caso contrário, se a controvérsia exposta pela parte cinge-se a um isolado ato de tributação, não haverá como estender a eficácia da sentença para atingir outros lançamentos, ainda que promovidos em termos iguais ao enfrentado, pelo julgamento pretérito.”24

Como pondera, ainda, o ilustre jurista, essa diferenciação ganha especial relevo em decorrência do constante comportamento das autoridades fazendárias que cobram tributos ou aplicam novos lançamentos em desprestígio de decisão transitada em julgado, com base no texto da Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

“decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.”

Ora, a leitura do verbete deve ser examinada à luz daquelas premissas anteriormente traçadas, isto é, relações jurídicas de trato continuado exigem modificações fáticas para serem revistas, do contrário não há como se admitir novo exame em respeito à coisa julgada material.

Se a decisão, ao declarar a ilegalidade da cobrança de um determinado tributo, o fez com base na isenção do contribuinte, na sua inconstitucionalidade em si mesma ou de sua lei criadora ou, ainda, o tiveram como ilegítimo dentro do ordenamento jurídico, por óbvio, que não poderão se perpetuar novos lançamentos ou cobranças ano a ano com base na aludida súmula.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, já se manifestou, em histórico precedente25, para destacar a interpretação restritiva que o verbete exige para que sua aplicação não importe em desconsideração da coisa julgada material.26

E é justamente pela riqueza e diversidade das situações jurídicas substanciais que o direito tributário nos traz, que o tema adquire especial relevo nessa área, merecendo, por isso, maior cuidado. Note-se que isso não importa dizer que as relações tributárias mereçam uma teoria geral da coisa julgada diversa das demais áreas.

A coisa julgada decorre da necessidade constitucional de se conceder segurança e certeza às decisões judiciais e, por isso, não merece distinção infra-constitucional quanto à sua forma de incidência nas diversas áreas que compõem o ordenamento jurídico, bastando que se diferencie na prática as próprias relações substanciais segundo o critério temporal antes apontado.

5. SEGURANÇA JURÍDICA VERSUS SUPREMACIA JURÍDICA DA LEI FUNDAMENTAL.

Nas memoráveis palavras de Francesco Carnelutti, a “função processual consiste na combinação de dois elementos: paz e justiça” 27. É, portanto, objetivo fundamental da jurisdição, a eliminação de conflitos de interesses mediante decisões justas.

A eliminação dos conflitos é imprescindível para que se alcance a pacificação social, a qual, por conseqüência não poderá ser obtida com o eterno debate entre as partes. É primordial a busca por uma solução definitiva da questão, dando segurança às partes no plano social. De outro lado, essa decisão deve ser conforme o direito e não um livre exercício de poder. É fundamental, também, que as decisões representem, no caso concreto, as diretrizes impostas na lei abstrata que é, teleologicamente, a própria vontade do povo, porque de tal desiderato depende o próprio Estado Democrático de Direito, com o respeito da sociedade às conclusões do Poder Judiciário.

Calcado nessas premissas, Teori Albino Zavascki28 destaca que a tutela jurisdicional garantida pelo Estado Constitucional utiliza-se de dois institutos processuais fundamentais, são eles: a cognição plena e exauriente29, que serve a potencializar a justiça das decisões e a coisa julgada, que confere estabilidade às decisões finais.

E se a justiça das decisões depende primordialmente que sejam de acordo com a lei, por decorrência lógica, devem ter maior cuidado com a Lei fundamental, não podendo jamais dela se distanciar. E justamente neste ponto reside o problema em exame: sentença transitada em julgado em afronta à Carta Constitucional pode ser revista?

A resposta a essa indagação deve levar em conta justamente as dimensões basilares dos dois princípios centrais, que restam por trás da questão e que o resultado levará a uma aparente ingrata escolha, quais sejam: justiça ou pacificação social.

A solução à questão é dada por Teori Albino Zavascki, com apoio na “supremacia jurídica da Constituição”, diferenciando a rescisão do julgado que afronta a lei daquela que afronta a Carta Constitucional.

Belo ensaio sobre o tema é de lavra do jurista português Paulo Manoel Cunha da Costa Otero30. Ao examinar a questão, lembra que há muito nos preocupamos com as inconstitucionalidades dos atos legislativos e dos atos advindos do poder executivo, todavia, nos esquivamos do debate quanto à constitucionalidade de atos judiciais. Atos judiciais são, antes de tudo, atos do poder público que exigem também controle constitucional.

Num plano teórico ideal, ao Poder Judiciário incumbe a aplicação da lei criada pelo Legislativo no caso concreto (criação da norma), em especial da lei fundamental. Se ao fazê-lo, afronta a Constituição, deixa de cumprir tal função e merece controle em respeito ao próprio princípio da separação de poderes.

Segundo o ilustre jurista outro problema daí decorre: A quem incumbe tal controle? Se optarmos por um órgão externo, nos levará à infinita sucessão de fiscalização (fiscalizar quem fiscaliza), se não houver controle deixará este Poder de submeter-se à Constituição. Vejamos:

“No entanto, se é chocante verificar que num Estado de Direito podem existir decisões judiciais violadoras da Constituição, sem receio de qualquer mecanismo fiscalizador, também é certo que o controle de tais actos suscitaria o problema de saber quem, por sua vez, controlaria o órgão fiscalizador.

Não obstante está última observação, admitir, resignados, a insindicabilidade de decisões judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder absoluto e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituição: Constituição não seria o texto formalmente qualificado como tal; Constituição seria o direito aplicado dos tribunais, segundo resultasse da decisão definitiva e irrecorrível do juiz.

Deste modo, se permitir o controlo da constitucionalidade das decisões judiciais suscita o problema orgânico da determinação da entidade competente para o efeito, isto num processo tendencialmente infinito de graus de fiscalização de sucessivas decisões, já a exclusão de qualquer controlo permite inverter a regra de subordinação dos tribunais à Constituição ou, quanto muito, confere-lhe um alcance limitado de mero dever jurídico imperfeito.

Em boa verdade, admitir como válida esta última hipótese, significaria proclamar como divisa do Estado de Direito a seguinte ideia: todos os poderes públicos constituídos são iguais, porém, o poder judicial é mais igual do que os outros.”31

E justamente por conta dessas considerações que parece pouco crível discordar da conclusão de necessidade de revisão de julgados que afrontam a Constituição, conclusão com a qual já demonstraram concordância os Tribunais Superiores.32 No mais, como expressa Cândido Rangel Dinamarco “não é legitimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.”33

Outrossim, o vício que acomete a decisão que contraria a constituição faz com que sobre ela não se imponha res iudicata, sendo que para parte da doutrina essas decisões poderiam ser tidas por inexistentes34, para outros serão nulas. Nas palavras de José Maria Rosa Tesheiner trata-se de vício transrecisório que sobrevive ao tempo.35

6. A ISONOMIA TRIBUTÁRIA COMO PRINCÍPIO INAPTO À RESOLUÇÃO DO CONFLITO

Não é incomum encontrar em doutrina tributária de vanguarda a solução ao conflito ora mencionado através da aplicação do princípio da isonomia tributária. A esse respeito, José Souto Maior Borges36 chega a comparar o caso julgado fundado em lei inconstitucional com uma espécie de “isenção indireta as partes em litígio”, exemplificando por intermédio da empresa que obtêm decisão judicial que permite a isenção ou exoneração do pagamento de determinado tributo. Posteriormente, decidindo o STF que aquela cobrança seria constitucional a manutenção do julgado afrontaria o princípio da isonomia tributária representando ainda uma “isenção sem lei que a tivesse instituído”.

Raciocínio similar já desenvolveu o Min. José Delgado em julgamento em que relatou no Superior Tribunal de Justiça37.

Em que pese atraente o argumento não nos parece ser o mais apropriado a explicar a necessidade de reforma da sentença inconstitucional. A rigor, como já dito alhures, a coisa julgada tributária não merece teoria geral própria. Também a coisa julgada inconstitucional não merecerá.

O problema da ausência de uniformização dos julgados e por conta disso, de decisões conflitantes, é sem dúvidas um mal a ser combatido. Na área tributária, como em outras que se resolvem pela solução, na maioria das vezes, de questões exclusivamente de direito, tal fenômeno (decisões antagônicas para casos idênticos) chama maior a atenção e se demonstra injusto e de difícil explicação à sociedade em geral. Aliás, a problemática nessa senda não se limita às sentenças inconstitucionais.

Efetivamente não parece apropriada a convivência da sociedade com sentenças inconstitucionais sob o simplista argumento da necessidade de respeito à coisa julgada, que pode ser relativizada como qualquer outro princípio legal ou constitucional, mas o argumento para tanto é aquele anteriormente mencionado: a supremacia jurídica da constituição. Sentença firmada em lei editada ao arrepio do ordenamento jurídico-constitucional não pode encontrar na própria Constituição abrigo para se manter em detrimento desta própria. Relativiza-se o princípio constitucional da segurança jurídica em prestígio da própria Constituição.

7. O PRECEDENTE DO STF COMO REQUISITO À DECLARAÇÃO DE COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

No exame do conflito entre o princípio da supremacia jurídica da Constituição e da Segurança jurídica algumas conclusões doutrinárias merecem cuidados e demonstram o quão pode ser perniciosa ao ordenamento jurídico uma má ponderação destes princípios.

Humberto Theodoro Jr.38 dá bom exemplo disso ao, concedendo máxima prevalência ao princípio da supremacia constitucional, concluir que seria insuscetível de execução qualquer sentença tida por inconstitucional, independentemente de prévio julgamento de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

Em decorrência disso, acaba por concluir o autor que, qualquer juiz, dentro de um controle difuso de constitucionalidade pode, sem qualquer julgamento anterior da Corte Suprema (seja em controle difuso, seja em controle concentrado), desconstituir a decisão transitada em julgado, através dos embargos formulados no art. 741, § único do CPC, se estiver pessoalmente convencido da inconstitucionalidade da norma que fundamenta a sentença executada.

Em conseqüência desse entendimento, recebeu severas críticas de Teori Albino Zavascki. Para este, a referida conclusão acaba por comprometer um dos escopos primordiais do processo, “o da pacificação social mediante eliminação da controvérsia, eis que se daria oportunidade à permanente renovação do questionamento judicial de lides já decididas.”39

E conclui:

“Ensejar-se-ia que qualquer juiz, simplesmente invocando a inconstitucionalidade, negasse execução a qualquer sentença, inclusive as proferidas por órgãos judiciários hierarquicamente superiores (tribunais de apelação e mesmo tribunais superiores). Em suma, propiciar-se-ia, em matéria constitucional, a perene instabilidade do julgado, ...”40

Imprescindível à relativização da garantia constitucional da coisa julgada que a inconstitucionalidade da lei que serve de base à sentença tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, através de seu Plenário, órgão a quem incumbe interpretar (com efeito erga omnes) a Constituição Federal, segundo as próprias regras de competências nela estabelecida. Nas palavras de Teori A. Zavascki “a constituição, destarte, é o que o STF diz que ela é.”41

8. HIPÓTESES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em que pese pareça evidente que a decisão que contraria a Carta Constitucional não possa coexistir com o Estado Democrático de Direito, faz-se imprescindível realizar algumas diferenciações para que se evitem equívocos.

Como se sabe, o legislador pátrio optou por um sistema misto de controle de constitucionalidade, ora detendo efeito erga omnes (abstrato), ora reconhecendo seu efeito apenas inter partes (concentrado). Soma-se a isso ainda a inusitada ação declaratória de constitucionalidade inserida em nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 03, de 17.03.1993.42

Com base nessas hipóteses resumidamente esposadas, traçamos alternativas distintas:

Declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado: A declaração de inconstitucionalidade por meio de controle concentrado gerará sempre nulidade da sentença proferida com fundamento em norma tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou que aplicou norma em situação tida por inconstitucional ou que aplicou, ainda, norma com sentido tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O primeiro caso seria da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. A segunda hipótese condiz com a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e a última diz respeito técnica da interpretação conforme a Constituição.

A conclusão incorrerá sempre na necessidade de se desconstituir a coisa julgada com a conformação da sentença ao direito constitucional.

Declaração de inconstitucionalidade em controle difuso: A doutrina vacila quanto à possibilidade de rescisão do julgado com base em decisão do STF, prolatada em controle difuso de constitucionalidade, mas pende de forma mais ampla a ser favorável a tal possibilidade quando a decisão for proferida pelo Pleno (reserva de Plenário).

Essa inclinação demonstra-se correta contemporaneamente quando se vê que o próprio Supremo Tribunal Federal vem se inclinado a mitigar os efeitos inter partes da decisão promulgada em controle difuso, como se vê do processo administrativo n. 318.715/STF.43

Verdade é que já existe posição, não só doutrinária, como também explícita e implícita em votos de ministros do Supremo Tribunal Federal de que, após a Constituição de 1988, necessária nova leitura do papel do Senado Federal quanto ao artigo 52, X, da Constituição Federal, o qual não tem o poder de dar eficácia à declaração de inconstitucionalidade, mas de publicizá-la; logo, a aplicabilidade pelos demais órgãos judiciários, mormente ordinários, seria imediata, pressupondo, se não vinculação clara, pelo menos implícita, até em nome da eficácia jurisdicional e segurança jurídica necessária às decisões do Judiciário.

Em trabalho doutrinário, o Min. Gilmar Mendes, comentando essa nova tendência conclui que “as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que incita que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988, ... .”44

E conclui:

“Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem ‘efeito transcendente’ às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.

Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988.

É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. ...

...

Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de incidental, chegar à conclusão, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa ‘eficácia normativa’. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas.”45

Em belo artigo, Fredie Didier Jr. comenta o posicionamento do STF através de interessante diferenciação entre controle difuso e concreto, que, em que pese normalmente caminhem juntos, são institutos diversos:

“Normalmente, relaciona-se o controle difuso ao controle concreto da constitucionalidade. São, no entanto, coisas diversas. O controle é difuso porque pode ser feito por qualquer órgão jurisdicional; ao controle difuso contrapõe-se o concentrado. Chama-se de controle concreto, porque feito a posteriori, à luz das peculiaridades do caso; a ele se contrapõe o controle abstrato, em que a inconstitucionalidade é examinada em tese, a priori. Normalmente, o controle difuso é sempre incidenter tantum, pois a constitucionalidade é questão incidente, que será resolvida na fundamentação da decisão judicial; assim, a decisão a respeito da questão somente tem eficácia inter partes. O controle concentrado, no Brasil, é feito principaliter tantum, ou seja, a questão sobre a inconstitucionalidade da lei compõe o objeto litigioso do processo, e a decisão a seu respeito ficará imune pela coisa julgada material, com eficácia erga omnes.”46

Por conta dessa tendência na jurisprudência do Supremo parece mais do que nunca correta a possibilidade de se rescindir a sentença inconstitucional, mesmo que tendo por base uma decisão do Pleno da Corte Suprema prolatada em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Declaração de Constitucionalidade: Questão de grande divergência doutrinária é a possibilidade de desconstituição da coisa julgada em conseqüência de decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a constitucionalidade da lei que baseou a sentença que, por sua vez, tinha considerado a mesma lei inconstitucional.

Em que pese boa doutrina entenda ser essa sentença também inconstitucional47 e, por isso, também merecedora de desconstituição, particularmente não há como não visualizar nesta hipótese uma situação diversa.

É que a sentença que indevidamente declara a inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional, no máximo ofende a própria norma. Por óbvio, o intérprete fez uma leitura incorreta da Constituição, mas ao fazê-lo ofende a norma infraconstitucional que teve sua vigência negada. Em caso de demanda rescisória deverá incidir a Súmula 34348 do Supremo Tribunal Federal.4950

9. MEIOS DE IMPUGNAÇÃO

Levantadas as hipóteses que podem embasar a possibilidade de se desconstituir a coisa julgada com base em inconstitucionalidade contida na sentença, cabe examinar os meios processuais de impugnação a esse julgado.

Há que se ressalvar, ainda, que nenhuma diferença decorrerá da anterioridade ou superveniência da decisão STF em detrimento a sentença transitada em julgada. Aliás, se anterior à decisão do Supremo, maior reprovação merece a sentença que interpretou a lei fundamental, já tinha ciência do entendimento da Corte Suprema.

9.1. Ação rescisória

Em casos de ações rescisórias que buscam desconstituir a coisa julgada com arrimo em inconstitucionalidades contidas nas sentenças, o Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula 343 do STF, como alhures se antecipou. A esse respeito, válido destacar o recente precedente:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343. 2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Precedente do Plenário. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI AgR 555.806/MG, 2ª Turma do STF, rel. Min. Eros Egrau, j. em 01/04/2008)

Sendo assim, não ultrapassado o prazo decadencial para sua propositura, nos termos do art. 495 do Código de Processo Civil, a ação rescisória será sempre apta a desconstituir a sentença inconstitucional.

9.2. Embargos ou impugnação com efeitos rescisórios

Com a edição da MP 2.180-35/2001, que introduziu em nosso ordenamento jurídico o parágrafo único do art. 741 no CPC, passamos a conviver com o denominado embargos, com efeitos rescisórios, considerando-se sem eficácia a sentença contrária à Constituição Federal.

Esse dispositivo foi recentemente modificado pela Lei n. 11.232, de 2005, ganhando pequena alteração em sua redação. No entanto, a alteração demonstra-se de grande importância, porque põe termo a uma discussão que nascera com a edição da própria MP n. 2.180-35/2001. É que, em se tratando de matéria processual, é bastante discutível a utilização de medida provisória pela evidente inexistência de urgência, na forma prevista no art. 62 da Carta Constitucional, com o que plausível a argumentação de inconstitucionalidade formal do referido dispositivo anteriormente a Lei n. 11.232, de 2005. 51

Como é cediço, a Lei n. 11.232, de 2005 trouxe o cumprimento de sentença como procedimento regra para a efetivação das sentenças condenatórias de quantia certa, excluídas apenas a execução da prestação alimentar e as execuções movidas contra a Fazenda Pública, que continuam a exigir processo autônomo de execução de título executivo judicial.

Sendo assim, o parágrafo único do art. 741 do CPC, que até então era válido para qualquer executado que sofresse execução de título executivo judicial, agora tem sua aplicação restrita à Fazenda Pública, única legítima a dele se usufruir.

Todavia, norma similar foi introduzida no art. 475-L, §1º do CPC, que assim dispõe:

“Para efeito do disposto no inciso II do ‘caput’ deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”

Esse dispositivo assim é válido para qualquer parte que responda pela efetivação de julgado na forma do novo cumprimento de sentença.

Teori Albino Zavascki aduz que a utilização desse instrumento processual depende apenas da concretização de dois requisitos:

(a) a de que ele não tem aplicação universal a todas as sentenças inconstitucionais, restringindo-se às fundadas num vício específico de inconstitucionalidade e (b) a de que esse vício específico tem como nota característica a de ter sido reconhecido em precedente do STF.52

Em histórico precedente53, de relatoria do Min. Teori A. Zavascki, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC é restrito às sentenças fundadas em norma inconstitucional, sendo assim consideradas “(...) as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).”

No referido precedente, estabeleceu o Superior Tribunal de Justiça, também, que desimporta que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em controle concentrado ou difuso, mesmo que sem resolução do Senado Federal, bastando que ocorra a “(...) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).”

Portanto, não será passível de discussão por intermédio dos ditos embargos ou impugnação com efeitos rescisórios todas as demais hipóteses de sentenças contrárias a entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, a exemplo daquelas que consideraram auto-aplicável dispositivo que não detém esse caráter ou que desconsideraram a auto-aplicabilidade quando o STF afirmou tal característica. Também não servirá como remédio a sentenças que não aplicaram norma declarada constitucional pelo STF, por conta de entendimento contrário.

9.2.1. A utilização dos embargos ou impugnação com fundamento na inconstitucionalidade contra sentenças (preponderantemente) mandamentais ou executivas lato sensu

Sem adentrar a insolúvel discussão a respeito das eficácias (ou técnicas) de tutela jurisdicional, cabe indagar se aplicável o manejo da impugnação ou dos embargos com base na inconstitucionalidade contra as denominadas sentenças de eficácia preponderantemente mandamentais ou executivas (lato sensu), na forma da classificação quinária e para aqueles que a aderem.

No julgamento do recurso especial n. 720.953/SC, antes mencionado, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que os embargos rescisórios podem também ser interpostos em face de sentenças mandamentais ou executivas lato sensu, exemplificando a aplicação nos cumprimentos de obrigação de fazer e não fazer (art. 461, CPC) e no cumprimento da obrigação de entrega de coisa certa (461-A, CPC). Tal entendimento restou positivado recentemente através da inserção do art. 475-L, §1º do CPC.54

Devemos destacar que tal posicionamento não é pacífico. Para aqueles que ainda crêem na diferenciação e coexistência das tutelas condenatórias e executivas lato sensu, mesmo após a Lei n. 11.232, de 2005, não seria permitida a aplicação do §1º do art. 475-L ou do parágrafo único do art. 741 do CPC às últimas, por se tratar de norma que restringe direitos fundamentais, com o que mereceria interpretação restritiva.55

Particularmente não há como concordar com a conclusão dos ilustres processualistas já que, ao contrário do esposado, não se trata de aplicação ampliativa, mas mero cumprimento do que conta das normas em comento que justamente vedam a execução, efetivação ou cumprimento (como se prefira denominar) da dita sentença inconstitucional, a qual será inexigível, independentemente de sua eficácia preponderante.

É que na ação declaratória, como nos ensina Pontes de Miranda, o réu está ‘preceitado’, de modo que o autor pode ir contra o réu com o preceito, se o réu tem algo a fazer em contrário ao declarado, ou se algo fez em contrário. Não se precisa da propositura de ação nova.

E se tal preceito for descumprido possível será a expedição de atos executivos que impeçam ou cancelem o agir em contrário a este preceito. Exemplo do exposto é o caso de cancelamento de protesto em decorrência da ação declaratória de inexistência da dívida. E, em sendo assim, também os efeitos executivos decorrentes das sentenças declaratórias ou mandamentais podem, em nossa opinião, ser tido por inexigíveis desde que fundados em sentença por sua vez baseada em norma tida por inconstitucional.

9.2.2. Direito intertemporal: Inaplicabilidade dos embargos ou impugnação com efeitos rescisórios às sentenças transitadas em julgado anteriormente à edição da Medida Provisória 2.180-35/2001

No Recurso especial n. 720.953/SC, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, ainda, pelo não cabimento dos embargos, com fundamento no parágrafo único do art. 741 do CPC, para se insurgir contra sentença transitada em julgado, anteriormente à vigência da Medida Provisória n. 2.180-35/2001, por conta do respeito ao direito adquirido e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI).56

Nesse ponto, em que pese a natureza processual da norma, parece tranqüila nossa doutrina ao concordar com a conclusão adotada pelo STJ, já que posicionamento contrário não importaria em aplicação imediata, mas retroativa. Nesse sentido Pedro Henrique dos Santos Lucon57, Araken de Assis58 e Eduardo Talamini59.

9.2.3. Divergência jurisprudencial: Aplicação das normas em comento às sentenças transitadas em julgado anteriormente ao julgamento de inconstitucionalidade

Como se vê nas conclusões do recurso especial n. 720.953/SC, esta bem lançada decisão que vem sendo reiterada em outros tantos precedentes do STJ, elucidou com bom critério as maiores indagações que norteiam a aplicação desse dispositivo, restando, no entanto, ao menos uma questão relevante a ser respondida, qual seja, a aplicação deste dispositivo seria restrita às sentenças proferidas posteriormente àquela decisão do STF que declarou ou entendeu inconstitucional a norma que a embasou ou também teria abrangência sobre decisões proferidas e transitadas em julgado anteriormente à decisão do Supremo Tribunal Federal, que trouxe novo entendimento declarando a norma base inconstitucional.

Para Teori A. Zavascki a aplicação seria abrangente:

“Pouco importa, para os fins previstos no art. 741, parágrafo único do CPC, a época em que o precedente do STF foi editado, se antes ou depois do trânsito em julgado da sentença exeqüenda, distinção que a lei não estabelece. A tese de que somente se poderia considerar para esse efeito, os precedentes supervenientes à sentença exeqüenda não é compatível com o desiderato de valorizar a jurisprudência do Supremo. Se o precedente já existia à época da sentença, fica demonstrado, com mais evidência, o desrespeito à sua autoridade.”60

Lição contrária advém de Cândido Rangel Dinamarco:

“Pelo aspecto substancial, essa arbitrária disposição ao menos resvala na inconstitucionalidade por atentar contra a garantia constitucional da coisa julgada. Sua única salvação consistirá em interpretá-la restritivamente, no sentido de que não há título com eficácia para a execução forçada quando a sentença houver sido proferida (a) depois de declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ao cabo de um controle concentrado (ação direta), porque esse julgamento produz a ineficácia da norma inconstitucional, retirando-a incontinenti da ordem jurídica; ou (b) depois de suspensa a eficácia da norma inconstitucional pelo Senado Federal, em caso de controle difuso (Const., art. 52, inc. X). Nesses dois casos, subtraída a eficácia da lei pelo órgão máximo encarregado da vigilância constitucional, é até natural que se repute privado de eficácia um julgado com apoio na lei declarada inconstitucional. Se, porém, a sentença condenatória foi proferida antes, passou em julgado e só depois disso sobreveio a declaração de inconstitucionalidade por um daqueles meios, o parágrafo do art. 741 não pode ter aplicação, porque seria inconstitucional ele próprio (garantia constitucional da coisa julgada: Const., art. 5º, inc. XXXVI – supra, n. 955).”61

Contemporaneamente esta é, sem dúvida, uma das maiores celeumas processuais internas do Superior Tribunal de Justiça. Decisões recentes da 6ª turma do STJ62 vêm entendendo pela impossibilidade de utilização dos embargos rescisórios quando a decisão do Supremo for posterior ao trânsito em julgado da ‘sentença inconstitucional’, já que tal desiderato afetaria a coisa julgada. Por outro lado, discordando de tal posicionamento a 5ª turma63 vem entendendo ser desprezível o momento da prolação do precedente no STF, em decorrência da supremacia jurídica da Constituição e dos efeitos ‘ex tunc’ da declaração de inconstitucionalidade.

Particularmente, parece mais adequada a posição que preserva a supremacia constitucional, sendo que a segurança jurídica pode e deve ser relativizada em respeito a uma interpretação sistemática de nosso ordenamento, preservando-o de atos que afrontam a lei fundamental. Nas palavras de Paulo Otero, “a certeza e a segurança são valores constitucionais passíveis de fundar a validade de efeitos de certas soluções antijurídicas, desde que conformes com a Constituição. ... Fora de tais situações, repete-se, os valores da segurança e de certeza não possuem força constitucional autônoma para fundamentarem a validade de efeitos de actos inconstitucionais.”64

9.3. Ação de Conhecimento e uma breve teoria da coisa julgada inconstitucional

Pode ocorrer, todavia, que nos deparemos com sentenças de eficácias de mera repercussão jurídica (ditas sentenças auto-suficientes) e que, portanto, não comportarão o cumprimento de sentença (srticto sensu).

Supondo ainda que o prazo para a ação rescisória tenha se findado, cabe indagar se possível seria o ajuizamento de ação que buscasse anular ou declarar a nulidade da sentença que transitara em contrariedade à Lei Fundamental.

Exemplificando para melhor análise da hipótese, pensemos na ação anulatória proposta por contribuinte para desconstituir auto de infração com base na suposta inconstitucionalidade do tributo que lhe dá base. Julgado procedente o pedido e, passados mais de dois anos do trânsito em julgado, o STF, em ação direta, declara a constitucionalidade da lei impugnada pelo contribuinte. Pergunta-se: pode o Fisco lavrar novo auto de infração? Deve ajuizar ação anulatória? Ou, devido à coisa julgada, os efeitos daquela decisão se tornaram imutáveis, devendo o ordenamento conviver com a decisão inconstitucional?

Mesmo que estejamos diante de sentença condenatória, pode surgir o exemplo daquele que pagou com base em uma sentença calcada em norma posteriormente tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e que agora passados, v.g., dez anos do trânsito em julgado, requer, com o advento da decisão da Corte Suprema, a devolução corrigida do valor pago à época.

Lembremos que jurisdição é antes de tudo forma de regulação da vida social65. Ao Judiciário incumbe pacificar a sociedade e como dito alhures, tal desiderato apenas se alcançará com estabilização dos julgados. Hipóteses como as relatadas podem nos conduzir à absoluta insegurança jurídica.

Bem verdade que a tese de ineficácia da sentença inconstitucional é sedutora. O próprio legislador aduziu ser inexigível o título executivo calcado em norma inconstitucional no parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, típico caso de ausência de capacidade de gerar efeitos, no caso, efeitos práticos ou executivos (no plano social, nos dizeres de Teori Zavascki)66. Trata-se de argumento positivista, confesso. Mas em tempos em que o direito por princípios já nos deixa temerosos quanto ao caminho para onde rumamos, não chega a soar ofensivo.

Por outro lado, poderia dizer-se que ao estabelecer a ineficácia do título executivo judicial lastreado em norma inconstitucional, o Código de Processo Civil não afirmou que tal sentença é válida. É possível que seja ineficaz porque também inválida. Apenas um minus legal.

Aos que desejarem ver o vício da coisa julgada inconstitucional no plano da validade, um forte argumento é dado pelos constitucionalistas. É que o ato administrativo inconstitucional é nulo, do que a doutrina especializada pouco diverge e como disse Paulo Otero, o ato judicial é antes de tudo, também, um ato do poder público ou da Administração Pública.

A doutrina, em sua maioria silencia sobre a questão. Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Medina Garcia, como dito alhures67, entendem ser inexistente a sentença transitada em julgado em afronta à Constituição, razão pela qual bastaria o manejo de ação declaratória para sua ‘desconstituição’. De pronto, salta aos olhos a contradição: ação que desconstitui coisa julgada não é declaratória, mas constitutiva negativa.68

A questão pode aparentemente, em um olhar mais superficial, parecer ter mero crédito acadêmico, mas não o tem. Ação declaratória é imprescritível, enquanto a (des)constitutiva, tutela apropriada à proteção dos direitos potestativos, restará sujeita a prazo decadencial, quando previsto em lei69. De outra banda, a ação declaratória produzirá efeitos ‘ex tunc’; enquanto a ação constitutiva, do contrário, não retroagirá, fator este que poderá influenciar no que tange aos efeitos executados do julgado inconstitucional entre sua prolação e sua desconstituição.

Começamos assim, a formular nossa teoria sobre a coisa julgada inconstitucional afastando-se do abrigo do parágrafo único do art. 741 do CPC, porque a sentença inconstitucional não possui absolutamente nenhum vício no plano processual. Vale dizer, a sentença existe, é válida e eficaz tendo seu conteúdo se tornado imutável.

O vício, se existe, reside no plano do direito material70 e lá que procuraremos a solução.

Parece desde já, correto afirmar que a sentença inconstitucional, por ter adquirido estabilidade (autoridade da coisa julgada) sem qualquer vício processual, necessariamente terá de ser desconstituída. Declaração não bastaria. Mas, note-se, o que tem de ser desconstituído é a coisa julgada (existente, válida e eficaz).

Também não parece crível dizer que os atos judiciais, assim como os administrativos e os legislativos não estejam sujeitos à Constituição. Devem também a ela obediência e o contrário seria autorizar o império dos juízes.

Sentença é ato jurisdicional, logo, proveniente do poder público podendo ser desconstituída quando afrontar a Constituição. É, portanto, inválida a sentença que a afronta estando sujeita a desconstituição quando a coisa julgada se formou validamente sobre ela. É justamente por isso que não nos agrada falar em coisa julgada inconstitucional. A coisa julgada é válida e perfeita, até por isso necessita ser desconstituída: É o conteúdo contido na sentença que é inconstitucional.

Lembramos que a ação desconstitutiva está sujeita a decadência quando prevista em lei. No caso, a ação para desconstituir coisa julgada formada validamente é a ação rescisória cujo direito de propor decai em dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão.

Alguns dirão que os atos administrativos podem ser desconstituídos em até cinco anos. É que os administrativistas também não convivem com a eterna insegurança da possibilidade de anulação dos atos administrativos. Recorde-se da decadência administrativa prevista no art. 5471 da Lei nº 9.784/99.

Eventualmente parece razoável pensar na aplicação analógica deste dispositivo para estender o prazo para desconstituir a coisa julgada validamente formada. Mais do que isso nos parece juridicamente incorreto e socialmente catastrófico.

 10. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se viu no presente ensaio, o tema é de acirrado debate e comporta constantes divergências. Desde as hipóteses de inconstitucionalidade, meios de impugnação, bem como, o próprio resultado prático da decisão que desconstitui a sentença. Todavia, há necessidade de relativização da coisa julgada e, por decorrência, da segurança jurídica, sempre que se afrontar a supremacia jurídica da Constituição não pode ser negligenciada.

Se, por um lado, a coisa julgada é garantia constitucional e verdadeiro direito fundamental insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, não é menos verdade que a sentença que se apóia em regras que afrontam a mesma Constituição não pode nela encontrar guarida para se manter hígida. Se a viola, não pode nela encontrar abrigo para que se eternize resultado contrário ao ordenamento jurídico.

Os meios processuais a propiciarem tal desiderato são os embargos ou impugnação com efeitos rescisórios, a ação rescisória e até mesmo a ação anulatória (desconstitutiva) em até cinco anos a contar do trânsito em julgado.

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Notas de Rodapé

* Como observa Eduardo Talamini, quando faz alusão à ‘coisa julgada inconstitucional’, na verdade, se refere a uma inconstitucionalidade que reside na sentença, em seu conteúdo, sendo a coisa julgada apenas uma qualidade que a ela se agrega para torna-la imutável. (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 404)

1 São palavras do ilustre autor italiano: “ ... Uma coisa é distinguir os efeitos da sentença segundo sua natureza declaratória ou constitutiva, outra é verificar se eles se produzem de modo mais ou menos perene e imutável. De fato, todos os efeitos possíveis da sentença (declaratório, constitutivo, executório) podem, de igual modo, imaginar-se, pelo menos em sentido puramente hipotético, produzidos independentemente da autoridade da coisa julgada, sem que por isso se lhe desnature a essência. A coisa julgada é qualquer coisa mais que se ajunta para aumentar-lhes a estabilidade, e isso vale igualmente para todos os efeitos possíveis das sentenças.

Identificar a declaração produzida pela sentença com a coisa julgada significa, portanto, confundir o efeito com um elemento novo que o qualifica.” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires, tradução dos textos posteriores à edição de 1945 com notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 23)

2 Idem, ibidem, p. 51.

3 Idem. Ibidem, p. 51.

4 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1996, n.6-2, p. 44.

5 Válido também anotar o conceito traçado por Celso Neves: “Coisa julgada é o efeito da sentença definitiva sobre o mérito da causa que, pondo têrmo final à controvérsia, faz imutável e vinculativo, para as partes e para os órgãos jurisdicionais, o conteúdo declaratório da decisão judicial.” (NEVES, Celso. Contribuição ao estudo da coisa julgada. São Paulo, 1970, p. 443)

6 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires, tradução dos textos posteriores à edição de 1945 com notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 11.

7 Como leciona Sergio Menchini a autoridade da coisa julgada não impede apenas que se contrarie a declaração contida no julgado, mas que sequer se reexamine-a. Vejamos:

“L’autorità della coisa giudicata rende incontestabile, in ogni futuro processo, l’atribuzione del bene della vita compiuta dalla sentenza; questa non può essere sucessivamente posta in discussione, né in via diretta, ossia chiedendo uma decisione uguale a quella negata dalla prima pronuncia, né in via indiretta, ossia avanzando um petitum, che rappresenti l’esato contrario di quanto dichiarato dalla precedente statuizione ...” (MENCHINI, Sergio. I limiti oggettivi del giudicato civile. Milano: Giuffrè. 1987, p. 300.

8 No mesmo sentido, Celso Neves aponta que a regra que impedia o debate jurídico em nova ação sobre questão já decidida já era notado no período clássico romano, sendo difícil apontar sua verdadeira origem. Aduz o autor: “Acredita-se que a vedação tenha sido objeto de uma lei anterior às Doze Tábuas, mantida consuetudinàriamente e que a interpretatio iuris civilis relacionou à litis contestatio, como salienta Cogliolo, para quem a regra significava: ‘Sobre uma e mesma relação jurídica não pode ocorrer duas vezes a ação da lei, ou seja, um processo.’ ” (NEVES, Celso. Contribuição ao estudo da coisa julgada. São Paulo, 1970, p. 10)

9 Entre aqueles que não reconhecem a função positiva no direito brasileiro é de se destacar Ada Pellegrini Grinover. A jurista alerta que o sistema processual italiano admite a interposição de recurso extraordinário para a proteção da coisa julgado quando a sentença for contrária a outra precedente. Ocorre que no Brasil, tal hipótese seria guerreada mediante ação rescisória, nos termos do art. 485, IV, CPC. No sistema italiano então existe a obrigação de julgamento em conformidade com a sentença anterior. No brasil, por outro lado, a obrigação é de não reexaminar a causa. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Idem, p. 66)

10 GASTAL, Alexandre Fernandes. A Coisa Julgada: Sua natureza e Suas Funções. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro (org.). Eficácia e Coisa julgada: atualizada de acordo com Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 199.

11 BAPTISTA SILVA, Ovídio A.; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 331.

12 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 49/67.

13 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1996, p. 66.

14 Idem, ibidem, p. 67.

15 Idem, ibidem, p. 73.

16 Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas,, que a parte poderia todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

17 BAPTISTA SILVA, Ovídio A.; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 331.

18 Válida novamente a lição de Sérgio Menchini: “La intangibilità del bene della vita atribuito è attuata mediante la preclusione del dedotto e del deducibile; il giudicato impedisce, cioè, di far valere fondamenti costitutivi oppure fatti impeditivi, modificativi od estintivi non soltanto già allegati nel primo processo e respinti, ma anche, benché deducibili, non dedotti, al fine di ottenere uma nuova statuzione sulla situazione soggetiva già decisa.” (Idem, p. 301)

19 CAPONI, Remo. L’efficacia del giudicato civile nel tempo. Milão, Giuffrè, 1991.

20 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1996.

21 GÖSSLING, Mauricio Manica. Coisa julgada e decisão posterior do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro (org.). Eficácia e Coisa julgada: atualizada de acordo com Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 265/292.

22 A esse respeito, com comentários a obra de Remo Caponi ver: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 1997, p. 50/51. Também de relevo: ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 79/101.

23 Nesse sentido é a lição de Eduardo Talamini:

“O disposto no inciso I do art. 417 não constitui exceção à coisa julgada, nem propriamente versa sobre coisa julgada submetida à cláusula rebus sic stantibus (a não ser que se pretenda dar essa qualificação a toda e qualquer hipótese de coisa julgada). A parte poderá pleitear nova sentença precisamente porque a alteração de fato ou de direito vem a estabelecer uma nova causa de pedir, diversa daquela em relação à qual operou a coisa julgada. Vale dizer: o fenômeno que se apresenta nessa hipótese não é essencialmente diverso daquele que põe em qualquer outra situação em que, pela evolução dos fatos, surja uma nova causa de pedir, que estará, portanto, fora dos limites objetivos da coisa julgada anterior (p. ex. a ação de declaração de inexistência de débito fundada em pagamento ocorrido depois do trânsito em julgado da sentença condenatória do mesmo crédito). Não se pedirá para rever a coisa julgada anterior: formular-se-á uma nova pretensão, inconfundível com aquela que ficou acobertada pela res iudicata.” (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2005, p. 90)

24 Theodoro Jr., Humberto. Coisa julgada. Mandado de segurança. Relação jurídica continuativa. Contribuição social. Súmula nº 239 do STF. In: MARTINS, Ives Gandra et al (Coord.) Coisa julgada tributária. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 177/178.

25 TAXA DE LICENCA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LEI MUNICIPAL N 6.989/66-SP. - ILEGITIMIDADE DA TAXA DE LICENCA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO EM FACE DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 77 E 78 DO CTN. PRECEDENTES DO STF. - NÃO INCIDENCIA. COISA JULGADA. SÚMULA 239 (INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA). INAPLICAÇÃO DA SÚMULA 239 A HIPÓTESE, DADO QUE O RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO, AJUIZADO PELAS MESMAS PARTES, E DECLARADO INCONSTITUCIONAL, FAZ COISA JULGADA MATERIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (Recurso Extraordinário nº 93.048/SP, 1ª Turma do STF, Min. Rafael Mayer, j. em 16/06/1981, p. no DJ de 14/08/1981)

26 Na doutrina Teori Albino Zavascki, através de um exemplo prático, externa posicionamento similar:

“se uma sentença reconhece que determinada empresa tem natureza jornalística e que, por isso, é imune a tributos o periódico por ela publicado, a declaração de certeza, embora solvendo controvérsia que tem por causa próxima uma exigência concreta e atual do Fisco, abrangerá não apenas as publicações já realizadas, senão também as futuras, uma vez que a controvérsia real, enfrentada e resolvida, foi sobre uma situação jurídica de caráter duradouro, o status fiscal do contribuinte. O mesmo ocorre quando a sentença declara, por exemplo, que as atividades de prestação de serviço de determinada empresa estão sujeitas à contribuição social: dispondo ela sobre uma situação jurídica duradoura, relacionada com o status fiscal, sua eficácia será também prospectiva, para além dos estritos limites do valor da prestação mensal.” (Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 88)

27 Sobre a finalidade do processo, anota Francesco Carnelutti: “ ‘Paz com justiça’ poderia ser, dessa fórmula, o lema do Direito processual. Nem paz sem justiça, nem justiça sem paz. Nada de paz sem justiça porque o processo, como se viu, não tende a compor o litígio de qualquer modo, e sim segundo o Direito. Nada de justiça sem paz porque o Direito não se aplica ou não se realiza por quem está em conflito, e sim por quem está sob o conflito: supra partes, não inter partes; a fim de compor um litígio e não tutela um interesse. Segundo esta fórmula, o quid novi da função processual consiste na combinação dos dois elementos: paz e justiça.” (Carneleutti, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, traduzido por Hiltomar Martins de Oliveira. 1. ed. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 373)

28 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 123.

29 Kazuo Watanabe ensina que “a cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.” (WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2 ed. Campinas: Editora Bookseller, 2000, p. 58/59)

Para o Autor, como para outros renomados doutrinadores, a cognição possui dois níveis distintos:

Horizontal (extensão): Diz respeito ao âmbito do exame feito pelo juiz no que se refere ao conteúdo da lide e das matérias abrangidas, isto é, pressupostos processuais, condições da ação e mérito do pedido. Pode ser integral se analisa todas as questões preliminares e de mérito postas a julgamento ou parcial se é eliminada de uma área toda de questões. V.g., quando uma parte busca a tutela jurisdicional para ver a outra condenada ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, o litígio tergiversará sobre uma série de questões de preliminares e de mérito, sendo que sob o manto do procedimento ordinário poderá o julgador decidir todas as questões sem qualquer limitação, estaremos diante, portanto de uma hipótese em que a cognição é integral. Em outros casos, no entanto, por conta de disposição específica, apenas poderá ser âmbito de exame do Juiz uma parcela destas questões; é o caso do art. 3º, §2º, do Dec.-lei nº 911/69, ao estabelecer que “na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou cumprimento das obrigações contratuais”, isto é, estamos diante de um nível horizontal limitado de cognição, ou na expressão do Autor, de uma cognição horizontalmente parcial.

Vertical (profundidade): o plano vertical da cognição diz respeito à profundidade do exame da controvérsia feito pelo juiz. Pode ser exauriente ou sumária. Quando o juiz examina a controvérsia mediante ampla produção de provas, amplo contraditório, esgotamento dos recursos e impugnações, diz-se que houve cognição exauriente; quando o juiz análise uma questão superficialmente, através de um juízo de probabilidade e aparência, diz-se que houve cognição sumária, ou seja, uma cognição menos aprofundada. (Idem, ibidem, p. 111/124)

30 OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1993.

31 Idem, ibidem, p. 35/36.

32 A esse respeito, registre-se interessante voto do Min. José Delgado em questão tributária:

“Não concebo o atuar de qualquer ordenamento jurídico que não seja em forma de sistema. Se assim não atuar não é ordenamento e não expressa função harmonizadora a ele exigida. Impossível, consequentemente, que uma decisão judicial importe em criar privilégios no âmbito das relações jurídicas, permitindo que uma empresa não pague determinado tributo, mesmo que o seja por período certo, enquanto outras empresas são obrigadas a pagá-lo, apenas porque, de modo contrário ao assentado pelo Supremo Tribunal Federal, uma decisão judicial assim impõe. O prevalecimento da sentença transita em julgado, em tal hipótese, quando atacada por ação rescisória, seria provocar um desrespeito à ordem jurídica, cuja estrutura e finalidade estão voltadas para a promoção da justiça. Esta, por sua vez, só será alcançada se a todos for emprestado o sentimento da igualdade e da segurança.” (Resp n. 159.346, 1ª Turma do STJ, Min. José Delgado, p. no DJ de 04.05.1998, p. 110)

33 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 227.

34 Defendendo que a sentença que contraria a constituição federal é ato inexistente Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. Vejamos:

“Portanto, segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria juridicamente inexistente, pois que baseada em ‘lei’ que não é lei (‘lei’ inexistente. Portando, em nosso entender, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão nesse sentido, que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar a autoridade de coisa julgada.

O fundamento para a ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Para nós, a possibilidade de impugnação das sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo do art. 495 do CPC.” (O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 43)

35 A expressão ‘vício transrescisório’ foi criada por José Maria rosa Tesheiner para dimensionar os vícios que transcendem a coisa julgada e a ação rescisória. (TESHEINEIR. José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Editora Saraiva, 1993, p. 139)

36 Limites Constitucionais e Infraconstitucionais da Coisa Julgada Tributária (Contribuição Social sobre o Lucro) in RT – Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, v. 27, p. 170 e ss.

37 Resp 159.346/CE, 1ª Turma do STJ, rel. Min. José Delgado, j. em 12/03/1998.

38 THEODORO JR., Humberto. A reforma do processo de execução e o problema da coisa julgada inconstitucional. In Revista Brasileira de Estudos Políticos, n. 89, jan.-jun. de 2004, Belo Horizonte, p. 94/95.

39 ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único do CPC. In: Gênesis: Revista de Direito Processual Civil – v. 1 – n. 1, jan/abr. 1996 – Curitiba: Gênesis, 1996, p. 756.

40 Idem, ibidem, p. 756.

41 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 135.

42 Comungamos com aqueles que ainda se insurgem contra a ação declaratória de constitucionalidade, cuja a colaboração em nosso sistema jurídico constitucional ainda é de extrema dúvida. Nesse sentido de se destacar a manifestação de James Marins: “A criatura do Governo, filha da Emenda Constitucional 3 (por isso irmã de sangue do impúbere IPMF), é figura ‘incomparável’. Não possui paralelo em nenhum outro sistema de controle de constitucionalidade do planeta, seja dos Estados Unidos, ou dos países europeus. Não se assemelha, como gostariam os defensores da declaratória de constitucionalidade, com os sistemas preventivos de Portugal (realizado pelo Tribunal, quando solicitado e antes e antes da promulgação da norma), e da França (realizado obrigatoriamente pelo Conselho Constitucional, também antes da promulgação da norma). Igualmente, não servem como comparação, entre outros, o sistema de controle espanhol ou o ou o sofisticado mecanismo da Alemanha.” (A desmoralizante declaratória de constitucionalidade, Repro 72/96, São Paulo, out-dez, 1993))

43 Em alguns recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça já vem reconhecendo efeito erga omnes as declarações de inconstitucionalidade do STF realizadas em controle difuso de constitucionalidade, como ocorrera no decisão que julgou inconstitucional a base de cálculo do PIS e da COFINS instituída pela Lei n. 9.718/98. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE FATURAMENTO. LEI 9.718/98. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF.

1. No julgamento dos REs 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, não o aplicando à base de incidência do PIS e da COFINS.

2. É devida a aplicação dos precedentes da Corte Suprema, considerando que o recurso extraordinário deve ser visto não só como meio para a defesa de interesses das partes, mas notadamente como forma de tutela da ordem constitucional objetiva, nos termos da lição do eminente Ministro Gilmar Mendes.

3. Recurso especial provido.” (Resp n. 744.937/SP, 1ª Turma do STJ, relª Minª. Denise Arruda, j. em 04/04/2006)

44 MENDES, Gilmar. O papel do Senado Federal no controle de Constitucionalidade: Um Caso clássico de Mutação Constitucional in Revista de Informação legislativa, v. 162, 2004, p. 149-168.

45 Idem, ibidem, p. 164-166.

46 DIDIER JR., Fredie. Transformações do recurso extraordinário. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.) Processo e Constituição -Estudos em Homenagem ao Professor Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

47 Nesse sentido: Eduardo Talamini, idem, p. 408/410.

48 Dispõe a Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais.”

49 O Supremo Tribunal Federal tem entendido pela inaplicabilidade da súmula 343 a divergência disser respeito a matéria constitucional. Nesse sentido os seguintes arestos: RE 89.108, RE 103.880 e RE 105.205.

50 Nesse mesma linha entendeu o STJ no julgamento da ação rescisória 3032/PB e do Resp 724.499/RS.

51 Comungam desse entendimento Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 8 ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 1156):

“9. Inconstitucionalidade formal do CPC 741 par. ún.

A inconstitucionalidade é, igualmente, formal, porque o parágrafo único do CPC 741 foi incluído pela Med Prov 2180-35 10, editada sem os requisitos pela CF 62 para que o Presidente da República possa, em caráter absolutamente excepcional, editar medida provisória. Qual a relevância e em que consistiria a urgência de acrescentar-se esse parágrafo ao CPC 741, que justificaria a edição de medida provisória sem que se aguardasse o processo legislativo normal? A norma, instituída pela MedProv 2180-35 10, é, portanto, formalmente inconstitucional. A tolerância com que vem sendo tratada essa prerrogativa de exceção do Presidente da República indica que ainda estamos em estágio precário de normalização das instituições e que o estado democrático de direito, fundamento da República brasileira (CF 1º, caput), tem sido interpretado e aplicado apenas formalmente, mas não na essência. Resta-nos a esperança de que algum dia cheguemos à democracia substancial e não apenas formal como a que temos hoje, e que normas como essa, inconstitucionais, não sejam aplicadas pelos juízes e que sejam rechaçadas do ordenamento por um STF autônomo, independente, que preze as instituições democráticas e que faça respeitas a CF.”

52 Gênesis: Revista de Direito Processual Civil – v. 1- nº 1 – jan/abr. 1996. Curitiba: Editora Gênesis, p. 757.

53 Resp nº 720.953/SC, 1ª Turma do STJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 28/06/2005, p. no DJ de 22.08.2005, p. 142, REVPRO, vol. 130, p. 190 e RSTJ, vol 195, p. 160.

54 Nesse sentido, extrai-se parte da fundamentação do voto condutor do ilustre Min. Teori A. Zavascki:

“Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender, nesses casos. Com efeito, não se pode descartar que, na prática de atividades executivas de sentença relativas a obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa, haja excessos ou impropriedades ou outras das hipóteses elencadas no art. 741 do CPC. Se não se assegurasse ao demandado o direito de se opor a tais medidas, estar-se-ia operando ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Ao contrário de negar o direito de se defender, o atual sistema o facilita. É que, inexistindo ação autônoma de execução, a defesa do devedor pode ser promovida e operacionalizada como mero incidente do processo, dispensada a propositura da ação de embargos. Bastará, para tanto, simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva. Terá o devedor, ademais, a faculdade de utilizar as vias recursais ordinárias, notadamente a do agravo, quando for o caso. Quanto à matéria suscetível de invocação, seus limites são os mesmos estabelecidos para os embargos à execução fundada em título judicial, de que trata o já referido art. 741 do CPC, aí incluída a hipótese de inexigibilidade do título, prevista no parágrafo único. É inevitável e imperioso, no particular, que, nos termos do art. 644 do CPC, haja aplicação subsidiária desse dispositivo às ações executivas lato sensu ( Nesse sentido: Resp 738.424, 1ª T, julgado em 19.05.2005, relator para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki).” (Resp nº 720.953/SC, 1ª Turma do STJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 28/06/2005, p. no DJ de 22.08.2005, p. 142, REVPRO, vol. 130, p. 190 e RSTJ, vol 195, p. 160)

55 A esse respeito asseveram Hermes Zanetti Júnior e Rodrigo Mazzei, em bela obra:

“Portanto, não se aplica o parágrafo único do art. 741 para a impugnação dos comandos judiciais de outra natureza, mesmo que pendentes de ato ulterior para sua efetivação, como no caso da tutela mandamental e executiva lato sensu.

Mesmo reconhecendo que o acolhimento dos embargos do art. 741, parágrafo único, e a impugnação do art. 475-L, §1º, resulta na ineficácia do título, esta ineficácia se restringe ao comando condenatório, isso porque, como é sabido, o regime jurídico dos direitos fundamentais e garantias da Constituição determina interpretação restritiva da norma que limita direitos fundamentais.” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de (Coord.). A nova execução: comentários à Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 261)

56 Nesse sentido também o recurso especial nº 538.327/PR, 5ª Turma do STJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 17/1/2006, com a seguinte ementa:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. EXECUÇÃO. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC, ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.180-5/2001. INAPLICABILIDADE AOS TÍTULOS JUDICIAIS APERFEIÇOADOS ANTES DA VIGÊNCIA DESSA NORMA. OFENSA À COISA JULGADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

...

3. A jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que o parágrafo único do art. 741 do CPC não é aplicável às sentenças transitadas em julgado em data anterior à sua introdução no ordenamento jurídico, feita pela MP 2.180-35/2001, de 24/8/2001. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e improvido.”

57 LUCON, Pedro Henrique dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. 2 ed. Antonio Marcarto (Coord.). São Paulo: Editora Atlas, 2005, n. 9, p. 2167/2169.

58 ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional. Revista jurídica, v. 301. Porto Alegre: Notadez, 2002, p. 26.

59 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 481-482.

60 ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único do CPC. In: Gênesis: Revista de Direito Processual Civil – v. 1 – n. 1, jan/abr. 1996 – Curitiba: Gênesis, 1996, p. 761.

61 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. IV. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 672/673.

62 Nessa direção:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO. CONVERSÃO EM URV. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO APÓS O ADVENTO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CPC, ACRESCENTADO PELA MP Nº 2.180-35/2001, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL À ESPÉCIE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. As normas processuais tem aplicação imediata, podendo incidir, inclusive, nos processos pendentes de julgamento. No entanto, não se aplicam às situações já consolidadas na vigência de lei anterior, em obediência ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, verbis: ‘A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’. 2. O beneficiário obteve reconhecido, judicialmente, o direito à aplicação da variação integral do índice IRSM, referente aos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, quando da conversão do valor de seus proventos em URV. Não obstante tenha o decisum autorizador transitado em julgado após o advento do parágrafo único do artigo 741 , do Código de Processo Civil, isso ocorreu, entretanto, antes da publicação da decisão do eg. Supremo Tribunal Federal, que convalidou a forma de cálculo adotada pelo INSS. Nesse sentido, há que ser assegurada a execução do título judicial em apreço, sob pena de violação ao instituto da coisa julgada. Precedentes da eg. Sexta Turma desta Corte. 3. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 766917/SC, 6ª Turma do STJ, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 21/03/2006, p. no DJ 10.04.2006, p. 323)

No mesmo sentido ainda: AgRg no Resp n. 745862/RS, Resp 678.18 e Agr no Ai n. 978.041.

63 PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. APLICABILIDADE. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO APÓS A EDIÇÃO DA MP 2.180-35/2001. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 741, parágrafo único, do CPC, "considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal".

2. Hipótese em que o título judicial exeqüendo, oriundo de decisão que transitou em julgado posteriormente à edição da MP 2.180-35/2001, havia declarado a inconstitucionalidade de dispositivo legal que foi, posteriormente, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 313.382-9/SC, que entendeu ser constitucional a expressão "nominal", contida no art. 20, I, da Lei 8.880/94.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Resp n. 689.230/RS, 5ª Turma do STJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 29/11/2007)

No mesmo sentido ainda: REsp 970816 / RS e AgRg no REsp 689230 / RS.

64 OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1993, p. 61.

65 A esse respeito, ver por todos, José Maria Rosa Tesheiner. Reflexões politicamente incorretas sobre direito e processo in Ajuris nº 110, Porto Alegre, v. 35, jun/2008, p. 187-194.

66Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.

67O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 43

68 Ao se referir as ações anulatórias inclusive como ‘ações aparentemente declaratórias’ Agnelo Amorim Filho relata a dificuldade, por vezes, da doutrina em sua correta classificação. Vale destacar parte da lição:

“... Realmente, no Direito Romano, os conceitos de ato nulo e ato juridicamente inexistente se equivalem, e por isso, a sentença que proclamava uma nulidade era de natureza puramente declaratória: limitava-se a registrar um fato (a inexistência jurídica do ato), sem produzir qualquer modificação de natureza jurídica, pois o ato nulo, que já se encontrava fora do mundo jurídico antes da sentença, lá se conservava, de vez que não era considerado ato jurídico. Hoje, porém a conceituação é diferente, conforme acentua o mesmo autor: ato nulo difere de ato juridicamente inexistente. O ato nulo é um ato que, embora defeituosamente, penetra no mundo jurídico, tanto que recebe a denominação de ato jurídico (Código Civil, art. 145). Nulo é negação de validade do mundo jurídico, e não negação de existência no mesmo mundo. Deste modo, a decisão que pronuncia uma nulidade não tem efeito apenas declaratório, e sim, também, efeito constitutivo, pois desloca o ato do mundo jurídico para o mundo fático. O ato que teve sua nulidade pronunciada por sentença sai do mundo jurídico, por força desta sentença, e passa a ser apenas ato do mundo fático, isto é, ato juridicamente inexistente. O efeito da sentença é, pois, o de ocasionar uma modificação: transforma um ato jurídico nulo em ato juridicamente inexsitente. Não ocorreu aí, apenas, a proclamação de uma certeza jurídica, e por isso a ação é constitutiva e não simplesmente declaratória. Por conseguinte, a nulidade é decretável e não ‘declarável’ ... .” (Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis in RT 744 – Outubro de 1997 – 86º ano, p. 742)

69 A esse respeito novamente: AMORIM FILHO, Agnelo. Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis in RT 744 – Outubro de 1997 – 86º ano

70 Nesse sentido a lição de José Maria R. Tesheiner e Lucas Baggio:

“... A declaração de inconstitucionalidade refere-se a vício do direito material que, mesmo integrando o comando concreto e individualizado do juiz (resolução de mérito), pode ser dele desprendido. Em outras palavras, o vício não está na sentença ou no processo, está no direito material empregado pelo juiz. ...” (Nulidade nos processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 254)

71 “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.